2024/1571278 İhale Kayıt Numaralı "Şoförsüz Binek Araç Kiralama Hizmet Alımı" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Pak Temizlik Turizm Taş. İnş. Pet. Ürün. ve Hizmet Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti. , İHALEYİ YAPAN İDARE: Boğaziçi Tesis Yönetim Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi , BAŞVURUYA KONU İHALE: 2024/1571278 İhale Kayıt Numaralı “ Şoförsüz Binek Araç Kiralama Hizmet Alımı ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Boğaziçi Tesis Yönetim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından 23.12.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Şoförsüz Binek Araç Kiralama Hizmet Alımı ” ihalesine ilişkin olarak Pak Temizlik Turizm Taş. İnş. Pet. Ürün. ve Hizmet Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti. nin 17.12.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 03.01.2025 tarih ve 174998 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.01.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2025/23 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 1) Sözleşme Tasarısının “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesi düzenlemesinde hakediş ödeme süresinin, yüklenici veya vekili tarafından imzalanma tarihinden başlaması yerine “aylık geçici hakedişlerin onayına müteakip hizmetin verildiği ayı takip eden 60 gün içerisinde” ödemenin yapılması düzenlenmesinin, diğer bir ifade ile hakediş ödeme süresinin hakedişin onaylanması ile başlatılmasının mevzuata aykırı olduğu, ayrıca anılan Şartnamenin 30 gün içinde tahakkuk ve 30 gün içinde ödeme düzenlemeleri yer alan 12.1.1’inci maddesi ile 12.1’inci maddesinin de çelişkili olduğu, 2) Sözleşme Tasarısının özel aykırılık hallerini düzenleyen 16.1.2’nci maddesinde yer alan tablo içerisinde aykırılık hallerinden birinde saat başına ceza uygulamasına yer verdiği, sözleşmenin feshine gerekçe teşkil edecek bir eksikliğin tekrarının “saat başı” olarak yenilendiğinin kabulünün mümkün olmadığı, söz konusu düzenlemenin tarafların eşitliğine ilişkin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesi hükmüne aykırılık teşkil ettiği, 3) Sözleşme Tasarısının özel aykırılık hallerini düzenleyen 16.1.2’nci maddesinde tablonun mevzuata uygun düzenlenmediği, “Teknik Şartnamede belirtilen sürelere uyulmaması” aykırılık halinin somut bir şekilde belirlenmediği, 4) Sözleşme Tasarısının “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde yer alan “Mali Şartlar” başlıklı düzenlemenin yer aldığı; idare tarafından idare hukuku yönünden kesinlik ifade etmeyen idarî sorgu, soruşturma ve denetim süreçleri ileri sürülerek hak edişten kesinti yapılması ya da daha sonra ödeme talep edilmesini düzenleyen bu maddenin tamamı ile hukuka aykırı olduğu, 5) Teknik Şartnamenin 6.2’nci maddesinde yüklenici tarafından sunulan bilgi ve belgelerin gerçek dışı olduğunun anlaşılması halinde, idarenin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisine sahip olduğunun düzenlendiği; bu düzenleme kapsamında hangi belgelerin/bilgilerin sorgulamaya konu edileceği ve bunların gerçek dışı olduğuna kimin karar vereceği gibi hususların söz konusu Teknik Şartname maddesinde açıkça düzenlenmeden, idareye tek taraflı fesih imkânını tanıyan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, 6) Teknik Şartnamenin 7.3’üncü “Araç Tipi Detayları” başlıklı maddesinde kiralanacak araçların tamamı için en az 2024 model ve sıfır km olacağına dair düzenlemesinin yer aldığı, ihalenin rekabet şartlarını temelden zedeleyen “Araç en az 2024 Model ve sıfır km olacaktır” düzenlemeleri tadil edilerek “Tasarruf Tedbirleri” konulu 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi kapsamında “binek ve Station wagon cinsi taşıtlarda 10 yaşını, diğer taşıtlarda 15 yaşını doldurmamış olmak” düzenlemesine yer verilerek hukuka aykırılığın giderilmesi gerektiği, 7) Teknik Şartnamenin 7.3’üncü “Araç Tipi Detayları” başlıklı maddesinde yer alan kiralama konusu araç özelliklerine ilişkin düzenlemelerin ihalede rekabetin sağlanması için “en az” ibaresi kullanılmak suretiyle yapılması gerektiği ve anılan düzenlemelerin belli bir marka/modeli tarif ettiği, 8) Teknik Şartnamenin 7.4.23’üncü maddesinde günlük kira bedellerinin hesaplanmasında bir ayın 30 gün olarak kabul edileceği düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlemenin yüklenici hak edişinde bir yıl için beş, iki yıl için toplamda on günlük kiralama yönünden eksik hesaplamaya neden olacağı, 9) Teknik Şartnamenin 7.5.1’inci maddesindeki araçların 34 (İstanbul) plakalı olmasına ilişkin düzenlemenin, İstanbul dışındaki firmaların ihaleye katılımını engelleyeceği, 10) Teknik Şartnamenin 7.6.4’üncü maddesi kapsamında idarenin sürücü hatasına bakılmaksızın yalnızca beyan ile giderilmesini istediği 30.000 TL tutarındaki sigorta hukukuna ait zarar tutarı düzenlemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak: Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi : Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler (emekli olan ancak yüklenici bünyesinde çalışmaya devam eden personel için prime esas kazançlar üzerinden kesilen sosyal güvenlik destek primi ve benzeri) de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir. İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır. Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır. 1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde; Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir. İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir. Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir. Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez. Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz. Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir. … Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır. … İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” düzenlemesi, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde; “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil )..........................................................’de ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:…………………….. 