Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC-ND · K.https://doi.org/10.15337/suhfd.1664540

 Atıf Şekli  Cite As: BİLKE, Efe: “Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmelerinin Uyarlanması” SÜHFD, C. 33, S. 4, 2167-2218.  İntihal  Plagiarism: Bu makale intihal programında taranmış ve en az iki hakem in- celemesinden geçmiştir.  This article has been scanned via a plagiarism software and reviewed by at least two referees.  Bu eser Creative Commons Atıf-GayriTicari 4.0 Uluslararası Lisansı ile lisanslanmış- tır. This work is licensed under Creative Commo

 Atıf Şekli  Cite As: BİLKE, Efe: “Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmelerinin Uyarlanması” SÜHFD, C. 33, S. 4, 2167-2218.  İntihal  Plagiarism: Bu makale intihal programında taranmış ve en az iki hakem in- celemesinden geçmiştir.  This article has been scanned via a plagiarism software and reviewed by at least two referees.  Bu eser Creative Commons Atıf-GayriTicari 4.0 Uluslararası Lisansı ile lisanslanmış- tır. This work is licensed under Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ Selçuk Law Review Araştırma Makalesi Research Article Gönderim  Received: 24/03/2025 Kabul Accepted: 05/11/2025 10.15337/suhfd.1664540 ANAHTAR TESLİMİ GÖTÜRÜ BEDELLE AKDEDİLEN YAPIM İŞİ İHALE SÖZLEŞMELERİNİN UYARLANMASI Arş. Gör. Dr. Efe Bilke Öz İdareler ihtiyaç duydukları yapım işleri için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uya- rınca ihaleye çıkmakta ve ihaleyi kazanan istekliyle sözleşme akdetmektedirler. Kural olarak yüklenicinin ihalede teklif ettiği bedelle sözleşmeyi yerine getirmesi gerekmektedir. Ancak sonradan gerçekleşen değişiklikler belirlenen bedelle işin tamamlanmasını hakkaniyete aykırı hâle getirebilmektedirler. Böyle durumlarda sözleşmelerin uyarlanması gündeme gelmektedir. Götürü bedelle akdedilen eser sözleşmelerinin uyarlanması 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu madde 480/II’de düzenlenmiştir. Kamu ihale sözleşmelerinin ifa ve sona erme rejimini düzenle- yen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’ndaysa konuya ilişkin bir hü- küm yoktur. 4735 sayılı Kanun madde 36 uyarınca Kanun’da hüküm bulunma- yan hâllerde TBK’ye gidilecektir. Dolayısıyla mesele, TBK madde 480/II çerçeve- sinde çözüme kavuşturulacaktır. Ancak kamu ihale mevzuatında uyarlamaya dair doğrudan hüküm bulunmamakla beraber, uyarlama yapılırken göz önünde  Bu makalede yazarın Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Ens- titüsü Kamu Hukuku Doktora Programı kapsamında hazırladığı “İdarenin Sözleş- melerinde Malî Dengenin Korunması” isimli doktora tezinden yararlanılmıştır.  Araştırma Görevlisi. Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İdare Hu- kuku Ana Bilim Dalı, Eskişehir, Türkiye  Res. Asst., University of Eskisehir, Faculty of Law, Department of Administrative Law, Eskişehir, Türkiye. ***@***.*** • 0000-0002-8585-7526 2168 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE bulundurulması gereken düzenlemeler mevcuttur. İşbu nedenle mesele kamu ihale mevzuatı da dikkate alınarak bütüncül bir bakış açısıyla ele alınmalıdır. Aksi hâlde konunun kamu hukuku boyutu ve kendine has hususiyetleri göz ardı edilmiş olacaktır. Anahtar Kelimeler • Kamu İhale Sözleşmesi • Anahtar Teslimi Götürü Bedel • Eser Sözleşmesi • Malî Dengenin Bozulması • Uyarlama ADAPTATION OF TURNKEY LUMP SUM PUBLIC PROCUREMENT CONTRATS REGARDING CONSTRUCTION WORKS Abstract Administrations go out to tender for the construction works they need in accor- dance with the Public Procurement Law No. 4734 and conclude a contract with the tenderer who wins the auction. As a rule, the contractor is obliged to fulfill the contract at the price offered in the auction. However, subsequent changes may make it unfair to complete the work at the price determined. In such cases, the adaptation of contracts is brought to the agenda. The adaptation of construc- tion contracts concluded with a lump sum price is stipulated in Article 480/II of the Turkish Code of Obligations No. 6098. The Public Procurement Contracts Law No. 4735, which regulates the performance and termination regime of public procurement contracts, does not have a provision on the subject. Pursuant to Ar- ticle 36 of Law No. 4735, in cases where there is no provision in the Law, the TCO shall be applied. Therefore, the issue will be resolved within the framework of Article 480/II of the TCO. However, although there is no direct provision on adaptation in the public procurement legislation, there are some provisions that should be taken into consideration when making adaptation. Thus, the issue sho- uld be addressed from a holistic perspective, taking into account the public pro- curement legislation. Otherwise, the public law dimension and the unique cha- racteristics of the issue will be disregarded. Keywords • Public Procurement Contract • Turnkey Lump Sum Price • Construction Contract • Disruption of Financial Balance • Adaptation Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2169 GİRİŞ İdare, üzerine düşen kamu hizmetlerini yerine getirirken özel hu- kuk kişilerinin işbirliğine sıklıkla başvurmaktadır. Bu işbirliği, bazen kamu hizmetinin devrine kadar giderken bazen de yalnızca kamu hizmeti için ihtiyaç duyulan mal, hizmet ve yapım işlerinin tedariki ile yetinilir. İdare; mal, hizmet ve yapım işlerinin tedarikini kamu ihale sözleş- meleri aracılığıyla yapmaktadır. Bu sözleşmeler, Türk hukukunda kay- nak Fransız hukukunun aksine özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edil- mektedirler.1 Fakat kamu ihale sözleşmelerinin salt bir borçlar hukuku sözleşmesi olmadığını, kamu hukuku boyutunun da bulunduğunu belirt- mek gerekir. Uygulamada ikili bir ayrıma gidilmektedir. Sözleşmelerin akdedil- mesine kadar olan süreç idarî yargının, sonraki süreç ise kural olarak adlî yargının görev alanına girmektedir.2 Ancak belirtmek gerekir ki, uyuş- mazlığın çözüm yerinin adlî yargı olduğu hâllerde dahi mesele yalnızca 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) hükümleri çerçevesinde ele alına- maz. Bunun yanında başta 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (KİSK) gelmek üzere kamu ihale mevzuatı da dikkate alınmalıdır. Zira mevzuatta kamu ihale sözleşmelerinin uygulanması ve sona erdirilme- sine yönelik ayrıntılı hükümler getirilmiştir. İşbu nedenle yetkili mahke- melerin TBK hükümlerini olduğu kadar kamu ihale mevzuatını da iyi bil- mesi gerekir. Bu durumun en güzel örneklerden bir tanesi inceleme konumuz olan anahtar teslimi götürü bedelle akdedilen yapım işi ihale sözleşmele- rinin uyarlanmasıdır. KİSK, bu sözleşmelerin uygulanması ve sona erdi- rilmesine ilişkin bir rejim ortaya koymasına karşın malî dengenin bozul- masına yönelik bir hüküm getirmemiştir. KİSK madde 36 gereği ise ka- nunda hüküm bulunmayan durumlarda TBK’ye başvurulacaktır. Bun- dan dolayı da mesele, TBK madde 480/II temelinde çözüme kavuşturula- caktır. Fakat kamu ihale mevzuatı, sözleşmelerin uyarlanmasını doğru- dan düzenlememekle beraber, uyarlama hakkında karar verilirken dik- kate alınması gereken pek çok hüküm içermektedir. Bu nedenle de TBK 1 RICHER, Laurent/LICHÈRE, François: Droit des contrats administratifs, 11. Baskı, Paris 2019, 107-8. 