Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC-ND · K.https://doi.org/10.33712/mana.969142

545 Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi https://doi.org/10.33712/mana.969142 Yıl: 2021, Cilt: 4, Sayı: 3, ss.545-573 Kamu Tüzel KiĢiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler Assessments on The Criteria of Public Legal Personality Ramazan Cengiz DERDĠMAN Makale BaĢvuru Tarihi: 09.07.2021 Prof. Dr., (E.) Öğr. Üyesi, Uludağ Üniversitesi, Makale Kabul Tarihi: 30.08.2021 İİBF,Kamu Yönetimi Bölümü, [email protected] Makale Tür

545 Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi https://doi.org/10.33712/mana.969142 Yıl: 2021, Cilt: 4, Sayı: 3, ss.545-573 Kamu Tüzel KiĢiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler Assessments on The Criteria of Public Legal Personality Ramazan Cengiz DERDĠMAN Makale BaĢvuru Tarihi: 09.07.2021 Prof. Dr., (E.) Öğr. Üyesi, Uludağ Üniversitesi, Makale Kabul Tarihi: 30.08.2021 İİBF,Kamu Yönetimi Bölümü, ***@***.*** Makale Türü: AraĢtırma Makalesi https://orcid.org/0000-0002-7826-8790 ÖZET Kamu tüzel kişileri, anayasa, kanun ya da Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle yani kurucu işlemlerle kurulurlar. Bu kuruluşlar bir kısım yetki ve ayrıcalıklara da sahiptirler. Bir kuruluşun Anayasa ya da yukarıdaki kurucu işlemlerden birisi ile açıkça kamu tüzel kişiliği olarak kurulması söz konusu olabilir. Bu durumda bu kuruluş kamu tüzel kişisidir. Bu kuruluşlar kamusal usullere tâbidirler ve organik olarak idare bünyesinde bulunurlar. Bunların özel hukuka tâbi iş ve işlemleri kamu tüzel kişiliği niteliğini değiştirmez. Kamu tüzel kişiliği olduğu belirlenmemiş olan ama kamu hizmetleri yürüten kuruluşlar da vardır. Bunlar kuruluş niteliği itibarıyla kamu tüzel kişisi olsalar da, teşkilâtlanma biçimi ve faaliyetleri açısından özel hukuk tüzel kişisi olarak görülebilirler. Bunların üstlendikleri kamu hizmetlerine bağlı ayrıcalıkları ve yetkileri itibarıyla kamu tüzel kişisiymiş gibi görülmeleri de söz konusudur. Kamu hizmetlerini izin ya da idari sözleşme gibi usullerle üstlenen tüzel kişiler ise hem kuruluşları hem teşkilâtlanmaları ve hem de gördükleri kamu hizmetlerine ilişkin faaliyetleri itibarıyla özel hukuk tüzel kişisidirler. Bunların kamu hizmeti verdikleri 3. kişilerle ilişkilerinde de özel hukuk tüzel kişiliği niteliği değişmemektedir. Ancak bunların kamu hizmetlerine ilişkin olan ve kamu gücü ayrıcalığına dayanan faaliyetleri istisnai olarak kendine özgü bir idari fonksiyon gibi anlaşılabilmektedir. ABSTRACT Public legal persons are established by constitution, law or Presidential Decree (=by constitutive acts). These organizations also have certain competence and prerogatives. An organization can be established explicitly as a public legal person by the Constitution or aforementioned constitutive acts. In this case, this organization is a public legal person. These organizations are subject to public procedures and categorized organically within the body of administration. Their actions and transactions subject to private law do not change their nature of public legal personality. There are also organizations which are not determined as public legal persons perform public services. They can be seen as private-law legal persons in terms of their form of organization and activities although they are public legal persons in respect of their establishment features. However, they can be seen as public legal persons in terms of their prerogatives and competence associated with administrative duties which they undertake. Organizations which undertake administrative duties by the means of permission or administrative contract are private-law legal persons with regards to their establishment, organization and activities related to public services that they perform. Furthermore, their nature of private-law legal personality does not change in their relationship with third parties to whom they provide public services. On the other hand, their activities related to the public services and based on prerogatives of public power can exceptionally be understood as a sui generis administrative function. Anahtar Kelimeler: Kurucu İşlemler, İdari Görevler, Kamu Hizmeti, Kamu Tüzel Kişiliği, Kamu Sektörü, Keywords: Constitutive Acts, Administrative Duties, Public Service, Public Legal Personality, Public Sector, DERDĠMAN, Ramazan Cengiz - Kamu Tüzel KiĢiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler 546 1. GĠRĠġ Bu çalıĢmada kamu tüzel kiĢiliğinin ölçütleri değerlendirilmektedir. Tüzel kiĢilik hakkında kısa ve genel bir bilgi verilerek, kamu tüzel kiĢiliğinin ölçütlerine iliĢkin tartıĢmalı durumlar, kuruluĢlar bazında örneklerle ortaya konulmak sureti ile ele alınmaktadır. ÇalıĢmanın temel amacı, kamu tüzel kiĢiliğinin ölçütlerine iliĢkin düĢünce ve değerlendirmelerin ortaya konularak doktrine katkı sağlanmasıdır. Kamu tüzel kiĢileri toplumsal ihtiyaçları karĢılayacak faaliyetleri üstlenirler. Özendirme ya da destekleme gibi idari faaliyetler tam manasıyla kamu hizmeti olarak değerlendirilmese de dolaylı ve geniĢ anlamda kamu hizmetidirler. Kolluk da kendisine özgü nitelikte bir kamu hizmetidir. Bu sebeplerle bu çalıĢmada kamu tüzel kiĢiliğinin faaliyet konusu kamu hizmeti deyimi ile anlatılmıĢtır. Tüzel kiĢiler, birden fazla kiĢinin bir ya da birkaç amaç etrafında birleĢerek, kendilerinin dıĢında (Ģahıs topluluğu Ģeklinde) yapılanan ya da belli bir malın tahsis edildiği gayeye uygun olarak kullanılması için (mal topluluğu Ģeklinde) oluĢturulan; gayelerine uygun olarak kendi organları ile karar alıp uygulayabilen ve kurucularına, organlarına ve üyelerine karĢı da bağımsız bir kiĢi olarak, hukuk nazarında “Ģahıs (=kiĢi)” kabul edilen topluluklardır. Dolayısıyla tüzel kiĢilikler, kendilerini oluĢturan kiĢilerden bağımsız, hak ve fiil ehliyeti ile donatılmıĢ, ayrı bir malvarlığına sahip hukuk özneleri ve hukuki kiĢiliklerdir (Serozan, 2013:494-496). Tüzel kiĢiler, hukuk düzeni içinde birçok kiĢinin ortak amaçlarını gerçekleĢtirmek için bir araya gelen (Von Tuhr, 1923:22) ve kendilerini kuran kiĢilerden ayrı bir kiĢilik olup (Ayan ve Ayan, 2011:155; Sakowski, 2012:33); bir kısım hakları kullanabilen ya da borç altına girebilen ve kendilerine verilen (=üstlendikleri) görevleri yerine getiren kuruluĢlardır (Raschauer, 2009:18; Song, 1999:24). Tüzel kiĢiler birden fazla kiĢinin bireysel ve dağınık güçlerini bir araya getiren; onları, tek baĢına üstesinden gelemeyecekleri iĢleri yerine getirmek gibi bir amaç etrafında toplayan hukukî yapılanmalardır (Özsunay, 1982:3,5). Tüzel kiĢilerini kuran bir sözleĢme, tüzük, senet ya da bir baĢka hukukî iĢlem, bunları kuran ya da kurulmuĢ tüzel kiĢiye katılan her bir iradeden ya da bu iradelerin toplamından farklı, bağımsız ve onların üzerinde bir kiĢilik ortaya çıkarır (Serozan, 2013:494,496; Ayan ve Ayan, 2011:155; Sakowski, 2012:33). Bunların kiĢilikleri ve malvarlıkları (kollektif ve komandit şirketler gibi çok istisnai oluşumların tâbi oldukları hukuk saklı kalmak üzere) her bir üyenin kiĢilik ve malvarlığı değerlerinden bağımsızdır (Oğuzman vd., 2014:247; Serozan, 2013:496). Gerçek kiĢiler doğumla; tüzel kiĢiler hukukun öngördüğü bir kısım usûl ve Ģartların tekemmülüyle kiĢilik kazanırlar. Gerçek kiĢilik ölümle sona ererken; tüzel kiĢilikler bir kısım hukuki usul ve Ģartların tamamlanmasıyla sona ermiĢ olur. Gerçek kiĢilerin kiĢilikleri sona erince malvarlıkları geçiĢinde mirasa iliĢkin hükümlere uyulur. Tüzel kiĢiler sona erdiğinde malvarlıkları esasen kendi isteklerine göre, diğer bazı hallerde de mevzuata göre tasfiye edilirler. Tüzel kiĢiler, kiĢilik olarak korunmaları, statüleri, medeni haklardan yararlanma Ģeklindeki hak ehliyeti ve hakları kullanma ve borç altına girebilme Ģeklindeki fiil ehliyetleri bakımından gerçek kiĢilere benzerlik gösterirler. Fakat tüzel kiĢiler, gerçek kiĢilerin -sırf gerçek kişi olmalarından doğan- evlenme veya evlât edinme gibi, bilhassa aile hukukundan doğan bir kısım haklara sahip değildirler (Von Tuhr, 1923:22). 2. KAMU TÜZEL KĠġĠLĠĞĠNĠN TANIM VE ÖLÇÜTLERĠ BAKIMINDAN ANALĠZĠ 2.1. Kamu Tüzel KiĢiliğinin Tanımı ve Türleri Kamu tüzel kiĢiliği, Devletin üstlendiği toplumsal ihtiyaçlara yönelik kamusal faaliyetleri yerine getirmekle görevlendirilmiĢ, bu vasıflarına özgü olarak da özel hukuk tüzel kiĢiliklerinden farklı olarak yapılanmıĢ bir “hukukî kiĢilik”tir. “İdarenin hak süjeleri kamu tüzel kişilerinden ibarettir” (Sancaktar, 2012:106). Kamu tüzel kiĢiliklerinin kamu hukukundan kaynaklanan yetkileri, kendi malvarlıkları ve personeli olduğu gibi; davalı ve davacı olabilmek Ģekilde dava ehliyetleri ile hak ve borç öznesi olabilme yetenekleri de vardır (Raschauer, 2009:23). Kamu tüzel kiĢilikleri, kendilerini oluĢturan kiĢilerin iradelerinden bağımsız (Ġsbir, 2017:374) ve kendi karar organlarıyla karar alan ve uygulayan özerk bir yapıya sahiptirler. Bu kapsamda kamu tüzel kiĢileri, hak ile fiil ehliyetine ve haklarını kullanabilme, borç altına da girebilme, mal edinebilme, bunları elden çıkarabilme, dava açabilme ve davacı olabilme yeteneğine de sahiptirler. Bu açılardan da idare hukukunda “süje”dirler (Duran, Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, C.4, S.3, ss.545-573 547 1982:68; Gözübüyük ve Tan, 2013:156; Hawke ve Parpworth, 1998:86; Kuntoğlu, 2011:44; Zabunoğlu, 2012:137). Anayasanın 123/son maddesinde yer alan “idarenin teşkilat ve görevleriyle bir bütün olduğu” hükmü, kamu tüzel kiĢilerinin “idarenin bütünlüğü” içinde ve bu ilkeyle uyumlu bir parça olarak yer almıĢ olmalarını gerektirir (Akyılmaz, vd., 2018:159). Yargıtay (1970‟den Akt.: Hatemi, 1979:121) kararına göre, “kamu tüzel kişileri, kanun ya da kendisini kuran işleme göre kurulacak organlarıyla yönetilirler. Üst idare organının yönetiminde olan bir kuruluş, ancak tüzel kişiliği olmayan idare kademesidir”. Bu ifadeden de anlaĢılacağı üzere kamu tüzel kiĢilerinin kendi içlerinde bir idari hiyerarĢik bir kademelenme mevcuttur (Ġnan, 2005:146). Kamu tüzel kiĢilikleri üstlendikleri görevlerin özellikleri (Avcı, 2012:134), nitelikleri ve/veya türleri bakımından “kamu idareleri” ve “kamu kurumları” olmak üzere 2 gruba ayrılmaktadır. Kamu idareleri yer (coğrafi) açıdan yönetim kuruluĢlarıdır. Merkezi idare olan “devlet” baĢta olmak üzere, mahalli idareler olan belediyeler (büyükĢehir, il, ilçe, kasaba), il özel idareleri ve köyler “kamu idareleri” kapsamında yer almaktadırlar. Hizmet Yönünden Yerinden Yönetim KuruluĢları (=Hizmet KuruluĢları) olarak da adlandırılan kamu kurumları yer (coğrafi) açısından değil, yerine getirdikleri hizmet esasına göre tesis edilmiĢlerdir. Devlet teĢkilâtı içerisinde yer alan ve kamu idareleri dıĢında kalan kamu tüzel kiĢilikleri “kamu kurumları” olarak adlandırılmaktadırlar. Kamu kurumları, kendilerine verilen özgün bir ya da birkaç görevi yerine getirmek için (Maurer, 2006:526,527; Özsunay, 1982:34; Dural ve Öğüz, 2017:227) oluĢturulan “sınırlı sayıdaki görevlere özgü kuruluşlar”dır. Örneğin mahalli idare birlikleri, durumları tartıĢılsa da, mahalli idareler arasından bir ya da birkaç faaliyetin birlikte yapılmasına yöneldikleri için, bizce “hizmet kuruluşu” kapsamında görülmelidirler. 2.2. Kamu Tüzel KiĢiliği Ġçin YerleĢik Ölçütlerin Analizi 2.2.1. Kamu Tüzel KiĢiliğinin Genel Olarak Ölçütleri Konunun daha iyi anlaĢılması için kamu tüzel kiĢiliğinin genel ölçütleri hakkında öncelikli olarak bilgi vermenin yararlı olacağı düĢünülmektedir. Bir kuruluĢun Anayasa ya da “kurucu iĢlemler”den birisi ile kamu tüzel kiĢisi olduğunun açıkça belirtilmesi ya da anılan kurucu iĢlemlerin nitelemelerinden bu kuruluĢun kamu tüzel kiĢisinden baĢka Ģekilde anlaĢılamayacak olması halinde, ortada bir “kamu tüzel kiĢiliği” vardır. Kamu tüzel kiĢiliği bu Ģekilde belirlenemiyorsa, yerleĢik görüĢlerdeki (örneğin: Clenci, 2020:3; Gözler ve Kaplan, 2019:52,100; MemiĢ, 2014:119; Raschauer, 2009:28; Zabunoğlu, 2012:136-137) ölçütlere göre bir kuruluĢun, kamu tüzel kiĢiliği kabul edilmesi için, Anayasa ya da kanunlardan kamu tüzel kiĢiliği olduğu anlaĢılamıyorsa;  “Kanun”la ya da “CumhurbaĢkanlığı Kararnamesi”yle1 (kısaca: “kurucu iĢlemler”le) kurulmuĢ olması ve  Kamu gücü ayrıcalıklarına sahip olması gereklidir. 2.2.1.1. Kurucu ĠĢlemlerin Türleri Anayasanın kanunla kurulmasını istediği; belediye, il özel idaresi, Yüksek Öğretim Kurulu (YÖK), kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluĢları gibi kuruluĢlar, sadece kanunla düzenlenebilirler. Örneğin Akyılmaz vd.‟nin (2018:33) de belirttiği gibi, yeni Anayasal hükümlere göre, kanunla düzenlenmesi gereken konularda CumhurbaĢkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Anayasa Mahkemesi de bir emsal kararında (AYM, 2020), yeni Anayasal hükümlerde kanunla düzenlenmesi öngörülen konular “münhasır kanun alanı” kabul edilmiĢtir. Anayasanın yukarıdaki örneklerde bahsedildiği gibi özel bir hükümle ayrı bir usul öngörmemesi halinde, kamu tüzel kuruluĢuna iliĢkin yetkiyi belirleyen 123/son maddesine göre hareket edilir. Anayasanın evvelki 123/son maddesine göre, kamu tüzel kiĢisi için (ilk) Ģart, kanunla ya da kanunun verdiği açık yetkiyle kurulmuĢ olmak (Song, 1999:53) iken; bu maddede 6771 sayılı kanunla yapılan Anayasa değiĢikliği ile kuruluĢ için kanun veya kanuni dayanak gerekmeksizin CumhurbaĢkanlığı kararnamesi yeterli hale gelmiĢtir. Nihayetinde kamu tüzel kiĢilerinin kaynağında mutlaka bir kanun (Rolland, 1932:176) ya da CumhurbaĢkanlığı Kararnamesi vardır. Diğer taraftan bu kurucu iĢlemler, kamu tüzel kiĢiliklerini kamu hizmetlerinin yürütülmesi maksadıyla ve kamu hizmeti ile görevlendirecek Ģekilde kurarlar. Bu “kurucu iĢlemler”den hangisi ile olursa olsun, siyasal özerkliğe sahip olan bir kamu tüzel kiĢisi kurulamaz; bir idari 1 Kamu tüzel kiĢiliğinin kurulması için Anayasada öngörülen kanun ya da CumhurbaĢkanlığı kararnamesi, bu makalede “kurucu işlemler” Ģeklinde kısaltılmıĢtır. DERDĠMAN, Ramazan Cengiz - Kamu Tüzel KiĢiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler 548 yerinden yönetim kuruluĢu siyasal yerinden yönetime dönüĢtürülemez; bir idari yönden yerinden yönetim kuruluĢuna siyasal özerkliğe varacak Ģekilde yetki verilmez ve denetim muafiyeti tanınamaz2. 2.2.1.2. Kurucu ĠĢlemlerle “Kurma”nın Niteliği ve Kapsamı Bir kamu tüzel kiĢisini kurmak, onu (organik olarak) yapılandırmak demektir. “Yapılandırma” ise organları ve idari birimler ile ast üst konumları ve kademeleri belirleme Ģeklinde teĢkilâtlandırma, statüyü ve tâbi olunacak hukuku belirleme, görevlendirme, kamu yönetimi bünyesinde (“bağlı”, “ilgili” ya da “iliĢkili” kuruluĢ olarak) gösterilme gibi tafsilâtı kapsar. Kurucu iĢlemler, her bir tüzel kiĢiliğe özgü kuralları içeren iĢlemler gibi görülebilirler. Ġdare de kurma ve “teĢkilâtlanma yetkisi”ni, kurucu iĢlemleri hayata geçirmek, diğer bir deyiĢle kuruluĢu bu kurucu iĢlemlerin gerekleri çerçevesinde fiilen kurmak Ģeklinde yerine getirir. Anayasada yer alan, kamu tüzel kiĢiliklerinin kanunun verdiği yetkiye dayanarak idare tarafından kurulabilmesine dair hüküm, 6771 sayılı kanunla kaldırılınca, Anayasa Mahkemesinin kararlarında (örneğin: AYM, 2020b) belirtildiği üzere bu usul sona ermiĢtir. Doktrinde de (örneğin: Akyılmaz vd., 2018:187) idari iĢlemle kamu tüzel kiĢiliği kurma imkânının kalmadığı fikri benimsenmiĢtir. Bu durumda kanaatimizce ilk olarak, kanunla idareye kamu tüzelkiĢisi kurma yetkisi veren kanun hükümlerine göre evvelce {örneğin 5393 sayılı kanunla verilen yetkiye dayanarak kurulmuş belde belediyeleri ya da 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamesi (KHK) ile verilen yetkiye dayanarak kurulmuş kamu iktisadi teşebbüsleri (KİT‟ler) gibi} kurulmuĢ kamu tüzel kiĢilikleri, varlıkları eski hukuk düzenine dayandığı için -kamu düzeni, hukuki ve idari istikrar gibi ilkeler de gözetildiğinde- geçerliliklerini devam ettireceklerdir. Anayasanın 123/son maddesine aykırılığı iddia edilebilecek kanun hükümleri iptal edilinceye ya da yürürlükten kaldırılana kadar geçerlidirler. Hal böyle olsa bile, iĢlerliklerini devam ettiren bu kanunların “kurma” yetkisini idareye verdiği hallerde, “kurma” iĢleminin CumhurbaĢkanlığı kararnameleri ile gerçekleĢtirilmesi isabetli ve mutedil bir yol olacaktır (Çağlayan, 2018:75). Yalnız, Anayasanın 6771 sayılı kanunla değiĢik 123/son hükmü ile kamu tüzel kiĢiliğinin “ancak kanunla ya da kanunun verdiği açık yetkiyle kurulabilmesini” öngören hükmü, “ancak” gibi bir sınırlama da kaldırılarak “kamu tüzel kişiliklerinin kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulabileceği” Ģekline dönüĢmüĢtür. Bu hale göre kurucu iĢlemlerin “kurma” kapsamına girecek konuyu, iĢleme prensiplerini ve bunların finansmanı gibi hususlardaki genel çerçeveyi belirtmesi (Rolland, 1932:176) kaydıyla, teĢkilâtlanma yetkisini idareye vermeleri kanaatimizce Anayasaya aykırı olmayacaktır. 