12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder. 12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi, İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde; “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Boğaziçi Yönetim A.Ş. tarafından ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: Sözleşme bedeli; Hizmet işleri Genel Şartnamesinin 42. maddesine uygun olarak düzenlenecek olup, aylık geçici hakedişlerin onayına müteakip hizmetin verildiği ayı takip eden 60 gün içerisinde Yüklenicinin yazılı olarak bildireceği hesaba havale edilerek ödenecektir. 12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır. 12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder. 12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır. Başvuru konusu 2024/1571278 İKN’li ihale 61 Adet binek aracın şoförsüz olarak 24 ay süreyle kiralanması işi olup, başvuru sahibi Pak Temizlik Turizm Taş. İnş. Pet. Ürün. ve Hizmet Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanı düzenlemelerine yönelik itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesi uyarınca toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmelerde hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı belirtilmiştir. Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısının 12.1’inci maddesinde “Sözleşme bedeli; Hizmet işleri Genel Şartnamesinin 42. maddesine uygun olarak düzenlenecek olup, aylık geçici hakedişlerin onayına müteakip hizmetin verildiği ayı takip eden 60 gün içerisinde Yüklenicinin yazılı olarak bildireceği hesaba havale edilerek ödenecektir.” düzenlemesi ve 12.1.1’inci maddesinde ise “Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır. 07.03.2009 tarih ve 27162 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Muhasebat Genel Müdürlüğü’nün 29 sıra numaralı Genel Tebliği’nde “B- Harcama Birimlerince Yapılması Gereken İşlemler” başlığı altında ödeme emri ve kanıtlayıcı belgeler ile giderlerin tahakkuk edeceğinin belirtildiği görülmüştür. Sözleşme Tasarısının 12.1’inci maddesinde yer alan “ aylık geçici hakedişlerin onayına müteakip” ifadesinin, açıkça ödeme emrinin düzenlenmesinden sonraki bir dönemi ifade etmediği, dolayısıyla 60 günlük ödeme süresinin, 12.1.1’inci madde kapsamında düzenlenen 30 günlük tahakkuk ve 30 günlük ödeme süresini kapsayıcı nitelikte olduğu ve her iki madde metninin birbiriyle çelişki arz etmediği anlaşıldığından, iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak: 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “… Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü, Anılan Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “ İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir. 16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2. sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Özel Aykırılık Halleri Aykırılık Hali İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı Aykırılık Sayısı 26.3. 1 2 3 . 16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Ağır Aykırılık Halleri 26.4 1 2 3 …. 16.1.3.1. ……………………………………. 26.5 16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. 16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır. 16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir. 16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. 16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz. 16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi, Anılan Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotunda “26.1. Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz. 26.2. Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir. 26.3. Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir. 26.4 Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir. 26.5 Ağır aykırılık hallerine ilişkin ceza uygulanmasına yönelik düzenleme, sözleşmenin 16.1.3.1 inci maddesinde yapılacaktır. Bu madde idare tarafından aşağıdaki (1) ve (2) numaralı seçeneklerden biri seçilerek düzenlenecektir. (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2’si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır.” yazılacaktır. (2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık haline ilişkin ayrıca ceza uygulanmayacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin ayrıca ceza uygulanmasına yönelik bu madde dışında düzenleme yapılmış olması halinde dahi söz konusu düzenleme dikkate alınmayacaktır.” yazılacaktır.” açıklaması yer almaktadır. İhale ait Sözleşme Tasarısının “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir. 16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 5 'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Özel Aykırılık Halleri Aykırılık Hali İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı Aykırılık Sayısı 1 Teknik Şartnamede belirtilen sürelere uyulmaması (her bir araca aykırılığın devam ettiği her takvim günü için) On Binde 5 10 2 İlgili mevzuata uygun olarak araçlarda bulundurulması zorunlu veya takibi gereken ruhsat, pul, zorunlu trafik sigortası kasko poliçesi v.s. dokümanın temin ve takibinden sorumludur. Zorunlu trafik sigortası, kasko poliçesi v.b. evraklarının eksik olduğu tespit edilmesi (her bir araca aykırılığın devam ettiği her takvim günü için) On Binde 5 10 3 Yapılacak olan tramer sorgulamalarında araçların zorunlu trafik ve kasko sigortasının olmadığının tespit edilmesi (her bir araca aykırılığın devam ettiği her takvim günü için) On Binde 5 10 4 Lastik değişim ve/veya onarım işlemlerinde Yükleniciden kaynaklı yaşanacak ve güvenli sürüşü olumsuz etkileyebilecek durumlarda (her bir araca aykırılığın devam ettiği her takvim günü için) On Binde 5 10 16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Ağır Aykırılık Halleri 1 Kiralanan araçların 2/3'ünün zamanında teslim edilememesi 2 Sözleşmenin yürütülmesi esnasında toplam araçların 2/3'ünün hizmet dışı kalması 16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2'si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır. 16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. 