2 UYM, 05.07.2021, E. 2021/342, K. 2021/391; UYM, 23.12.2019, E. 2019/606, K. 2019/811, (https://kararlar.uyusmazlik.gov.tr/, Erişim Tarihi: 25.02.2024). 2170 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE madde 480/II hükmünü anahtar teslimi götürü bedelle akdedilen yapım işi ihale sözleşmeleri özelinde incelemek faydalı olacaktır. Diğer yandan son yıllarda ülkemizde sert fiyat hareketleri yaşan- makta ve kamuya iş yapan yükleniciler, başlangıçta anlaşılan bedelin ar- tık işin gerçek karşılığı olmadığından sıklıkla yakınmaktadırlar. Bunun neticesinde de yüklenici ile işsahibi idare pek çok defa karşı karşıya gel- mektedir. Dolayısıyla mesele güncellik arz ettiğinden böyle bir çalışma uygulamacılara da ışık tutacaktır. Çalışmada öncelikle götürü bedelin ne olduğu üzerinde durulacak, sonrasında uygulanacak hükümlerin tespitindeki önemi nedeniyle kamu ihale sözleşmelerinin hukukî niteliği irdelenecektir. Sonrasında KİSK madde 4’de düzenlenen sözleşmenin değişmezliği ilkesi ve bu ilkenin sözleşmenin taraflarca uyarlanmasına engel olup olmadığı incelenecektir. Devamında uyarlamanın şartları ele alınacaktır. Bu çerçevede ön- görülemezliğin takdir edileceği anın kamu ihale sözleşmelerindeki özgün durumu, hakedişlere esas teşkil eden hakediş raporlarının ihtirazî kayıt- sız imzalanması ve sözleşmelerde yer alan fiyat farkı ödenmeyeceğine yö- nelik hükümlerin hukukî sonuçları üzerinde ayrıca durulacaktır. En son olarak da uyarlamanın hüküm ve sonuçları anlatılacaktır. Uygulamada sözleşme değişikliği talebine olumlu yanıt alamayan yükle- nicilerin tek taraflı biçimde sözleşmeyi feshederek ya da böyle bir be- yanda bulunmaksızın iş bıraktığı görülmektedir. Bu başlık altında yükle- nicilerin bu tutumlarına karşı KİSK’de nasıl bir yaptırım öngörüldüğü, Yargıtay ve Danıştay içtihatlarının ne yönde olduğu da ayrıca ele alına- caktır. I.GÖTÜRÜ BEDELLİ ESER SÖZLEŞMELERİ Gerçekleştirilecek yapım işi karşılığında yükleniciye ödenecek üc- ret, önceden ve kesin olarak belirlenmişse ortada götürü bedelli bir söz- leşme var demektir.3 Öğretide götürü bedel, çeşitli alt başlıklara ayrılmış- tır. Anahtar teslimi (yalın, toptan) götürü bedel denen ilk tipinde, mey- 3 ERMAN, Hasan: İstisna Sözleşmesinde Beklenilmeyen Haller (BK. 365/2), 1. Baskı, İstanbul 1979, 63; ARAL, Fahrettin/AYRANCI, Hasan: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 14. Baskı, Ankara 2021, 427; ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, K. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 20. Baskı, İstanbul 2020, 567. Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2171 dana getirilecek eser için önceden tespit edilen sabit, tek bir meblağ öden- mektedir.4 Örneğin 100.000 Türk Lirası karşılığında 20 derslikli bir okulun boyanması işi, anahtar teslimi götürü bedelli bir iştir. Burada ücret, işin toplamı için verilmiş olup bu kapsamda kalan astar çekme, sıva yapma, zımparalama ve boyama gibi işlerin hepsi fiyata dâhildir. Götürü bedelin ikinci tipi, değişken (global) götürü bedel olarak ad- landırılmaktadır. Anahtar teslimi götürü bedelden tek farkı, kararlaştırı- lan ücretin belirli esaslar doğrultusunda güncellenmesidir. Bundan do- layı da ayrı bir başlık altında ele alınmasına rağmen anahtar teslimi gö- türü bedelin bir uygulaması olarak değerlendirilmektedir.5 Fiyat farkı ödemesi öngörülen götürü bedelli yapım işi sözleşme- leri, değişken götürü bedelin en bilinen örneklerindendir. Okul örneğin- den devam edecek olursak, burada da okulun 100.000 Türk Lirası karşılı- ğında boyanması kararlaştırılmaktadır. Ancak yükleniciye hakedişleri verilirken sözleşmede saptanan esaslar çerçevesinde hesaplanan fiyat farkı da ödenmekte, böylece maliyetlerdeki artış fiyata yansıtılmaktadır. Dolayısıyla götürü bedelin sabit niteliği, bizzat sözleşme hükmüyle yu- muşatılmaktadır.6 Götürü bedelin son türü ise birim fiyatlı götürü bedeldir. Bu yön- temde yapılacak iş birimlere ayrılmakta ve imâlatların her bir tanesi için ne kadar ödeme yapılacağı ayrı ayrı hesaplanmaktadır.7 Okulun boyan- ması işinde astar çekme, sıva yapıma, badana gibi her bir iş için ayrı birim fiyat belirlenmektedir. Yapılacak işler ilgili birim fiyatla çarpılmakta, çı- kan miktarların toplanmasıyla da ödenecek toplam bedel bulunmaktadır. 4 EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Ankara 2021, 670-71; ÖZ, M. Turgut: İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, 4. Baskı, İstanbul 2021, 64; KAPLAN, İbrahim: İnşaat Sözleşmeleri Hukuku ve Endüstri Yatırım Sözleşmeleri, 2. Baskı, An- kara 2019, 182; ÖZER, Tolga: “Eser Sözleşmelerinde Götürü Bedel ve Bu Bedelin Uyarlanması”, Türk-Alman Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. 1, S. 2, 2019, 189- 90; BÜYÜKAY, Yusuf: Eser Sözleşmesi, 3. Baskı, Ankara 2019, 166. 5 KAPLAN, 185; ÖZDEMİR, Hayrunnisa: Eser Sözleşmesinde İş Sahibinin Ücret Ödeme Borcu, 1. Baskı, İstanbul 2018, 43-44. 6 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, 570. 7 EREN, 671; ÖZ, 64-65; YAVUZ, Cevdet/ACAR, Faruk/ÖZEN, Burak: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 11. Baskı, C. 1, İstanbul 2022, 1145. 2172 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE Anahtar teslimi götürü bedelde tüm iş için yuvarlak8 bir fiyat veril- mekteyken burada parçalardan bütüne gidilmektedir. Fakat fiyat önce- den belirlendiğinden burada da götürü bedel olduğu ifade edilmektedir.9 Buna karşın KİSK’in sözleşme türleri başlıklı 6. maddesi, işin ta- mamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ve idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için isteklinin teklif ettiği birim fiyat- ların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat söz- leşme imzalanmasından bahsetmiştir. Görüldüğü üzere KİSK, birim fiyat üzerinden akdedilen sözleşme- ler için götürü bedel terimini kullanmamıştır. Buradan hareketle götürü bedelle akdedilen yapım işi ihale sözleşmelerinin uyarlanmasında özel düzenleme niteliğindeki TBK madde 480/II hükmüne başvurulacakken birim fiyatlı sözleşmelerin uyarlanmasında genel hüküm olan madde 138’e başvurulacağı söylenebilir. Nitekim güncel tarihli bir kararında Yargıtay, birim fiyat üzerinden akdedilen yapım işi ihale sözleşmelerine genel hüküm niteliğindeki madde 138’in uygulanacağını hükme bağlamıştır.10 TBK madde 138 ve 480/II arasında şartları ve sonuçları bakımından elle tutulur bir fark bulunmadığı için bu ayrımın uygulamada ciddi bir sonucu olmayacaktır.11 Bununla birlikte hukukî açıdan birim fiyatlı söz- leşmelere de TBK madde 480/II hükmünün uygulanması daha isabetli olurdu. Zira KİSK’de her ne kadar bu sözleşmeler için götürü bedel ifa- desi kullanılmasa da onlar, bünyelerinde götürü bedelin bütün özellikle- 8 Yuvarlak toplam fiyat “lump sump price” dendiğine dair bkz. KAPLAN, 182. 