2023/942476 İhale Kayıt Numaralı "AKDENİZ ZEYTİNLİBAHÇE 8 DERSLİK ANAOKULU YAPIM İŞİ" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Cuma Aydemir / Ar Bahçeci Yapı İnşaat Taahhüt Nakliye Otomotiv Gıda Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı , İHALEYİ YAPAN İDARE: Mersin Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı , BAŞVURUYA KONU İHALE: 2023/942476 İhale Kayıt Numaralı “ Akdeniz Zeytinlibahçe 8 Derslik Anaokulu Yapım İşi ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Mersin Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından 09.10.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Akdeniz Zeytinlibahçe 8 Derslik Anaokulu Yapım İşi ” ihalesine ilişkin olarak Cuma Aydemir / Ar Bahçeci Yapı İnşaat Taahhüt Nakliye Otomotiv Gıda Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı nın 22.11.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.11.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.12.2023 tarih ve 120152 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2023/1363 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerini elektronik ortamda sunmak istedikleri sırada, kullanılan bilgisayarın donması ve kapanması nedeniyle sürecin tamamlanıp tamamlanmadığı hususunda tereddüt yaşadıkları ve tekrar teklif verdikleri, EKAP sistemi üzerinden ikinci kez teklif verilmesi durumunda çıkan uyarı yazısının da ekranda gözükmediği, ihale komisyonu kararı ile birden fazla teklif sunulması gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında işlem tesis edildiği, işlemin hukuka uygun olmadığı, şöyle ki; Anılan Kanun maddesinin amacının ihale sürecinin seyrini değiştirmeyi ve rekabeti bozan fiilleri engellemeyi amaçladığı, somut olayda sundukları her iki teklifin ve geçici teminat mektubunun aynı olduğu, tamamlanmadığı düşünülerek teklifin bir kez daha gönderilmesinin anılan hüküm çerçevesinde değerlendirilemeyeceği iddia edilmekte, teklifin değerlendirmeye alınması, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama sürecinin başlatılmasına ilişkin işlemlerin kaldırılması talep edilmektedir. A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un dördüncü maddesinde “ Teklif: Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri” ifade eder şekilde tanımlanmış, Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: … d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. … Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne, Anılan Kanun’un atıf yapılan 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir. Başvuru sahibi şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde; iş ortaklıkları adına elektronik ortamda teklif verirken işlem gerçekleştirilen bilgisayarın donup kapanması sebebiyle bilgisayar açıldıktan sonra bir önceki teklifin tamamlanmadığı düşüncesi ile tekrar teklif verdikleri, EKAP üzerinden elektronik teklif verme konusunda önceki tecrübelerine göre sistemin ikinci kez teklif sunmak istendiğinde uyarı vermesi gerektiği, böyle bir uyarının ekranda gözükmediği, tamamlanamadığını düşündükleri ilk teklif teşebbüsünden sonra farkında olmadan ikinci kez teklif verdikleri ifade edilmiştir. İhale komisyonu kararında, başvuru sahibinin teklifinin iki adet teklif verilmesi gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında oyçokluğu ile değerlendirme dışı bırakıldığı, yine ihale komisyonunca tutulan bila tarihli tutanakta Kanun’un 17 ve 58’inci maddelerine yer verilerek iki adet teklif verildiği yönünde tespit yapıldığı görülmüştür. 4734 sayılı Kanun’un sistematiği içerisinde 17’nci maddenin, birden fazla teklif verilmesini önleyerek rekabetin gerçekleşmesine yardımcı olmayı, bir isteklinin diğer istekliler aleyhine olmak üzere avantajlı duruma geçmesini, idare tarafında da tereddüt yaşanmasını engellemeyi, bir başka ifade ile ihalelerde temel ilkelerin zedelenmesinin önlenmesini amaçladığı anlaşılmaktadır. Somut olayda, başvuru sahibinin aynı fiyat teklifini, aynı geçici teminat mektubu ve yeterlik bilgileri tablosu ile birlikte elektronik ortamda yedi dakika arayla iki kez teklif ettiği görülmüş, anılan Kanun’un dördüncü maddesindeki tanım göz önünde bulundurulduğunda, elektronik ortamda verilen elektronik teklif ve eklerinin tamamen aynı olması nedeniyle mevcut durumda ihale kararını etkileyecek nitelikte iki farklı fiyat teklifi verildiği şeklinde değerlendirme yapılmasının uygun olmayacağı sonucuna varılmıştır. Buna ek olarak, başvuru sahibinin fiilinin, idare veya diğer istekliler nezdinde tereddüt yaratacak bir nitelik taşımadığı, anılan istekli lehine bir avantaj yaratmadığı ve ihale kararını etkilemediği, sonuç olarak Kanun’un engellemeyi amaçladığı sonuçlardan herhangi birisini doğurmadığı anlaşılmış ve iddianın yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır. Başvuru sahibi tarafından 82.018,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu tüm iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 82.018,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır. B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir. Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin d) bendi kapsamında değerlendirilmemesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, 1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine, 2) Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine, Oybirliği ile karar verildi.