16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır. 16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir. 16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. 16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz. 16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Sözleşme Tasarısının 16.1’inci maddesi düzenlemesi gereğince; cezaların, aykırılık hallerinin ve sözleşmenin feshine ilişkin hususların Sözleşme Tasarısının 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmesi gerekmektedir. Sözleşme Tasarısının iddiaya konu 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık halleri tablosunda 4 özel aykırılık haline idarece yer verildiği, bu aykırılık halleri kapsamında başvuru sahibinin iddia ettiği üzere saat başına ceza kesilmesine neden olacak bir özel aykırılık haline yer verilmediği görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak: Sözleşme Tasarısının “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “ 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Özel Aykırılık Halleri Aykırılık Hali İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı Aykırılık Sayısı 1 Teknik Şartnamede belirtilen sürelere uyulmaması (her bir araca aykırılığın devam ettiği her takvim günü için) On Binde 5 10 2 İlgili mevzuata uygun olarak araçlarda bulundurulması zorunlu veya takibi gereken ruhsat, pul, zorunlu trafik sigortası kasko poliçesi v.s. dokümanın temin ve takibinden sorumludur. Zorunlu trafik sigortası, kasko poliçesi v.b. evraklarının eksik olduğu tespit edilmesi (her bir araca aykırılığın devam ettiği her takvim günü için) On Binde 5 10 3 Yapılacak olan tramer sorgulamalarında araçların zorunlu trafik ve kasko sigortasının olmadığının tespit edilmesi (her bir araca aykırılığın devam ettiği her takvim günü için) On Binde 5 10 4 Lastik değişim ve/veya onarım işlemlerinde Yükleniciden kaynaklı yaşanacak ve güvenli sürüşü olumsuz etkileyebilecek durumlarda (her bir araca aykırılığın devam ettiği her takvim günü için) On Binde 5 10 ” düzenlemesi yer almaktadır. Sözleşme Tasarısının özel aykırılık hallerini düzenleyen 16.1.2’nci maddesi kapsamında yer alan tabloda aykırılık hallerine, ilk sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranına ve aykırılık sayısına mevzuata uygun olarak yer verildiği, tabloda yer alan fiillerin Teknik Şartnamede belirtilen sürelere uyulmaması, zorunlu trafik sigortası, kasko poliçesi vb. evraklarının eksik olduğunun tespit edilmesi, yapılacak olan tramer sorgulamalarında araçların zorunlu trafik ve kasko sigortasının olmadığının tespit edilmesi ve lastik değişim ve/veya onarım işlemlerinde yükleniciden kaynaklı yaşanacak ve güvenli sürüşü olumsuz etkileyebilecek durumlar olmak üzere somut aykırılık hallerine yer verildiği, Teknik Şartnamede sürelere ilişkin düzenlemelerin muhtelif maddelerde örneğin Teknik Şartnamenin 7.4.9’uncu maddesinde yüklenicinin bir aracın aynı arızadan dolayı 3 defa veya başka sebeplerden dolayı sürekli arızalı duruma düşmesi durumunda aracı 5 iş günü içerisinde değiştirmek zorunda olduğu, aynı Şartnamenin 7.4.18’inci maddesinde araçların tamir, her türlü bakım veya kaza nedeniyle trafiğe çıkamadığı durumda yüklenicinin bu aracın yerine aynı özellikte aracı 48 saat içinde temin ederek idareye teslim edeceği şeklinde vb. herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde düzenlendiği görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak: 5018 Sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde “ Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmü, Aynı Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde; a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, … g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır. Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.” hükmü, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır. (2) Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur. Bu sorumluluğun yerine getirilip getirilmediği Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulacak Sayıştay raporlarında belirtilir. Kamu zararına sebep olunan durumlar ise bu zararın tazminine ilişkin hükme bağlama işlemi ile sonuçlandırılır. (3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür. (4) Usulüne uygun biçimde görevlendirilmediği halde kendiliğinden veya verilen emir üzerine gelirleri tahakkuk ettiren, toplayan, harcayan ve bu işlemleri onaylayanlar, malları muhafaza eden ve idare edenlerle her türlü mali iş ve işlemleri yürütenlerin işlemleri bir hesaba dâhil edilmediği takdirde, sorumluluk bu kişiler hakkında da uygulanır. Bu durum yöneticilerin yazılı emirleri üzerine meydana gelmiş ise sorumluluğa yöneticiler de ortak olur.” hükmü, Aynı Kanun’un “İlamların infazı” başlıklı 53’üncü maddesinde “(1) Sayıştay ilamları kesinleştikten sonra doksan gün içerisinde yerine getirilir. İlam hükümlerinin yerine getirilmesinden, ilamların gönderildiği kamu idarelerinin üst yöneticileri sorumludur. (2) İlamlarda gösterilen tazmin miktarı hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutularak, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur.” hükmü, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “ a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi : Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler (emekli olan ancak yüklenici bünyesinde çalışmaya devam eden personel için prime esas kazançlar üzerinden kesilen sosyal güvenlik destek primi ve benzeri) de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir. İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır. Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır. 1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde; Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir. İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir. Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir. Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez. Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz. Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir. … Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. … İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” düzenlemesi, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde “ … 20.2. … Süreklilik arz eden işlerde, Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibarıyla birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır.” düzenlemesi, Sözleşme Tasarısının “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. … * Mali Şartlar: Herhangi bir idari sorgu, soruşturma veya denetim esnasında fazla ödeme tespit edilmesi halinde söz konusu fazla ödeme, Yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilecektir. Yükleniciye tamamen ödeme yapılması ya da Yüklenicinin İdarede kalan hakkedişleri fazla ödemeyi karşılamaması halinde, Yüklenici tespit edilen fazla ödemeyi ve işleyecek faizini ilk yazılı bildirimle ile birlikte en geç 7 gün içinde İdareye iade edecektir. Yüklenici bu şartlara uymayı kabul ve taahhüt eder. …” düzenlemesi yer almaktadır. Yukarıda aktarılan Kanun hükümlerinden her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Yine aktarılan mevzuat düzenlemeleri gereğince, hak edişlerin düzenlenmesinde, gerçekleştirilen işlerin, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanacağı ve bulunan miktarların, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirileceği, düzenlenen hakediş raporlarının işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşındaki vekili tarafından imzalanması gerektiği anlaşılmaktadır. Sözleşme Tasarısının “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesindeki “Malî Şartlar” başlıklı düzenlemenin; herhangi bir idari sorgu, soruşturma veya denetim esnasında fazla ödeme tespit edilmesi halinde söz konusu fazla ödemenin yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilmesine, herhangi bir hakediş ödemesi kalmaması veya hakedişin fazla ödemeyi karşılamaması durumunda ise yüklenicinin yasal faizi ile birlikte fazla ödemeyi iade etmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede, iddia konusu Sözleşme Tasarısı düzenlemesinin idarenin hukuka aykırı olarak yaptığı idari işlemi, geriye dönük olarak ortadan kaldırmaya yönelik olduğu ve idarenin ilgili mevzuatlara uygun olarak alacaklı duruma geçmesinin kesinleşmesi neticesinde iddia konusu madde düzenlemesinin işlerlik kazanacağı, söz konusu düzenlemenin istekli olabileceklerce sağlıklı ve eşit şartlarda teklif hazırlanmasını engelleyici bir husus olmadığı anlaşılmıştır. Öte yandan hakedişlerde hata yapılması ve bu hataya dayalı fazla ödeme yapılması durumunun ihtimale dayalı bir durum olduğu ve istekli olabileceklerin bu varsayımla tekliflerini oluşturmalarının beklenemeyeceği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak: 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak. d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek. e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek. f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü, Teknik Şartnamenin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.2. Yüklenici tarafından sunulan bilgi ve belgelerin gerçek dışı olduğunun anlaşılması halinde İDARE sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisine sahiptir.” düzenlemesi, Sözleşme Tasarısının “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Teknik Şartnamenin iddia konusu 6.2’nci maddesi kapsamında yüklenici tarafından sunulan bilgi ve belgelerin gerçek dışı olduğunun anlaşılması halinde idarenin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisine sahip olduğu düzenlenmiştir. Yükleniciler tarafından sunulması gereken belgelerin neler olduğunun mevzuat ve ihale dokümanı düzenlemeleri gereğince belirli olduğu, sözleşmenin uygulanması sırasında sahte belge düzenleme, kullanma veya bunlara teşebbüs etme fiillerinin yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğu ve sözleşme aşamasında bu yasağa aykırı davranışın yaptırımının sözleşmenin idarece feshi olduğu, bu hususun Sözleşme Tasarısının 16.4’üncü maddesi kapsamında da düzenlendiği görülmüş olup, söz konusu düzenlemeye ayrıca Teknik Şartnamenin 6.2’nci maddesi kapsamında yer verilmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği, kaldı ki Sözleşme Tasarısının 16.1’inci maddesi düzenlemesi gereğince sözleşmeye aykırılık halleri ile cezaların yalnızca Sözleşme Tasarısının 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenebileceği, dolayısıyla Teknik Şartnamenin iddiaya konu düzenlemesinin bu açıdan uygulanabilirliğinin de bulunmadığı anlaşılmış olup, iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak: 2024/7 sayılı ve “Tasarruf Tedbirleri” konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesinde “… KAPSAM 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetveller kapsamındaki kamu idareleri ve bu idarelere bağlı, ilgili ve ilişkili kamu kurum ve kuruluşları ile il özel idareleri, belediyeler ve bunların bağlı kuruluşları ile kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu iktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak tek başına veya birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yansından fazlasına sahip oldukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler, özelleştirme kapsam ve programına alınmış hisselerinin yarısından fazlası kamuya ait olan özel hukuk hükümlerine tabi kuruluşlar, fonlar, döner sermayeler ve diğer tüm kamu kurum ve kuruluşları (TBMM Başkanlığı Genel Sekreterliği hariç) kendi bütçeleri veya tasarruflarındaki diğer kaynaklardan yapacakları yurt içi ve yurt dışı harcamaları ile taşınır ve taşınmazlarının kullanılmasında aşağıdaki tedbirlere uyacaklardır. Doğal afetlerde, salgın hastalıklarda