2.2.1.3. Kurucu ĠĢlemlerin YarıĢması Anayasanın 6771 sayılı kanunla değiĢik 104/17 maddesi, Anayasa Mahkemesinin kararlarında (örneğin: AYM, 2020; AYM, 2020a) CumhurbaĢkanlığı kararnamelerinin tâbi olacağı genel bir hüküm olarak görülmüĢtür. Buna göre kanunla düzenlenen bir konuda CumhurbaĢkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı gibi, kanunla düzenlenen bir konuda evvelce çıkarılan CumhurbaĢkanlığı kararnamesi de geçersiz kalacaktır. Yapılabilecek karĢıt bir yoruma göre de; Anayasa, CumhurbaĢkanlığı kararnamesi çıkarmaya imkân veren hükümlerinin her birisini ayrı maddeler ya da paragraflarda düzenlemiĢ; 104/17. maddeyi de (Anayasanın 8. maddesindeki) yürütme yetki ve görevinin yerine getirilmesine iliĢkin kararnameler konusuna ayırmıĢtır. Anayasa Mahkemesinin kararlarında (örneğin: AYM, 1996; AYM, 2006) belirtildiği üzere, Anayasanın hükümleri birbirleriyle eĢit etki ve değerdedirler. 2 Anayasal hükümlere göre, Devlet, ülkesi ve milleti ile bölünmez bir bütündür. Anayasaya göre yasama, yürütme ve yargı tektir ve yetkisinin her birisi tüm ülkede geçerlidir. Anayasa, bu yapılanmada Ülkeyi yer yönünden illere ayırmıĢ; illerin de diğer mülki bölümlere bölünebileceğini belirtmiĢ; illerin idaresini de yetki geniĢliği ilkesine dayandırmıĢtır. Anayasada, siyasal yönden yerinden yönetime imkân veren hiçbir hüküm olmadığı gibi, idarenin teĢkilât ve görevleri ile bir bütün olduğunu anlatan idarenin bütünlüğü ilkesi Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü ve üniter yapısını da kapsamaktadır (aynı yönde kanaatler için Bkz.: Giritli vd., 2006:194; Yayla, 2009:233; Derdiman, 2015:52,64). 6771 sayılı Anayasa değiĢikliğine iliĢkin kanunun kabul ve halkoyunca onaylanma sürecinde, kabul ve onay yönündeki paylaĢımlarda, CumhurbaĢkanlığı kararnamesi ve diğer iĢlemlerle siyasal yönden yerinden yönetim oluĢturulamayacağı hususu açıkça belirtilmiĢtir. 6771 sayılı kanunun Türkiye Büyük Millet Meclisince (TBMM‟ce) kabulü ve halk tarafından onaylanmasında bu paylaĢımların göz önünde bulundurulmadığı söylenemez. Tüm bunlara bakınca, kurucu iĢlemlerle, siyasal özerkliğe kapı açan hiçbir düzenleme yapılamayacağı sonucuna varılmaktadır. Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, C.4, S.3, ss.545-573 549 Anayasanın 6771 sayılı kanunla değiĢik 123/son maddesi, anılan 104/17. maddeden farklı bir maddedir. Anayasal hükümde, kurucu iĢlemlerden kanunun mu yoksa CumhurbaĢkanlığı kararnamesinin mi öncelikli olduğu da belli değildir. Tüm bunlara bakılınca konuyla ilgili olarak, kanun ve CumhurbaĢkanlığı kararnamelerinin eĢit etki ve değerde oldukları düĢünülebilecektir. Birbirleri ile eĢit etki ve değerdeki iĢlemlerin çatıĢmaları, hukuktaki “genel-özel” hüküm ve “önceki-sonraki” hüküm kıstaslarına göre yarıĢtırılarak giderilebilecektir. Ancak Ģurası var ki; 6771 sayılı kanunla yapılan Anayasa değiĢikliklerinin hem kabul hem de halkoyuna sunulması sürecinde, değiĢikliğin halkoyunca kabul edilmesi yönündeki mitingler ya da baĢka paylaĢımlarda, kanunların tüm CumhurbaĢkanlığı kararnamelerinden üstün olacakları; kanunla çeliĢen her bir CumhurbaĢkanlığı Kararnamesinin hükümsüz kalacağı belirtilmiĢtir. Dolayısıyla, anılan değiĢikliklerin TBMM tarafından kabulünde ve halk tarafından onaylanmasında bu vaat ve paylaĢımların etkisinin olmadığı söylenemez. Hal böyle olunca, kanunla düzenlenen bir konuda çıkarılan CumhurbaĢkanlığı kararnamesi kesin hükümsüz olacak; sonradan çıkarılan kanunla çatıĢan CumhurbaĢkanlığı kararnamesi ise kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren geçersiz kalacaktır. Bu Ģekildeki bir yorum, Anayasaya, Anayasa koyucunun Anayasal hükmü koyarken güttüğü hedef ve sınırlara ve kuvvetler ayrılığına uygun bir yorumdur. 2.2.1.4. Kamu Tüzel KiĢilerinin Varlık Sebepleri: Kamu Hizmetleri Kamu hizmetlerinin yürütülme vasıtaları (Maurer, 2006:536; Detterbeck, 2014:49-50) devlet ve diğer kamu tüzel kiĢilikleri Ģeklinde yapılanmalardır. Bir idarenin kamu tüzel kiĢisi olması için kendisine kanunla bir “„kamu hizmeti‟ verilmesi” (Detterbeck, 2014:49-50; Kalabalık, 2011:61; Rolland, 1932:29; Derdiman, 2015:62); değiĢik ifadeyle bu idarenin bir “devlet görevi üstlenmiş olması” (Song, 1999:53) gereklidir. Kamu (hukuku) tüzel kiĢileri, “kamu otoritesine sahip”, kamu görevi yapan tüzel kiĢiler (Oğuzman vd., 2014:251), Ģeklinde açıklanabilir. Kamu hizmetleri, kurucu iĢlemler ile bunların amaç ve hedeflerine uygun olarak Ģunlardan birisine verilebilir (Draf, 2006:77-78; Onar, 1966: 968);  Mevcut bir tüzel kiĢiliğe3  Yeni kurulan bir tüzel kiĢiliğe. Ġdare (dolayısıyla kamu tüzel kiĢisi), bir kamu hizmetini tekel olarak üstlenmelidir (Günday, 2011:78; Yıldırım, 2012:26). Devlet, özel teĢebbüse devredilemeyecek ya da toplumsal ihtiyaçları gidermede özel teĢebbüsün yetersiz kaldığı faaliyetleri, kamu hizmeti olarak üstlenir (Özay, 2002:227). Kamu tüzel kiĢilikleri üstlendikleri görevlerini, yetkilerini, statülerini ve faaliyet konularını kendileri değiĢtiremezler (Onar, 1966:972; Song, 1999:52; Rolland, 1932:178; Osten, 1968:96). 2.2.1.5. Kurucu ĠĢlemlerle Kanuni Dayanağı Olmayan bir Ġdari Görev Ġhdası Mümkün müdür? Kamu tüzel kiĢiliğini “kurmak”, yukarıda değinildiği üzere kural olarak tüzel kiĢiliği teĢkilâtlandırmayı ve teĢkilâtlandırılan tüzel kiĢiliğe kamu hizmetlerinin verilmesini kapsar. Yeni anayasal hükümlerden, kamu tüzel kiĢilerine kurucu iĢlemlerle görev verilebileceği gibi bir anlam çıkmaktadır4. Bununla birlikte, Anayasa mahkemesi kararlarına da konu olduğu gibi (AYM, 2007) kamu hizmetleri kanunla konulmalıdır. Anayasanın 123/1. maddesindeki “idarenin teşkilât ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenlenmesi” gerektiği yönündeki hükmün, kanuniliğin tereddütsüz bir dayanağı olduğu, 6771 sayılı kanunla yapılan Anayasa değiĢikliklerinde sonra da göz ardı edilmemelidir. Hâlihazırdaki duruma göre de, -Anayasa Mahkemesinin kararlarındaki (AYM, 2020b; AYM, 2020c) muhalefet şerhinden de anlaşılabileceği gibi, kamu tüzel kişiliğinin “kurulması”, organlarının oluşturulması yetkisini kapsamakla birlikte-, ilk el olarak kanunla konulmamıĢ bir görevin/hizmetin idari kuruluĢlara CumhurbaĢkanlığı kararnamesi ya da diğer idari düzenleyici iĢlemlerle verilmesi, Anayasanın anılan 123/1 maddesindeki açık hükmüne aykırı olur. 3 Mevcut bir tüzel kiĢilik kamu tüzel kiĢisi olarak görülemedikçe özel hukuk tüzel kiĢisidir. Demek ki özel hukuk tüzel kiĢilerinin bu yöntemle, yürüttükleri kendi iĢlerinden baĢka bir de kamu hizmeti üstlenmelerini engelleyen Anayasal ya da yasal bir hüküm yoktur. Yalnız, özel hukuk tüzel kiĢilerinin (bunlar devletleĢtirilmedikleri takdirde), kurucu iĢlemlerle kamu hizmeti ile görevlendirilmeleri, kendi rızaları dıĢında mümkün olmayacaktır (Derdiman, 2015:91). Çünkü rıza alınmadan yapılabilecek böyle bir uygulama, ilgili tüzel kiĢinin Anayasayla korunan sözleĢme ve teĢebbüs hürriyetine aykırı olacaktır. 4 Benzer görüĢ için bkz.: Derdiman, 2015:52; Atay, 2012:576-577. DERDĠMAN, Ramazan Cengiz - Kamu Tüzel KiĢiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler 550 2.2.1.6. Kamu Tüzel KiĢisinin Kamu Gücü Ayrıcalıklarıyla Donatılması Kamu tüzel kiĢileri, üstlendikleri kamu hizmetlerini yerine getirirken kullanabilecekleri (Yıldırım, 2006:328) “yetki”lerle donatılmıĢ durumdadırlar (Draf, 2006:74-75; Kirste, 2017:49-50). Ġdarî makam ve mercilerin üstlendikleri kamu hizmetlerinin yürütülmesine iliĢkin sahip oldukları bu yetkiler “kamu gücü ayrıcalıkları” da (ġeker, 2012:2; Arat, 2009:147; Giritli vd., 2006:42; MemiĢ, 2014:119; Gözler ve Kaplan, 2019:100) diyebileceğimiz “üstün güç ve ayrıcalıklar”a (Günday, 2011:78; Özay, 2002:125) dayanırlar. Kamu gücü ayrıcalıkları, özel hukuktaki iliĢkilerde tarafların eĢitliğini idarenin üstünlüğü Ģekilde bozan imkân ve statülerdir. Kurucu iĢlemlerle kurulan bir kuruluĢun kamu tüzelkiĢisi addedilmesi için, kamu gücü ayrıcalıklarının yalnız birisine sahip olması bile yeterlidir (Ulusoy, 2020:141). Ġdarenin kamu gücü ayrıcalıkları;  Yetkilere dayanak teĢkil ederler ve yetkiler de temel hakları sınırlandırıcı sonuç doğururlar. Temel haklar ise Anayasanın 13. maddesine göre ancak kanunla sınırlandırılabilirler. Bu bakıĢla idareye kamu gücü ayrıcalığına dayanan yetkilerin ilk el olarak kanunla verilmesi, millî egemenlik ilkesinin de gereğidir.  Görevin yerine getirilmesini gerektirecek ölçüden daha fazla olmamalıdır. Aksi halde kullanılacak yetkiler Anayasanın 13. ve 15. maddesinde belirtilen ölçülülük ilkesine aykırı olacaktır. 2.2.2. Kamu Tüzel KiĢiliğinin Özel Hukuk Tüzel KiĢileri ile Mukayesesi Kamu tüzel kiĢileri, özel hukuk tüzel kiĢilerinden ayrı bir hukuki rejime tâbidirler (Duran, 1982:69). Bu rejim kamu hukuku rejimidir. Özel hukuk tüzel kiĢilerine uygulanan kurallardan, konumlarıyla ve vasıflarıyla çeliĢmeyecek olanlar kamu tüzel kiĢilerine de uygulanırlar (Jellinek, 1931: 173; Atay, 2012:199; Duran, 1982:72; Onar, 1966:966-967; Özay, 2002:125). Örneğin tüzel kiĢiliğin temsili, haklarını kullanmaları, borç altına girmeleri, davacı ve davalı olabilmek gibi bir kısım özellikler, kamusal usul ve rejimle bağdaĢtığı ölçüde kamu tüzel kiĢileri için de söz konusudurlar. Anayasa Mahkemesinin yeni bir kararına (AYM, 2020b) göre; “Kamu tüzelkişileri, devlet tarafından kamu yararının gerçekleştirilmesi amacıyla kurulan, kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılan tüzelkişilerdir. Bu tüzel kişilerin özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak üstün ve ayrıcalıklı yetkilere sahip olmasıyla güdülen amaç ise kamu yararının sağlanması ve kamu hizmetinin en iyi şekilde yerine getirilmesidir” Kamu tüzelkiĢilerinin idari faaliyetleri, kararda da değinildiği gibi kamu yararına olup; bunlar, bu faaliyetlerinde kâr veya Ģahsi menfaat amaçlayamazlar (Özay, 2002:127). Özel hukuk tüzel kiĢileri ise kamu yararı değil; kazanç ve Ģahsi menfaatlere ulaĢmayı hedeflerler (Song, 1999:53). Kamu tüzel kiĢileri, özel hukukta olmayan bir usul olarak “icraî” nitelikli, düzenleyici ya da bireysel iĢlem niteliğinde idarî kararlar alıp uygulayabilirler. “İcraîlik karşı tarafın rızasına veya mahkeme kararına (ihtiyaç duymadan) tek yanlı irade açıklaması ile hukuk(î) sonuç doğurmayı anlatır” (Karahanoğulları, 2011:261). Ġcraî karar almak ve uygulamak, özel hukuk kiĢilerinin kullanamayacakları bir yetkidir (Aküzüm, 2016:62). Özel hukuk kiĢileri icraî bir karar alsalar bile bu tür bir kararı ancak kendi üyelerine uygulayabilirler (Atay, 2012:199-200). Bu karar alma ve uygulama yetkisi de özel hukukun getirdiği icrai usullere göre olur. Kamu tüzel kiĢileri kurucu iĢlemlerle kurulurlar ve kamu hizmetiyle görevlendirilirler (Song, 1999:53). Kamu tüzel kiĢilikleri yapıları, faaliyetleri, yetki ve hakları bakımından özel hukuk tüzel kiĢilerinden farklıdırlar. Kamu tüzel kiĢileri özel hukuk tüzelkiĢilerine göre daha üstün yetki ve ayrıcalıklara sahiptirler (Özay, 2002:123; Song, 1999:53). Kamu tüzel kiĢilikleri yapılanmaları ve yürüttükleri görevler itibarıyla Anayasamızın yukarıda değinilen 123/1. maddesindeki “idarenin bütünlüğü” ilkesine uygun olarak, özel hukuk tüzel kiĢilerinin üzerindeki denetimden daha farklı ve sıkı bir denetime tâbidirler (Yıldırım, 2012:27; Özay, 2002:125). Bu denetim merkezden yönetim ya da bir baĢka kamu tüzel kiĢisinin vesayet denetimi5 Ģeklinde ortaya çıkar ve kamu tüzel kiĢilerinin personelleri üzerinde de gerçekleĢtirilebilen denetimdir (Özay, 2002:123). Kamu tüzel kiĢiliklerinin kendi içinde de ast üst diziliĢine tâbi olarak hiyerarĢik denetim söz konusudur. Özel hukuk tüzel kiĢileri üzerinde idarenin ise sadece zabıta denetimi, kudret ve salâhiyetleri vardır (Eroğlu, 1984:133; Zanobini, 1945:106). Bu denetim, 5 Bu denetim, kamu tüzel kiĢisinin üzerinde merkezden yönetim ya da bir kamu tüzel kiĢisi tarafından yapılan bir idari denetim olarak; kamu tüzel kiĢilerinin üstlendikleri kamu hizmeti ve idari görevlerin, anayasa ve kanunlara, Devletin ve idarenin bütünlüğüne, etkin, sürekli ve değiĢen Ģartlara uyarlanabilme ilkelerine uygun olarak yürütülmesi amacıyla teĢkilâtlanma, organlar ve iĢlemler üzerinde yapılır (Derdiman, 2015:93). Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, C.4, S.3, ss.545-573 551 kamu hizmetlerine ve idari görevlere iliĢkin vesayet denetimi ya da hiyerarĢik denetim gibi denetimden farklı olup; nizam ve intizamın korunması (Derdiman, 2015:121; Merkl, 1942:355) amacıyla yapılan denetimlerdir (Bull ve Mehde, 2009:170; Duran, 1982:250; YaĢar, 2013:231; Yayla, 2009:58). Özel hukuk tüzel kiĢileri eylem ve iĢlemlerinden, kanunun belirlediği hallerde cezaî olarak sorumludurlar. Dolayısıyla kendilerine yasal hallerde, -hapis cezası hariç (Jellinek, 1931: 173)- ceza yaptırımı uygulanabilir (Planas, 2012:347,350). Hâlbuki kamu tüzel kiĢiliklerinin kural olarak cezaî sorumlulukları olmadıkları gibi hukukî sorumlulukları idare hukuku ilkelerine göre “idarenin kusurlu ya da kusursuz sorumluluğu teorisi çerçevesinde” cereyan eder. Ġdarenin özel hukuka tâbi iĢlem ve eylemlerinden kaynaklanan tazmin yükümlülüğünün üstleneni -daha sonra örneğin görevlisine rücu edecek olduğu istisnai hallerde bile ilk etapta- idaredir. Özel hukuk tüzel kiĢileri bir kamusal usule uyularak değil -ama kendilerini ilgilendiren kanunlara uyularak- kendi üyeleri tarafından kurulurlar (Aküzüm, 2016:61; Özay, 2002:123). Özel hukuk tüzel kiĢileri faaliyet alanlarını genel yasal kurallar çerçevesinde belirleyebilirler ya da değiĢtirebilirler. Buna karĢılık her bir kamu tüzel kiĢisinin kurulabilmesi yani teĢkilâtlandırılabilmesi ve görevlendirilebilmesi için kurucu iĢlemlerden birisinin bunlara özgü hükümlerinin mevcudiyeti gerekir. Kamu tüzel kiĢileri kendilerine verilen görev ve yetkileri yukarıda da ifade edildiği gibi değiĢtiremezler ve bu görev ile yetkileri de aĢamazlar (Song, 1999:52). Kamu tüzel kiĢileri, özel hukuk tüzelkiĢilerinden farklı olarak, yürüttükleri kamu hizmetleri bakımından devletin yakın denetim ve gözetimi altında olup kamu görevlisi istihdam edebilirler, topluma yönelik olarak uyulması gerekli icrai iĢlemler tesis edebilirler (Jellinek, 1931: 176). Tüm bunlar özel hukuk tüzel kiĢileri için söz konusu değildir. Vakıf tüzel kiĢiliği hariç olmak üzere özel hukuk tüzel kiĢilikleri hukuken, kendilerini kuran kiĢilerin iradeleriyle sona erdirilebilir (Atay, 2012:198; Aküzüm, 2016:61; Özay, 2002:123-124; Osten, 1968:96). Malvarlıkları da kendi iradelerine göre bazı hallerde yukarıda söylendiği gibi yasal usullere göre tasfiye edilir. Kamu tüzel kiĢileri ise kendilerini feshedemezler (Onar, 1966:972). Devlete aktarılması ve kamusal amaca uygun olarak kullanılmak kaydıyla (benzer görüĢ: Jellinek, 1931: 178); tesis edilecek kamu hukuku iĢlemleriyle sona ererler (Forsthoff, 1973:506,509). Kamu tüzelkiĢilikleri yetki ve usulde paralellik ilkesi gereğince kanunla veya CumhurbaĢkanlığı kararnamesiyle kaldırılabilirler. Ancak kanunla kurulan kamu tüzel kiĢiliği CumhurbaĢkanlığı kararnamesiyle kaldırılamaz. Kamu tüzel kiĢilerinin sona ermeleriyle birlikte malvarlıkları yasal hükümlere uyularak ve prensip itibarıyla yükü kabul eden diğer kamu tüzel kiĢisine geçer (Rolland, 1932:176). 3. KAMU TÜZEL KĠġĠLĠĞĠ TARTIġILAN KURUM VE KURULUġLAR 3.1. Devletin “Kamu Tüzel KiĢiliği”nden Farklı Yapısı Balta‟nın da (1970:198) ifade ettiği gibi “İdare hukuku süjeliği bakımından Devletle idare kamu tüzel kişilerini ayırmak gerekir”. Devlette “idari faaliyetlerin farklı tüzel kişiliklere paylaştırılmasıyla kamu tüzel kişilikleri ortaya çıkmış olur” (Ġsbir, 2017:130). Bu sebeple “kamu tüzel kişilikleri idare hukukunun asli ve yoğun süjeleridir” (Balta, 1970:198). Devlet tüzel kiĢiliği dıĢında kalan kamu tüzel kiĢilikleri, kamu yönetiminde yerinden yönetim ilkesinin hayata geçmesiyle doğmuĢlardır (Gözübüyük ve Tan, 2013:155) ve görevleri bakımından kamu otoritesini temsil ederler (Aküzüm, 2016:57; Özsunay, 1982:33). Diğer taraftan, “1982 Anayasası (da) idareyi, yürütme organının bir unsuru sayarak bu organ içinde ayrı bir hukukî varlık olarak kabul etmiştir” (Ağar, 2006:280). Devlet, üstlendiği kamu hizmetlerini, özel hukuk iĢlevlerinden ayrı bir hukukî rejime (Duran, 1982:229) uygun olarak, bünyesindeki “idare”; yani “idarî yapılanma” vasıtasıyla yerine getirir (Derdiman, 2015:3; Derbil, 1955:269). Devletin, idari yönden kamu hizmetlerini diğer kamu tüzel kiĢileri gibi bizzat yerine getiren “kamu tüzel kiĢisi” kabul edilmesi; kamu tüzel kiĢilerinin sahip oldukları “kamu gücü ayrıcalığı”nın “egemenlik” niteliğine büründürülmesi ya da egemenliğin kamu gücü seviyesine indirgenmesi anlamına gelebilir. Hâlbuki idare kamu gücünü Anayasanın egemenliğin kullanılıĢı ile ilgili 6. maddesi itibarıyla “egemenlik”ten alması (aynı kanaat: Ayaydın, 2008:118) gerekir. Öte yandan doktrinde, çok önceki tarihlerden beri, devletin insanların oluĢturduğu ve insanlardan farklı bir kiĢiliğe sahip olmayan gerçek kiĢiler topluluğu olduğu düĢünceleri ileri sürülmüĢtür (Preuss, 1889:234-238; Doehring, 2002:50-51; Zabunoğlu, 1973:138-139). Buna karĢılık devletin kendisini oluĢturan gerçek kiĢilerden ayrı ve bağımsız bir hukuki gerçeklik ve hukuki yeteneğe sahip varlık olduğu (Zabunoğlu, 1973:141-142) DERDĠMAN, Ramazan Cengiz - Kamu Tüzel KiĢiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler 552 tezinden de bahsetmek mümkündür. Bu ve benzeri tartıĢmalar da devletin, klasik anlamda bir kamu tüzel kiĢisi olduğunu kabul etmenin mümkün görülemeyeceğine; aksine devletin kendi organlarına sahip ve onu oluĢturan kiĢi topluluklarından bağımsız ve kendine özgü bir hukuki kiĢiliğinin olduğuna (Doehring, 2002:49-50) iĢaret eder. Devlet, organik olarak idari mekanizma sayılmayacak olan yasama, yürütme ve yargı Ģeklinde ortaya çıkan, egemenliğe sahip, kendi organları vasıtası ile karar alan ve uygulayan, bağımsız; hiçbir devlet ya da kurum ve kuruluĢ tarafından denetlenemez Anayasal yapıdır. Devlet kendi bünyesindeki kuruluĢları ihdas etme ve denetleme yetkisine de sahiptir (Odyakmaz vd., 2011:219). Bu bakıĢ açısına göre de devleti idare hukuku anlamında, idari nitelikte kamu tüzel kiĢisi addetmek mümkün değildir. Devletin kamu hizmetlerini yerine getirmek için oluĢturduğu idari mekanizma “merkezden” ve “yerinden” yönetim olarak ikiye ayrılmaktadır. Yerinden yönetim, idari kamu tüzel kiĢilerinden oluĢmaktadır. Merkezden yönetim ise iĢ ve iĢlemlerinde devlet tüzel kiĢiliğini temsil eden fakat kendisi devlet tüzel kiĢiliği içinde olan fakat ondan ayrı ve kamu tüzel kiĢiliği olmayan bir yapılanmadır. 