9 KAPLAN, 185-86; ÖZDEMİR, 46. 10 “Az yukarıda belirtildiği gibi TBK’nın 480/II. maddesindeki uyarlamaya ilişkin düzenleme ve hükmün götürü bedelli işlerde uygulanması mümkün olup, taraflar arasındaki sözleşmenin 6. maddesindeki düzenlemeden sözleşmenin birim fiyatlı sözleşme olduğu anlaşıldığından TBK’nın 480/II. maddesine göre bu sözleşmede uyarlama yapılması mümkün değildir. Birim fiyatlı eser sözleşmelerinde koşulları mevcut olduğu takdirde TBK’nın 138. maddesindeki dü- zenlemeye göre uyarlama talep edilmesi ve mahkemece uyarlama kararı verilmesi mümkün olabilir.” Y. 15. HD, 02.06.2020, E. 2019/3771, K. 2020/1216, (https://karararama.yargi- tay.gov.tr, Erişim Tarihi: 29.11.2024). 11 Nitekim Öz, iki hüküm arasında ne şartları ne de sonuçları bakımından kayda değer bir fark bulunmadığını ifade etmektedir. ÖZ, 77. Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2173 rini barındırmaktadırlar. Bundan dolayı götürü bedel olarak değerlendi- rilmeli ve özel düzenleme olan TBK madde 480/II hükmüne başvurulma- lıdır. TBK, götürü bedelli eser sözleşmelerini madde 480’de düzenlemiş- tir. Buna göre yüklenici, eseri sözleşmede kararlaştırılan bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. O, öngörülenden fazla emek ve masraf gerektir- miş olsa dahi yüklenici bedelin artırılmasını talep edemeyecektir. Aynı şekilde işsahibi de eser öngörülenden az emek ve masrafla tamamlanmış olsa bile bedelin tamamını ödemekle mükelleftir. Fakat öyle hâller olabilir ki, taraflarca başlangıçta yapılan bütün he- saplar boşa çıkabilir, edimler arasındaki denge yükleniciden katlanmasını beklenmeyecek raddede bozulabilir. Bu ihtimali düşünen kanun koyucu 480. maddenin 2. fıkrasında yüklenicinin lehine bir uyarlama imkânı ge- tirmiştir. Benzeri bir düzenleme mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (EBK) 365. maddesinin 2. fıkrasında da bulunmaktaydı. Fakat EBK’de TBK’den farklı olarak uyarlamaya ilişkin genel bir hüküm yoktu. TBK’de konuya ilişkin hem genel bir düzenleme (madde 138) getirilmiş hem de götürü bedelli eser sözleşmeleri hakkındaki özel düzenleme korunmuş- tur. Öğretide ise madde 138’in bulunduğu bir denklemde eser sözleşme- lerine yönelik özel hükmün korunması eleştirilmiştir.12 Gerçekten de uyarlamaya ilişkin genel bir hükmün yokluğunda getirilen özel hükmün bir amacı ve işlevi vardır. Fakat ortada sözleşmeyi uyarlama noktasında başvurulabilecek genel bir düzenleme bulunmaktayken özel bir düzenle- meye ne derece ihtiyacın olduğu tartışmaya açıktır. Son olarak ifade etmek gerekir ki, 480. madde yüklenici lehine bir uyarlama imkânı getirmiş, işsahibinden bahsetmemiştir. Gönen, işsahi- binden bahsedilmemesini bilinçli bir susma olarak değerlendirmiş ve iş- sahibinin ne madde 480’e kıyasen ne de genel hüküm niteliğindeki madde 138’e istinaden uyarlama talep edemeyeceğini ifade etmiştir. 13 12 ATAMER, Yeşim: “Revize Edilmiş Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na ilişkin Değer- lendirme ve Teklifler”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S. 6, 2006, 37. 13 GÖNEN, Doruk: İnşaat Sözleşmelerinin Uyarlanmasına İlişkin Sorunlar, İnal, Emre- han/ Baysal, Başak (Editörler), İnşaat Hukuku ve Uygulaması, 1. Baskı, İstanbul 2017, 349-51. 2174 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE Buna karşın öğretideki hakim ve bizim de katıldığımız görüş, işsa- hibinin de uyarlama talep edebileceği yönündedir. 14 Kanun koyucunun yükleniciden bahsederken işsahibini zikretmemesi bilinçli bir susma de- ğildir. Yaşam deneyimlerine göre edimler arasındaki dengesizliğin mali- yet artışlarından kaynaklanması ve bundan da yüklenicinin mağdur ol- masından hareketle yüklenici merkezinde bir düzenleme getirilmiştir. Her ne kadar çok düşük bir ihtimal de olsa edimler arasındaki dengesizlik maliyetlerdeki ciddi azalmadan kaynaklanıyorsa işsahibi uyarlama talep edebilmelidir.15 Bu yorum, çıkış noktası ortaya çıkan hakkaniyete aykırı durumu gidermek olan uyarlama kurumu ve onun dayanağı niteliğin- deki dürüstlük ilkesiyle de uyum içerisindedir. Bazı yazarlar işsahibinin buradaki talebini genel hüküm niteliğin- deki TBK madde 138’e dayandırırken16 bazı yazarlar da TBK madde 480/II hükmüne kıyasen17 uyarlama talep edileceği görüşündedirler. Yukarıda ifade edildiği üzere, iki hükmün şartları ve sonuçları arasında ciddi bir fark bulunmadığından bu görüş ayrımı daha çok kâğıt üstündedir. Uy- gulamada bir farklılık doğurmayacaktır. II. 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU KAPSAMINDA ANAHTAR TESLİMİ GÖTÜRÜ BEDELLE AKDEDİLEN YAPIM İŞİ İHALE SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKÎ NİTELİĞİ 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (KİK) yürürlüğe girmeden önce ya- pım işi ihaleleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu (DİK) çerçevesinde yü- rütülmekteydi. DİK, tıpkı selefi 1934 tarih 2940 sayılı Arttırma, Eksiltme ve İhale Kanunu gibi akdedilen sözleşmelerin idarî sözleşme mi yoksa özel hukuk sözleşmesi mi olduğu noktasında bir hüküm getirmemişti. Öğretide, yapım işlerine yönelik akdedilen sözleşmelerin bünyesinde 14 GÜRPINAR, Damla: Eser Sözleşmelerinde Ücretin Artırılması ve Eksiltilmesi, 1. Baskı, İzmir 2006, 154-55; BAYSAL, Başak: “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 480. Maddesinin Değerlendirilmesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmu- ası, C. 69, S. 1-2, 2011: 482; ERGÜNE, Mehmet Serkan: Eser Sözleşmesinde Götürü Bedele Bağlanan Sonuçların 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Açısından İncelenmesi, içinde Prof. Dr. Hasan Erman’a Armağan, İstanbul 2015, 323-24; ÖZER, 193; ÖZ, 77; GÜMÜŞ, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 5. Baskı, İstanbul 2020, 403; BÜYÜKAY, 176. 15 GÜRPINAR, 155; ERGÜNE, 323-24. 16 BAYSAL, Değerlendirme, 482; ÖZER, 193; ÖZ, 77; GÜMÜŞ, 403. 17 GÜRPINAR, 154-55; BÜYÜKAY, 176; Yazar, TBK madde 480/II hükmünün yanı sıra TBK madde 138’den de kıyasen yararlanılabileceği görüşündedir. ERGÜNE, 323-24. Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2175 özel hukuku aşkın hükümler içermesi nedeniyle idarî sözleşme sayılma- ları gerektiği ifade edilmişti.18 Buna karşın içtihatlar ise aksi istikamette, ihale sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmesi olduğu yönünde seyret- mişti.19 KİK, yalnızca kendi kapsamında kalan işlerin ihale sürecini düzen- lemiştir. Sözleşmenin yürütülmesi ve sona ermesi evreleri KİSK’e bırakıl- mıştır. KİSK ise 36. maddesinde Kanun’da düzenleme bulunmayan hâl- lerde TBK’nin uygulanacağını açık bir biçimde hükme bağlamıştır. Burada kanun koyucu KİK kapsamında akdedilen sözleşmeleri açıkça özel hukuk sözleşmesi olarak nitelememekle beraber çıkacak uyuş- mazlıklarda uygulanacak hukuku tespit etmek suretiyle farklı bir yoldan aynı sonuca varmıştır.20 Buna karşın Gözler aksi kanaattedir. Yazara göre, KİSK’de düzen- leme bulunmayan hâllerde TBK hükümlerinin uygulanacak olması bu sözleşmeleri kategorik biçimde özel hukuk sözleşmesi saymak için yeterli değildir. Zira idarî sözleşmelerde her zaman için TBK’nin genel hüküm olarak uygulanma ihtimali vardır.21 Burada yapılması gereken, bu sözleş- melerin içtihadî ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi ve şartları sağlı- yorsa idarî sözleşme kabul edilmeleridir.22 Böylece malî dengesi bozulan kamu ihale sözleşmeleri için öngörülemezlik kuramı (la théorie de l’imp- révision) ve öngörülmemiş güçlükler kuramının (la théorie des sujétions imprévues) uygulanmasının önü de açılacaktır.23 Kanaatimizce de idarî sözleşmeler için ihtiyaç hâlinde TBK hüküm- lerine başvurulabilir. Hukuken bunun önünde bir engel yoktur. Fakat TBK hükümlerinden yararlanma imkânının varlığı ile onun tatbiki zorun- luluğunu birbirinden ayırmak gerekir. İlki, idarî sözleşmelerin sözleşme 18 FEYZİOĞLU, Turhan: İdare Hukukunda Emprevizyon Nazariyesi, 1. Baskı, Ankara 1947, 70; GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat: Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen Haller, 1. Baskı, Ankara 1977, 165. 19 Bu yönde kararlar için bkz. FEYZİOĞLU, 68-70. 20 Bir uyuşmazlıkta uygulanacak kuralların görevli yargı merciini de belirlediğine dair bkz. BİLGEN, Pertev: Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay İçtihatlarına Göre İdarî Sözleşmelerin Kriterleri, 1. Baskı, İstanbul 1970, 132. 21 GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, 3. Baskı, C. 2, Bursa 2019, 142. 22 GÖZLER, 54. 23 GÖZLER, 54 ve 195. 2176 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE hukukunun bir parçası olmasının sonucudur. İkincisi ise kanun koyucu tarafından yapılan ve sözleşmenin tâbi bulunduğu rejimi işaret eden bir tercihtir. Bundan dolayı KİK kapsamında akdedilen sözleşmeleri KİSK madde 36’ya istinaden özel hukuk sözleşmesi kabul etmek gerekir. Nite- leme doğrudan kanun koyucu tarafından yapıldığından içtihadî ölçütlere başvurmak mümkün değildir. Diğer yandan bir an için bu sözleşmelerin idarî sözleşme sayılabile- cekleri varsayımında dahi mezkûr kuramların uygulama alanı bulamaya- cağı düşüncesindeyiz. Zira bu kuramlar malî dengesi bozulan sözleşme- leri konu almaktadır. Malî dengenin bozulması hâline ilişkinse gerek KİK gerekse KİSK bir düzenleme getirmemiştir. Ortada bir kanun boşluğu vardır ve bu boşluk, KİSK madde 36’da yer alan emredici düzenleme çer- çevesinde TBK hükümlerince doldurulacaktır. TBK’de ise madde 138 ve madde 480/II bozulan malî denge nedeniyle sözleşmelerin uyarlanmasını düzenlemektedir. Dolayısıyla ortada konuya doğrudan uygulanabilir açık hükümler bulunduğu için mesele bu maddeler doğrultusunda bir çö- züme kavuşturulacak, mezkûr kuramlara başvurulamayacaktır. III. 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU’NDA DÜZENLENEN SÖZLEŞMENİN DEĞİŞMEZLİĞİ İLKESİ VE UYARLAMA Kamu ihale sözleşmeleri ile idare, ihtiyaç duyduğu mal ve hizmet- ler ile yapım işlerini ödeyeceği ücret karşılığında özel hukuk kişilerinden temin etmektedir. Bir kamu kaynağının kullanılması söz konusu oldu- ğundan mümkün mertebe maliyet etkin bir şekilde ihtiyaç duyulan işle- rin gördürülmesi gerekmektedir. Bunun sağlanabilmesi içinse sadece ihale sürecinin rekabet esasları doğrultusunda tamamlanması yeterli de- ğildir. Sözleşmenin yürütülmesi ve sona ermesi evreleri de bu amaca uy- gun düzenlenmelidir. Bu noktada belki de en sorunlu alan, ihale sözleşmelerinde sonra- dan gerçekleştirilecek değişikliklerdir. Zira bu değişikliklerle ihale süre- cinin kazanımları kamunun hilafına terk edilebilir, yüklenici sözleşmenin ilk hâline kıyasla daha avantajlı bir konuma getirilebilir. Bu özelliğinden dolayı sözleşme değişiklikleri, ihale mevzuatlarında bir çerçeve içerisine Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2177 sokulmak istenir.24 Ancak çeşitli nedenlerle sonradan ortaya çıkan deği- şiklik ihtiyacı ile kamu menfaatini koruma endişesi arasında da bir denge kurmak gerekir. Aksi hâlde sözleşme, ortaya çıkan ihtiyaç ve gerçekleşen değişikliklere yanıt veremeyecektir. Bunun neticesinde işin teslimi ya- pılsa da idarenin ihtiyacı tam olarak karşılanamayacak, yeni bir ihale sü- recine girilerek iş daha maliyetli bir hâl alacaktır. DİK döneminde başta iş artışları gelmek üzere sözleşme değişiklik- lerinin uygulamada kötüye kullanılması, KİSK’de sözleşmenin değişmez- liği ilkesinin benimsenmesine neden olmuştur. Kanun’un 4. maddesinde Kanun’da öngörülen hâller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı hükme bağlanmıştır.25 Normal şartlarda sözleşmeyi akdetmeye yetkili idare, onu değiş- tirme yetkisini de haizdir. O, 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’de hükme bağlanan değişiklik usu- lünü işleterek âkitle anlaşmak suretiyle sözleşmeyi değiştirebilecektir.26 Fakat KİSK madde 4, bu yolu işletmenin önünü kapatmış, idarenin yetki- sini sadece KİSK’de öngörülen değişikliklerle sınırlamıştır.27 24 Bkz. 2014/24 sayılı Kamu Tedariklerine Yönelik AB Direktifi madde 72, Fransız hu- kukunda idarî sözleşmelere yönelik genel düzenleme niteliğindeki Kamu Tedarik Kodu (Code de la Commande Publique) L2194-1 ve L3135-1. 25 DEMİRBOĞA, Dursun Ali: Kamu İhale Sözleşmesinin Feshi, 1. Baskı, Ankara 2013, 56. 