ve orman yangınlarında acil olarak yapılması gereken mücadele ve müdahaleler, iç ve dış güvenlik ile istihbarat hizmetlerinin gerektirdiği zorunlu olan harcamalar bu Genelgenin kapsamı dışındadır. … RESMÎ TAŞITLARIN EDİNİLMESİ VE KULLANILMASI … Bu Genelge kapsamında edinimine izin verilen taşıtlar, kullanım süresi ve maliyet analizleri dikkate alınarak en ekonomik yöntemle temin edilecektir. Hizmet aracı olarak kullanılacak taşıtlarda baz veya standart donanımlı, yerli ve elektrikli, binek ve station wagon cinsi taşıtlarda 1600 cc ve altındaki motor hacimli, işletme maliyetleri düşük ve ekonomik olan taşıtlar tercih edilecektir. Ayrıca hizmet alımı suretiyle edinilecek taşıtlarda model yılı yeni araçlar yerine ekonomik olması durumunda binek ve station wagon cinsi taşıtlarda 10 yaşını, diğer taşıtlarda 15 yaşını doldurmamış olmak kaydıyla model yılı yeni olmayan araçlara öncelik verilecektir. …” düzenlemesi yer almaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez. ...” hükmü, Teknik Şartnamenin “Araç Tipleri, Özellikleri ve Sayıları” başlıklı 7.2’nci maddesinde “7.2.1. İhale kapsamında kiralanması planlanan araç sayılarının tiplerine göre dağılımı şu şekilde olacaktır. 7.2.1.1. 1. Tip Binek Araç : 1 (Bir) Adet 7.2.1.2. 2. Tip Binek Araç : 6 (Altı) Adet 7.2.1.3. 3. Tip Binek Araç : 17 (Onyedi) Adet 7.2.1.4. 4. Tip Binek Araç : 35 (Otuzbeş) Adet 7.2.1.5. 5. Tip Ticari Araç : 1 (Bir) Bir 7.2.1.6. 6. Tip Araç : 1 (Bir) Bir 7.3. ARAÇ TİPİ DETAYLARI 7.3.1.1. 1. Tip Binek Araç : 1 (Bir) Adet 7.3.1.1.1. Talep edilen araç en az 2024 model ve sıfır km olacaktır. … 7.3.1.2. 2. Tip Binek Araç : 6 (Altı) Adet 7.3.1.2.1. Talep edilen araç en az 2024 model ve “0” km olacaktır. … 7.3.1.3. 3. Tip Binek Araç : 17 (Onyedi) Adet 7.3.1.3.1. Araç en az 2024 Model ve sıfır km olacaktır. … 7.3.1.4. 4. Tip Binek Araç : 35 (Otuz beş) Adet 7.3.1.4.1. Araç en az 2024 Model ve “0” km olacaktır. … 7.3.1.5. 5. Tip Ticari Araç: 1(Bir) Bir 7.3.1.5.1. Araç en az 2024 Model ve sıfır km olacaktır. … 7.3.1.6. 6. Tip Araç: 1(Bir) Bir 7.3.1.6.1. Araç en az 2024 Model ve sıfır km olacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır. İhale konusu iş 24 ay süreli şoförsüz 61 adet binek araç kiralama işi olup, Teknik Şartname düzenlemeleri gereğince ihale konusu iş kapsamında kiralamaya konu 6 tip araç en az 2024 model ve sıfır km olarak istenmektedir. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, idarenin ihtiyacı olan hususların tespiti noktasında belli bir serbestiye sahip olmakla birlikte, ihale dokümanı düzenlemeleri ile araçlar için istenilen şartların belirlenmesinde Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere uyulması noktasında yükümlü olduğu ve yapılacak düzenlemelerin ihalede rekabet ilkesinin uygulanmasını engellememesi ve ihaleye katılımı daraltmamasının esas olduğu anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede, şikâyete konu ihalede araçlara getirilen model yılı (en az 2024) sınırlamasının ve kiralanacak araçların 0 km olma koşulunun yeni araçların kiralanmasını ya da satın alınmasını gerektireceği ve bu durumun da teklif maliyetlerinin yükselmesine sebebiyet vereceğinden hareketle, söz konusu araçlara getirilen 2024 model yılı ve 0 km olma koşulunun idarenin kendisine tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmış olup, idarece yapılan söz konusu düzenlemenin ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olduğu ve rekabeti engellediği sonucuna ulaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü, Aynı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. … İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü ye almaktadır. Teknik Şartnamenin “Araç Tipleri, Özellikleri ve Sayıları” başlıklı 7.2’nci maddesinde “7.2.1. İhale kapsamında kiralanması planlanan araç sayılarının tiplerine göre dağılımı şu şekilde olacaktır. 7.2.1.1. 1. Tip Binek Araç : 1 (Bir) Adet 7.2.1.2. 2. Tip Binek Araç : 6 (Altı) Adet 7.2.1.3. 3. Tip Binek Araç : 17 (Onyedi) Adet 7.2.1.4. 4. Tip Binek Araç : 35 (Otuzbeş) Adet 7.2.1.5. 5. Tip Ticari Araç : 1 (Bir) Bir 7.2.1.6. 6. Tip Araç : 1 (Bir) Bir 7.3. ARAÇ TİPİ DETAYLARI 7.3.1.1. 1. Tip Binek Araç : 1 (Bir) Adet 7.3.1.1.1. Talep edilen araç en az 2024 model ve sıfır km olacaktır. 7.3.1.1.2. Araç yakıtı Dızel/Benzin olacaktır. 7.3.1.1.3. Araç sedan almalıdır 7.3.1.1.4. Maksimum güç en az 150 (ps) maksimum tork en az 250 nm olacaktır. 7.3.1.1.5.Araç dingil mesafesi en az 2835 mm/yükseklik en az 1488 mm/asgari uzunluk 4910mm olacaktır 7.3.1.1.6. Araçta park sensörü ve geri görüş kamerası olacaktır. 7.3.1.1.7. En az 19 inch alüminyum alaşımlı jant olmalıdır 7.3.1.1.8. Fabrika çıkış alrm sistemi ve karartılmış arka camı olmalıdır 7.3.1.1.9. Fabrika çıkışlı 360 derece çevre görüş sistemi olmalıdır 7.3.1.1.10. Araç 4x4 otomatik vites olacaktır. 7.3.1.1.11. Araç sanruflu cam tavan olacaktır. 7.3.1.1.12. Araç rengi siyah olmalıdır. 1.1.1.1.13. Anahtarsız giriş ve çalıştırma sistemi olacaktır. 1.1.1.1.14. Araç hayalet ekran, navigasyon, 4 farklı sürüş modu, start/ stop, led far, yokuş kalkış desteği, olacaktır. 7.3.1.2. 2. Tip Binek Araç : 6 (Altı) Adet 7.3.1.2.1. Talep edilen araç en az 2024 model ve “0” km olacaktır. 7.3.1.2.2. Araç yakıtı Dızel/Benzin olacaktır. 7.3.1.2.3. Motor hacmi en az (cc) 1490 cc olacaktır. 7.3.1.2.4. Motor gücü asgari 150 (ps)/ maksimum tork en az 250 nm olacaktır. 7.3.1.2.5. Araç sedan ve otomatik vites olacaktır. 7.3.1.2.6. Dingil mesafesi asgari 2.835 mm / yükseklik en az 1488 mm / asgari uzunluk 4910 mm olacaktır. 7.3.1.2.7. Araç elektronik klimalı olacaktır. 7.3.1.2.8. En az 17 inch alüminyum alaşımlı jant olmalıdır 7.3.I.2.9. 7.3.1.2.10. Fabrika çıkışı geri görüş kamerası olacaktır. 7.3.1.2.11. Anahtarsız giriş ve çalıştırma sistemi olacaktır. 7.3.1.2.12. Sürücü ve yolcu emniyet kemer ikaz ışığı olacaktır. 7.3.1.2.13. Dijital gösterge paneli olacaktır. 7.3.1.2.14. Dinamik arka sinyal olacaktır. 