2023/1332654 İhale Kayıt Numaralı "BİTÜMLÜ SICAK KARIŞIM AŞINMA ASFALT YAPIM İŞİ" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Tuna Asfalt İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. , İHALEYİ YAPAN İDARE: Aksu Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü , BAŞVURUYA KONU İHALE: 2023/1332654 İhale Kayıt Numaralı “ Bitümlü Sıcak Karışım Aşınma Asfalt Yapım İşi ” İhalesi KURUMCA YAPILAN İNCELEME: Aksu Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 29.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Bitümlü Sıcak Karışım Aşınma Asfalt Yapım İşi ” ihalesine ilişkin olarak Tuna Asfalt İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından 12.03.2024 tarih ve 136627 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.03.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2024/358 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi: İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihalenin iptal edilmesi kararının mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir. İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125’inci maddesinde “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. … (Değişik birinci cümle: 7/5/2010-5982/11 md.) Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez….” hükmü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez. Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez. Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir. (Ek cümle: 2/7/2018-KHK-703/171 md.) Cumhurbaşkanlığı hizmetlerinin özelliği ve güvenlik şartlarına uygun şekilde yerine getirilme zorunluluğu nedeniyle Cumhurbaşkanlığınca gerçekleştirilecek her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ihaleler bu Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre yapılabilir. Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz. (Değişik altıncı fıkra: 30/7/2003-4964/4 md.) İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu aranmaz.” hükmü, Anılan Kanun’un 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/24 md.) Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü, Aynı Kanun’un 54’üncü maddesinde “…Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır….” hükmü, Anılan Kanun’un 56’ncı maddesinde “…Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir….” hükmü, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 19’inci maddesinde “…(3) Şikayet veya itirazen şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararına karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir….” hükmü yer almaktadır. 16.01.2024 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin başvuru sahibi Tuna Asfalt İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı ve sonrasında, 02.02.2024 tarihli ihale yetkilisi kararı ile ihalenin iptal edildiği, iptal kararının gerekçesi olarak ise “ihale dosyasında Sayıştay Denetçilerinin incelemesi sırasında tespit ettiği noksanlıklar ve sözlü görüşleri” nin gösterildiği, başvuru sahibi tarafından anılan kararın hukuka aykırı olduğu iddiasıyla 07.02.2024 tarihinde yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 21.02.2024 tarihli ve 2024/UY.II-336 sayılı Kurul kararında belirtilen “…Nitekim, 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında yukarıda aktarılan tespit ve değerlendirmelere uygun olarak, ihalenin iptali işleminin gerekçesine vurgu yapılmış ve idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının Kurum tarafından idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı inceleneceği hüküm altına alınmıştır. Benzer bir hükme İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 19’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında da yer verilmiştir. Aktarılan hükümler çerçevesinde idarenin ihalenin iptali kararına ilişkin gerekçesi incelendiğinde ise “ihale dosyasında Sayıştay Denetçilerinin incelemesi sırasında tespit ettiği noksanlıklar ve sözlü görüşleri” çerçevesinde ihalenin iptal edildiği belirtilmiş olsa da bu eksikliklerin neler olduğu, eksikliklerin ihale sürecinde tamamlanıp tamamlanamayacağı, tamamlanmasının ihalenin ilan sürelerine, yeterlik kriterlerine, tekliflerin hazırlanması, sunulması ve değerlendirilmesine etki edip etmeyeceği ve eksikliklerin neden ihalenin sonuçlandırılmasına engel olduğu gibi Kurum tarafından denetlenebilecek somut mevzuata aykırılık tespit ve değerlendirmelerinin ortaya konulmadığı görülmüştür. Dolayısıyla, sadece ihale işlem dosyasında bazı eksikliklerin bulunduğunun belirtilmesi ve bu eksiklikler sebebiyle ihalenin iptal edilmesinin uygun olacağına ilişkin görüşlerin bulunması hukuki açıdan denetlenebilecek bir iptal gerekçesi niteliği taşımamaktadır… .” gerekçesiyle ihalenin iptali işleminin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır. Aktarılan Karar sonrasında alınan 07.03.2024 tarihli ihale yetkilisi kararı ile özetle “İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3.4’üncü maddesinde bulunan açıklama çerçevesinde ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısı arasındaki uyumunun fiyat dışı unsur olarak belirlendiği ve bir puanlama istemine yer verildiği ancak bu konuda sehven hataya düşüldüğü, belirlenen fiyat dışı unsurların işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar ile ulaşılmak istenen faydayı ortaya çıkarmadığı, yaklaşık maliyet hesabı yapılırken kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş resmi rayiç ve fiyatların kullanılmadığı, piyasadan fiyat teklifi alınarak bu tekliflerin ortalaması üzerinden hesaplama yapılması nedeniyle fiyat dışı unsur puanlaması sonucunda resmi fiyat ve rayiçleri esas alarak teklif veren firmaların puanlarının düşük kalması sonucunun ortaya çıktığı nitekim, fiyat dışı unsur puanlaması sonucunda geçerli teklif fiyatlarına sahip isteklilerden yüksek teklif verenlerin fiyat dışı unsur değerlendirmesi sonucu tekliflerini avantajlı durumu getirdiği, bu durumun da 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan kaynakların verimli kullanılması ve rekabet ilkelerine aykırılık teşkil ettiği” gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği de belirtilmiştir. Bununla birlikte, idareye bu konuda tanınan serbesti ve takdir yetkisi kuşkusuz ki sınırsız olmayıp, hizmet gerekleri ve kamu yararı çerçevesinde hareket edilerek anılan serbestiye ilişkin yetkinin kullanılması gerekmektedir. Dolayısıyla, ihalenin iptali işlemlerinde objektif olarak hukuki açıdan denetlenebilir gerekçe veya gerekçelerin bulunması bir ön koşul niteliği taşımaktadır. Zira, Anayasa’nın 125’inci maddesinin birinci fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hüküm altına alınmış olup, idarenin eylem ve işlemlerinin hukukilik denetimi de ancak bunların bir gerekçeye dayanması durumunda gerçekleştirilebilecektir. Gerekçesiz eylem veya işlemlerin denetimi de mümkün olmadığından, hukuka uygun kabul edilmelerine olanak bulunmamaktadır. Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan ihale işlemlerine ilişkin inceleme ise dava açılmadan önce tüketilmesi gereken zorunlu idari başvuru yolu niteliğinde olup, Kurum tarafından ihale sürecindeki işlemlerin hukukilik denetimi de yine bu işlemlerin gerekçeleri üzerinden yapılmaktadır. Nitekim, 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında yukarıda aktarılan tespit ve değerlendirmelere uygun olarak, ihalenin iptali işleminin gerekçesine vurgu yapılmış ve idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının Kurum tarafından idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı inceleneceği hüküm altına alınmıştır. Benzer bir hükme İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 19’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında da yer verilmiştir. Aktarılan hükümler çerçevesinde idarenin ihalenin iptali kararına ilişkin gerekçesi incelendiğinde ise özetle, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3.4. maddesinde yer verilen ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu kriteri esas alınarak fiyat dışı unsur belirlemesi yapılmakla birlikte yaklaşık maliyetin kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış rayiçler yerine üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınmak suretiyle oluşturulmasından kaynaklı olarak ihaleye daha yüksek teklif sunan isteklilerin avantajlı konuma geçmesinin kaynakların etkin ve verimli kullanılması ile rekabet ilkelerini ihlal etmesinin ve fiyat dışı unsur puanlamasında hata yapılmasının ihalenin iptali kararının dayanağı olduğu görülmüştür. 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinde ihale komisyonu kararı üzerine idarenin verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu hüküm altına alınmış ve bu konuda idarelere takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak kuşkusuz ki bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde kullanılması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde, ihalenin yaklaşık maliyetinin tespiti usulünün mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla ihaleye teklif sunan başka bir istekli tarafından 02.01.2024 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin bu başvuruyu yaklaşık maliyetin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine uygun olarak tespit edildiği gerekçesiyle reddettiği, ret kararı üzerine istekli tarafından 22.01.2024 tarihinde Kurumumuza itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu ve başvuru sonucunda alınan 14.02.2024 tarihli ve 2024/UY.II-285 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile yaklaşık maliyeti belirleme usulünün mevzuatta yer verilen yöntemlerden birisi kullanıldığı için mevzuata uygun olduğuna karar verildiği, bu karara karşı idare veya başvuruyu yapan istekli tarafından iptal davası açılması yoluna gidilmediği, fiyat dışı unsur düzenlemesinin ise ihale dokümanı hazırlama aşamasında ele alınan ve tespiti yapılan bir konu olduğu ve ihale tarihinde teklifler açılarak istekliler ve teklif fiyatları ile yeterlik durumlarının ne olduğunun ortaya çıkması üzerine ihale tarihinden önce tespiti yapılan fiyat dışı unsurlar üzerinden bir değerlendirme yapmanın ihalede gelinen aşamada doküman düzenlemelerinin tartışmaya açılmasına neden olacağı ve 4734 sayılı Kanun’un 5‘inci maddesinde yer alan diğer temel ilkeler yanında güvenirlik ilkesi ile örtüşmeyeceği hususları birlikte dikkate alındığında; idarenin ihalenin iptali kararının mevzuata uygun olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır. Başvuru sahibi tarafından 118.286,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 118.286,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, 1) İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline, 2) Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine, Oybirliği ile karar verildi.