26 Adli uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli, uzlaşma ve vazgeçme yetkileri Madde 11- “(1) İdarelerin; a) Kendi aralarında ortaya çıkan her türlü hukuki uyuşmazlığın sulh yoluyla hallinde, dava açılmasında, bunlardan yargı veya icra mercilerine intikal etmiş olanların takiplerinden veya davalarda verilen kararlara karşı kanun yollarına gidilmesinden vazgeçilmesinde, sözleşme- lerin değiştirilmesinde veya sona erdirilmesinde, b) Gerçek veya tüzel kişilerle aralarındaki sözleşmelerde belirtilen sebeplerle yapılan her türlü sözleşme değişikliklerinin yapılmasında, bu hususlarla ilgili olarak çıkabilecek uyuşmazlıkla- rın sözleşme hükümleri çerçevesinde sulh yoluyla hallinde, hukuk birimlerinin uyuşmazlığın bu şekilde sonlandırılmasında maddi ve hukuki sebeplerle kamu menfaati bulunduğu yönündeki görüşü üzerine, buna dair onay ve anlaşmaları imza- lamaya bakanlıklarda bakan, diğer idarelerde üst yönetici yetkilidir. Bakan ya da üst yönetici bu yetkisini sınırlarını açıkça belirlemek suretiyle alt kademelere devredebilir.” 27 “Yukarıda belirtilen hükümlerin değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale edilen işlere ilişkin sözleşmelerde, 4735 sayılı Kanunun 15 inci maddesinde öngörülen söz- 2178 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE KİSK’in sözleşmede değişiklik yapılması başlıklı 15. maddesinde ise sözleşme bedelinin aşılmaması kaydıyla, ifa yeri ve zamanının değiş- tirilebileceği hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre ifa zamanı sadece er- kene çekilebilmekte, ileri bir tarihe ertelenememektedir. Değişikliğin sa- dece ifa yeri ve zamanıyla kısıtlı olması ve bedelde artışa gidilememesi dikkate alındığında tarafların bu hükme istinaden bir değişiklik yaparak bozulan malî dengeyi yeniden tesis etmesi mümkün gözükmemektedir. Bunun dışında bir de 24. maddede iş artış ve eksilişi düzenlenmiş- tir. KİSK’in ilk hâlinde DİK döneminde iş artış hükümlerinin kötüye kul- lanılması dolayısıyla iş artışı men edilmiştir.28 Fakat uygulamada, özel- likle de yapım işlerinde ilave imâlatlara duyulan ihtiyaç kanun koyucuya geri adım attırmış, iş artışı ilgili maddedeki şartların sağlanması kaydıyla mümkün hâle gelmiştir. Buna göre, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışı zorunlu olmalı, ayrıca bu iş, sözleşmeye esas proje içinde kal- malı ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılması da teknik ve eko- nomik nedenlerle mümkün olmamalıdır. Bu şartlar sağlandığı takdirde idare, tek taraflı olarak iş artışına gidebilmektedir. Bu artış için âkidin rı- zası aranmamaktadır. İş artışı, başlangıçta sözleşmede öngörülmeyen ek bir imâlata ihti- yaç duyulması ya da sözleşmede öngörülen imalatın yerine başka bir imalatın konması durumlarında gündeme gelmektedir. İnceleme konu- muz olan malî dengenin bozulmasında ise ek veya ikâme bir imâlat söz konusu değildir. Sözleşmede yer alan imâlatların mevcut bedelle ifası noktasında bir sorun bulunmaktadır. Dolayısıyla ifa güçlüğünün madde 24 kapsamında çözüme kavuşturulması mümkün gözükmemektedir. leşme bedelinin aşılmaması ve tarafların karşılıklı anlaşması kaydıyla sözleşmenin, işin ya- pılma veya teslim yeri ve işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi şartıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarına ilişkin hükümlerinde değişiklik yapılabile- ceği, bunların dışında sözleşmelerde değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla sözleşmelerde 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11 inci maddesinin uygulanma- sına imkan bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.” Dn. 1. D, 23.06.2015, E. 2015/1007, K. 2015/1028, (Lexpera, Erişim Tarihi: 11.01.2022). 28 Öngörülemeyen durumlar nedeniyle işin tasfiyesi (Maddenin ilk hâli) Madde 24 “Hizmet veya yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle işin, sözleşme be- delinin üzerinde bir artış ile tamamlanabileceğinin tespit edilmesi halinde, hesabı genel hü- kümlere göre tasfiye edilerek kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokumam ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine ge- tirilmesi zorunludur.” Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2179 Özetle, KİSK’de sözleşme değişikliğine ilişkin öngörülen rejim, ta- rafların malî dengesi bozulan sözleşmeleri anlaşarak değiştirmesine ve bu yolla ayakta tutmasına imkân vermemektedir. Mukayeseli hukuka bakıl- dığında öngörülemez hadiselerin vukuunda taraflara sözleşmeyi değiş- tirme yetkisi veren hükümlerin mevzuata yerleştirildiği görülmektedir.29 Türk kamu ihale mevzuatında bu yönde bir hükmün bulunmaması bir eksikliktir. Sözleşmenin değişmezliği ilkesi arkasındaki endişe ne ka- dar haklı olsa da malî dengesi bozulan sözleşmeler için taraflara uzlaşı ile sorunu çözme imkânı tanınması gerekirdi. Değişikliğin önünü kapatmak yerine değişiklik şartlarının sağlanıp sağlanmadığı ve taraflarca benimse- nen çözüm yönteminin yükleniciyi sözleşmenin ilk hâline nazaran daha avantajlı bir konuma getirip getirmediğinin Danıştayca denetimden geçi- rildiği bir mekanizma daha yerinde olurdu. Kaldı ki 1927 tarih 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu’ndan 2011 tarih 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin yürürlüğe girmesine kadar belirli bir mebla- ğın üzerindeki sözleşme değişiklikleri için Danıştayın görüşüne başvu- rulmaktaydı.30 Dolayısıyla yüksek mahkeme, konuya ilişkin büyük bir tecrübeye sahiptir. Ayrıca onun idarî hiyerarşi dışında bulunması her- hangi bir tesir altında kalmadan meseleyi ele almasına da imkân tanıya- caktır. Bu noktada KİSK’de düzenlenen sözleşmenin değişmezliği ilkesi- nin mahkemelerce yapılacak uyarlamayı dışlayıp dışlamadığını da değer- lendirmek gerekir. İlgili maddede “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlene- mez” denmektedir. Maddenin lafzında değişiklik yasaklanmakla beraber bu değişikliklerin öznesinin kim olduğu ifade edilmemektedir. Buradan hareketle yasağın mahkemeleri de kapsadığını, dolayısıyla malî dengesi bozulan sözleşmelerin mahkemelerce uyarlanamayacağı söylenebilir. 29 Kamu Tedarik Kodu R2194-5 ve R3135-5. 30 Bu KHK ile birlikte sözleşme değişikliğinin mümkün olduğu sözleşmelerde Danıştay devreden çıkarılmıştır. Yapılması düşünülen değişiklikle vazgeçilen veya tanınan hak ve menfaatin değerine göre sırasıyla kurumdaki üst yönetici, bakan ve Cumhur- başkanının görüşüne başvurulmaktadır. 2180 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE Nitekim güncel tarihli bir uyuşmazlıkta ilk derece mahkemesi, kamu ihale sözleşmelerinde gerçekleştirilebilecek değişikliklerin KİSK madde 15’de hükme bağlandığını, bu hükmün sözleşmeye de kondu- ğunu, bu nedenle genel hükümlere gidilemeyeceğini belirterek uyarlama talebini reddetmiştir. Bu karar Yargıtayca da onanmıştır.31 Kanaatimizce KİSK madde 4’de getirilen değişiklik yasağını yo- rumlarken getiriliş amacına da bakılmalı ve hükmün kapsamı bu şekilde belirlenmelidir. Bu yasak, sözleşmenin imzalanmasından sonra sözleşme şartlarını yükleniciyi daha çok kâr edecek ve kamu kaynaklarının lüzum- suz sarf edilmesine yol açacak değişikliklerin önünü kesmek için getiril- miştir. Mahkemece yapılacak uyarlama ise gerçekleşen rizikonun taraflar arasında hakkaniyetli bir biçimde dağıtılmasını amaçlamaktadır. Yükle- nicinin daha avantajlı bir konuma gelmesi söz konusu değildir. Dolayı- sıyla bu yasağın taraflarca gerçekleştirilecek değişikliklere yönelik getiril- diğini, mahkemece yapılacak uyarlamaların yasak kapsamında olmadı- ğını kabul etmek daha yerinde olacaktır. Nitekim yukarıda zikredilen ay- rık karara rağmen Yargıtayın yerleşik uygulaması da bu yöndedir.32 IV. 