7.3.1.2.15. Araç koyu renk siyah yada gri olacaktır. 7.3.1.3. 3. Tip Binek Araç : 17 (Onyedi) Adet 7.3.1.3.1. Araç en az 2024 Model ve sıfır km olacaktır. 7.3.1.3.2.Araçlar Sedan otomatik vites olacaktır. 7.3.1.3.3.Yakıt cinsi: Dizel/Benzin/Hibrit olacaktır. 7.3.1.3.4.Silindir hacmi en az 1.460 (cc) 4 silindir olacaktır. 7.3.1.3.5.Motor gücü maksimum (ps) 115 olacak/maksimum torken az 270/1750 (nm) olacaktır 7.3.1.3.6.Aracın dingil mesafesi asgari 2700 mm / uzunluğu asgari 4640 mm olacaktır. 7.3.1.3.7.En az 17” inç alüminyum jant olacaktır. 7.3.I.3.8. Fabrika çıkışlı karartılmış arka ve arka yan camlar olacaktır. 7.3.1.3.9. Anahtarsız giriş ve çalıştırma sistemi olacaktır. 7.3.1.3.10. Elektronik klima olacaktır. 7.3.1.3.11. Yağmur sensörlü olacaktır. 7.3.1.3.12. Sürücü ve Yolcu yan hava yastığı olacaktır. 7.3.1.3.13. Araç rengi Füme Gri olacaktır. 7.3.1.3.14. Stepne olacaktır. 7.3.1.3.15. Araç otomatik vites olacaktır. 7.3.1.3.16. Kendiliğinden kararan iç dikiz aynası olacaktır. 7.3.1.3.17. Elektrikli park freni olacaktır. 7.3.1.3.18. Fabrika çıkışı geri görüş kamerası olacaktır. 7.3.1.4. 4. Tip Binek Araç : 35 (Otuz beş) Adet 7.3.1.4.1. Araç en az 2024 Model ve “0” km olacaktır. 7.3.I.4.2. Otomatik vites olacaktır. 7.3.I.4.3. Dizel/Benzin/Hibrit motor olacaktır. 7.3.I.4.4. Araç Sedan olacaktır. 7.3.1.4.5. Motor silindir hacmi 1000 ila 1590 cc olacaktır. 7.3.1.4.6.Maksimum güç en az kw hp devir 96 (130) 3750 / maksimum tork en az nm (kgm) d320-1500 olmalıdır 7.3.1.4.7. Dingil mesafesi asgari 2582 olacaktır. 7.3.1.4.8. Toplam uzunluk maksimum 4535 mm olacaktır. 7.3.1.4.9. Ön arka elektrikli camlar olacaktır. 7.3.1.4.10. Multimedya ekranı olacaktır. 7.3.1.4.11. En az 16” jantlar olacaktır. 7.3.1.4.12. Araçlar klimalı olacaktır. 7.3.1.4.13. Sürücü, yolcu ve yan hava yastığı olacaktır. 7.3.1.4.14. Radyo, MP3, telefon ve müzik aktarımlı Bluetooth sistem olacaktır. 7.3.1.4.15. Fabrika çıkışı arka park sensörü ve geri görüş kamerası olacaktır. 7.3.1.4.16. Araç beyaz renk olacaktır. 7.3.1.4.17. Stepne olacaktır. 7.3.1.5. 5. Tip Ticari Araç: 1(Bir) Bir 7.3.1.5.1. Araç en az 2024 Model ve sıfır km olacaktır. 7.3.1.5.2. Otomatik Vites olacaktır 7.3.1.5.3. Araçların yakıt cinsi Dizel/Benzin olacaktır 7.3.1.5.4. Aks mesafesi (mm) 2755/3105 olacaktır. 7.3.1.5.5. Uzunluk (mm) 4406/4410 olacaktır. 7.3.1.5.6. Genişlik (mm) 1832 olacaktır. 7.3.1.5.7. Yükseklik (mm) 1845/1880 olacaktır. 7.3.1.5.8. Silindir hacmi (cc) 1598 olacaktır. 7.3.1.5.9. Motor Gücü (d/d) 120-3750 olacaktır. 7.3.1.5.10. Araç torku (d/d) 320-1500 olacaktır. 7.3.1.6. 6. Tip Araç: 1(Bir) Bir 7.3.1.6.1. Araç en az 2024 Model ve sıfır km olacaktır. 7.3.1.6.2. Otomatik vites olacaktır. 7.3.1.6.3. Silindir Hacmi 2393 cc olacaktır. 7.3.1.6.4. Araç 4x4 olacaktır. 7.3.1.6.5. Beygir Gücü 150 HP olacaktır. 7.3.1.6.6. 0-100 Km Hızlanma olacaktır. 7.3.1.6.7. Maksimum Tork 400 Nm olacaktır. 7.3.1.6.8. Uzunluk 5325 mm olacaktır. 7.3.1.6.9. Genişlik 1855 mm olacaktır. 7.3.1.6.10. Yakıt Türü Dizel/Benzin/Hibrit olacaktır. 7.3.1.6.11. Yükseklik 1815 mm olacaktır. 7.3.1.6.12. Yakıt Deposu 80 lt olacaktır. 7.3.1.6.13. Elektronik Çekiş Kontrol olacaktır. 7.3.1.6.14. Otomatik Diferansiyel olacaktır. 7.3.1.6.15. Adaptif Hız Sabitleme olacaktır. 7.3.1.6.16. Ön Cam Buz Çözücü olacaktır. 7.3.1.6.17. Ön Tampon Altı Koruma olacaktır. 7.3.1.6.18. LED Gündüz Farları olacaktır. 7.3.1.6.19. LED Arka Stoplar olacaktır. 7.3.1.6.20. Otomatik Far Yükseklik olacaktır. 7.3.1.6.21. Sürgülü Kapak olacaktır. 7.3.1.6.22. Plastik Bagaj Havuzu olacaktır. 7.3.1.6.23. Basamak Kaplaması olacaktır. 7.3.1.6.24. Çamurluk Üstü Koruma olacaktır. 7.3.1.6.25. Ön ve Yan Hava Yas. olacaktır. 7.3.1.6.26. ABS, EBD, VSC olacaktır. 7.3.1.6.27. Yokuş Kalkış Desteği olacaktır. 7.3.1.6.28. Otomatik Klima olacaktır. 7.3.1.6.29. Geri Görüş Kamerası olacaktır. 7.3.1.6.30. Otomatik Farlar olacaktır. … 7.4.3. Araçlar, 7.2 Araç Tipleri, Özellikleri ve Sayıları başlıklı maddede belirtilen model ve Km’lerde olacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır. Teknik Şartnamenin 7.3’üncü “Araç Tipi Detayları” başlıklı maddesinde yer alan kiralama konusu araç özelliklerine ilişkin düzenlemelerin belli bir marka/modele yönelik olduğu iddia edilmekle birlikte, başvuru sahibi tarafından iddiası kapsamında herhangi bir marka/modele yer verilmediği görülmüş olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Teknik Şartnamenin “Araç Tipleri, Özellikleri ve Sayıları” başlıklı 7.2’nci maddesinde kiralama konusu 6 tip araca ait özelliklere yer verildiği, ilk 4 tip binek araca ait özelliklerin en az, maksimum, asgari olacak şekilde veya aralık belirtilmek suretiyle düzenlendiği, ancak 5. tip ticari araca ait özelliklerde örneğin genişlik 1832 mm, silindir hacmi 1598 cc olarak, 6. Tip aracın özelliklerinde silindir hacminin 2393 cc, beygir gücünün 150 hp, uzunluğun 5325 mm, genişliğin 1855 mm, yüksekliğin 1815 mm olacak şekilde herhangi bir aralık, asgari veya azami sınır verilmeksizin düzenlendiği, iki araç türüne ilişkin söz konusu net düzenlemelerin ihalelerde sağlanması gerekli temel ilkelerden biri olan rekabet ilkesine aykırı nitelikte olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak: 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “ Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü, İhale konusu işe ait birim fiyat teklif cetvelinde “ Sıra No Açıklama Birimi Miktarı 1 1.TİP ARAÇ KİRALAMA HİZMET ALIMI (1 Araç*24 Ay = 24) adet x ay 24 2 2.TİP ARAÇ KİRALAMA HİZMET ALIMI (6 Araç*24 Ay = 144) adet x ay 144 3 3.TİP ARAÇ KİRALAMA HİZMET ALIMI (17 Araç*24 Ay = 408) adet x ay 408 4 4.TİP ARAÇ KİRALAMA HİZMET ALIMI (35 Araç*24 Ay = 840) adet x ay 840 5 5.TİP ARAÇ KİRALAMA HİZMET ALIMI (1 Araç*24 Ay = 24) adet x ay 24 6 6.TİP ARAÇ KİRALAMA HİZMET ALIMI (1 Araç*24 Ay = 24) adet x ay 24 ” düzenlemesi, Teknik Şartnamede “7.4.23. Günlük kira bedellerinin hesaplanmasında, 1 (bir) ay 30 (Otuz) gün olarak kabul edilecektir.” 