6771 sayılı kanunla yapılan Anayasa değiĢikliği ile benimsenen sistemde artık CumhurbaĢkanı yardımcılıkları ve bakanlıklar, CumhurbaĢkanlığı teĢkilâtı içinde yer alan birimlere dönüĢmüĢlerdir (Çağlayan, 2018:88). Bu makam ve mercilerin Devlet tüzel kiĢiliğini temsil ettiği gibi bir tez de tartıĢılır hale gelmiĢtir. Valilikler de evvelce ilde Devleti (tüzel kiĢiliğini) temsil ediyor iken ve halen böyle görülebilecekleri (Bkz.: Ulusoy, 2020:772) söylenebilecek olsa da, 703 sayılı KHK ile değiĢik 5442 sayılı Ġl Ġdaresi Kanununda yapılan değiĢikliğe göre “ilde Cumhurbaşkanının temsilcisi ve yürütme vasıtası” olmuĢlardır. “Ġdari” bir kamu tüzel kiĢisini temsil etmeyen merkezden yönetim ve taĢra kuruluĢları da idare kamu tüzel kiĢilerinin sahip oldukları hak ve yetkilerle donatılmıĢlardır. Yasama, yürütme ve yargı organları ile DanıĢtay, SayıĢtay, Yüksek Seçim Kurulu (YSK), Hâkimler ve Savcılar Kurulu (HSK) ya da Ekonomik ve Sosyal Konsey (ESK) gibi anayasal kuruluĢlar, idari fonksiyonlar yapabilir durumda olsalar da kamu tüzel kiĢisi değildirler. 3.2. Kamu Ġktisadi TeĢebbüsleri (KĠT) ve Kamu Kurumu Niteliğindeki Meslek KuruluĢlarının (KKNMK) Kamu Tüzel KiĢilikleri Örnekleri Bazında TartıĢmalar Anayasa ya da kanunlarda bir kuruluĢun kamu tüzel kiĢisi olduğu açıkça veya hiçbir Ģüpheye mahal vermeden bu sonuca varacak Ģekilde belirtilmeleri ya da nitelenmeleri (Gözler ve Kaplan, 2019:96) halinde, o kuruluĢun “kamu tüzel kiĢisi” vasfını kazanmıĢ olmasında tereddüt yoktur (Pınar, 2010: 97). Meselâ Anayasanın 47. ve 128. maddelerindeki “Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişiliklerinin…” ifadesindeki “diğer” kelimesinin, kamu iktisadi teĢebbüslerine dolaylı olarak bir kamu tüzel kiĢiliği vasfı kazandırdığı; dolayısıyla bunların kamu tüzel kiĢileri oldukları söylenebilir (DanıĢtay, 1944‟dan Akt.: Özsunay, 1982:40); Osten, 1968:188; Çağlayan, 2017:377). Hatta Anayasa Mahkemesinin kararları da bunların kamu tüzel kiĢisi olduğu yönündedir (Bkz.: Ġnanç, 2018:33). Kurucu iĢlemlerle kurulmaları, bulundukları bakanlığın idari kararlarına tâbi olmaları ve merkezden yönetimin vesayet denetimine tâbi tutulmaları gibi faktörler de, bunların kamu tüzel kiĢiliği niteliği taĢıdıkları sonucuna ulaĢmaya vesile olmaktadır (Dural ve Öğüz, 2017:232). Bunun gibi, bünyelerinde kamu görevlileri istihdam olunabilmesi, mallarının kamu malı rejimine tâbi oluĢları ve örneğin bir kısım harç ve vergilerden ve duruma göre 6102 sayılı kanundaki, anonim Ģirketlere iliĢkin tescil zorunluluğundan muaf tutulmuĢ olmaları gibi ayrıcalıklar da “kamu tüzel kiĢiliği”ne gösterge olmaktadırlar. Ziraat Bankasına iliĢkin bir görüĢten (DPB, 2008) de bu kuruluĢun bir anonim Ģirket olarak özel hukuka tâbi olsa da kuruluĢu yönünden 217 sayılı KHK kapsamında kamu kurumu kabul edilmesi gerektiği anlaĢılmaktadır. Doktrinde, bunların özel hukuka tâbi tutulmaları; ekonomik ve ticari faaliyetlerini yürütmek amacıyla kurulmaları ve bu kapsamda özerk olmaları; sorumluluklarının sermayeleri ile sınırlı tutulması; (ürettileri mal ve hizmetlerin fiyatlarını serbestçe tespit edebilmeleri gibi statüleri icabı) KMYKK‟ya ve (6085 sayılı kanunun geçici 4/6 maddesi saklı kalmak üzere) SayıĢtay denetimine tâbi olmayıĢları gibi sebeplerle özel hukuk tüzel kiĢileri oldukları yönünde görüĢlere rastlamak mümkün görünmektedir (Dural ve Öğüz, 2017:231-232). Nihayetinde, “özel teşebbüsün kamu hukukundaki görünümü” (Ġsbir, 2017:444) addedilen bu kuruluĢlar (faaliyetlerinde özel hukuka tâbi bir vaziyette tacir gibi hareket etmelerinden dolayı) “nevi şahsına münhasır” ve “karma nitelikli” (örneğin: Dural ve Öğüz, 2017:232; Esener, 2001:145‟den Akt.: Yıldırım vd., 2011:16; Ayan ve Ayan, 2011:157; Özsunay, 1982:40; Oğuzman vd., 2014:254; Serozan, 2013:499; Gözübüyük ve Tan, 2013:156) kuruluĢlar olarak addedilmektedirler. Diğer taraftan hangi kuruluĢların KĠT kapsamında olduğu tam belli olmadığı için; örneğin daha önce mevcut olan Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK), -Devlet teşkilâtı rehberine Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, C.4, S.3, ss.545-573 553 göre- Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu (Hatemi, 1979:89-90), hattâ bir kısım yazılarda (Ardıç, 1975:96‟dan Akt.: Hatemi, 1979:89-90) Orta Doğu Teknik Üniversitesi bile KĠT‟ler arasında gösterilmiĢtir. Anayasada ve kanunlarda KKNMK‟lar da kamu tüzel kiĢisi addedilmiĢlerdir (Avcı, 2012:133). Bu kuruluĢlar, kamu kurumu niteliğinde görülmelerini gerektiren Anayasal ve yasal kaideler gereği bir kısım mesleklere destek vermek için kurulan dernek ya da vakıf gibi özel hukuk tüzel kiĢiliklerinden ayrılırlar (Avcı, 2012:94). Bunlar bir kısım kamusal usullere tâbi ve ayrıcalıklara da sahip bulunmaktadırlar. Bunların “kamu kurumu” olmadıklarını iddia eden görüĢlere göre bu yapılar, Anayasaya göre doğrudan kamu kurumu değil, kamu kurumu niteliğinde (md.135) “sayılmış” bulunan (Günday, 2011:566) ve “tüzel kişilikleri olan kamusal kuruluşlardır” (Duran, 1982:228). Diğer taraftan bunların kapsamlarında da belirsizlikler görülebilmektedir. Örneğin; Esnaf ve Sanatkârlar Odaları bir yana, esnaf ve sanatkârlar derneklerini de meslek kurumu sayan kararlar (DanıĢtay, 1969‟dan Akt.: Hatemi, 1979:112) vardır. Konuya belirsizliği anlatan ve aĢağıda da değinilen baĢka bir örnekle değinmek gerekirse, bir emsal DanıĢtay kararında özel hukuk tüzel kiĢisi olarak görülen (DanıĢtay, 2006) Adalet Teşkilâtı Güçlendirme Vakfı (ATGV); DanıĢtayın diğer bir kararında, UyuĢmazlık Mahkemesinin (UYM‟nin) aynı yöndeki tespitine (UYM, 1999) de yer verilerek, “„Adalet hizmeti‟ne yardımcı ve „o‟na bitiĢik olarak kamu hizmeti yerine getiren ve ağırlıklı olarak kamusal bir nitelik taĢıması dolayısıyla da kamu tüzel kiĢiliğine yaklaĢan yeni bir müessese” olarak görülmüĢtür (DanıĢtay, 2010). 3.3. Kamu Yönetimindeki Özel Hukuk Tüzel KiĢilerinin Kamu Tüzel KiĢiliği Kabul Edilip Edilmeyeceklerine ĠliĢkin TartıĢmalı Konular 3.3.1. Özel Hukuk Tüzel KiĢiliğinin Kurulabilmelerine ĠliĢkin TartıĢmalı Durum Anayasanın 123/son maddesine göre kanunla ya da CumhurbaĢkanlığı kararnamesiyle (=kurucu iĢlemlerle) yalnızca “kamu tüzel kiĢiliği” kurulabilecektir. Bu Ģekilde düĢünüldüğünde, özel hukuk kiĢilerince kurulan tüzel kiĢilikler; kuruluĢları kamu makamlarınca onaylansalar bile, kamu tüzel kiĢisi addedilemeyeceklerdir (benzer görüĢ: Ayaydın, 2008:112). Çünkü onaylama, kurmak anlamında yapılandırmayı içermeyecektir. Dernek, vakıf veya baĢka tüzel kiĢilikler, kamuya yararlı hizmetleri yerine getirseler bile bu tespitlerde değiĢiklik olamayacaktır (Von Tuhr, 1923:22; Onar, 1966:1045). Buna karĢılık devletin “özel hukuk tüzel kişisi” ya da “özel hukuka tâbi tüzel kişi” formunda tüzel kiĢilik kurulabileceği (Funk ve Seamon, 2016:11) ile ilgili olarak; Anayasanın 123/son maddesi gereğince, kurucu iĢlemlerle kurulan ve kamu hizmeti ile görevlendirilen bir kuruluĢun özel hukuk tüzel kiĢiliği olarak teĢkilâtlandırılsa bile niteliği itibarıyla kamu tüzel kiĢiliği olacağı söylenebilir6. Dolayısıyla kamu hizmetlerinin özel hukuk tüzel kiĢilerine gördürülmesi anlamındaki “görevlendirme usulü”nde (Atay, 2012:594; Derdiman, 2015:90), hem kamu hukukuna, hem özel hukuka tâbi olan kuruluĢ (Dallmayr, 1961:780; Ulusoy, 2020:142) nihayetinde (nitelik olarak) kamu tüzel kiĢisi addedilebilecektir. Türk hukukunda Erişim Sağlayıcıları Birliği (ESB), 5651 sayılı Kanunun 6/A maddesiyle yasal usullere uygun Ģekilde internet eriĢimini engellemekle görevli olarak “özel hukuk tüzel kişisi” Ģeklinde kurulmuĢtur. Organize Sanayi Bölgeleri (OSB‟ler) ve bunların üst kuruluĢları da 4562 sayılı “Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu”yla kendilerine verilen görevleri yerine getirmek üzere “özel hukuk tüzel kişisi” olarak kurulmuĢlardır (Ġnanç, 2018:51). Emsal kararlara (AYM, 1994; DanıĢtay, 2012) göre bunlar gibi kurucu iĢlemlerle kurulan tüzel kiĢiler, yürüttükleri idari görevlerin yerine getiriliĢinde kamu gücü ayrıcalıklarına da sahiplerse, bazı konularda özel hukuka tâbi olmaları, onların kamu tüzel kiĢisi vasıflarını kaldırmayacaktır. Örneğin, kamu gücü ayrıcalıklarına dayalı olarak alacakları kararların yargısal denetimi, adliye mahkemelerinde değil, idari yargıda olacaktır. 6 Nitekim doktrinde kamu tüzel kiĢisi kurabilen CumhurbaĢkanlığı kararnamelerinin özel hukuk tüzel kiĢisi de kurabilmesinin mümkün olabileceği kanaati (Yasin, 2019:321) dile getirilmiĢtir. Anayasada 6771 sayılı kanunla yapılan değiĢikliklerden evvel kurulmuĢ tüzel kiĢilikleri için de kanunla ya da kanunun verdiği yetkiyle özel hukuk tüzel kiĢilerinin kurulabilmesinde bir engel görülmemiĢtir (Yıldırım vd., 2011:14; AYM, 2007). DERDĠMAN, Ramazan Cengiz - Kamu Tüzel KiĢiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler 554 3.3.2. Kamu Yönetimindeki Özel Hukuk Tüzel KiĢilerine ĠliĢkin Örneklerle SomutlaĢtırılmıĢ TartıĢmalı Noktalar 3.3.2.1. Tüzel KiĢiliğin “Kurulması” Kapsamında “Kurucu ĠĢlemler”e ĠliĢkin TartıĢma Örnekleri Anayasal hükümde vakıf üniversitelerinin ancak kanunla kurulabileceği7 (Giritli vd., 2006:361; Günday, 2011:560) belirtilmesine rağmen ilgili vakfın iĢlemleri ile kurulabileceğini dile getiren karĢıt görüĢe (Gözler ve Kaplan, 2019:219) bakılırsa; kamu tüzel kiĢiliğinin kurulmasında bu yönden de bir tartıĢmalı durum vuku bulmaktadır. Ayrıca doktrinde vakıf üniversitelerinin kamu tüzel kiĢisi olduğu hususunda fikir birliği bulunmamakta (Sever, 2016:1182)8 ve vakıf üniversitelerinin esasen özel hukuka tâbi bir yapılanma niteliği arz ettiği değerlendirmeleri de konunun tartıĢmada kalmasına vesile olmaktadır. Konu ile ilgili diğer bir örnek olarak; Belediye iktisadî teşebbüsleri (BİT) 5393 sayılı kanuna göre kamu tüzel kiĢisi olan belediye tarafından, belediye bünyesinde kurulmuĢlardır. Bunlar, kamu tüzel kiĢiliği bağlamında “kamu kurumları” olarak görüldükleri (örneğin: Zabunoğlu, 2012:286-287) gibi; bir iĢletme veya tacir gibi özel hukuka tâbi olduklarına dair fikirlerden (Özdemir, 2011:477,481) bir kısmı (Bkz.: Yaprak, 2019:52-54) da bunları özel hukuk tüzel kiĢisi olarak görmüĢlerdir. Bu durum, bunların kamu tüzel kiĢisi olup olmadıklarını en azından tartıĢmalı hale getirmektedir (Bkz.: DanıĢtay, 2002‟den Akt.: Sakınç, 2016:7; Yargıtay, 1989‟dan Akt.: Sakınç, 2016:7; Yargıtay, 1997‟den Akt.: Sakınç, 2016:7; Yargıtay, 2001‟dan Akt.: Sakınç, 2016:7). Anayasa Mahkemesinin bir kararından (AYM, 2007), belediyelerin Anayasanın 128. maddesinde aranan Ģartlara uymayan görevleri itibarıyla “özel hukuk tüzel kiĢisi” kurabilecekleri anlaĢılmaktadır. 3.3.2.2. Özel Hukuk Tüzel KiĢisi Olarak Yapılandırılan KuruluĢlara ĠliĢkin TartıĢma Örnekleri Bir kısım kuruluĢlar kanunla ya da CumhurbaĢkanlığı kararnameleri ile kurulup “özel hukuk tüzel kişileri” ya da “özel hukuk hükümlerine tâbi tüzel kişi” olarak yapılandırılmıĢlardır (Bkz.: Funk ve Seamon, 2016:11). AĢağıda örnekleri verilen bu kuruluĢlar, özel hukuk tüzel kişiliği olmakla birlikte, kurucu iĢlemlerle kurulmaları ve bir kısım konularda kamu gücü ayrıcalıklarına sahip olmaları gibi sebeplerle kamu tüzel kiĢisi olarak görülebilirler (Akyılmaz vd., 2018:188; Funk ve Seamon, 2016:12). Buna karĢılık, meselâ Fransız DanıĢtayı 13.01.1961 tarihli bir kararında kanunla özel hukuk tüzel kiĢisi olarak kurulan bir tüzel kiĢiliği, kamu gücü ayrıcalığına sahip olsa bile özel hukuk tüzel kiĢisi olduğuna karar vermiĢtir. Fransız UyuĢmazlık Mahkemesi de 20.11.1961 tarihli kararıyla bir tüzel kiĢiyi, kuran kanunda özel hukuk tüzel kiĢisi olarak nitelediğinden dolayı “özel hukuk tüzel kişisi” olarak görmüĢtür (Gözler ve Kaplan, 2019:97). ESB ve OSB‟lerin özel hukuk tüzel kiĢisi olarak kuruldukları yukarıda söylenmiĢti. Burada diğer örneklere Ģöyle değinilebilir;  Vakıf, Dernek ya da Kooperatif Formunda Yapılandırılmayan Kuruluşlar Bakımından; 5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonunun KuruluĢ ve Görevleri Hakkında Kanunun 1. maddesi, Türkiye Futbol Federasyonunun (TFF) “özel hukuk hükümlerine tâbi, tüzel kişiliğe sahip” olduğunu belirtmiĢtir. TFF, kamu yönetiminde kendine özgü yapılanma (Giritli vd., 2006:386) olarak görülmüĢtür. Türk Standartları Enstitüsü (TSE), 4 sayılı CumhurbaĢkanlığı Kararnamesiyle (Sanayi ve Ticaret Bakanlığının ilgili kuruluĢu Ģeklinde) “tüzel kiĢilik” olarak kurulmuĢ ve “özel hukuka tâbi” kılınmıĢtır. Devlet Personel Başkanlığı (DPB), TSE‟nin, 4688 sayılı kamu sendikalarına iliĢkin kanuna tâbi olamayacağına dair görüĢünü, “özel hukuk hükümlerine tâbi bir kuruluş”un 4688 sayılı kanuna tâbi olmayacağı gerekçesine bağlamıĢtır (DPB, 2006). Bölge Kalkınma Ajanslarını (BKA) kuran 5449 sayılı kanun, bunların sadece “tüzel kiĢi” olduklarını ve bu “kanunda yazılı olmayan hususlarda özel hukuka tâbi” olacaklarını belirtmiĢtir. Doktrinde BKA‟lar, tam olarak “özel hukuk tüzel kiĢisi” olarak görülmediği gibi tam olarak “kamu tüzel kiĢisi” olarak da görülmemiĢtir (Sadıç ve ĠĢler, 2020:732). Anayasa Mahkemesince kamu 7 Her ne kadar Anayasanın; 130/2. maddesinde vakıfların yükeköğretim kurumları kurabilecekleri belirtilmiĢse de, 130/1 maddesindeki “kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip üniversiteler(in)… kanunla kur(ulacağı)” yönündeki hüküm daha kapsayıcı, üniversitelere özgü ve Anayasanın 123/1. maddesindeki kanun Ģartı ile uyumlu bir hükümdür. Bu bağlamda vakfın kurucu kanuna göre üniversiteyi kurmakla görevlendirildiği gibi bir seçenek kabul edilse bile (Derdiman, 2015:90) kurucu iĢlem vakıf kararı değil, kanundur. Nitekim vakıf üniversitelerinin kurucu vakfın kendi kararıyla kurulmaları yolunu Anayasaya aykırı bulan, Anayasa Mahkemesinin kararı (AYM, 1992) da üniversitelerin kanunla kurulmaları gerektiğini belirtmiĢtir (Sever, 2016:1182). 8 Nitekim bir emsal karar (DanıĢtay, 2008‟den Akt.: Sever, 2016:1196) itibarıyla, vakıf üniversitelerinde öğretim elemanlarının çalıĢma süresi, çalıĢma saatleri, tatil günleri, fazla mesai ücretleri, izin, ücret, prim, sosyal haklar, sosyal güvenlik gibi ve benzeri konularda 4857 sayılı ĠĢ Kanununa tâbidir (benzer görüĢ: DPB, 2009). Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, C.4, S.3, ss.545-573 555 tüzel kiĢisi olarak nitelendirilen (AYM, 2007a) BKA‟lar, 217 sayılı KHK kapsamındaki kamu kuruluĢları içinde sayılmakta (DPB, 2009a) ama bunlara “kendine özgü nitelikleri olan kamu tüzel kişileri” (Eroğlu ve Kum, 2010:188,194) olarak bakılmaktadır. 205 sayılı kanunla kurulan ve bir kısım kamu gücü ayrıcalıklarına sahip olduğundan dolayı kamu tüzel kiĢisi addedilen (Zabunoğlu, 2012:137; Gözler ve Kaplan, 2019:102) Ordu Yardımlaşma Kurumu (OYAK) aĢağıda belirtileceği üzere emsal yargı kararlarının bir kısmında kamu gücü ayrıcalıkları, organlarında yüksek kamu görevlilerinin bulunması gibi kıstaslarla kamu tüzel kiĢisi (Yargıtay, 2000) görülse de; baĢka emsâl kararlarda (örneğin: Yargıtay, 1978‟den Akt.: Zabunoğlu, 2012:137) “özel kesimde yer alan sosyal güvenlik kurumu” olarak görülmüĢtür.  Vakıf, Dernek ve Kooperatif Formunda Yapılandırılan Kuruluşlara İlişkin Örnekler; Türkiye Maarif Vakfı (TMV), 6721 sayılı kanunda bir vakıf olarak kurulmuĢtur. Bunun tüzel kiĢilik olduğu, kurucu iĢlemin yapılandırma Ģeklinden anlaĢılmaktadır. Türkiye Varlık Fonunu (TVF) kuran 6741 sayılı kanun, bu kuruluĢu profesyonel yönetim ilkelerine göre yönetilen bir “anonim Ģirket” olarak yapılandırmıĢ ve “özel hukuk hükümlerine tâbi” tutmuĢtur. Vakıflar ve Ģirketler bir “tüzel kiĢilik” olup, aslında özel hukukun kurumudurlar. Dolayısıyla bu vasıfları taĢıyan kuruluĢların tam manasıyla bir kamu tüzel kiĢisi olduklarını söylemek zordur. Nitekim 3294 sayılı Sosyal YardımlaĢma ve DayanıĢmayı TeĢvik Kanunuyla “özel hukuka tâbi tüzel kişi” olarak yapılandırılan (Gözübüyük ve Tan, 2013:160; Atay, 2012:197-198.) Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıfları (SYDV), aynı kanunla kuruldukları ve bir kısım kamu gücü ayrıcalıklarına sahip oldukları halde; UyuĢmazlık Mahkemesi (UYM, 2013‟den Akt.: Çağlayan, 2017:394) ve Yargıtay içtihatları birleĢtirme kararında (Yargıtay, 2017) “özel hukuk tüzel kişisi” olarak değerlendirilmiĢ; doktrinde de kanunla kurulmuĢ kamu hizmeti ile görevli özel hukuk tüzel kiĢisi (Çağlayan, 2017:393) olarak adlandırılmıĢlardır. Anayasa Mahkemesi, İlkokul Öğretmenleri Sağlık ve Sosyal Yardım Sandığının (ĠLKSAN) kanunla kurulmuĢ olması, ana statüsünün Bakanlıkça hazırlanması, mallarının kamu malı ayrıcalıklarına sahip olması, fonksiyonları itibarıyla kamu gücüne sahip olması kıstaslarına göre kamu kurumu olduğuna hükmetmiĢtir (AYM, 2017). Ancak bu karardaki muhalefet Ģerhlerinde, kamusal bir iĢlemle özel hukuk tüzel kiĢilerinin de kurulabileceği; ĠLKSAN‟ın “kendisine zorunlu üye olunması”ndan baĢka bir kamu gücü ayrıcalığına sahip olmadığı, kaldı ki - Anayasa Mahkemesinin 2015/86 sayılı kararında vurgulandığı gibi- bu Ģekildeki bir zorunlu üyeliğin sözleĢme hürriyetine aykırı olduğu için özel hukuk tüzel kiĢisi olarak görüldüğü dile getirilmiĢtir. Tarım Satış Kooperatiflerinin (TaSK) kamu tüzel kiĢisi olduklarını söylemek de zor görünmektedir. TaSK‟ların kuruluĢunun dayanağı olan ve bunları bir kısım tarımsal iĢleri yapmakla görevlendiren 4572 sayılı Kanun, özel hukuk kiĢilerinin bu kooperatifleri kurabileceklerini ve bunların tüzel kiĢilik statüsünde olacaklarını belirtmektedir. Diğer taraftan kanunun hükümlerinden, TaSK‟ları kurmaları için özel hukuk kiĢilerini teĢvik (Ġsbir, 2017:511) ile yetindiği gibi bir anlam da çıkarılabilmektedir. Nitekim bu kooperatiflerin kuruluĢ ana sözleĢmelerinden, özel hukuk kaidelerine göre kurulup buna göre tüzel kiĢilik kazandıkları görülmektedir. 3.3.2.3. Kurulması Kanunla Öngörülen TeĢkilâtlanması SözleĢmeye Bırakılan KuruluĢlar Bazı hallerde bir kanun, kuruluĢu kurabilmekte ve bir kamu hizmetiyle görevlendirebilmektedir. Ancak kanun, bununla yetinmeyip, bu kamu hizmetini yürütmesi ve bunun için gerekli altyapıyı oluĢturması yetkisini ayrıca bir sözleĢmeye bırakmıĢ olabilmektedir. Örneğin 6475 sayılı Kanun, Posta ve Telgraf Teşkilâtı Anonim Şirketini (PTT) kurmuĢ ve kendisine kamu hizmeti vermiĢtir. Ancak bu kanun, PTT‟nin yapacağı bu kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve bunun için gerekli altyapının oluĢturulmasına dair yetkilendirmeyi sözleĢmeye bırakmıĢtır. Böyle bir durumda bu kuruluĢun statüsünün, üstlendiği kamu hizmetini görevlendirme sözleĢmesiyle yapmasına (Gözler ve Kaplan, 2019:519) göre mi yoksa kanunla kurulan bir özel hukuk tüzel kiĢisi olmasına göre mi belirleneceği, tartıĢmada kalmıĢ olacaktır. 3.3.3. Kurucu ĠĢlemlerde KuruluĢ Adının Geçmesinin ya da GeçmemiĢ Olmasının “Kurmak” Anlamına Gelip Gelmeyeceği Sorunu Kamu tüzel kiĢiliğinin kurulması için spesifik bir kurucu iĢleme gerek görülmese de (aksi görüĢ: Raschauer, 2009:28; Özyörük, 1977:177; Ulusoy, 2020:141), yukarıda da değinildiği üzere kurucu iĢlemlerde “kurmak” kapsamına girecek belirlemeleri içeren hükümlerin bulunması gereklidir. Hâlbuki bazı tüzel kiĢiliklerin kurucu iĢlemlerde “kurmak” eylemini gerçekleĢtirecek Ģekilde yapılandırılmalarından ziyade, sadece adları anılmıĢtır. DERDĠMAN, Ramazan Cengiz - Kamu Tüzel KiĢiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler 556 Örneğin 3201 sayılı Emniyet TeĢkilât Kanununun geçici 15. maddesinde Polis Teşkilâtını Güçlendirme Vakfının (PTGV) sadece adı anılmıĢ ve faaliyetine devam edeceği belirtilmiĢtir9. Türkiye Kızılay Derneğinin (Kızılay‟ın) ve Türk Hava Kurumunun (THK‟nın); kaynağı olan 5253 sayılı Dernekler Kanununda bunların adlarına yer verilmiĢtir. Kızılay bazı yazarlarca özel hukuk tüzel kiĢisi (Gözler ve Kaplan, 2019:507) addedilmiĢtir. Kanunda sadece, Kızılay ve THK‟nın tüzüğünün CumhurbaĢkanınca onaylanacağı öngörülmektedir. Hâlbuki CumhurbaĢkanının özel hukuk tüzel kiĢilerinin düzenledikleri bir tüzüğü onaylaması, ”kurmak” Ģeklindeki kapsamlı yapılandırma değildir. Anayasa Mahkemesinin Bu arada Kızılay‟ın hukuki statüsünün, 2009/14633 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürülüğe giren “Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğü”nün 3. maddesinde yer alan Uluslararası antlaĢmalara dayanıyor olmasının kamusal konumuna nasıl etki edeceği de ayrı bir tartıĢma konusu oluĢturacaktır. ATGV kuruluĢ olarak hiçbir kanunda yer almamaktadır. Bu kuruluĢun ismi hiçbir kanunda da geçmemektedir. Bu sebeplerle ATGV‟nin kamu tüzel kiĢisi olamayacağı (Gözler ve Kaplan, 2019:507; Çağlayan, 2017:392) ileri sürülmüĢtür. Bu durumda ATGV, kamuya yararlı vakıf ilân edilmiĢ olduğundan 4962 sayılı Kanununda kamu yararlı vakıflara tanınan vergi muafiyetinden yararlandırılmıĢ özel hukuk tüzel kiĢisi olmaktadır. UyuĢmazlık Mahkemesi ise -idari görevleri bakımından “vakıf görünümlü idari birimler” (Akyıldız, 2009:1007-1027; Ġsbir, 2017:346) Ģeklinde de nitelenen- ATGV‟yi, Adalet hizmetine yardımcı ve „o‟na bitiĢik olarak kamu hizmeti yerine getiren ve ağırlıklı olarak kamusal bir nitelik taĢıması dolayısıyla da “kamu tüzel kişiliğine yaklaşan yeni bir müessese” olarak görmüĢtür (DanıĢtay, 2010; Ġsbir, 2017:346; Ulusoy, 2020:140)10. 3.4. Kamu Yönetiminde Yer Almayan Özel Hukuk Tüzel KiĢiliklerine ĠliĢkin Belirsizlikler 3.4.1. Örneklerle “Kamuya Yararlı” ya da Diğer Dernek ve Vakıfların Durumu Yaptığı hizmetlerin toplum yararına olduğu görülen dernek ya da vakıflar, 5253 sayılı Dernekler ve 4962 sayılı kanun gereğince (m. 20), CumhurbaĢkanlığı kararıyla “kamuya yararlı” hale gelirler. Kamuya yararlı hale gelen tüzel kiĢiler, tıpkı kamu tüzel kiĢileri gibi bir kısım vergilerden muaf olmak ya da baĢka kamusal usul, avantaj ya da ayrıcalıklardan istifade ederler. “Kamuya yararlı olmak” vasfı dernek ve vakıf Ģeklindeki “özel hukuk tüzel kişileri”nin kazanabileceği statüdür. Bir oluĢum yukarıda belirtilen “kurucu iĢlemler”le kurulup bir de kamu hizmeti ile görevlendirilmedikçe böyle bir statüye sahip diye kamu tüzel kiĢisi addedilmez. Derneklerin ve/veya vakıfların Anayasanın 6771 sayılı Kanunla değiĢikliğinden evvel Bakanlar Kurulunun, sonra ise CumhurbaĢkanının kararıyla kamuya yararlı hale geldikleri, dolayısıyla yürüttükleri faaliyetlerin de “kamu hizmeti”ne dönüĢtüğü gibi düĢünceler (örneğin: Gözler ve Kaplan, 2019:211,507) temkinle karĢılanmalıdır. ġöyle ki; bir tüzel kiĢiliği kamu tüzel kiĢisi olması için Ģekli olarak Anayasal ve yasal usullerle kurulmuĢ olmalıdır. Kendisine kurucu iĢlemlerle bir kamu hizmeti verilmeyen tüzel kiĢilerin, kamu tüzel kiĢisi olması düĢünülemez (Draf, 2006:78). Bunların yaptıkları faaliyet olsa olsa “kamu hizmeti benzeri” faaliyet olur. Bu durum, özel hukuk tüzel kiĢisi olan (Berthelemy, 1931:75) kamuya yararlı kuruluĢların kamu tüzel kiĢisi addedilmelerine engeldir. Anayasa Mahkemesinin kararlarında (AYM, 1994; AYM, 1995) da dile getirildiği üzere, Anayasanın 123/1 maddesi gereğince, kamu hizmetleri kanunla konulur. Bu tüzel kiĢilerin görevleri ise kendilerine kanunla ya da CumhurbaĢkanlığı kararnamesiyle değil, kendi dernek tüzükleri ya da vakıf senetleri -veya şirket ya da kooperatif statüleri- ile verilmiĢtir. Bunlar üzerindeki denetimler de Anayasaya aykırı olamazlar. Nitekim Anayasa Mahkemesi, kamuya yararlı derneklerin üyelerinin veya personelinin, ağır hapis veya ağır para cezası verilmesini gerektiren suçların iĢlendiğinin tespit edilmesi halinde görevlerinden ĠçiĢleri Bakanlığı tarafından uzaklaĢtırılabilmesini ve görevden uzaklaĢtırılanların yerlerine, kesin hükme kadar, öncelikle dernek 9 Hüküm; “Ankara Asliye 4 üncü Hukuk Mahkemesinin 28/8/1975 tarihli 975/336 esas ve 975/260 sayılı kararı ile tescil olunan ve vakıf senedi 10/6/1975 tarihli ve 15261 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Türk Polis Teşkilatını Güçlendirme Vakfı faaliyetine devam eder”, Ģeklindedir. Aynı kanunun 90. maddesinde Polis Bakım ve Yardım Sandığının (PBYS‟nin) kurulduğuna iliĢkin düzenlemelere bakında PTGV bakımından farklı bir durum oluĢtuduğu görülebilmektedir. 10 UyuĢmazlık Mahkemesi ve DanıĢtay kararlarında (DanıĢtay, 2010; UYM, 1999; Ġsbir, 2017:346), ATGV‟nın “kamu tüzel kiĢiliğine yaklaĢan yeni bir müessese” olarak görülmesi; bu teĢkilâtın kurucuları ile organlarının Bakanlık merkez teĢkilâtında görev yapan kamu görevlilerinden oluĢması, kendisi için sürekli bir gelir öngörülmesi, bu gelirlerinin ağırlıklı kısmını adalet kamu hizmetlerine harcaması ve kendisinin bir kısım vergi muafiyetlerine sahip olması gibi gerekçelere bağlanmıĢtır. Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, C.4, S.3, ss.545-573 557 üyelerinden olmak üzere görevlendirme yapılabilmesini öngören yasal hükümleri, dernek kurma hürriyetini Anayasaya aykırı olarak sınırlandırdıkları gerekçesi ile iptal etmiĢtir (AYM, 2006a). Emsal kararlar ile kamuya yararlı dernek olan Kızılay Yüksek yargı organlarınca da kamu tüzel kiĢisi olarak görülmemiĢtir (DanıĢtay, 2003). Kızılay‟ın özel hukuk tüzel kiĢisi olduğu (Yargıtay, 1974‟den Akt.: Hatipoğlu, 2013:176); 5253 sayılı kanunun 27/6 maddesinde Kızılay ve THK dernekleri tüzüklerinin Bakanlar Kurulu (günümüzde ise CumhurbaĢkanı) tarafından onaylanmasının öngörülmesinin, bu statüyü değiĢtirmeyeceği belirtilmiĢtir. Doktrinde THK‟nın da kamu tüzel kiĢisi olmadığı belirtilmektedir (Küçükyağcı, 2013:31; Derdiman, 2015:10; Ġsbir, 2017:237). 5253 sayılı kanunun 27/A maddesi, Kızılay‟ın kendi tüzüğünde öngörülen Ģekilde teĢkilâtlanacağını ve kanunlarda ve kendi tüzüğünde yer alan görevleri yerine getireceğinden bahsetmiĢtir. Ancak bu durum görevlerinin kurucu iĢlemlerle verildiği anlamına gelmemektedir. Anayasa Mahkemesi, Kızılay‟ın yetkili organlarının görevlerine bu organların kendi iradeleri dıĢında son vermeye ve bunların görevlerini yerine getirmek üzere geçici kurullar oluĢturmaya yürütmenin yetkili kılınmasını, Anayasa'nın 33. maddesinin güvence altına aldığı dernek kurma özgürlüğü alanına yapılmıĢ açık bir müdahale niteliğinde görerek iptal etmiĢtir (AYM, 2004). THK ile ilgili olarak verdiği kararında da bu kurumun yetkili organlarının görevlerine iradeleri dıĢında son vermeye bunların yerine geçici kurullar oluĢturmaya bu kurumun tüzüğünü değiĢtirmeye ya da yürürlükten kaldırmaya yürütmenin yetkili kılınması da, Anayasa Mahkemesince, Anayasanın 33. maddesine aykırı görülmüĢtür (AYM, 2003). Yapılan açıklamalara karĢılık olarak aĢağıda da değinilen bir kararda, özel hukuka tâbi ve “özel hukuk tüzel kiĢisi” olan bir derneğin yaptığı iĢlemin, kamu gücü ayrıcalığına dayanması gibi bir gerekçe ile idari iĢlem addedilmesi gerektiği, bundan doğacak uyuĢmazlığın da idari yargıda çözüleceği dile getirilmiĢtir (DanıĢtay, 1991‟den Akt.: Ġnanç, 2018:29). DanıĢtay‟ın diğer bir kararında Esnaf ve Sanatkârlar Derneklerini kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluĢu olarak görmesi (DanıĢtay, 1969‟den Akt.: Hatemi, 1979:112) de tartıĢılır nitelik taĢımaktadır. Açıklanan örnekler itibarıyla, kamuya yararlı olsun ya da olmasın dernek, kooperatif ve vakıf gibi özel hukuk formundaki tüzel kiĢiliklerin kamu tüzel kiĢisi olamayacakları ortaya çıkmaktadır. Ancak bunlara tanınan ve kamu yararına bağlanan bir kısım kamu gücü ayrıcalıkları, kamu tüzel kiĢisi addedilebilmelerine (YaĢar, 2013:221) de vesile olabilmektedir. Fransız hukukunda ise bu tür müesseseler, DanıĢtay içtihatlarıyla kamu tüzel kiĢisi kategorisinde görülmüĢlerdir (Berthelemy, 1931:75-76). Nihayetinde kamuya yararlı özel hukuk tüzel kiĢilerinin “kamu hizmeti” değil (benzer görüĢ: Ayaydın, 2008a:265; aksi görüĢ: Gözler ve Kaplan, 2019:211,507) de; “kamu hizmeti benzeri” hizmet üstlendikleri ve “kamu tüzel kişiliğine yakınlaşan kuruluşlar” (Hatipoğlu, 2013:175; Küçükyağcı, 2013:36) oldukları; ama esasta kamu tüzel kiĢisi olmadıkları söylenmelidir. 3.4.2. Kamu Hizmetlerinin Ġzin ya da SözleĢme Usulleri Verilmesinde Durum Kamu hizmet ve faaliyetlerinin kanunun verdiği yetkiye dayanarak izin ya da sözleĢme gibi yöntemlerle özel hukuk tüzel kiĢilerine verilmelerinde, bu kamu hizmetlerini üstlenen özel hukuk tüzel kiĢileri, kamu yönetimi bünyesinde yer almazlar. Bu yapılar, özel hukuk tüzel kiĢisidirler. Bunların kurucu iĢlemlerle “kurulma”ları da söz konusu değildir. Örneğin, oluĢturulması hiçbir “kurucu iĢlem”e dayanmayan ve mahiyeti itibarıyla bir dernek olan Türkiye Jokey Klübü (TJK) 6132 sayılı At YarıĢları Hakkında Kanuna göre at yarıĢlarını düzenlemek üzere sözleĢme ile görevlendirilmiĢ olduğundan; özel hukuk tüzel kiĢisi kabul edilmelidir. Ancak UyuĢmazlık Mahkemesinin (UYM, 1995), TJK Komiserler Kurulunun aldığı bir kararı idari iĢlem kabul etmesi, bu kurulun teĢkilât olarak kamusal nitelik taĢıdığını göstermektedir (Yıldırım vd., 2011:587). Bu keyfiyet konuya iliĢkin bir diğer tartıĢmalı durumu ortaya koymaktadır. Ġzin ya da sözleĢme usulü ile idari faaliyet üstlenen tüzel kiĢiliklerin, üstlendikleri kamu hizmetlerine iliĢkin olan ve kamu gücü ayrıcalığına dayanan faaliyetler yapabilecekleri malûmdur. Bu durumda örneğin TJK, alelâde bir dernek olmasına rağmen, kamu hizmetini imtiyaz veya benzeri bir idari sözleĢme ile üstlenerek idari iĢlem yapabilme yetkisi ile donatılmıĢ olmaktadır (Ġnanç, 2018:31). Bu tüzel kiĢiliklerin tüm eylem ve iĢlemleri özel hukuka tâbi görülmektedir (Gözübüyük ve Tan, 2013a:794; Yenice ve Esin, 1983:503; Onar, 1966:1048). Bununla birlikte 3. kiĢileri muhatap alan ve kamu gücü ayrıcalığıyla tesis ettikleri eylem ve iĢlemlerinden doğan uyuĢmazlıklara iliĢkin davaların idari yargıda görüleceğine (Derdiman, 2015:99-100) dair emsal kararlar (DanıĢtay, 1966‟den Akt.: Gözübüyük ve Tan, 2013a:794-795; Kalabalık, 2016:183) da bulunmaktadır. Bilindiği üzere izin ve sözleĢme ile kamu hizmeti yürütme usulü, vekâlet usulünden farklıdır. Vekâlet usulünde kamu hizmeti üstlenen, görevlerini ve yetkilerini vekâlet sözleĢmelerinin doğaları gereğince idare adına kullanır. DERDĠMAN, Ramazan Cengiz - Kamu Tüzel KiĢiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler 558 Hâlbuki izin ve sözleĢme yöntemlerinde yürütülen kamu hizmetlerine iliĢkin faaliyetlerin süjesi “kamu hizmetini üstlenen”dir. Bu keyfiyet izin11 ya da sözleĢme usulü ile yürütülen kamu hizmetlerine iliĢkin kamu gücü ayrıcalıklı faaliyetlerin idare hukukuna tâbi olmasını haklı çıkarmaktadır. 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanununa göre, “özel hukuk tüzel kişileri veya özel hukuk hükümlerine göre yönetilen tüzel kişiler tarafından açılacak”tır. Bunların faaliyetleri idarenin iznine bağlı olacaktır. Ġlgili kurumların izin kapsamındaki faaliyetleri idarenin denetimine tâbi tutulacaklardır. Kanunun hükümlerinden, bu kuruluĢların tüm iĢlemlerinin özel hukuka tâbi olacağı sonucu çıkarılabileceği gibi; daha doğru bir Ģekilde, öğrenci disiplin ve eğitim faaliyeti kapsamındaki iĢlemleri idare hukuku kapsamında görülüp bunlardan doğacak uyuĢmazlıkların idari yargı yerlerinde çözüleceği söylenebilecektir (aynı kanaat: Yıldırım vd., 2011:589). 