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU MADDE 480/II HÜKMÜNÜN UYGULANMA ŞARTLARI VE SONUÇLARI Bir sözleşmede esas, onun imzalandığı hâliyle uygulanmasıdır. Uyarlama ancak istisnaî şartlar bir araya geldiği takdirde başvurulabile- cek bir yoldur. Zira uyarlamanın sıkı şartlara bağlanmadığı bir hukuk dü- zeninde ahde vefa ilkesi aşınacak, sözleşme ilişkilerinde hukukî güvenlik ve istikrar zedelenecektir. Nitekim TBK’de hem madde 138’de hem de madde 480/II’de uyarlama sıkı şartlara bağlanmıştır. İnceleme konumuz anahtar teslimi götürü bedelle akdedilen yapım işi ihale sözleşmeleri olduğu için başvurulacak hüküm TBK madde 480/II’dir. Aşağıda öncelikle bu madde çerçevesinde gerçekleştirilecek uyarlamanın şartları ele alınacak, sonrasında da hüküm ve sonuçları in- celenecektir. 31 Y. 13. HD, 20.02.2020, E. 2017/8902, K. 2020/2463, (https://karararama.yargi- tay.gov.tr/, Erişim Tarihi: 11.01.2022). 32 Y. HGK, 15.02.2023, E. 2021/972, K. 2023/67, (Legalbank, Erişim Tarihi: 06.01.2024); Y. 6. HD, 11.01.2024, E. 2022/3243, K. 2024/114, (Lexpera, Erişim Tarihi: 23.11.2024). Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2181 A. Şartları 1. Öngörülemeyen veya Öngörülebilmesine Rağmen Taraflarca Göz Önünde Tutulmayan Durumların Gerçekleşmesi Madde metninde başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumların gerçekleşmesinden bahsedilmiştir. Dolayısıyla sadece öngörülemeyen hadiseler değil, öngö- rülebilen ama gerçekleşmeyeceği düşünülen hadiseler de uyarlamayı haklı kılabilecektir. Bu başlık altında önce öngörülemeyen durumlar, son- rasında da öngörülebilen ama göz önünde tutulmayan durumlar ele alı- nacaktır. İlk olarak keyfiyetin kim ya da kimler tarafından öngörülememesi gerektiği üzerinde durulmalıdır. Maddede taraflarca öngörülememeden bahsedilmiştir. Fakat öğretide durumun yüklenici bakımından değerlen- dirileceği, onun öngörememesinin yeterli sayılacağı ifade edilmektedir.33 Dolayısıyla işsahibinin öngördüğü ama yüklenici tarafından öngörüle- meyen değişiklikler diğer şartlar da varsa uyarlama hakkı tanıyacaktır. Ancak Öz, farklı görüştedir. Yazar ikili bir ayrıma gitmektedir. Buna göre, güven kuramı çerçevesinde bir değerlendirme yapılmalıdır. Değişikliği öngören işsahibi, güven kuramı çerçevesinde yüklenicinin bu durumu öngörmediğini anlayacak vaziyette olmalıdır. Bu hâlde diğer şartlar da varsa yüklenici uyarlama talep edebilecektir. Fakat işsahibi, de- ğişikliği öngörmüş ve güven kuramına göre yüklenicinin de bu değişik- liği öngörerek sözleşme yaptığına inanmakta haklı ise yüklenici somut olayda böyle bir öngörüde bulunmamış olsa bile uyarlama talep edeme- yecektir.34 Kanaatimizce ilk görüş daha isabetlidir. Zira uyarlama, ummadığı bir biçimde malî denge aleyhine bozulan kişiyi içine düştüğü hakkaniyete aykırı durumdan çıkarmayı amaçlamaktadır. Çıkış noktası dürüstlük il- kesi olan bu müdahalede önemli olan mağdur tarafın durumudur. Bu ne- denle değişen şartlar, kimin için hakkaniyete aykırı bir hâl doğurmuşsa öngörülemezlik de onun açısından değerlendirilmelidir.35 33 ARAL/AYRANCI, 429; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, 577; ÖZER, 193. 34 ÖZ, 78. 35 Bu noktada ifade etmek gerekir ki, uyarlamayı gerektirecek derecede malî dengede bozukluğa yol açan değişiklikler çoğu zaman iki taraf için de öngörülemez nitelikte olacaktır. Bir tarafın öngörüp diğerinin öngöremediği bir olayla karşılaşma ihtimali 2182 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE Diğer yandan maddede öngörmemeden değil, öngörülememeden bahsedilmiştir. Bundan dolayı da yüklenicinin değişikliği öngörmemesi tek başına yeterli gelmeyecektir. Somut olayda nesnel bir değerlendirme yapılacak, aynı iş çevresindeki bir yükleniciden mevcut durumu öngör- mesinin beklenip beklenmediği incelenecektir.36 Hatta öğretide bu değer- lendirme yapılırken uyarlama talep eden yüklenicinin sahip olduğu ek bilgi, tecrübe ve yeteneklerin de hesaba katılması gerektiği ifade edilmek- tedir.37 Yargıtay kararlarında yapım işi ihale sözleşmelerine taraf yükleni- cilerin işinin ehli basiretli bir tacir gibi hareket etmeleri gerektiği sıklıkla vurgulanmakta ve pek çok başvuru, mevcut durumun işinin ehli basiretli bir tacir tarafından öngörülebileceği gerekçesiyle reddedilmektedir.38 Özellikle ülkedeki iktisadî dalgalanmaların bilinen bir durum olduğu ve %25-30 bandında gerçekleşen maliyet artışlarının basiretli yükleniciler ta- rafından öngörülebilecekleri ifade edilmektedir.39 son derece düşüktür. Özellikle yapım işi ihale sözleşmelerinde yükleniciden dene- yim ve teknik imkânlarını, diğer bir deyişle uzmanlığını kanıtlar belgeler istenmek- tedir. Dolayısıyla alanında uzman bir yüklenicinin öngöremeyip böyle bir uzmanlığı bulunmayan idarenin öngördüğü bir durumla karşılaşmak pek mümkün gözükme- mektedir. Benzer değerlendirmeler için bkz. ÖZ, 78. 36 TUNÇOMAĞ, Kenan: Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. 2, İstanbul 1977, 1059; TANDOĞAN, Halûk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 4. Baskı, C. 2, İstan- bul 1989, 240; ARAL/AYRANCI, 429; EREN, 675; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, 577; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, 1147; ÖZ, 77; ÖZER, 195; ÖZDEMİR, 56. 37 ARAL/AYRANCI, 429; ÖZER, 195; EREN, 675; GÜRPINAR, 138. 38 “Talebe dayanak teşkil eden sebeplerin sözleşmenin yapıldığı sırada işinin ehli olup basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gereken yüklenici tarafından öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum niteliğinde olmadığının anlaşılmasına göre usul ve ka- nuna uygun olup davacı yüklenici vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.” Y. 6. HD, 20.12.2023, E. 2022/3245, K. 2023/4372, (Lexpera, Erişim Tarihi: 24.11.2024). 