7.4.24. İDARE kiraladığı araçları sınırsız kilometre ve günlük 24 saat esasına göre; şehir içi ve şehirlerarası görevlerde çalıştırabilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Sözleşme Tasarısının “ İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “ 9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 (YirmiDört) aydır 9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi, Anılan Tasarının “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Yurt içerisinde yapılacaktır 10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İşyeri teslimi yapılmayacak ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 1 (Bir) gün içinde işe başlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır. Teknik Şartnamede araç günlük kira bedellerinin hesaplanmasında bir ayın 30 gün olarak kabul edileceği, kiralanan araçların sınırsız kilometre ve günlük 24 saat esasına göre şehir içi ve şehirlerarası görevlerde çalıştırılacağı; Sözleşme Tasarısında işin süresinin 24 ay olduğu ve sözleşmenin imzalanması tarihinden itibaren 1 gün içerisinde işe başlanacağı düzenlenmiş, işe ait birim fiyat teklif cetvelinde araç sayısı ve 24 ay üzerinden kiralama hizmet bedelinin hesaplandığı görülmüştür. Başvuru sahibi iddiasında söz konusu düzenleme sebebiyle yüklenici hakedişinden bir yıl için beş gün, iki yıl için toplamda 10 gün eksik araç kiralama bedelinin hesaplanacağı iddia edilmektedir. Yapılan incelemede işin süresinin 24 ay olduğu, 24 aylık sözleşmenin yürütülmesi süresi içerisinde 31 günden oluşan ayların ve 28 günden oluşan Şubat aylarının da bulunduğu, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince ihale konusu iş kapsamında fiilen gerçekleştirilen araç kiralama süresinin 30 günden az veya çok olması durumunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi hükmü gereğince iş artışı/iş eksilişi hükümlerinin uygulanacağı ve ödemelerin fiilen gerçekleştirilen gün üzerinden yapılacağı açık olduğundan, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü, Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin “Tescil İşlemleri Müşterek Hükümleri” başlıklı 30'uncu maddesinde “… ç) İlk defa tescili yapılan her araca bir tescil plaka numarası tahsis edilir. Satış veya devir işlemlerinde daha önce düzenlenerek bir önceki araç sahibine verilmiş olan motorlu araç trafik belgesi ile tescil plakaları yeni sahibine devredilir. Yerleşim yeri adresi dışındaki başka bir trafik tescil kuruluşunda kayıtlı araçları satın veya devir alanlar ile yerleşim yeri adresi değişenlerin araçlarına yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki trafik tescil kuruluşunun plakasını alabilmeleri isteklerine bağlıdır. İsteğe bağlı olarak tescil plaka numarasının değiştirilecek olması halinde bu değişiklik; araç sahiplerinin, kanuni temsilcilerinin, vekillerinin veya kamu kurum ve kuruluşları ile tüzel kişiliklerce yetkilendirilen kişilerin ibrazı zorunlu belgelerle birlikte yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki, yerleşim yeri adresi yurtdışında olan Türk vatandaşlarının ise Kimlik Paylaşımı Sisteminde yer alan diğer adresinin bulunduğu yerdeki trafik tescil kuruluşuna bir ay içerisinde müracaat etmeleri suretiyle yapılır. Aracın tescil plaka numarası, can ve mal güvenliğinin gerekli kıldığı hallerde valiliğin talebi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile aracın kayıtlı olduğu yer trafik tescil kuruluşunda başka bir tescil plaka numarası ile değiştirilebilir..… ” hükmü, Anılan Yönetmelik’in “Yeni kayıt” başlıklı 31’inci maddesinde “ Tescil işlemlerinde; gerçek kişiler için Kimlik Paylaşımı Sisteminde yer alan yerleşim yeri adresi, yerleşim yeri adresi yurtdışında olan Türk vatandaşlarının Kimlik Paylaşımı Sisteminde yer alan diğer adresi, tüzel kişiler için ise ticaret sicil gazetesi, tüzük veya diğer resmi kayıt belgelerinde belirtilen adresi esas alınır. Yabancılar için tescile esas adres bilgisi ise Emniyet Genel Müdürlüğünce belirlenir. Tescil edilen her araca, sahibinin tescile esas adresinin bulunduğu yerdeki trafik tescil kuruluşunun il kodu, harf ve rakam grubunu içeren bir tescil plakası tahsis edilir. Kamu kurum veya kuruluşlarınca finansal kiralama yoluyla kiralanan ve ilk defa tescili yapılacak araçlara, kiracının tescile esas adresinin bulunduğu yerdeki trafik tescil kuruluşunun il kodu, harf ve rakam grubunu içeren tescil plakası da tahsis edilebilir. 23/9/2004 tarihli ve 25592 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Araç Muayene İstasyonlarının Açılması, İşletilmesi ve Araç Muayenesi Hakkında Yönetmelikte belirtilen ilk muayene süresini geçirmiş araçlar, bir aylık muayene süresi verilmek suretiyle tescil edilir. Tescil müracaatının; a) Trafik tescil kuruluşlarına yapılması halinde; 1) Tescil işlemi, araç sahibinin tescile esas adresinin bulunduğu yerdeki trafik tescil şube veya bürosunda yapılır.…” hükmü, Teknik Şartnamede “7.5.1. Araçlar, 34 (İstanbul) plakalı olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır. Başvuru konusu ihale 61 adet binek aracın 24 ay süre ile şoförsüz olarak kiralanması hizmet alımıdır. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, isteğe bağlı olarak tescil plaka numarasının değiştirilecek olması halinde bu değişikliğin araç sahiplerinin, kanuni temsilcilerinin, vekillerinin veya kamu kurum ve kuruluşları ile tüzel kişiliklerce yetkilendirilen kişilerin ibrazı zorunlu belgelerle birlikte yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki, yerleşim yeri adresi yurt dışında olan Türk vatandaşlarının ise kimlik paylaşımı sisteminde yer alan diğer adresinin bulunduğu yerdeki trafik tescil kuruluşuna bir ay içerisinde müracaat etmeleri suretiyle yapılacağı, tescil işlemlerinde; gerçek kişiler için kimlik paylaşımı sisteminde yer alan yerleşim yeri adresi, tüzel kişiler için ise ticaret sicil gazetesi, tüzük veya diğer resmi kayıt belgelerinde belirtilen adresinin esas alınacağı, tescil edilen her araca, sahibinin tescile esas adresinin bulunduğu yerdeki trafik tescil kuruluşunun il kodu, harf ve rakam grubunu içeren bir tescil plakası tahsis edileceği, kiracının tescile esas adresinin bulunduğu yerdeki trafik tescil kuruluşunun il kodu, harf ve rakam grubunu içeren tescil plakasının da tahsis edilebileceği anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede, trafik tescil işlemlerinde gerçek kişiler adına MERNİS’de kayıtlı yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki, tüzel kişiler adına ise ticaret sicil gazetesinde yayımlanmış merkez veya şubesinin bulunduğu yerdeki trafik tescil kuruluşunun yetkili olduğu, tescile ilişkin bilgilerden ise adres esaslı bir sistemin belirlendiğinin anlaşıldığı, Teknik Şartnamenin yukarıda yer verilen düzenlemesinde ihale konusu işte kullanılacak araçların tamamının 34 (İstanbul) plakalı olması şartının getirildiği, dolayısıyla kiralanacak araçların tamamının 34 plaka numaralı olması kriterinin, başka il plaka numarasına tescilli araçların araç sahiplerinin veya bu araçları kiralayan kişilerin, yerleşim yeri veya merkez ya da şubesinin yeri İstanbul İli olanlar karşısında dezavantajlı konuma düşeceği, sözleşmenin uygulanması aşamasında araçların İstanbul İline tescil edilebilmesi için yüklenicilerin yerleşim yeri veya merkez ya da şube adresinin İstanbul’a nakli ve bunun yanı sıra plaka değişikliği zorunluluğunu ortaya çıkaracağı açıktır. Bu itibarla şikâyete konu edilen düzenlemenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak: 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…Araç sahibi: Araç için adına yetkili idarece tescil belgesi verilmiş veya sahiplik veya satış belgesi düzenlenmiş kişidir. İşleten: Araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişidir. Ancak ilgili tarafından başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edilirse, bu kimse işleten sayılır.” hükmü, Aynı Kanun’un “İşleten ve araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin hukuki sorumluluğu” başlıklı 85’inci maddesinde “ Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar. … İşletilme halinde olmayan bir motorlu aracın sebep olduğu trafik kazasından dolayı işletenin sorumlu tutulabilmesi için, zarar görenin, kazanın oluşumunda işleten veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilere ilişkin bir kusurun varlığını veya araçtaki bozukluğun kazaya sebep olduğunu ispat etmesi gerekir. İşleten ve araç işleticisi teşebbüs sahibi, hakimin takdirine göre kendi aracının katıldığı bir kazadan sonra yapılan yardım çalışmalarından dolayı yardım edenin maruz kaldığı zarardan da sorumlu tutulabilir. Ancak, bu durumda işletici teşebbüs sahibinin sorumlu kılınabilmesi için kazadan kendisinin sorumlu olması veya yardımın doğrudan doğruya kendisine veya araçta bulunanlara yahut kazaya taraf olan üçüncü kişilere yapılması gerekir. İşleten ve araç işleticisi teşebbüsün sahibi, aracın sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur.” hükmü, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “ Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir. Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır. Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur. ” hükmü, Teknik Şartnamede “1. İŞİN KONUSU Bu şartnamenin konusu; Şoförsüz binek araç kiralama işi ‘dir. 2. AMAÇ Bu şartname; Şoförsüz binek araç kiralamak amacıyla düzenlenmiştir. 3. KAPSAM Şoförsüz binek araç kiralama işi şirketimizin hizmet araçlarını kapsamaktadır. … 6.6. Araç şoförsüz olarak kiralanacaktır. Sözleşme süresi boyunca aracın sevk ve idaresi Boğaziçi Yönetim A.Ş.’ye aittir. … 7.6.4. 30.000 TL Onbin Türk Lirası)’na kadar olan her türlü hasar veya araç kullanımı esnasında sürücü hatasından doğabilecek her türlü masraflar, eksik olan avadanlık ve araçla ile ilgili her türlü yedek parça, sürücü hatasına bakılmaksızın YÜKLENİCİ tarafından sigorta şirketinden beyan usulü ile çözümlenecek, İDARE’ den veya sürücüden ayrıca sigorta ve kaskoya esas teşkil edecek herhangi bir evrak, belge ve ücret istenmeyecektir.” düzenlemeleri yer almaktadır. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, yüklenicilerin işin yürütülmesi sürecinde Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl etmek suretiyle, idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumlu olacağı düzenlenmiş olup, idarenin ise takip, gözetim ve denetim sorumluluğu bulunmaktadır. Başvuru konusu ihalenin sürücüsüz binek araç kiralama işi olduğu, dolayısıyla çalıştırılacak şoförlerin idarenin personeli olacağı anlaşılmaktadır. Teknik Şartnamenin iddia konusu 7.6.4’üncü maddesinde; 30.000 TL tutarına kadar olan her türlü hasarın sürücü hatasına bakılmaksızın ve araç kullanımı sırasında sürücü hatasından doğabilecek her türlü masrafın yüklenici tarafından sigorta şirketinden beyan usulü ile karşılanacağı, idareden veya sürücüden sigorta ve kaskoya esas teşkil edecek herhangi bir evrak, belge ve ücret talep edilmeyeceği düzenlenmiştir. Yapılan düzenleme ile başvuru konusu şoförsüz araç kiralama işinde, araç kullanımı sırasında ortaya çıkacak herhangi bir zararda, söz konusu zararın aracı kullanan şoförün kusurundan kaynaklı olup olmadığı ayrımına yer vermeksizin, zararın belli bir tutara kadar yüklenici tarafından sigorta şirketinden beyan usulü ile karşılanması düzenlemesinin, şoförlerin idare personeli olması hususu dikkate alındığında mevzuata uygun olmadığı, her ne kadar yüklenicinin ilgili mevzuata göre alınması zorunlu olan güvenlik ve sağlık tedbirlerini almakla yükümlü olduğu açık olsa da, şikâyete konu edilen Teknik Şartname maddesinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin genel hükümlerinin kapsamının dışına çıktığı, idarenin personelinin kusurundan doğacak zararların da yüklenicinin sorumluluğu kapsamına alındığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır. Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline, Oybirliği ile karar verildi.