3.5. KuruluĢ ve Yapılanma Kapsamında Ek Ölçütler bakımından TartıĢmalı Durumlar 3.5.1. Kamu Tüzel KiĢiliğinin Belirlenmesinde “Süje”lik Ölçütünün Değeri Ġdari sözleĢme, eylem ve iĢlemler yapabilmek; yürütülebilir kararlar alabilmek ve uygulamak “idari makam”lara özgü bir yetkidir (Yayla, 2009:117; Derdiman, 2015:153; Eroğlu, 1984:71; Detterbeck, 2014:191). Çünkü bu ehliyet ve yeteneğe idari makamlar sahiptirler (Wallerath, 2009:274; Odyakmaz vd., 2011:266; Bull ve Mehde, 2009:167). Özel hukuk tüzel kiĢilerinin de kamu hizmetiyle ilgili faaliyetlerinde idari makam olarak görülmeleri gerekir (Erkut, 1990:65‟den Akt.: Ġsbir, 2017:476). Hangi idari birimlerin yani idari makamların irade açıklama yetkisine sahip oldukları kanunlarla (yeni sistemde kurucu iĢlemlerle yapılandırmada) belirlenir (Karahanoğulları, 2011:326). Ġdari iĢlem ya da sözleĢme yapma gibi yetki kullanmak için kamu tüzel kiĢisi olmak değil; kanunla yetkilendirilmiĢ “makam” olmak gerekli ve yeterli olmaktadır. Ġdari iĢlemler kamu tüzel kiĢilerini temsilen kendi bünyelerindeki idari makamlar tarafından yapılabilir (Ayaydın, 2008a:394; Stelkens, 2016:1020). Ġdari makamlar, kamu tüzel kiĢisi adına karar alıp uygulayabilen; genelde de kamu tüzel kiĢisini temsile yetkili olan yürütme organlarıdır. Ancak kesin yürütülebilir karar alıp uygulayabilen baĢka kademelerin bir makam olabilecekleri kabul edilebilir. Nitekim görülebildiği kadarıyla, yargı yerlerinin, örneğin, 4 sayılı CumhurbaĢkanlığı Kararnamesinde kamu tüzel kiĢiliği olarak kurulmuĢ Devlet Su ĠĢleri Genel Müdürlüğünün (md.120) tüzel kiĢilik olmayan bölge müdürlüklerinin (UYM, 2015), tüzel kiĢilik olan Sosyal Güvenlik Kurumunun (md.403) tüzel kiĢilik olmayan il müdürlüklerinin (UYM, 2020), tüzel kiĢilik olan ĠĢ Kurumunun (md.615) tüzel kiĢilik olmayan bölge müdürlüklerinin (Yargıtay, 2013); idari makam olarak ve kendi tüzel kiĢiliklerini temsilen idari iĢlemler yapabilecekleri, bundan dolayı da davalı ve davacı olabileceklerini kabul ettikleri anlaĢılmaktadır. Yargıtay‟ın bir “belirsiz alacak davası”nda bunların aksine olarak verdiği (Yargıtay, 2016), Devlet Su ĠĢleri Bölge Müdürlüğünün tüzel kiĢiliği olmadığı için hasım olamayacağı yönündeki kararı; belki davanın konusunun, bir alacak olması ve davanın kazanılması halinde ödemenin Devlet Su ĠĢleri Genel Müdürlüğü bütçesinden yapılacak olması düĢüncesiyle haklılaĢtırılabilir. Hal böyle de olsa, kurumu temsilen hasım kabul edildikten sonra, kurum içi hiyerarĢik denetimin mevcudiyeti de gözetilerek, bir bölge müdürlüğünün davalı olarak gösterilmesinde bizce bir beis görülmemelidir. CumhurbaĢkanlığı, CumhurbaĢkanı yardımcılıkları ve bakanlıklar (kısaca merkezden yönetim) kamu tüzel kiĢisi değildirler (benzer görüĢ: Zabunoğlu, 2012:136). Yeni sistemde CumhurbaĢkanlığı bünyesine girdikleri için devlet tüzel kiĢiliğini temsil statüleri tartıĢmalı hale gelen bakanlıklar halen örneğin kamulaĢtırma (aksi görüĢ: Hatemi, 1979:123), idari iĢlem ve idari sözleĢme yapabilmektedirler. Ġdari sözleĢmelerde taraflardan birisi olan idare (Yıldırım, 2006:241), bir görüĢe göre sırf kamu tüzel kiĢisi olmalıyken (Giritli vd., 2006:906; Yıldırım vd., 2011:621; Sancakdar, 2012:528), diğer bir görüĢe göre kamu tüzel kiĢileri ya da kamu tüzel kiĢilerini temsil eden kuruluĢlar (Odyakmaz vd., 2011:266) da olabilmektedir. Kamu hizmeti gören özel kuruluĢların idari sözleĢme yapabilmeleri içtihatlara yansımıĢ bir uygulama değildir (Sancakdar, 2012:529). Buna karĢılık, bu kuruluĢlar da üstlendikleri kamu hizmetleri ile ilgili olarak yasal yetkilendirmeyle idari sözleĢme yapabilecek bir idari makam olarak görülebileceklerdir. 11 “İzin vermek bir kolluk etkinliğidir” (Çal, 2012: 156). Burada bir kamu tüzel kiĢisine, kamu hizmetinin yürütebilmesi için idarenin verdiği bir ruhsat ya da ayrıcalık söz konusudur. Bu tür izinde verilen kamu hizmetinin yürütülmesi, idarenin, kamu hizmetine yönelik yakın denetim ve gözetimi ile gerçekleĢmektedir. Kolluk izinlerindeki denetim ise, kamu düzeni nizam ve intizamını amaçlamakta ve bu çerçevede cereyan etmektedir (Fındıklı ve Bilgiç, 2006:193; Derdiman, 2015:93). Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, C.4, S.3, ss.545-573 559 3.5.2. Ġdari Dava Ehliyeti Bakımından Ġdari yargıda davalı ve davacı olabilmek, kamu tüzel kiĢiliğini tespitte bir ölçüt olarak görülebilmektedir. ġöyle ki; tüzel kiĢilerin kamu gücü ayrıcalıklarına dayanarak tesis ettikleri (=idari) eylem ve iĢlemlerinden doğan uyuĢmazlıklar esasen idari yargıda dava edilebilir. Özel hukuka tâbi eylem ve iĢlemlere iliĢkin davaların hiçbirisi idari yargı yerlerinde görülemezler (Detterbeck, 2014:539). 659 sayılı KHK gereğince idari davalarda husumet yöneltilen CumhurbaĢkanlığı, bakanlıklar, valilikler, kaymakamlıklar ya da il veya ilçe idaresi Ģube baĢkanlıkları kamu tüzel kiĢisi değildirler (Zabunoğlu, 2012:136). Doktrinde, CumhurbaĢkanı yardımcılıklarının ve Bakanlıkların CumhurbaĢkanlığı bünyesine girmelerine ve Valiliklerin de “illerde CumhurbaĢkanını temsil” eden durumlarına iliĢkin olan ve yukarıda anılan yeni statüleri itibarıyla da; bu makamların davacı ve davalı olma yeteneklerinin devam edeceği görüĢü ileri sürülmüĢtür (Çağlayan, 2018:88). Diğer taraftan illerde valilere karĢı sorumlu olan kaymakamlıkların, vergi gibi konularda da vergi dairesi baĢkanlıklarının, bunların kurulmadığı yerlerde vergi dairelerinin ya da defterdarlıkların (Derdiman, 2014:179,422; Yenice ve Esin, 1983:506) dava ehliyetleri bulunmaktadır. Ġdari davalarda husumet, “esas itibarıyla”, kamu tüzel kiĢilerini, bunları temsilen, bunların yürütme organlarına yöneltilebilir (Atay, 2020:198; Çağlayan, 2015:303; Derdiman, 2014:120). Bu anlamda “idare”nin, kamu tüzel kiĢiliğine sahip olması ya da en azından bu kiĢiliği temsil edebilen bir makam olması gerekir (Ulusoy, 2020:771). Ġdari davalarda dava konusu iĢlem ön planda olduğu için yukarıdaki örnek kararlar da bu yöndedir (UYM, 2015:2020; Yargıtay, 2013). Dolayısıyla, husumetin her bir somut olayda, idari kararı almıĢ olan ya da alınan kararı yürütmekle sorumlu olan yere, idari makama yöneltilmesine (Akyılmaz vd., 2018a:374; Eroğlu, 1984:406; Gözübüyük ve Tan, 2013a:385,788; Kalabalık, 2016:149; DanıĢtay, 1965‟den Akt.: Eroğlu, 1984:407); DanıĢtay, 1971‟den Akt.: Gözübüyük ve Tan, 2013a:385) iliĢkin genel kaidenin burada da geçerli olabileceği söylenebilir. Tam yargı davalarında da husumetin hizmet kusuruna konu hizmeti nihai olarak tanzim yetkisine sahip idari makama yöneltilmesi söz konusu olabilecektir (Gözübüyük ve Tan, 2013a:641). 3.5.3. Kamu Yönetimi Bünyesinde Bulunma Gerekliliği Kamu tüzel kiĢiliklerinin, idarenin bütünlüğü ilkesinin de bir gereği olarak, Devlete (yani merkezden yönetime) ya da (devlet bünyesinde yer alan diğer) bir kamu tüzel kiĢisine; “bağlı”, “ilgili” veya “ilişkili” kuruluĢ konumunda olmaları gerekmektedir. Hâlbuki bir kısım tüzel kiĢiliklerin kamu tüzel kiĢiliği addedildikleri halde kamu yönetimi bünyesinde bulunmayıĢları ya da mevcut bağlılığın farklı yorumlandığı dikkat çekmektedir12; 1. TFF13 SYDV, TMV, TaSK‟lar CumhurbaĢkanlığı, CumhurbaĢkanı Yardımcılığı ya da bakanlıklar veya diğer kamu tüzel kiĢilerine bağlı, ilgili ya da iliĢkili kuruluĢ olarak gösterilmemiĢ; TaKK‟ların ise Tarım ve Orman Bakanlığında, yasal niteliği bilinmeyen bir kavram olarak “koordine kuruluş” (Tarım ve Orman Bakanlığı, 2021) olarak gösterilmiĢtir. 2. OYAK, 205 sayılı kanunla kurulmasına, bir kısım kamu gücü ayrıcalıklarına sahip olmasına ve Milli Savunma Bakanlığına bağlı olduğu kanunda açıkça yazılmasına rağmen, DanıĢtay kararlarında bu “bağlı”lığın “bakanlıklara bağlılık” ölçütlerine uygun olmadığına karar verilmiĢtir (DanıĢtay, 2017; DanıĢtay, 2018‟den Akt.: Çağlayan, 2018:76). OYAK, Yargıtay kararında (Yargıtay, 1978‟den Akt.: Zabunoğlu, 2012:137) da yukarıda değinildiği gibi, özel kesimde yer alan ek sosyal güvenlik kuruluĢu olarak görülmüĢtür. 3. DanıĢtay, baĢka bir emsal kararında belediyelerin, herhangi bir kuruluĢun bağlı, ilgili ya da iliĢkili kuruluĢu olmadığını (DanıĢtay, 1995) böyle bir ilgilendirmenin özerkliğin özüne uygun olmayacağını vurgulamıĢtır. SayıĢtay BaĢkanlığının bir denetim raporunda ise belediyenin ĠçiĢleri Bakanlığının “ilgili” kuruluĢu olduğu belirtilmiĢtir (SayıĢtay BaĢkanlığı, 2012). 12 Öncelikle belirtmek gerekir ki, kamu yönetimi bünyesindeki kuruluĢların hangisinin hangi ölçüte göre “bağlı”, “ilgili” veya “iliĢkili” kuruluĢ olarak belirleneceklerine iliĢkin somut bir kural yoktur (Derdiman, 2015a:198-199). Hal böyle olunca, meselâ KYGM gibi bağlı kuruluĢların bir kısmı kamu tüzel kiĢiliğine sahip iken, diğer bir kısım kuruluĢların kamu tüzel kiĢisi olmayıĢları dikkat çekmektedir. Ġlgili ve iliĢkili kuruluĢlar hukuken kamu tüzel kiĢisi olmaları gerekmekteyken, örneğin bir görüĢ, kamu tüzel kiĢisi olmayan Diyanet İşleri Başkanlığı gibi bir kısım kuruluĢların düzenleyici ve denetleyici kurumlar içinde yer aldığını (Duran, 1997:6‟dan Akt.: Derdiman, 2015a:200) belirtmiĢtir. 13 Gençlik ve Spor Bakanlığına bağlı diğer federasyonların gösterildiği “bağlı kuruluĢlar” listesinde TFF‟ye yer verilmemiĢtir (GSB, 2017). Bakanlık teĢkilât Ģemasında TFF ilgili veya iliĢkili kuruluĢ olarak da yer almamıĢtır. DERDĠMAN, Ramazan Cengiz - Kamu Tüzel KiĢiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler 560 3.5.4. Ġdari Vesayet Denetimi Ġdarenin bütünlüğü ilkesi gereğince, bir kamu tüzel kiĢisinin merkezden yönetimce ve/veya diğer bir kamu tüzel kiĢisince vesayet denetimine tâbi tutulması; bir kamu tüzel kiĢisinin sadece diğer bir kamu tüzel kiĢisince vesayet denetimine tâbi tutulması halinde ise, denetleyen kuruluĢun merkezden yönetimce vesayet denetimine tâbi tutulması gerekmektedir (Derdiman, 2016:339,341; Derdiman, 2015a:200; Bull ve Mehde, 2009:48,170; Forsthoff, 1973:490-491). Vesayet denetimine tâbi tutulamayan tüzel kiĢiliklerin kamu tüzel kiĢileri olmaları düĢünülemez. Ancak bir kısım tartıĢmaları bu açıdan görmek de mümkündür. DanıĢtay, Anayasada vesayet denetiminin “sadece 127. maddede yerel yönetimler için öngörüldüğü” gibi bir gerekçeden hareketle, kamu kurumlarının vesayet denetimine tâbi olmayacağı Ģeklinde ilginç bir karar vermiĢtir (DanıĢtay, 2013‟den Akt.: Ulusoy, 2020:151). Hizmet yönünden yerinden yönetimin “kamu tüzel kiĢilikleri” gözetildiğinde, merkezden yönetim ya da kendilerinin dıĢındaki kamu tüzel kiĢilerince vesayet denetimine tâbi tutulmasından baĢka bir seçenek yoktur (Derdiman, 2016:342-346). Örneğin kamu tüzel kiĢileri olan ama özel hukuka tâbi faaliyet yürüten KĠT‟ler de vesayet denetimine tâbidir (Osten, 1968:188). Buna karĢılık, Türk hukukunda “denetimden tamamıyla „muaf‟” denecek kadar bağımsız kuruluĢlar da vardır. Örneklendirmek gerekirse, kamu yönetimi sisteminde yer alan TFF üzerinde vesayet denetimlerinin hiç yapılamadığı ya da yok denecek kadar az olduğu görülmektedir. Bağımsız İdari Otoriteler (BİO‟lar) de kamu tüzel kiĢisi oldukları halde denetimden tamamen (Atay, 2012:386; Ġsbir, 2017:313) veya tamamen denecek kadar (Derdiman, 2016:344) muaftırlar. Ġzin ya da sözleĢme usulü ile idari faaliyet üstlenen tüzel kiĢiliklerin idare tarafından denetlenmeleri gerekmekle (benzer görüĢ: Forsthoff, 1973:514) birlikte; bunların denetimlerinin kapsamı ve niteliği de tam belirli olmayıp, idare hukuku literatüründe yeterince incelenmiĢ de değildir. 3.5.5. Kamu Görevlisi Ġstihdam Edebilmek Anayasanın 128. maddesine göre kamu tüzel kiĢilerinin personeli memurlar ve diğer kamu görevlileri (Derdiman, 2015:375), kısaca kamu görevlileridir (Akyılmaz vd., 2018:190). Kamu tüzel kiĢiliklerinin iĢçiler dıĢında kalan ve idare adına irade açıklamaya muktedir kamu görevlileri istihdam edilebilmeleri, bunları özel hukuk tüzel kiĢilerinden ayırır (benzer görüĢ: Giritli vd., 2006:440; Çağlayan, 2018:277). Görevli olan personelin, Türk Ceza Kanunu uygulaması açısından memur olarak kabul edilmiĢ olmaları, kamu tüzel kiĢiliğini belirlemede etkili olmaktadır (Günday, 2011:79; Ġnanç, 2018:62). Kamu hizmetleri üstlenen özel hukuk tüzel kiĢilerinde, iĢçi dıĢında (memur ve diğer) kamu görevlileri istihdam edilebilmesi de mümkündür. Örneğin, TaSK‟ler bünyelerinde iĢçi sayılmayan kamu görevlileri istihdam edilebilmektedir (Yıldırım, 2012:179-180). DanıĢtay bir kamu kurumu “niteliğindeki” meslek kuruluĢunda, iĢçiler dıĢında diğer kamu görevlileri istihdam edilebileceğine hükmetmiĢtir (DanıĢtay, 2005‟den Akt.: Avcı, 2012:138). Vakıf üniversiteleri ve vakıf yükseköğretim kurumlarındaki öğretim üyeleri de doktrinde kamu görevlisi addedilmektedir (Sever, 2016:1207). Yargıtay ticaret ve sanayi odalarında iĢ sözleĢmesi ile çalıĢanların sendika kurma ya da sendikaya üye olma hakkı olduğunu belirten kararında, bu kurumda memurların ya da diğer kamu görevlilerinin de çalıĢabileceğine değinmiĢtir (Yargıtay, 1969). THK, ATGV gibi, kamu tüzel kiĢiliği olmadığı söylenebilecek derneklerin ya da vakıflarla kamu hizmetlerini sözleĢmeyle üstlenen TJK gibi tüzel kiĢilerin yönetim organlarında kamu görevlileri yer alabilmektedir. 3.5.6. 2886, 4734, 5018, 6085 ve 6183 Sayılı Kanunlara Tâbi Olmak Ġlgili kanunlara14 tâbi olmak ya da olmamak da, bu kanunların kamu tüzel kiĢiliği vasfını belirlenmesinde tanıdıkları kamusal ayrıcalık ölçütüne göre etkili olabilmektedir. Fakat bu bakımdan da bir kısım tartıĢmalar söz konusudur. Örneğin; 1. Bir kısım kamu tüzel kiĢileri, yukarıda anılan kanunlara ya da bunlardan birine ya da bir kaçına tâbi tutulmamıĢlardır. Bir kuruluĢun kamu tüzel kiĢisi olup olmadığının anlaĢılmasında, KMYKK‟nın “I” sayılı merkezi yönetim bütçesi kapsamında mı “II” sayılı özel bütçeli kuruluĢlar cetvelinde mi olduğu 14 Bu sayılar, devlet ihalesi, kamu ihalesi, kamu mali yönetimi ve kontrolü, SayıĢtay ve amme alacaklarının tahsiline iliĢkin kanunlara aittir. Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, C.4, S.3, ss.545-573 561 önemli bir katkı sayılabilir. Emsal kararlarda15 da benimsendiği üzere bir kamu tüzel kiĢisinin, belirli bir bütçeye sahip oldu diye merkezden yönetimin birimi haline dönüĢmesi düĢüncesi isabetsiz olsa da (aynı kanaat: Ulusoy, 2020:143-144; Pınar, 2010:100,109-110) özel bütçeli ve tüzel kiĢiliği olan kuruluĢların aslında “I” sayılı cetvelde yer almamaları gerekir (Bkz.: Nohutçu, 2009:86‟den Akt.: Pınar, 2010:99). 2. Hâlbuki örneğin 2 sayılı cetvelde yer alan “Ceza İnfaz Kurumları ile Tutukevleri İşyurtları Kurumu”nun teĢekkülüne dayanak 4 sayılı CumhurbaĢkanlığı kararnamesi (md.74, vd.), bu kuruluĢu tüzel kiĢilik olarak vasıflandırmamıĢtır. 1 sayılı CumhurbaĢkanlığı kararnamesiyle büyükĢehir olarak ilan edilen illerde Valiliklere “bağlı” olan kurulan Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlıkları (YİKB), “özel bütçeli” bir kamu tüzel kiĢisi olarak tanımlanmıĢ; ama KMYKK‟nın özel bütçeli kuruluĢlar baĢlığını taĢıyan 2 sayılı cetvelinde yer almamıĢtır. 3. 4 sayılı CumhurbaĢkanlığı Kararnamesinde bir kamu tüzel kiĢisi olarak yer alan (ve 5502 sayılı Kanunda ve bu kararnamenin bu kuruluşa ilişkin bölümünde hüküm bulunmayan durumlarda özel hukuk hükümlerine tâbi) Sosyal Güvenlik Kurumu (md.403) 2886 sayılı kanuna tâbi değildir (Günday, 2011:551). 5018 sayılı kanuna (KMYKK‟ya) ve 2886 sayılı kanuna tâbi olmayan KĠT‟ler ise 2886 sayılı kanuna tâbi değilken, 4734 sayılı kanuna tâbidirler (Derdiman, 2015:343; Gözler ve Kaplan, 2019:216; Günday, 2011:544). 4. Vakıf üniversiteleri ya da vakıf yükseköğretim kurumları açıkça kamu tüzel kiĢisi oldukları halde KMYKK‟da özel bütçeli kuruluĢlar listesinde yer almamıĢlardır. 5. 6085 sayılı kanuna göre SayıĢtay, “kamusal nitelikli harcamaların” denetimini yapmasına rağmen; KKNMK‟lar, vakıf üniversiteleri ve benzeri bir kısım kuruluĢlar, bu nitelikli harcamaları da dâhil olmak üzere SayıĢtay denetimi dıĢında tutulmuĢlardır. KĠT‟ler de yukarıda değinildiği Ģekilde SayıĢtay denetiminden muaf durumdadırlar. 6741 sayılı Kanuna göre örneğin, 2886 ve 4734 sayılı kanunlarla ve 6085 sayılı SayıĢtay Kanunu TVF için uygulanmayacaktır. Bu, TVF‟nin SayıĢtay Denetimine ve ihale mevzuatına tâbi olmayacağı anlamına gelmektedir. 6. DanıĢtay, bir kararında (DanıĢtay, 2010), ATGV‟nin adalet hizmetlerine yardımcı ve ona bitiĢik hizmet yapması ve ağırlıklı olarak kamusal bir nitelik taĢıması dolayısıyla, 4734 sayılı kanuna tâbi tutulması gerektiğine hükmetmiĢtir (Ġsbir, 2017:346; Ulusoy, 2020:140). 7. Kamu kesimindeki tüzel kiĢiliklerin bir kısmının, örneğin SYDV‟lerin ve OYAK‟ın alacakları 6183 sayılı kanuna konu olan “kamu alacakları” sayıldığı görülmektedir (aynı kanaat: Ġnanç, 2018:61). 3.5.7. Malvarlıkları, Eylem ve ĠĢlemlerden Doğan UyuĢmazlıkların Ġdari Yargıya Tâbi Tutulması Doktrinde bir kuruluĢun kendisine kamu hizmetleri için verilen mal varlığının olup olmaması da kamu tüzel kiĢiliğine iliĢkin ayırıcı bir nokta olarak görülmektedir (Rolland, 1932:29). Kamu hizmeti üstlenen özel hukuk tüzel kiĢilerinin görevlerini yerine getirmeleri için gerekli malvarlığı, “kamu mallarının hukuki rejimi”ne tâbi tutulmalıdır (Forsthoff, 1973:376-377; Osten, 1968:96). Bu anlamda kurucu iĢlemlerle kurulmamıĢ ve kamu tüzel kiĢisi de addedilmemiĢ ATGV gibi kuruluĢların ve dahası izin ya da sözleĢme usulü ile kamu hizmeti üstlenen tüzel kiĢilerin, bu görevlerine iliĢkin idari faaliyetlerinde kullanacakları malvarlıklarının ne Ģekilde belirleneceği ve bunların nasıl bir hukuki rejime tâbi olacakları mevzuatta düzenlenmemiĢtir. Kamu tüzel kiĢiliklerin eylem ve iĢlemlerinden doğan uyuĢmazlıklar idari yargı mercilerince giderilir (Osten, 1968:96). Anayasa Mahkemesinin kararında (AYM, 1976) değinildiği üzere, özel hukuk ile idare hukuku arasında içerik ve amaç açılarından farklılık olması, idari iĢlemlerden doğan uyuĢmazlıkların bu konuda uzmanlaĢmıĢ hâkimlerce giderilmesini gerektirmektedir. Anayasanın 155. maddesi de bunu zorunlu kılmaktadır16 (Bkz.: AYM, 1995; AYM, 2012). Bunlara rağmen, idarenin bir kısım idari nitelikli iĢlemlerinden 15 Örneğin; 4 sayılı CumhurbaĢkanlığı Kararnamesinden evvel, KYGM‟nin KMYKK‟nın genel bütçe kapsamındaki “I” sayılı cetvelinde yer aldığı için kamu tüzel kiĢiliğini kaybetmiĢ olduğuna dair bir karar, bilahere üst derece mahkemesince bozulmuĢtur (Bkz.: Yargıtay, 2007‟den Akt.: Pınar, 2010:99). 16 Anayasanın 155. maddesi, idari yargı düzeninin en yüksek mahkemesinin DanıĢtay olduğunu belirtmiĢ ve idarenin eylem ve iĢlemlerinden doğan davalara iliĢkin karar vermekle ya da aynı yargı düzeninde olması gereken idari yargı mercilerinin kararlarını incelemekle görevli ve yetkili kılmıĢtır. Dolayısıyla idarenin, kamu gücü ayrıcalığına dayanan eylem ve iĢlemlerinden kaynaklanan uyuĢmazlıkları idari yargı yerlerinde çözülebilir (Derdiman, 2014:23). Anayasa Mahkemesi bir kararında (AYM, 1997), idari iĢlemin bir bölümünün idari yargıya tâbi (idari iĢlem), bir kısmının da adli yargıya tâbi olamayacağını; bu iĢlemin idari yargıya tâbi olması gerektiğini vurgulamıĢtır. DERDĠMAN, Ramazan Cengiz - Kamu Tüzel KiĢiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler 562 doğan, örneğin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu kapsamındaki idari cezalara iliĢkin uyuĢmazlıkların adli yargıya tâbi tutulduğuna tanık olunmaktadır. Doktrinde de haklı olarak bu durumun idari iĢlemin idari nitelikli olma vasfını değiĢtirmeyeceğine iĢaret edilmektedir (Yıldırım vd., 2011:584). Anayasa Mahkemesi bir kararında idari eylem ve iĢlemlerden doğan davaların adli yargıda görülmesi konusunda “haklı bir nedene dayanma” ölçütü getirmiĢtir (AYM, 1997). Konuya bu zaviyeden bakılacak olsa bile, idari yaptırım ya da cezalarla ilgili baĢka bir kısım uyuĢmazlıkların çözümünün idari yargıya bırakılması “haklı neden”e uymamakta, bu konularda ayrımın nasıl yapıldığını belirsiz hale getirmektedir. 3.6. “Kamu Gücü Ayrıcalıkları”na ve Bu Ölçütün Tek Belirleyici Olup Olmamasına ĠliĢkin TartıĢmalar Kamu hizmetine ve bunun yürütülmesiyle bağlantılı ayrıcalık ve yükümlülükleri yerine getirmeye iliĢkin kamu gücü ayrıcalıklarına sahip kuruluĢ (Clenci, 2020:4), kamu tüzel kiĢiliği addedilmiĢtir (VwGH, 1984‟den Akt.: Clenci, 2020:4)). Hâlbuki “kamu gücü ayrıcalığı”na sahip olmak, kamu tüzel kiĢiliğini belirlemede kesin ve tek ölçüt değildir (benzer görüĢ: Kalabalık, 2011:61; Sancakdar, 2012:108). Anayasa kamu tüzel kiĢiliği için lafız olarak, kurucu iĢlemlerle kurulmayı yeterli görmüĢtür. Kamu tüzel kiĢiliği için maddi yani yürütülecek faaliyetler açısından kamu gücüyle donanmıĢ olmak aranmakla birlikte kurucu iĢlemlerle kurulmuĢ olmak da kamu tüzel kiĢiliği için gerekli olacaktır (Draf, 2006:74-75). Kamu gücü ayrıcalıklarının kamu tüzel kiĢisi addedilmenin sonucu (Çağlayan, 2017:395) mu, yoksa sebebi mi olduğu belli de değildir. Bir görüĢ kamu tüzel kiĢiliğini kazanmak için kamu gücü ayrıcalıklarından birisine bile sahip olmayı yeterli görürken (Ulusoy, 2020:141); diğer bir görüĢ tüzel kiĢinin eylem ve iĢlemlerinin kamu hukuku alanında yoğunlaĢması ve kamu gücü ayrıcalıkları kullanma konularının fazlalığının esas alınması gerektiğini (Özyörük, 1977:177; Ġsbir, 2017:194) ileri sürmektedir. Bazı ayrıcalıkların kamu gücü ayrıcalığından olup olmayacakları da tartıĢılmaktadır. Mesela bir görüĢ, vergi muafiyetine sahip olmayı kamu tüzel kiĢiliği için yalnız baĢına yeterli görmemektedir (Ulusoy, 2020:141). Bir diğer tartıĢma konusu, kamusal yükümlülüklerin nitelemeye yönelik etki düzeyidir. Diğer bir tartıĢma kabilinden bakıldığında, “kamusal yükümlülükler”i kamu tüzel kiĢiliğinin belirlenmesinde “kamu gücü ayrıcalıkları”ndan farklı bir ayraç olarak görmek (Gözler ve Kaplan, 2019:100) gerektiği de iddia edilebilmektedir. Bu bağlamda örneğin idarenin kamu yararını gözetmesi bir yükümlülük (Zabunoğlu, 2012:79) olarak değerlendirilmiĢtir. Kamu tüzel kiĢiliği vasfını etkiyecek olan önemli bir faktör de (eskiden beri bir kısım görüşlerde işaret edilen ve yukarıda değinilen) kuruluĢun üstlendiği hizmetin kamu hizmeti olup olmadığına ya da bu görevlere yönelik faaliyetleriyle kamusal yararı hedefleyip hedeflemediklerine göre belirlenebileceği hususudur (Bkz.: Mayer, 1896:372-373; Rolland, 1932:28,31-32; Zanobini, 1945:105-107). Bir kuruluĢun kamu hizmeti yürütüyor olmasının kamu tüzel kiĢiliği için bir belirleyici olarak görülmesi, bugün de geçerlidir (aksi görüĢ: Ġsbir, 2017:237-238). Çünkü kamu kurum ve kuruluĢları “hukuki şahsiyeti haiz kamu hizmetleri(dir)” (Berthelémy, 1931:75). Kamu hizmeti üstlenmek, kuruluĢa, statü olarak özel hukuk tüzel kiĢilerinin göremediği/göremeyeceği faaliyetleri yürütmek Ģeklinde kamusal ayrıcalık; kamu adına serbestçe karar alma irade açıklama yetkisi vermiĢ olmaktadır (Özyörük, 1977:175). Kamu hizmeti üstlenen bir kuruluĢ, buna iliĢkin görevlerini yerine getirebilmesi için baĢta “yürütme yetkisi” kullanmalıdır. Yetkinin bir haktan değil, kamu hizmetini yerine getirme yükümlülüğünden kaynaklanması haklı bir içerik arz edebilir (benzer görüĢ: Berthelemy, 1931:92). Bu durumda kamu tüzel kiĢiliği niteliğini kazanmak için “kamu hizmeti üstlenme”nin yeterli olabileceği gibi bir iddia sağlam temellere sahip görünmektedir. Bir görüĢ, kamu tüzel kiĢiliğini, kamusal statüye sahip olma ve kamu hizmetlerini yerine getirme kapsamında görmektedir (Adamovich vd., 2009:31-32; Berthelemy, 1931:75). 3.7. Kamu Tüzel KiĢisi Olarak Nitelendirilmeyen Tüzel KiĢiler Bakımından Belirsizlikler/TartıĢmalar Daha önce de belirtildiği üzere (Bkz.: Yayla, 2009:227; Gözler ve Kaplan, 2019:105), bir kuruluĢun yalnızca kamu gücü ayrıcalıklarına sahip olması onun kamu tüzel kiĢiliği olduğunu göstermeye yeterli olamaz. Özel hukuk kiĢileri de üstün güç ve ayrıcalıklarla donatılmıĢ (Günday, 2011:78; Kalabalık, 2011:61; Sancakdar, 2012:108) olabilecekleri gibi; kamu tüzel kiĢilerinin, bir kısım faaliyetlerinde özel hukuka tâbi olabilmeleri (benzer görüĢ: Yıldırım, 2006:328) de mümkündür. Örneğin 4734 sayılı Kamu Ġhale Kanununun idari kuruluĢa verdiği sözleĢmeyi fesih yetkisi bir kamu gücü ayrıcalığı olarak görülmesi gerekirken; uygulamada bundan doğan uyuĢmazlıklar özel hukuka tâbi tutulmaktadır. Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, C.4, S.3, ss.545-573 563 Konu ile ilgili olarak doktrinde yaĢanan bir diğer tartıĢma kamu hizmetinin belirlenmesinde yaĢanan yetersizliklerdir. Konumuz açısından bakılırsa, kamu gücü ayrıcalıkları; “kurucu iĢlemler”le kurulan bir özel hukuk tüzel kiĢisinin, -kendisine yine kurucu işlemlerle verilen- kamu hizmet(ler)i bağlamında ortaya çıkan ayrıcalıkları ve yetkilerini kapsamaktadır. Bu açıdan bakılacak olursa, kamu personeli istihdam edebilmek, kamusal mallara iliĢkin hukuki rejimin sağladığı avantajlara sahip olmak gibi çok çeĢitli ayrıcalık ve yetkilerin sebebi ve kaynağı olan kamu hizmeti, mevzuatta tanımlanmadığı için, özel hukuk tüzel kiĢilerine verilecek görevlerin kamu hizmeti olup olmadığı açıkça belirlenemez bir içerik taĢımaktadır. Kaldı ki doktrinde kamuya yararlı olsun ya da olmasın, özel hukuk tüzel kiĢilerinin, kamu hizmeti faaliyetleri yürütmesi, onların kamu tüzel kiĢisi olmaları sonucunu (da) doğurmaz (Çağlayan, 2017:391). Gerek DanıĢtay ve gerek UyuĢmazlık Mahkemesi kararlarındaki yaygın görüĢün, özel hukuk tüzel kiĢilerinin idari iĢlem yapamayacakları yönündedir (Yıldırım vd., 2011:589). DanıĢtay, Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığının (THY) kamu tüzel kiĢiliğinin sona ermesi sebebiyle, çıkardığı yönetmeliğin idari iĢlem sayılmayacağına karar vermiĢtir (DanıĢtay, 2007, Bkz.: Yıldırım vd., 2011:589; Ġnanç, 2018:100). Diğer taraftan, 649 sayılı KHK ile ilga edilen 580 sayılı kanunla Milli Prodüktivite Merkezi gibi“bütün işlemlerinde özel hukuk hükümlerine tâbi” ya da ESB ya da OSB gibi kanunlarında “özel hukuk tüzel kiĢisi” olduğu belirtilen kuruluĢlar da; kamu gücü ayrıcalıklarına sahip olsalar bile bunlara kanunlarla verilen görevlerin idari görev ya da kamu hizmeti olduğu anlaĢılmadıkça (kanunlardaki niteleme esas alınarak), “özel hukuk tüzel kiĢisi” olarak görülebileceklerdir. 5984 sayılı Kanunda “özel hukuka tâbi tüzel kişi” olduğu açıkça belirtilen TFF, kulüplerarası iliĢkilerde ve benzer bir kısım konularda düzenleyici iĢlemler yapabilmek ve uygulamak gibi yürütebilme ayrıcalıklarına sahip olduğundan dolayı doktrinde (Çağlayan, 2017:388-389) ve yargı kararlarının bir kısmında17 “kamu tüzel kiĢisi” addedilmektedir. Tüm bunlara rağmen TFF, UyuĢmazlık Mahkemesince ve diğer bir kısım yargı kararlarında ise özel hukuk tüzel kiĢisi olarak vasıflandırılmaktadır (UYM, 1990‟dan Akt.: Çağlayan, 2017:386; DanıĢtay, 1997‟den Akt.: Çağlayan, 2017:386). Yüksek Seçim Kurulu (YSK) ise bir kararında “(TFF‟nin) kanunla kurulmuş bulunması ve kendisine kanunla kamu gücüne ait bir takım yetkileri kullanma imkânı tanınmış olması karşısında kamu kurumu niteliğinde olduğuna” hükmetmiĢtir (YSK, 2015). Bir bakıĢa göre, “kamuya yararlı” derneklerin bir kısım vergilerden muaf olmaları gibi bir kısım kamusal ayrıcalıklar ya da usuller ile donatılmaları, onların kamu tüzel kiĢisi olduklarını göstermez. Örneğin “Kızılay” kamuya yararlı dernektir. Hatta 5253 sayılı Dernekler Kanununda adına (md.27, 27/A) da yer verilmiĢ ve kanunlarda kendisine görev ve yetki verildiği de belirtilmiĢtir (md. 27/A). Kızılay, bu görev ve yetkilere iliĢkin yasal düzenlemenin yapılmadığı dönemde, gelirlerini tekel ve imtiyazlı görevlerine harcadığı nazara alınarak kurumlar vergisinden muaf tutulan özel bir statüye sahip olmasına (DanıĢtay, 2002a‟dan Akt.: Ġsbir, 2017:317) rağmen, genellikle bir “özel hukuk tüzel kişisi” olarak görülmüĢtür. Kamu gücü ayrıcalığı bir kuruluĢun kamu tüzel kiĢisi olarak vasıflandırılmasında yeterli görülmezken, farklı emsal kararlara tesadüf edilebilmektedir: Örneğin yukarıda da değinildiği üzere, kurucu bir iĢlemle kurulmayan, izin ya da sözleĢme usulüyle bir kamu hizmeti de üstlenmeyen, (özel hukuka tâbi, dolayısıyla) özel hukuk tüzel kiĢisi olan bir derneğin bünyesinden öğretmen, öğrenci ve memurları çıkarması iĢlemine karĢı açılan davada yerel idari yargı mercii; iĢlemin özel hukuk iĢlemi ve görevli yargı yerinin adli yargı olduğunu belirterek görevsizlik kararı vermiĢtir. DanıĢtay ise yapılan dava konusu iĢlemi idari iĢlem addetmiĢ ve davada idari yargının görevli olduğuna hükmetmiĢtir (DanıĢtay, 1991‟den Akt.: Ġnanç, 2018:29). 4. SONUÇ YERĠNE: KAMU TÜZELKĠġĠLĠKLERĠNE ĠLĠġKĠN BELĠRSĠZLĠKLERĠ GĠDERĠCĠ BĠR DENEME Anayasada ve kurucu iĢlemlerde özel hukuk tüzel kiĢisi ya da özel hukuka tâbi tüzel kiĢi olarak kurulmuĢ olan kamu hizmeti üstlenmiĢ tüzel kiĢilerin kamu tüzel kiĢisi olup olmadıkları konusunda tartıĢmalar vardır. Bu bağlamda bu kuruluĢların, tam “bir kamu tüzel kiĢisi” addedilmedikleri (Onar, 1966:1045-1047; Yıldırım vd., 2011:21) ama yerine göre; “kamu tüzel kişiliğine yaklaşan yeni bir müessese” (DanıĢtay 2010; UYM, 1999‟dan Akt.: Ġsbir, 2017:346), “özel hukuka göre organize edilen idari kuruluşlar” (Maurer, 2006:530), “idare benzeri 17 Emsal bir kararda (A16ĠM, 2009‟dan Akt.: Çağlayan, 2017:387) TFF‟nin “kamu kurumu ve kuruluşu kapsamı dışında tutulamayacağı” belirtilmiĢtir. Bir baĢka kararda da (Yargıtay, 2014‟den Akt.: Çağlayan, 2017:388), bünyesinde görevli bir personelin kamu görevlisi addedildiği için rüĢvet suçunun iĢleyeni olabileceğine iliĢkin bir konuda “5894 sayılı Yasada TFF‟nin özel hukuk hükümlerine tâbi, tüzel kişiliğe sahip, özerk bir kuruluş olduğunun belirtilmesinin de kamusal bir faaliyet icra etmediğini göstermeyeceği”ne iĢaret edilmiĢtir. DERDĠMAN, Ramazan Cengiz - Kamu Tüzel KiĢiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler 564 kuruluşlar” (Zabunoğlu, 2012:297), “atipik kuruluşlar” (Gözübüyük ve Tan, 2013:340; Ġsbir, 2017:195,232), “karma nitelikli kuruluşlar” (Esener, 2001:145‟den Akt.: Yıldırım vd. 2011:16) Ģeklinde adlandırıldıkları görülmektedir.18 Bu tür yapılanmalara Amerikan hukukunda “kamu tüzel kişileri benzeri” kuruluĢlar denmektedir (Ġsbir, 2017:468,473). Bilindiği üzere kamu tüzel kiĢiliğini belirlemede öncelikle buna niçin ihtiyaç duyulacağı, belirlemenin ne iĢe yarayacağı göz önünde bulundurulmalıdır. Esasen, idare hukukunda yürütülebilir Ģekilde karar alma ve uygulama anlamında idari iĢlem ve eylem yapabilme yeteneğine sahip olan süjeler, yukarıda söylendiği gibi merkezden yönetim ya da kamu tüzel kiĢilerinin bünyesinde yer alan “idari makam”lardır. Ġdari eylemler ve iĢlemlerden doğan davalarda, dava ehliyeti için de 659 sayılı KHK çerçevesinde olduğu gibi aynı değerlendirme yapılabilecektir. Bu kuruluĢlar bir noktada Devlet ya da diğer kamu tüzel kiĢiliklerini değil, ama bunların temsil edilmesi Ģartıyla merkezden yönetimdeki organik ve/veya fonksiyonel idare ya da kamu tüzel kiĢilikleri içerisinde yer alan idari makamları ön plâna çıkarmaktadır. Doktrinde, örneğin Bonnard, Duguit ve Jéze gibi Fransız yazarların tüzel kiĢilikten bahsedilemeyeceği Ģeklindeki düĢünceleri (Derbil, 1955:270) ve Otto von Gierke‟nin gerçek kiĢiliğin esas olduğu yönündeki görüĢleri (Song, 1999:35) de dikkat çekmektedir. Ancak bu izahat, idare hukukunda kamu tüzel kiĢiliği teorisinin iĢlevsiz kaldığını göstermez. Çünkü idari bir kuruluĢ olarak statüsü, eylem ve iĢlemlerde bulunabilme, idari sözleĢmeler yapabilme, kamu görevlileri istihdam edebilme, kamu malları edinebilme ve bunlar üzerinde tasarruflarda bulunabilme, idari denetim yapabilme, idari yönden denetlenmeye açık ve tâbi olma (Stelkens, 2016:1019); hak ve borçlara ehil olabilme ve hakları kullanma ile borç altına girebilme yeteneğinin tespitinde kamu tüzel kiĢiliği “belirleyici” ya da “ayırıcı” vasfını yitirmemiĢtir. Bir tüzel kiĢinin niteliğinin belirlenemediği hallerde, öncelikle, kuruluşun kurucu işlemlere dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir (Bull ve Mehde, 2009:31). Kaynağını kurucu iĢlemlerde bulmayan bir kuruluĢ kamu hizmeti ya da idari bir görev üstlenemez; idari faaliyette de bulunamaz (aynı kanaat: Günday, 2011:79). Bir kuruluĢun kamu tüzel kiĢisi olması için tüzel kiĢilik formunda kurulması gözetilir. Kamu tüzel kiĢiliğinin belirleyici faktörlerinden birisi, (organik ya da fonksiyonel idare olarak) merkezden yönetimin ya da bir kamu tüzel kiĢisinin hiyerarĢik denetiminden muaf tutulmuĢ olmasıdır. Bir kuruluĢun kamu tüzel kiĢisi sayılması için o kuruluĢun kurucu iĢlemlerle kurulmuĢ olması ve idareye de organik bağla bağlanmıĢ olması gerekmektedir (Derdiman, 2015:55). Bir kuruluĢun kamu tüzel kiĢisi olup olmadığı Anayasa, kanun veya CumhurbaĢkanlığı kararnamelerinin hükümlerinde açıkça anlaĢılamıyorsa; kuruluĢun kamu tüzel kiĢisi olup olmadığının belirlenmesinde Anayasanın değiĢik 123/son maddesi nazara alınacaktır. Bu Anayasa hükmüne göre de, kamu tüzel kişiliği, ancak kurucu işlemlerle kurulabilecektir. Bununla birlikte; bir kuruluĢun, kanunun, yapılandırılma şekli, üstlenilecek kamu hizmetini ve benzeri diğer hususları belirten genel çerçeve koyarak verdiği yetki ile kurulması da kanaatimizce Anayasanın hâlihazırdaki anılan 123/son maddesine aykırı değildir. Kamu tüzelkiĢiliğinin diğer bir Ģartı, “kamu hizmeti üstlenmeye ve bunu yerine getirici faaliyetlere bağlı ayrıcalıklar ya da yetkilere ilişkin „kamu gücü ayrıcalıkları‟”na sahip olmaktır. Özel hukuk tüzel kiĢileri, kamu tüzelkiĢilerinin sahip oldukları kamu gücü kullanmak ayrıcalıklarına sahip değildirler (Dural ve Öğüz, 2017:227). Belirtmek gerekir ki; kamu hizmetleri idare tarafından ya da idarenin yakın denetim ve gözetimi altında yürütülmek üzere özel hukuk (tüzel) kiĢilerine verilebilir. Bu durum, kamu hizmetiyle görevlendirilen bir özel hukuk tüzel kiĢisini “potansiyel hak ve yükümlülükler vererek” (Bull ve Mehde, 2009:35) diğer özel hukuk kiĢilerine nazaran farklı ve ayrıcalıklı bir konuma taĢımıĢ olur. Bu durum, kamu hizmetinin yürütülebilmesi için “yürütme yetkisi” kullanabilme ayrıcalığı verir. Böylece bir tüzel kiĢi, kamu hizmetini yerine getirme görevine/yükümlülüğüne iliĢkin faaliyetleri yürütürken ve yürütebilmek amacıyla düzenleyici iĢlemler yapabilme, mal edinebilme, harcama yapabilme, iĢçiler dıĢında kalan kamu personeli istihdam edebilme, daha da önemlisi tek yanlı olarak hukuk âleminde sonuç doğuracak iĢlemler ve eylemler tesis edebilmek gibi yetkileri kullanabilme ayrıcalıklarını da elde etmiĢ olur (benzer görüĢ: Stelkens, 2016:1017; Jellinek, 1931:175-176). Dolayısıyla bir özel hukuk tüzel kiĢisine kamu hizmeti vermek onu, doktrinde ayrıca aranan kamu gücü ayrıcalıklarıyla böylece zaten mücehhez kılmıĢ olmaktadır. Kamu hizmeti üstlenen bir tüzel kiĢi, bu görevin yerine getirilmesi için, örneğin mal edinirken ihale yapmak, personel alırken yeterliliği gözetmek gibi idari ve yasal usullere uymak yükümlülüklerini de üstlenmiĢ olur. Görüldüğü üzere, kamusal yükümlülükler idarece yapılması gereken görevlerin yerine getirilmesi ile ilgilidir (Raschauer, 2009:381). Bu durum idareyi kamusal 18 Doktrinde (örneğin: Gözübüyük ve Tan, 2013:305,340-347) bunlardan 5984 sayılı Kanunla kurulan TFF ve 5449 sayılı Kanunla kurulan BKA‟lar gibi kuruluĢlar biraz daha “bağımsız idarî otorite” benzeri; ihracatçılar birliği gibi kuruluĢlar ise kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluĢları benzeri görülebilmektedir. Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, C.4, S.3, ss.545-573 565 yetki ve ayrıcalıklardan yararlanır (Odyakmaz vd., 2011:219) duruma getirmektedir. KuruluĢ bu yükümlülüklerini de ihale açma ve kamu personeli alma gibi yetkiler kullanarak yerine getirmiĢ olur. Dolayısıyla, bir tüzelkiĢiliğin “kamu tüzel kiĢiliği” sayılması için öngörülen kamu gücü ayrıcalıkları; baĢta o tüzel kiĢiliğin kamu hizmeti üstlenmekle emsallerine göre kazandığı imtiyaz olmak üzere, üstlenilen kamu hizmetinin yerine getirilmesinin doğasında bulunan yürütme yetkisi ve kuruluĢa buna bağlı olarak tanınacak diğer yetkilere sahip olmak Ģeklinde tezahür etmektedir. Bu sebeple de kamu hizmeti üstlenmek kanaatimizce doğrudan kamu gücü ayrıcalığı ile donatılmanın bir göstergesi olmaktadır. Nitekim bir kuruluĢun kamu gücüne sahip olmasından baĢka mal ve gelirlerinin ayrı bir hukuki rejime tâbi tutulmasını ve kamu görevlisi istihdam edebilmesini ayrıcalık kapsamında gören görüĢler (örneğin: Günday, 2011:78-79; Özyörük, 1977:177) de bu kuruluĢların üstlenilen kamu hizmetlerinin gerekleriyle bağlantılı olduğunu dolaylı bir Ģekilde kabul etmiĢ olmaktadırlar. Bir emsal kararda da kamu tüzel kiĢiliği vasfının kazanılması için bir tüzel kiĢinin üstlendiği görevlerin ve konumunun gerektirdiği yükümlülüklerin gereği olarak kullanabileceği yetkilerle donatılması gerekli görülmüĢtür (VwGH, 1974). Kamu hizmetlerinin yürütülmesi için sahip olunması gereken ayrıcalıkların neler olduğu mevzuatta açıkça belirlenmemiĢtir. Özel hukuk kiĢileri için söz konusu olmayacak her türlü ayrıcalık ve kamu hizmetlerini yürütmede kuruluĢa verilen ve onu muhataplarına karĢı üstün kılan statü, ayrıcalık ve yetkiler bu kapsamda düĢünülebilirler (benzer görüĢ: Stelkens, 2016:1015). KuruluĢun kamu hizmeti üstlenmesinin gereği olarak (örneğin alım satımlarda yasal usullere ve eşitliğe uymak için ihale açmak gibi) kamusal usullere uymak yükümlülüğünü yerine getirmek için bir kısım yetkiler kullanabilmesi, icraî kararlar alabilmesi ve bunları doğrudan icra edebilmesi; kamu görevlisi istihdam edebilmesi, mallarının “kamu malları”nın hukuki rejimine tâbi olması, vergi ve ödemelerden muaf olması gibi örnekler hep ayrıcalıkları kapsama dâhildirler. Öte yandan kamu gücü ayrıcalıklarının diğer bir göstergesi olmak itibarıyla, idarenin görevlerini yerine getirirken kamu gücüyle hareket ettiği eylem ve iĢlemlerinden doğan uyuĢmazlıklar da haklı bir yasal istisna ve sebep olmadıkça idari yargı yerlerinde çözülürler. Anayasa veya kurucu iĢlemlerde “kamu tüzel kişisi” olduğu belirtilen (benzer görüĢ: Kirste, 2017:47) ve kamu gücü ayrıcalıkları tanınan kuruluĢlarla; kamu tüzel kiĢisi olduğu karine seviyesinde bile olsa (Ağar, 2006:6; Ġsbir, 2017:367-668), hiçbir Ģüpheye yer vermeyecek Ģekilde anlaĢılan kuruluĢların kamu tüzel kiĢisi kabul edilmeleri gerekir. Böyle bir açıklığın olmaması halinde, örneğin kuruluĢun “tüzel kiĢilik” olduğunun belirtilmesiyle yetinilmesi bile; bu kuruluĢun, aĢağıda izah edilen durumlar haricinde, kamu tüzel kiĢiliği olarak nitelemesine elveriĢli olmaz (Stelkens, 2016:1017-1018). Anayasanın 6771 sayılı kanunla değiĢik yeni düzenlemeleri Bakanlar Kurulunu kaldırmıĢtır. Yeni sistemde CumhurbaĢkanlığı, devleti temsil eden, yürütme yetki ve görevini de tek baĢına üstlenen makamdır. CumhurbaĢkanı yardımcıları ise adı üzerinde CumhurbaĢkanının verdiği yetki sınırları dâhilinde ve yine CumhurbaĢkanı adına hareket etmektedirler. Yeni sistemde Bakanlıklar CumhurbaĢkanlığı bünyesine girmiĢlerdir. Anayasal sistemde bu Ģekildeki değiĢikliğe rağmen, merkezden yönetim bünyesinde yer alan kesin ve yürütülebilir karar alabilen ve bunun uygulanmasından sorumlu olan organik ve/veya fonksiyonel idare kapsamındaki idari makamlar, bu çerçevede “kendine özgü bir kamu tüzel kişisi” olan “devlet tüzel kişiliği”ni temsil etmiĢ olmaktadırlar. “Kamu tüzel kişilikleri idare hukuku hükümlerine tâbidirler” (Atay, 2012:199). Çünkü bunlar kurucu iĢlemlerle kurulmuĢ ve Devlet bünyesinde konumlandırılmıĢlardır. Gördükleri iĢ, yöntem ve amaçları bakımından kamu kudretini temsil ederler ve yöneten ile yönetilen iliĢkileri biçiminde yapılandırılmıĢlardır (Ġnan, 2005:146). Bu yapılar kamu görevlileri istihdam edebilirler ve vesayet denetimine tâbidirler. Ġcrai iĢlem yapabilirler (Jellinek, 1931:175-176) ve verilen kamu hizmetlerini kendi bütçeleriyle finanse ederek ve kamu gücü ayrıcalıklarına dayanan yetkiler kullanarak yürütürler (Dallmayr, 1961:760-761). Söz konusu yapılar, tâbi olacakları hukuki rejim olarak da kamu tüzel kiĢisidirler (Duran, 1982:72). Bunların, özel hukuk tüzel kiĢilerinin yapabilecekleri faaliyetleri de yapabilmeleri mümkündür (AYM, 1994). Bu durum bu kuruluĢların eylem ve iĢlemler bakımından da, bunlardan kaynaklanacak uyuĢmazlıklar sebebiyle adli yargıda görülen davalarda taraf olmaları bakımından da kamu tüzelkiĢiliği niteliğini kanaatimizce değiĢtirmez. Çünkü gerek Anayasanın ve gerekse “kurucu iĢlemler”in bir kuruluĢu herhangi bir istisnaya yer vermeden kamu tüzel kiĢisi olarak nitelemeleri bu sonucu gerektirir. Diğer taraftan, kamu tüzel kiĢileri ile özel hukuk tüzel kiĢileri arasında, yapıları itibarıyla hiçbir fark yoktur. Aralarındaki fark; doğuĢları, faaliyet konuları, iĢleyiĢ biçimleri, denetlenmeleri ve nihayet sona eriĢ biçimlerindedir (Akipek ve Akıntürk, 2007:519). Kamu tüzel kiĢilerinin üstlendikleri kamu hizmetine yönelik faaliyetlerinde gözettikleri kamu yararı ve kamusal usuller statüye iliĢkin değil, iĢleyiĢ biçimine iliĢkin bir ayrıcalık oluĢturmaktadırlar. DERDĠMAN, Ramazan Cengiz - Kamu Tüzel KiĢiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler 566 Kurucu iĢlemler, bir kuruluĢu kamu tüzel kiĢisi olarak kurmak yerine, özel hukuka tâbi tüzel kiĢi ya da özel hukuk tüzel kiĢisi Ģeklinde kurabilirler ve bu halde; bu kuruluĢun özel hukuk tüzel kiĢisi olarak faaliyet göstermesinden baĢka bir amaçla hareket etmiĢ olamazlar. Bu kurumların, devletlerin bir kısım ticari iĢlemlerini özel hukuka göre yapma zorunluluklarının (Hawkel ve Parpworth, 1998:87) ve liberal politikalar doğrultusunda özel hukuka tâbi teĢkilâtlanmaya yönelimlerinin de bir sonucu olduğu (Dallmayr, 1061:780) göz önüne alınırsa, bu amaç daha ön plana çıkmaktadır. Anayasanın 123/son maddesine göre kurucu iĢlemlerle yapılandırılan bir kuruluĢun, yukarıda da söylediğimiz gibi, kamu hizmetiyle görevlendirilmesi durumunda kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılması, kamu hizmeti üstlenmesinin doğal sonucu olarak görülmelidir. Ancak kurucu iĢlemlerin özel hukuk tüzel kiĢisi Ģeklinde kurduğu tüzel kiĢilere kamu hizmeti niteliği taĢımayan bir görev vermeyi amaçlamıĢ olması da ihtimal dairesindedir. Bunun için kuruluĢun üstlendiği faaliyetin kamu hizmeti niteliğinde olduğunun da anlaĢılması gerekmektedir. Bu doğrultuda, ilk olarak denilebilir ki, kurucu iĢlemlerle kurulan ama kendisine verilen görevin kamu hizmeti olduğu herhangi bir veri ile tespit edilemeyen kuruluĢun gerek kuruluĢ niteliği, gerek teĢkilâtlanma Ģekli ve gerekse faaliyetleri bakımından özel hukuk tüzel kiĢisi kabul edilmesi gerektiği aĢikârdır. Bir özel hukuk tüzel kiĢisine verilen görevin kamu hizmeti ya da idari bir nitelik taĢıyıp taĢımadığı ise, bunun toplumsal ihtiyaçları gidermeyi hedefleyip hedeflemediğine ve kamu görevlisi istihdam edebilme, tek yanlı yürütülebilir karar alıp uygulayabilme gibi yürütülüĢüne iliĢkin bir ayrıcalık içerip içermediğine bağlı olarak tespit edilebilecektir. Açıklanan hususlar dikkate alındığında, kamu hizmeti yürütmek için kurulmuĢ ya da bir kamu hizmeti ile görevlendirilmiĢ özel hukuka tâbi tutulan tüzel kiĢilerin ya da özel hukuk tüzel kiĢilerinin üç yönlü olarak incelenmesi gerekecektir; 1. Bu kuruluĢlar teĢkilâtlanma Ģekli bakımından vakıf veya dernek ya da kooperatif formunda kuruldukları ya da “kamu tüzel kiĢisi” niteliğinde teĢkilâtlandırılmadıkları için, özel hukuk tüzel kiĢisidirler ve “özel hukuk organizasyonu idari kuruluşlar”dır (Maurer, 2006:530). Bu yönden kapsam itibarıyla kamu tüzel kiĢileri, görevlendirme ya da izin veya sözleĢme usulü ile görevlendirilmiĢ tüzel kiĢiler dıĢındaki tüzel kiĢiler diye anılabilecektir (Derdiman, 2015:55). 2. Kurucu iĢlemlerle özel hukuk tüzel kiĢisi ya da özel hukuka tâbi tüzel kiĢi olarak kurulan tüzel kiĢilikler; kurulmaları, hiyerarĢik yapılanmaları, görev ve yetkileri ile buna bağlı ast-üst diziliĢi gibi konular bakımından kamu tüzel kiĢisi olarak nitelendirileceklerdir. Çünkü baĢta, “kurma (görevlendirme ve yapılandırma)” kamu hukuku kapsamında olduğu gibi, kurma iĢleminin kendisi de ayrıca bir kamu hukuku iĢlemidir. Örneğin UyuĢmazlık Mahkemesi bir kararında, 351 sayılı Kanunla “tüzel kişiliği olan ve özel hukuk hükümlerine bağlı” olarak kurulan Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumunun, kamusal örgütlenme içinde yer alıĢını ve organlarının iĢlevlerini nazara alarak ve kuruluĢunun dayandığı 351 sayılı kanunun bir kamu kanunu olduğundan hareketle kamu kurumu olduğunu kabul etmiĢtir (UYM, 1981‟den Akt.: Yenice ve Esin, 1983:393). Dahası, Anayasanın kamu tüzel kiĢilerinin kanun ve CumhurbaĢkanlığı kararnameleriyle kurulabileceği yönündeki 123/son maddesi karĢısında; bu “kurucu iĢlemler”in kamu hizmeti ile görevlendirerek kurduğu bir kuruluĢu “özel hukuk tüzel kiĢisi” niteliğinde kurmayı amaçladığını söylemek mümkün olamaz. 3. Kurucu iĢlemlerle özel hukuk tüzel kiĢisi ya da özel hukuka tâbi tüzel kiĢi olarak kurulan tüzel kiĢilikler, faaliyetleri itibarıyla da özel hukuk tüzel kiĢisi olarak görülecek olsalar bile üstlendikleri kamu hizmetlerine iliĢkin faaliyetlerine bağlı olarak sahip oldukları kamu gücü ayrıcalıkları sebebiyle idari makam (Erkut, 1990:65‟den Akt.: Ġsbir, 2017:476) ve dolayısıyla kamu tüzel kiĢisi olarak niteleneceklerdir. Kendileri kamu hizmeti yüklenmiĢ oldukları ve örneğin TJK gibi bir kısım özel hukuk tüzel kiĢilerinin konumuzla ayrıca iliĢkisi olduğu dikkate alındığında, bunların durumlarına da yeri gelmiĢken değinmekte yarar olacaktır. Kamu hizmet(ler)ini veya idari görevleri bir idari sözleĢme ya da izin usulü ile görevlendirilerek19 üstlenmiĢ tüzel kiĢiler (teĢkilâtlanma tarzı diyebileceğimiz) Ģekli ölçüte göre de (üstlendiği faaliyetleri bakımından) maddi ölçüte göre de, “kamu hukuku tüzel kiĢisi” olarak kabul edilemezler (Onar, 1966:1047; Dallmayr, 1961:787-788). Bunlar, kamu tüzel kiĢileri için Anayasal usulün gerektirdiği kurucu iĢlemlerle kurulmadıkları için nitelik olarak da kamu tüzel kişisi değildirler. Ġzah etmek gerekirse, bu tüzel kiĢiler, 19 “Görevlendirme” terimi, özel hukuk kiĢisine bir iĢi zorla yaptırmak gibi bir anlamı da içerebileceğinden; bunun yerine “yetkilendirme” terimi önerilebilir (Çal, 2012:174-175). ġurası var ki kamu yönetiminde yetki, verilen bir görevin yerine getirilmesi için kullanılır. Bu sebeple, izin ya da sözleĢme ile görevlendirme terimini özel hukuk kiĢilerinin istekleri doğrultusunda görevlendirme Ģeklinde düĢünmek gerekecektir. Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, C.4, S.3, ss.545-573 567 üstlendikleri idari görevleri idarenin yakın denetim ve gözetiminde yapmıĢ olmaktadırlar. Bunlar (idare ile aralarındaki iliĢkinin bir vekâlet sözleĢmesinden kaynaklanan iliĢki olmadığı varsayıldığında), kamu hizmetlerini, idarenin vekili olarak, idare adına değil; “sözleĢme” ya da “izin”den ve idare hukuku kurallarından kaynaklanan yetki ve sorumluluklar dairesinde kendileri yürütmüĢ olmaktadırlar. Dolayısıyla, yürüttükleri kamu hizmetlerinden yararlanan muhataplarıyla (=üçüncü kiĢilerle) doğrudan, kendileri muhatap olmaktadırlar. Söz konusu yapılar kamu yönetimi teĢkilâtı içinde yer almazlar ve kurucu iĢlemlerle kurulan özel hukuk tüzel kiĢilerine nazaran daha fazla özel hukuka tâbidirler (Dallmayr, 1961:787). Bunların faaliyetlerinde garantör, izin veren ya da sözleĢen idare yani kamu kuruluĢudur (Ehlers, 2010:12). Bu kuruluĢların, görev veren idareye karĢı bir kısım hak ve borçları söz konusudur. Söz konusu kurumlar kendi statüleri ve üstlendikleri kamu hizmetlerini yürütürlerken de özel hukuk tüzel kiĢisi olarak görülürler (Onar, 1966:1048). Hatta bunların kamu hizmetlerinin muhatapları olan 3. kiĢilerle olan tüm uyuĢmazlıkları özel hukuka tâbidir (Gözübüyük ve Tan, 2013a:794; Onar, 1966:1048). Hal böyle de olsa bu tüzel kiĢiler, üstlendikleri (yürütülebilir karar almak ve uygulamak gibi özel hukuku aĢan üstünlükleriyle donanmıĢ) idari nitelikli faaliyetleri bakımından, hizmet verdikleri üçüncü kiĢilere karĢı kamusal yetkileri ile sınırlı olarak kamu tüzel kiĢiliğine yaklaĢmıĢ (Onar, 1966:1046-1048) olmaktadırlar. Hatta sözleĢme ya da izinle verilen kamu hizmetlerini yerine getirip getirmemekten doğan uyuĢmazlıklara iliĢkin davalar idari yargıda açılabilmektedir (örnek: DanıĢtay, 1966). KAYNAKÇA ADAMOVICH, Ludwig K., FUNK, Bernd-Christian, HOLZINGER, Gerhart ve FRANK, Stefan L. (2009), Österreichisches Staatsrecht Band: 4 Allgemeines Verwaltungsrecht, Springer-Verlag, Wien. AĞAR, Serkan (2006), “Kamu Kurumları (Hizmet Yerinden Yönetim Kuruluşları)Teorisi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.65, ss.277-310. AKĠPEK, Jale G. ve AKINTÜRK, Turgut (2007), Türk Medeni Hukuku: BaĢlangıç Hükümleri, KiĢiler Hukuku, Beta Yayınları, Ġstanbul, Cilt.1, 6.Baskı. AKÜZÜM, Hüseyin Ural (2016), “Kamu Hukuku Açısından Vakıf Yükseköğretim Kurumları (Yasal Dayanakları ve Tüzel Kişiliği)”, YayımlanmamıĢ Doktora Tezi, Ġstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul. AKYILDIZ, Ali (2009), “İmparatorluktan Günümüze Türk Vakıf Hukuku Gelişmelerine Kamusal Bakış”, Prof. Dr. Ali Naim Ġnan’a Armağan (Ed. Mehmet Ünal, Veysel BaĢpınar, Hasan Seçkin Ozanoğlu, Süleyman Yılmaz), Seçkin Yayınları, Ankara, ss.1007-1027. AKYILMAZ, Bahtiyar, SEZGĠNER, Murat ve KAYA, Cemil (2018), Türk Ġdare Hukuku, SavaĢ Yayınevi, Ankara, 9. Baskı. AKYILMAZ, Bahtiyar, SEZGĠNER, Murat ve KAYA, Cemil (2018a), Türk Ġdari Yargılama Hukuku, SavaĢ Yayınevi, Ankara. ARAT, Nilay (2009), “Türk İdare Hukuku‟nda Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları”, Doktora Tezi, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul. ARDIÇ, Kamuran (1975), “Kamu İktisadi Teşebbüslerinin 1961 Anayasasına Göre Genel Kurulları, Denetim Usulleri ve Sonuçları”, DanıĢtay Dergisi, S.5(18-19), ss.88-130. ATAY, Ender Ethem (2012), Ġdare Hukuku, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 3.Baskı. ATAY, Ender Ethem (2012 ve 2020), Ġdari Yargılama Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara, 2.Baskı. AVCI, Mustafa (2012), Türkiye’de Kamu Kurumu Niteliğindeki Meslek KuruluĢları, Adalet Yayınevi, Ankara. AYAN, Mehmet ve AYAN, NurĢen (2011), KiĢiler Hukuku, Mimoza Yayınları, Konya, 3.Baskı. AYAYDIN, Cem (2008), Ġdare Hukukuna GiriĢ (Ders Notları), Yenilik Basımevi, Ġstanbul, Cilt.1. AYAYDIN, Cem (2008a), Ġdare Hukukuna GiriĢ (Ders Notları), Yenilik Basımevi, Ġstanbul, Cilt.2. BALTA, Tahsin Bekir (1970), Ġdare Hukuku I, Türkiye ve Ortadoğu Amme Ġdaresi Enstitüsü Yayını, Ankara. BULL, Hans Peter ve MEHDE, Veiht (2009), Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 8. Auflage, C. F. Müller Verlag, Heidelberg. DERDĠMAN, Ramazan Cengiz - Kamu Tüzel KiĢiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler 568 CLENCĠ, Elizabeth (2020), Vertretung von Juristischen Personendes öffentlichen Rechts vor den Höchstgerichten, Diplomarbeit, Universitæt Linz, Wien, https://epub.jku.at/obvulihs/download/pdf/ 5325685?originalFilename=true (EriĢim Tarihi: 24.05.2021). ÇAĞLAYAN, Ramazan (2015), Ġdari Yargılama Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara, 7.Baskı. ÇAĞLAYAN, Ramazan (2017), “Hukukumuzda Kamu Tüzel Kişiliği Kavramı ve Kıstasları”, UyuĢmazlık Mahkemesi Dergisi, S.7, ss.373-398. ÇAĞLAYAN, Ramazan (2018), Ġdare Hukuku Dersleri “Temel Bilgiler”, Adalet Yayınları, Ankara, 5.Baskı. ÇAL, Sedat (2012), Türk Ġdare Hukukunda Ruhsat, Seçkin Yayınları, Ankara, 2.Baskı. DALLMAYR, Winfried R. (1961), “Public and Semi-Public Corporations in France Law”, Law and Contemporary Problems, S.26(4), ss.755-793. DERBĠL, Süheyp (1955), Ġdare Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara, Cilt.1. DERDĠMAN, Ramazan Cengiz (2014), Ġdari Yargının Genel Esasları, Aktüel Yayınları, Bursa, 3.Baskı. DERDĠMAN, Ramazan Cengiz (2015), Ġdare Hukuku, Aktüel Yayınları, Bursa, 5.Baskı. DERDĠMAN, Ramazan Cengiz (2015a), “Başbakanlık ve Bakanlık Teşkilatlarında Kanun Hükmünde Kararnamelerle Yapılan Değişiklikler ve Hukukî Sonuçları”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S.19(4), ss.189-225. DERDĠMAN, Ramazan Cengiz (2016), “Kamu Kurumlarının Tâbi Tutuldukları Vesayet Denetiminin Anayasal Temelleri Üzerinde Düşünceler”, International Turgut Özal Congress on Business Economics and Political Science PROCEEDINGS E-Book I: Political Science and International Relations, 14-16 April 2016, Turgut Özal University Press, Ankara, ss.335-352, http://www.intoc.org/wp- content/uploads/2016/04/pro-pols.pdf (EriĢim Tarihi: 01.05.2016). DETTERBECK, Steffen (2014), Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, Verlag C. H. Beck, München, 12. Auflage. DRAF, Florian (2006), Körperschaft des öffentlichen Rechts im nur formellen Sinn oder eingetragener Verein – ein Rechtsformenvergleich am Beispiel des Bayerischen Landkreistages im Vergleich mit dem Landkreistag Nordrhein-Westfalen, Inaugural-Dissertation zur Erlangung der Würde eines doctor iuris der Juristischen Fakultät der Bayerischen Julius-Maximilians-Universität Würzburg, Cuvillier Verlag, Göttingen. DURAL, Mustafa ve ÖĞÜZ, Tufan (2017), Türk Özel Hukuku: KiĢiler Hukuku, Filiz Kitabevi, Ġstanbul, Cilt.2, 18.Baskı. DURAN, Lütfi (1982), Ġdare Hukuku, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ġstanbul. DURAN, Lütfi (1997), “Türkiye‟de Bağımsız İdarî Otoriteler”, Amme Ġdaresi Dergisi, S.30(1), ss.3-32. EHLERS, Dirk (2010), “Verwaltung und Verwaltungsrecht im demokratischen und sozialen Rechtsstaat”, Allgemeines Verwaltungsrecht, herausgegeben: Hans-Uwe Erichsen und Dirk Ehlers, Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, Berlin/New York. ERKUT, Celal (1990), Ġdari ĠĢlemin Kimliği, DanıĢtay Yayınları, Ankara. EROĞLU, Hamza (1984), Ġdare Hukuku, Feryal Matbaası, Ankara, 4.Baskı. EROĞLU, Müzeyyen ve KUM, Melike (2010), “Türkiye‟de Kalkınma Ajanslarının İdari Teşkilat İçindeki Yeri”, Erciyes Üniversitesi Ġktisadi ve Ġdari Bilimler Fakültesi Dergisi, S.35, ss.175-198. ESENER, Turhan (2001), Hukuk BaĢlangıcı, Alkım Yayınları, Ġstanbul, 4.Baskı. GSB – GENÇLĠK VE SPOR BAKANLIĞI (2017), “Federasyonlar”, Gençlik ve Spor Bakanlığı Kurumsal Web Sayfası, http://www.gsb.gov.tr/Federasyonlar (EriĢim Tarihi: 09.07.2017). FINDIKLI, Remzi ve BĠLGĠÇ, Veysel (2006), Ġdare Hukuku, Anadolu Yayıncılık, Ankara, 3.Baskı. FORSTHOFF, Ernst (1973), Lehrbuch der Verwaltungsrechts Band I Allgemeiner Teil, C. H. Beck‟scheVerlagbuchhandlung, München, 10. Auflage. Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, C.4, S.3, ss.545-573 569 FUNK, William F. ve SEAMON, Richard H. (2016), Administrative Law, Published by Wolters Kluwer, New York, Fifth Edition. GĠRĠTLĠ, Ġsmet, BĠLGEN, Pertev ve AKGÜNER, Tayfun (2006), Ġdare Hukuku, Der Yayınları, Ġstanbul, 2.Baskı. GÖZLER, Kemal ve KAPLAN, Gürsel (2019), Ġdare Hukuku Dersleri, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 21.Baskı. GÖZÜBÜYÜK, A. ġeref ve TAN, Turgut (2013), Ġdare Hukuku – I Genel Esaslar, Turhan Kitabevi, Ankara, 9.Baskı. GÖZÜBÜYÜK, A. ġeref ve TAN, Turgut (2013a), Ġdare Hukuku- II Ġdari Yargılama Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 6.Baskı. GÜNDAY, Metin (2011), Ġdare Hukuku, Ġmaj Yayınları, Ankara, 10.Baskı. HATEMĠ, Hüseyin (1979), Medenî Hukuk Tüzel KiĢileri I, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ġstanbul. HATĠPOĞLU, Osman Gökhan (2013), “Türkiye Kızılay Derneği‟nin Kamusallığı: Bir Çözümleme Denemesi”, Yönetim Bilimleri Dergisi, S.11(22), ss.167-189. HAWKE, Neil ve PARPWORTH, Neil (1998), Introduction to Administrative Law, Cavendish Publishing Limited, London. ĠNAN, Ali Naim (2005), Medeni Hukuk, Banka ve Ticaret Hukuk AraĢtırma Enstitüsü Yayını, Ankara. ĠNANÇ, Mehmet (2018), Özel Hukuk Tüzel KiĢilerinin Ġdari ĠĢlemleri, Oniki Levha Yayını, Ġstanbul. ĠSBĠR, Begüm (2017), Kamu Tüzel KiĢiliği, Turhan Kitabevi Yayını, Ankara. JELLINEK, Walter (1931), Verwaltungsrecht, Verlag Von Julius Springer, Berlin, Dritte Auflage. KALABALIK, Halil (2011), Ġdare Hukukunun Temel Kavram ve Kurumları, Sayram Yayınları, Konya. KALABALIK, Halil (2016), Ġdari YargılamaUsulü Hukuku, Sayram Yayınları, Konya, 10.Baskı. KARAHANOĞULLARI, Onur (2011), Ġdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve Ġdari ĠĢlemler (Yargı Kararlarına Dayalı Bir Ġnceleme, Turhan Kitabevi, Ankara. KIRSTE, Stephan (2017), Theorie der Körperschaft des öffentlichen Rechts Verwaltungshistorische, Organisationstheoretische und Verwaltungsorganisationsrechtliche Aspekte, Die Online-Version dieser Publikation ist auf heiBOOKS, der E-Book-Plattform der Universitätsbibliothek Heidelberg. KUNTOĞLU, Ömer Faruk (2011), “Kamu Tüzel Kişiliği”, YayımlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara. KÜÇÜKYAĞCI, Nazif (2013), Kamu Yararına ÇalıĢan Dernekler, BaĢbakanlık Yayınları, Ankara, http://www.igb.gov.tr (EriĢim Tarihi: 08.09.2013). MAURER, Harmut (2006), Allgemeines Verwaltungsrecht, Verlag C. H. Beck, München, 16. Auflage. MAYER, Otto (1896), Deutsches Verwaltungsrecht, Band: II, von Duncker & Humblot, Leipzig. MEMĠġ, Emin (2014), Genel Ġdare Hukuku Notları, Filiz Kitabevi, Ġstanbul. MERKL, Adolf (1942), Umumi Ġdare Hukuku (Çev. Bedri Tahir ġaman), Siyasal Bilgiler Okulu Yayını, Ankara. NOHUTÇU, Ahmet (2009), Ġdare Hukuku, SavaĢ Yayınevi, Ankara. ODYAKMAZ, Zehra, KAYMAK, Ümir ve ERCAN, Ġsmail (2011), Anayasa Hukuku ve Ġdare Hukuku, XII Levha Yayını, Ġstanbul, 13.Baskı. OĞUZMAN, Kemal, SELĠÇĠ, Özer ve OKTAY ÖZDEMĠR, Saibe (2014), KiĢiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel KiĢiler), Filiz Kitabevi, Ġstanbul, 14.Baskı. ONAR, Sıddık Sami (1966), Ġdare Hukukunun Umumî Esasları, cilt: II, Ġsmail Akgün Matbaası, Ġstanbul. OSTEN, Necmi (1968), Ġdare Hukuku Dersileri, Ankara Ġktisadi ve Ticari Ġlimler Akademisi Yayını, Ankara. DERDĠMAN, Ramazan Cengiz - Kamu Tüzel KiĢiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler 570 ÖZAY, Ġl Han (2002), GünıĢığında Yönetim, Alfa Yayınları, Ġstanbul. ÖZDEMĠR, Gürbüz (2011), “Belediye İktisadi Teşebbüsleri‟nin Kuruluş Amacı, Hukuki Dayanakları ve Güncel Durum”, Selçuk Üniversitesi Ġktisadi ve Ġdari Bilimler Fakültesi Sosyal ve Ekonomik AraĢtırmalar Dergisi, S.21, ss.473-497. ÖZSUNAY, Ergun (1982), Medeni Hukukumuzda Tüzel KiĢiler, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ġstanbul, 5.Baskı. ÖZYÖRÜK, Mukbil (1977), Ġdare Hukuku Ders Notları, Teksir Fotokopi, Ankara. PINAR, Burak (2010), “Kamu Mali Yönetiminde Tüzel Kişilik Sorunu: 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrolü Kanununun Tüzel Kişiliğe Etlkisine İlişkin Yargıtay Kararları Üzerinde Düşünceler”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S.12(Özel Sayı), ss.91-121. PLANAS, Ricardo Robles (2012), “Strafe und Juristische Person”, Eine Kritik des Art. 31bis des spanischen Strafgesetzbuches, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 7/2012, ss.347-360. RASCHAUER, Benrhard (2009), Allgemeines Verwaltungsrecht 3, Vollstændig überarbeitete Auflage, Springer Verlag, Wien. ROLLAND, Louis (1932), Ġdare Hukuku (Çev. Ġbrahim Âli), Ġstanbul Matbaası, Ġstanbul. SADIÇ, Veli ve ĠġLER, Ġlyas Ġlker (2020), “Kalkınma Ajansları ve Kamu Tüzel Kişiliği Kavramı”, Fiscaoeconomia, S.4(3), ss.722-735. SAKINÇ, Süreyya (2016), “Belediye İktisadi Teşebbüslerinin Kuruluş İşlemleri ve Denetimi”, Sakınç YMM Kurumsal Web Sayfası, http://www.sakincymm.com/userfiles (EriĢim Tarihi: 01.03.2016). SAKOWSKI, Klaus (2012), Grundlagen des Bürgerlichen Rechts Eine Einführung für Wirtschaftswissenschaftler, Zweite, überarbeitete und aktualisierte Auflage, Springer-Verlag, Berlin, Heidelberg. SANCAKDAR, Oğuz (2012), Ġdare Hukuku: Teorik ÇalıĢma Kitabı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2.Baskı. SAYIġTAY BAġKANLIĞI (2012), Kayseri Melikgazi 2012 Yılı Denetim Raporu, SayıĢtay, Ankara, https://docplayer.biz.tr/ (EriĢim Tarihi: 29.05.2021). SEROZAN, Rona (2013), Medeni Hukuk Genel Bölüm/KiĢiler Hukuku, Vedat Kitapçılık Yayını, Ġstanbul, 4.Baskı. SEVER, D. Çiğdem (2016), “Bir Kamu Kurumu Olarak Vakıf Üniversiteleri ve Bu Üniversitelerde Çalışan Akademisyenlerin Hukuki Statüsü”, Legal Hukuk Dergisi, S.159, ss.1175-1216. SONG, Ho-Young (1999), Die Verselbständigung der juristischen Person im Deutschen und Koreanischen Recht, Universitätsverlag Rasch, Osnabrück. STELKENS, Ulrich (2016), “„Grundbausteine‟ des Verwaltungsorganisationsrechts: Juristische Person des öffentlichen Rechts, Organ, Organwalter, Behörde”, Juristische Ausbildung (JURA), S.2016(9), ss.1013–1025. ġEKER, Gülseven (2012), “İdari İşlemin Uygulanması”, E Akademi Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık Ġnternet Dergisi, S.122, ss.1-35, http://www.e-akademi.org (EriĢim Tarihi: 25.06.2016). TAN, Turgut (2013), Ġdare Hukuku, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara. TARIM VE ORMAN BAKANLIĞI (2021), TeĢklât ġeması, Bakanlık Kurumsal Web Sayfası, https://www.tarimorman.gov.tr (EriĢim Tarihi: 31.05.2021). ULUSOY, Ali D. (2020), Yeni Türk Ġdare Hukuku, Yetkin Yayını, Ankara, 3.Baskı. Von TUHR, Andreas (1923), Bürgerliches Recht Allgemeiner Teil, Verlag von Julius Sprınger, Berlin. WALLERATH, Maximilian (2009), Allgemeines Verwaltungsrecht, Erich Schmidt Verlag GmbH & Co., Berlin, 6. Auflage. YAPRAK, Nurhan (2019), “Belediye İktisadi Teşebbüslerinin Hukuki Niteliği”, Doktora Tezi, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul. Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, C.4, S.3, ss.545-573 571 YASĠN, MelikĢah (2019), “Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Türk İdari Teşkilat Hukukuna Etkileri”, Anayasa Yargısı Dergisi, S.36(1), ss.315-333. YAġAR, Hasan Nuri (2013), Ġdare Hukuku, Der Yayınları, Ġstanbul. YAYLA, Yıldızhan (2009), Ġdare Hukuku, Beta Yayınları, Ġstanbul. YENĠCE, Kazım ve ESĠN, Yüksel (1983), Açıklamalı Ġçtihatlı Notlu Ġdari Yargılama Usulü, Arısan Matbaacılık, Ankara. YILDIRIM, Ramazan (2006), Açıklamalı/Kaynakçalı Ġdare Hukuku Kavramları Sözlüğü, Mimoza Yayınları, Konya. YILDIRIM, Ramazan (2012), Ġdare Hukuku I, Mimoza Yayınları, Konya. ZABUNOĞLU, Yahya Kâzım (1973), Kamu Hukukuna GiriĢ, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara. ZABUNOĞLU, Yahya Kâzım (2012), Ġdare Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, Cilt.1. ZANOBINI, Guido (1945), Ġdare Hukuku (Çev. Atıf Akgüç, Sahir Erman), Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ġstanbul. A16.ĠM (2009), Ankara 16. Ġdare Mahkemesinin 16.11.2009 tarih, 2007/247 Esas ve 2009/493 sayılı Kararı. AYM (1976), Anayasa Mahkemesinin 05.02.1976 tarih, 1975/179 Esas ve 1976/28 sayılı Kararı. AYM (1992), Anayasa Mahkemesinin 1992/42 sayılı Kararı. AYM, (1994), Anayasa Mahkemesinin 22.12.1994 tarih, 1994/70 Esas ve 1994/65-2 sayılı Kararı. AYM, (1995), Anayasa Mahkemesinin 28.06.1995 tarih, 1994/71 Esas ve 1995/23 sayılı Kararı. AYM (1996), Anayasa Mahkemesinin 26.06.1996 tarih, 1996/28 Esas ve 1996/24 sayılı Kararı. AYM (1997), Anayasa Mahkemesinin 15.05.1997 tarih, 1996/72 Esas ve 1997/51 sayılı Kararı. AYM (2003), Anayasa Mahkemesinin 24.12.2003 tarih ve 2002/43 Esas ve 2003/103 sayılı kararı. AYM (2004), Anayasa Mahkemesinin 13.07.2004 tarih, 2004/52 Esas ve 2004/94 sayılı Kararı. AYM (2006), Anayasa Mahkemesinin 13.03.2006 tarih, 2006/21 Esas ve 2006/38 sayılı Kararı. AYM (2006a), Anayasa Mahkemesinin 05.01.2006 tarih, 2005/8 Esas ve 2006/2 sayılı Kararı AYM (2007), Anayasa Mahkemesinin 24.01.2007 tarih, 2005/95 Esas ve 2007/5 sayılı Kararı. AYM (2007a), Anayasa Mahkemesinin 30.11.2007 tarih, 2006/61 Esas ve 2007/91 sayılı Kararı. AYM (2012), Anayasa Mahkemesinin 16.02.2012 tarih, 2011/35 Esas ve 2012/23 sayılı Kararı AYM (2017), Anayasa Mahkemesinin 29.11.2017 tarih, 2016/192 Esas ve 2017/160 sayılı Kararı. AYM (2020), Anayasa Mahkemesinin 22.01.2020 tarih, 2018/125 Esas ve 2020/4 sayılı Kararı. AYM, (2020a), Anayasa Mahkemesinin 11.06.2020 tarih, 2018/155 Esas ve 2020/27 sayılı Kararı. AYM (2020b), Anayasa Mahkemesinin 16.07.2020 tarih, 2018/104 Esas ve 2020/39 sayılı Kararı. AYM (2020c), Anayasa Mahkemesinin 01.10.2020 tarih, 2020/60 Esas ve 2020/54 sayılı Kararı. DANIġTAY (1944), DĠBK‟nın 08.12.1944 tarih ve 58/141 sayılı Kararı. DANIġTAY (1965), DanıĢtay 12. Dairesinin 1965/967 Esas ve 1965/10 sayılı Kararı. DANIġTAY (1966), DanıĢtay 12. Dairesinin 29.09.1966 tarih, 1965/4166 Esas ve 1966/2693 sayılı Kararı. DANIġTAY (1969), DanıĢtay 8. Dairesinin 13.10.1969 tarih, 1969/1302 Esas ve 1969/3062 sayılı Kararı. DANIġTAY (1971), DanıĢtay 12. Dairesinin 11.05.2971 tarih, 1969/1498 Esas ve 1971/1220 sayılı Kararı. DANIġTAY (1991), DanıĢtay 10. Dairesi ise, 20.03.1991 tarih, 1990/1614 Esas ve 1991/1024 sayılı Kararı. DERDĠMAN, Ramazan Cengiz - Kamu Tüzel KiĢiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler 572 DANIġTAY (2002), DanıĢtay 1. Dairesinin 2002/48 sayılı Kararı. DANIġTAY (2002a), DanıĢtay 4. Dairesinin 16.05.2020 tarih, 2001/3376 Esas ve 2002/2064 sayılı Kararı. DANIġTAY (1995), DanıĢtay 1. Dairesinin 05.04.1995 tarih, 1995/62 Esas ve 1995/60 sayılı Kararı. DANIġTAY (1997), DanıĢtay 10. Dairesinin 27.05.1997 tarih, 1997/972 Esas ve 1997/2081 sayılı Kararı. DANIġTAY (2003), DanıĢtay 1. Dairesinin 23.09.2003 tarih, 2003/109 Esas ve 2003/124 sayılı Kararı. DANIġTAY (2005), DanıĢtay 8.Dairesinin 09.12.2005 tarih, 2005/5327 Esas ve 2005/5081 sayılı Kararı. DANIġTAY (2006), DanıĢtay 13. Dairesi 20.6.2006 günlü, E:2005/5108, K:2006/2552 sayılı kararı DANIġTAY (2007), DanıĢtay 5. Dairesinin 17.12.2007 tarih, 2007/5319 Esas ve 2007/6963 sayılı Kararı. DANIġTAY (2008), DanıĢtay 8. Dairesinin 2008/8235 Esas sayılı Kararı. DANIġTAY (2010), DanıĢtay Ġdari Dava Daireleri Kurulunun 06.05.2010 tarih, 2006/2958 Esas ve 2010/910 sayılı Kararı. DANIġTAY (2012), DanıĢtay 10. Dairesinin 23.05.2012 tarih, 2008/11777 Esas ve 2012/2469 sayılı Kararı. DANIġTAY (2013), DanıĢtay Ġdari Dava Daireleri Kurulunun 20.03.2013 tarih ve 2009/2026 sayılı Kararı. DANIġTAY (2017), DanıĢtay 13. Dairesinin 13.03.2017 tarih, 2016/3107 Esas ve 2017/623 sayılı Kararı. DANIġTAY (2018), DanıĢtay 13. Dairesinin 13.03.2018 tarih, 2016/ 3396 Esas ve 2017/624 sayılı Kararı. Devlet Personel BaĢkanlığının (DPB) 08.03.2006 tarih ve 380 sayılı GörüĢü, http://www.dpb.gov.tr/ (EriĢim Tarihi: 09.11.2019). Devlet Personel BaĢkanlığının (DPB) 31.10.2008 tarih ve 19723 sayılı GörüĢü, http://www.dpb.gov.tr/ (EriĢim Tarihi: 16.01.2018). Devlet Personel BaĢkanlığının (DPB) 07.10.2009 tarih ve 17769 sayılı GörüĢü, http://www.dpb.gov.tr/ (EriĢim Tarihi: 09.11.2019). Devlet Personel BaĢkanlığının (DPB-2019a) 30.10.2009 tarih ve 19125 sayılı GörüĢü, http://www.dpb.gov.tr/ (EriĢim Tarihi: 09.11.2019). UYM (1981), UyuĢmazlık Mahkemesinin 04.03.1981 tarih ve 81/9 sayılı Kararı. UYM (1990), UyuĢmazlık Mahkemesinin, 21.05.1990 tarih, 1990/12 Esas ve 1990/12 sayılı Kararı. UYM (1995), UyuĢmazlık Mahkemesinin 20.03.1995 tarih, 1995/2 Esas ve 1995/1 sayılı Kararı. UYM (1999), UyuĢmazlık Mahkemesinin 03.05.1999 tarih, 1999/1 Esas ve 1999/11 sayılı Kararı. UYM (2013), UyuĢmazlık Mahkemesinin 11.11.2013 tarih, 2013/1410 Esas ve 2013/1600 sayılı Kararı. UYM (2015), UyuĢmazlık Mahkemesinin 06.04.2015 tarih, 2015/178 Esas ve 2015/194 sayılı Kararı. UYM (2020), UyuĢmazlık Mahkemesinin 27.01.2020 tarih, 2019/599 Esas ve 2020/18 sayılı Kararı. VwGH (1974), Verwaltungsgerichtshof, Entscheidungsdatum: 22.1.1974, Geschäftszahl 399/73, Sammlungsnummer (VwSlg) 4634 F/1974, https://www.ris.bka.gv.at/ (EriĢim Tarihi: 14.06.2021). VwGH (1984), Verwaltungsgerichtshof, Entscheidungsdatum: 18.10.1984, Geschäftszahl 83/15/0106, Sammlungsnummer (VwSlg) 5926 F/1984. YARGITAY (1970), Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 09.03.1970 tarih, 1969/13124 Esas ve 1070/1919 sayılı Kararı. YARGITAY (1974), Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.10.1974 tarih, 1971/1-261 Esas ve 1974/1050 sayılı Kararı. YARGITAY (1978), Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 18.12.1978 tarihli Kararı (Yargıtay Kararlar Dergisi, S.5(4), ss.487). YARGITAY (1989), Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 1989/2472 sayılı Kararı. YARGITAY (1997), Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 1997/21516 sayılı Kararı. Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, C.4, S.3, ss.545-573 573 YARGITAY (2000), Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.04.2000 tarih, 1999/10-1058 Esas ve 2000/846 sayılı Kararı. YARGITAY (2001), Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2001/1 sayılı Kararı. YARGITAY (2007), Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.12.2007 tarih, 2007/5-972 Esas ve 2007/972 sayılı Kararı. YARGITAY (2013), Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 23.10.2013 tarih, 2013/28148 Esas ve 2013/22168 sayılı Kararı. YARGITAY (2014), Yargıtay 5. Dairesinin 17.01.2014 tarih, 2013/16791 Esas ve 2014/516 sayılı Kararı. YARGITAY (2016), Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 16.02.2016 tarih, 2014/30034 Esas ve 2016/4139 sayılı Kararı. YARGITAY (2017), Hukuk Genel Kurulunun 09.06.2017 tarih, 2016/3 Esas ve 2017/4 sayılı Ġçtihadı BirleĢtirme Kararı. YSK (2015), Yüksek Seçim Kurulunun 01.02.2015 tarih ve 2015/107 sayılı Kararı.

• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC-ND · K.https://doi.org/10.52836/sayistay.176214411.04.2026
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC-ND · K.https://doi.org/10.15337/suhfd.166454031.12.2025
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC-ND · K.https://doi.org/10.15337/suhfd.171709931.12.2025
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC-ND · K.https://doi.org/10.15337/suhfd.168664429.09.2025