39 “Bu açıdan somut olaya bakıldığında; gerek davacı yanın başvurusu üzerine idarece yapılan araştırmalar neticesi, gerekse dosyada yaptırılan bilirkişi incelemesi ile sözleşmenin imzalan- masından sonra imalat girdi fiyatlarında %25-30 arası bir artış olduğu belirlenmiştir. Ancak imalat girdi fiyatlarındaki artış tek başına sözleşmenin feshine gerekçe yapılamaz. Ayrıca bu artışın öngörülemeyecek derecede afaki nitelikte olması gerekir. Davacı TTK hükümlerine göre kurulmuş limited şirket, yani ‘tacirdir… Tacir olan davacının imatlar girdi maliyetlerinde %25-30 civarında olabilecek artışı öngörmesi ve idarece açılan ihaleye teklif verirken buna göre teklif vermesi gerekir. Hal böyle olunca sözleşmenin TBK’nın 138 ve 480. maddesine dayalı olarak feshi de mümkün değildir.” Samsun BAM, 1. HD, 16.11.2020, E. 2020/1403, K. 2020/1769, (Lexpera, Erişim Tarihi: 12.12.2024); “Sözleşmenin imzalandığı tarihten Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2183 Bu başlık altında ele alınması gereken diğer bir husus, öngörüle- mezliğin hangi ana göre takdir edileceğidir. Madde metninde başlangıçta taraflarca öngörülemeyen denmiştir. Öğretide de buna paralel olarak söz- leşmenin kurulduğu anın dikkate alınacağı söylenmektedir.40 Fakat ihale sözleşmeleri için keyfiyet bu kadar basit değildir. Zira sözleşmenin imza- lanması uzun bir ihale süreci sonrasında gerçekleşmektedir. Yüklenici teklifini vererek icapta bulunmakta, bunu ise tekliflerin açılarak değerlen- dirilmesi, ihale komisyonunca ihale kararının alınması, ihale yetkilisince kararın onaylanması, ihale sonucunun teklif veren isteklilere bildirilmesi, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi ve sözleşmenin imzalanması aşamaları takip etmektedir. Sözleşmenin kurulduğu an, imza aşaması olduğu için öngörüle- mezliğin o zamanki şartlara göre değerlendirileceği söylenebilirse de ka- naatimizce değerlendirmenin imza tarihine göre yapılması isabetli değil- dir. Bizce teklif tarihi esas alınmalıdır. Çünkü KİK’e göre istekli teklifi ver- diği andan itibaren onunla bağlıdır. Bu tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında ayrıca belirtilir. Uygulamada genellikle 90 ile 120 gün ara- sında bir süre belirlenmektedir. Bu süreler dâhilinde ihale kendisinde ka- lan istekli, KİK madde 44 ve 58 uyarınca mücbir sebep hâli dışında söz- leşmeyi imzalamakla yükümlüdür. Aksi takdirde geçici teminatı gelir kaydedilecek ve 6 aydan az olmamak üzere 1 yıla kadar hakkında ihale- den yasaklama kararı verilecektir. KİSK madde 10 mücbir sebebi ifayı engelleyen bir durum olarak düzenlemiştir. Ortaya çıkan malî güçlükler ifayı imkânsız kılmadığı, yal- nızca zorlaştırdığı için KİSK kapsamında mücbir sebep olarak görülme- mektedir.41 Bu nedenle de yükleniciler, girdi maliyetlerindeki artışı ge- rekçe göstererek imzadan imtina edememekte, yaptırım tehdidi altında davanın açıldığı 31.05.2018 tarihine kadar 13 ay 15 gün süre geçtiği, ek raporda tespit edilen ortalama %31 artış oranının, ülkenin öteden beri gelen ekonomik dalgalanmaları hesaplaya- bilecek basiretli bir iş adamı olarak hareket etmek zorunda olan davacı açısından ifanın aşırı ölçüde güçleşmesi halinin varlığını ispatlamaya yeterli bulunmadığı” Y. 6. HD, 11.01.2024, E. 2022/3243, K. 2024/114 Karar, (Lexpera, Erişim Tarihi: 24.11.2024). 40 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, 577; GÜMÜŞ, 401; BAYGIN, Cem: Türk Hukukuna Göre İstisna Sözleşmesinde Ücret ve Tabi Olduğu Hükümler, 1. Baskı, İstanbul 1999, 65 ve 70. 41 “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasında hangi durumların mücbir sebep olarak kabul edilebi- leceğine ilişkin yapılan açıklamalar çerçevesinde; asgari ücret değişikliği sebebiyle ortaya çı- 2184 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE sözleşmeyi imzalamaktadırlar. İşbu nedenle öngörülemezliğin takdirini imza tarihine göre değil, teklif tarihindeki şartlara göre yapmak daha isa- betli olacaktır.42 Bu yorum, imza tarihi yerine “başlangıçta” ifadesini kul- lanan TBK madde 480/II hükmüyle de uyum içerisindedir. Fakat burada yüklenicinin sözleşmeyi imzalarken ihtirazî kayıt koyması ya da noter kanalıyla çekeceği bir ihtarnameyle haklarını saklı tuttuğunu bildirmesi faydalı olacaktır. Böylece ileride açılacak davada kendisine karşı ileri sürülmesi ihtimali bulunan keyfiyeti bilerek sözleşme ilişkisine girdiği ve riski üstlendiği iddialarına fırsat vermemiş olacaktır. Bu noktada teklif geçerlilik süresinin dolması ihtimalini de değer- lendirmekte fayda vardır. İdareler, teklif geçerlilik sürelerini belirlerken tekliflerin verilmesiyle sözleşmenin imzalanması arasında ortalama ne kadar zaman gerekeceğini dikkate almaktadırlar. Bu çerçevede süreci ne- ticeye kavuşturmaya imkân verir bir süre belirlemeye çalışmaktadırlar. Ancak her zaman için ihale sürecinin uzaması ve tekliflerin geçerlilik sü- relerinin dolması mümkündür. Normal şartlarda böyle bir durumda ye- niden bir ihale sürecinin başlatılması gerekecektir. Fakat kanun koyucu bu ihtimali düşünerek bir düzenleme getirmiştir. KİK madde 32’ye göre, teklif geçerlilik süresi içerisinde ihale süre- cini sonlandıramayan idare, bu süreyi isteklinin kabul etmesi şartıyla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatabilir. Böyle bir durumda istekliler, talebi kabul edip etmemekte serbesttirler.43 Kabul etmedikleri takdirde geçici teminatları iade edilecek ve haklarında herhangi bir yaptırım uygulanmayacaktır. Somut olayda bu şekilde bir süre uzatımı yapılmışsa öngörülemezlik ilk teklifin yapıldığı ana göre de- ğil, idarenin süre uzatım talebine onay verildiği tarihe göre yapılmalıdır. Zira artık yüklenicinin herhangi bir yaptırım tehdidine maruz kalmadan kan mali güçlüklerin, yukarıda belirtilen şartları taşımaması sebebiyle, başvuruya konu hu- susun 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.” 28.01.2016, 2016/DK.D-11 Karar sayılı Kamu İhale Kurumu kararı. Aktaran DOĞANYİĞİT, Sadettin: Açıkla- malı-İçtihatlı-Sorun Çözümlü Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Ka- nunu, 20. Baskı, Ankara 2023, 1252. 42 Aynı yönde değerlendirmeler için bkz. LAUBADÈRE, André de/FRANCK, Mo- derne/DELVOLVÉ, Pierre: Traité des contrats administratifs, C. 2, Paris 1984, 586. 43 Dn. 13. D, 13.11.2023, E. 2023/3165, K. 2023/4716, (Lexpera, Erişim Tarihi: 12.12.2024). Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2185 sözleşmeyi imzalamamak gibi bir imkânı vardır. Bu imkânı değerlendir- meyip süre uzatımına onay veriyorsa sonuçlarına katlanması gerekir. Diğer yandan öngörülemezlik şartının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğini incelerken yalnızca ortaya çıkan değişikliğe değil, de- ğişikliğin doğurduğu neticelere de bakılmalıdır.44 Zira öngörülebilir bir hadisenin öngörülemez sonuçlar doğurması her zaman için mümkündür. Öyle ki Danıştay, tüm tahminleri aşar derecede fiyat artışlarının vuku bulduğundan bahisle, İkinci Dünya Savaşı’nın hemen öncesinde ve hatta savaş sırasında akdedilen ihale sözleşmelerinin taraflarca uyarlanmasını dahi kabul etmiştir.45 Fransız Danıştayı da öngörülebilir hadiselerin so- nuçları itibariyle sözleşmeye müdahaleyi haklı kılabileceğini kabul et- mektedir.46 Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da güncel tarihli bir uyuşmazlıkta aynı yönde karar vermiştir.47 Son olarak malî dengeyi bozan değişikliğin ya da yukarıdaki gibi bir durum söz konusuysa değişikliğin sonuçlarının ne zaman ortaya çık- ması gerektiğini de incelemek gerekir. Öğretide sözleşmenin kurulduğu sırada hâli hazırda gerçekleşmiş bulunan durumların uyarlamayı haklı kılmayacağı ifade edilmektedir.48 Zira burada ilgili taraf, keyfiyeti biliyor ve serbestçe imzadan imtina edebilecekken bunu yapmıyorsa riski üstlen- miş sayılacaktır. Keyfiyeti henüz öğrenmeden sözleşmeyi imzalamışsa da temel hatası hükümlerine başvurup sözleşmeyi iptal ettirmesi gündeme gelecektir.49 44 TANDOĞAN, 241; ERMAN, 79; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, 1147; ÖZ, 79; EREN, 675; ÖZER, 195; ÖZDEMİR, 57. 45 Bu dönemde verilen kararlar için bkz. FEYZİOĞLU, 40-41. 46 LAUBADÈRE/FRANCK/DELVOLVÉ, 587. 47 “Ayrıca öngörülemezliğin tespiti yapılırken yalnızca değişen şartların ortaya çıkma ihtimali göz önüne alınmamalı, değişen şartlar öngörülebilir olsa da bu durumun kapsamı, şekli ve sonuçları tahmin edilemez bir nitelik taşımalıdır. Başka bir deyişle taraflar sözleşmenin ku- rulmasından sonra değişen şartları öngörmüş olsalar da bu durumun sonuçları açısından bir öngörülemezlik söz konusuysa bu hâlde diğer şartların varlığı hâlinde öngörülemeyen husus- lar için uyarlama talep edilebilmelidir.” Y. HGK, 15.02.2023, E. 2021/972, K. 2023/67, (Le- galbank, Erişim Tarihi: 06.01.2024). 48 Kural olarak değişikliğin sonradan ortaya çıkması gerektiğine dair bkz. EREN, , 674; GÖNEN, Doruk: İnşaat Sözleşmesinde Bedel, 1. Baskı, İstanbul 2016, 70; ÖZER, 195; ÖZ, 79. 49 ÖZ, 79. 2186 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE Bu görüşü ileri sürenler yüklenicinin serbestçe imzadan imtina ede- bileceği bir özel hukuk sözleşmesinden hareket etmektedirler. Bu nedenle de sözleşmenin kurulduğu andan bahsetmektedirler. Ancak yukarıda ifade ettiğimiz üzere, bir kamu ihalesinde öngörülemezlik teklif tarihine göre değerlendirilmelidir. Dolayısıyla kamu ihale sözleşmelerinde deği- şikliğin imza tarihinden değil, teklif tarihinden önce mi sonra mı çıktığına bakmak gerekmektedir. Zira teklif tarihinden sonra ama imzadan önce öngörülemez bir değişikliğin yaşanması hâlinde yüklenicinin yapabile- ceği bir şey yoktur. Yaptırım tehdidi altında sözleşmeyi imzalamak zo- runda kalacaktır. İdarenin yurt dışından tedarik edilmesi gerekecek bir ürün için iha- leye çıktığını varsayalım. Tedarikçi ülke ilgili malın ihracını yasaklamış ya da ek vergi getirmiş olabilir. Bu durumda yüklenici, ek vergiyi ödeye- rek ya da diğer tedarikçi ülkelerden daha yüksek bir fiyatla malı satın al- mak zorunda kalacaktır. İşte bu değişiklik, teklif tarihinde mevcutsa ve yüklenici tarafından biliniyorsa hiçbir hak talep edememesi gerekir. Tek- liften sonra öğrenilmişse de temel hatası hükümlerine başvurulmalıdır. Uyarlama talep edilebilmesi, bu değişikliğin teklif tarihinden sonra or- taya çıkmasına bağlıdır. Meselenin özgün yanı atlanarak sözleşmenin ku- rulmasından/imzalanmasından önce gerçekleşen bir değişiklik olduğun- dan bahisle uyarlama talebi reddedilmemelidir. Diğer yandan kural, değişikliğin sonradan gerçekleşmesiyse de ba- zen en baştan itibaren var olan durumlar da uyarlamayı haklı kılabilmek- tedir. Bunun en tipik örneği zemin yapısının öngörülenden farklı çıkma- sıdır.50 Bu ihtimalde zemin yapısında sonradan bir değişiklik yaşanma- mıştır. İnşaatın maliyetini artıracak durum en başından itibaren mevcut- tur. Fakat inşa faaliyetine başlayıp kazılar yapılmadan bu durum biline- memekte, keyfiyet kendisini sonradan göstermektedir. Yargıtay da zemin yapısının ihale dokümanında belirtilenden farklı olduğunun inşa sıra- sında ortaya çıktığı durumlarda öngörülemezlik şartının gerçekleştiğini kabul etmektedir.51 Son olarak madde 480/II hükmüne göre taraflar, öngörebilmelerine rağmen göz önünde tutmadıkları durumlar nedeniyle de uyarlama talep 50 ÖZER, 195; GÜMÜŞ, 401-2; EREN, 674; ÖZ, 79. 51 Y. 6. HD, E. 2022/5251, K. 2023/343, (https://karararama.yargitay.gov.tr/, Erişim Ta- rihi: 23.11.2024). Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2187 edebilecektir. Tarafların öngördükleri ama gerçekleşmeyeceğini varsay- dıkları52 ya da sözleşme üzerinde bir etkisinin bulunmayacağını düşün- dükleri53 değişikliklerin bu düzenleme kapsamında kaldığı kabul edil- mektedir. Uyarlamaya ilişkin genel hüküm olan TBK madde 138’de öngörü- lebilen hadiselerden hiç söz edilmemiş, öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen değişikliklerden bahsedilmiştir. Buradan hareketle öngörü- lebilir hadiselerin uyarlamaya sebebiyet vermeyeceği, iki düzenleme ara- sında ciddi bir fark bulunduğu söylenebilir. Fakat Yargıtay, öngörülebilir hadiselerin öngörülemez neticeleri sebebiyle uyarlamaya yol açabilece- ğini madde 138 kapsamında kabul etmektedir.54 Bundan dolayı da lafız- daki zıtlığa karşın iki hükmün uygulamasında ciddi bir farklılık ortaya çıkmamıştır. 2. Şartlardaki Değişiklik Eserin Kararlaştırılan Bedel ile Yapılmasına Engel Olmalı ya da Aşırı Derecede Güçleştirmeli Yüklenici, idareyle akdettiği sözleşmeyle bir inşaat işini üstüne alır- ken günün sonunda kendisini tatmin eden bir kâr elde etmeyi ummakta- dır. Buna karşın işlerin yolunda gitmemesi ticaret hayatında her zaman ihtimal dâhilindedir. Bu bağlamda umulan kâr elde edilemeyebileceği gibi sözleşme zararla dahi sonuçlanabilir. Yüklenicinin sözleşme ilişki- sine bunu hesaba katarak girmesi gerekmektedir. Dolayısıyla öngörülebi- len ama gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir durum söz konu- sudur. Her zaman masada olan ama yüklenici tarafından arzulanmayan geleceğe dair bu belirsizlik, olağan risk olarak adlandırılmaktadır. Öngö- rülebilen bu riske yüklenicinin katlanması gerekeceğinden bu sınırlarda kalan fiyat artışları yükleniciye hiçbir talep hakkı tanımayacaktır. Girdi maliyetlerinin artması nedeniyle yüklenicinin uyarlama talep edebilmesi, 52 ERMAN, 79; ARAL/AYRANCI, 430; ÖZDEMİR, 57-58; BÜYÜKAY, 176; GÖNEN, Bedel, 71; ÖZER, 196; “Sözleşmenin temelini oluşturan konularda önceden öngörülemeyen veya öngörülmesine rağmen gerçekleşeceğine ihtimal verilmeyen önemli değişiklikler sonucu edimler arasındaki dengenin aşırı bozulması halinde iyiniyet kurallarını da gözönünde tuta- rak, hakim tarafından sözleşme değişen koşullara uyarlanabilecektir.” Y. 15. HD, E. 2016/442 K. 2016/2507, (https://karararama.yargitay.gov.tr/, Erişim Tarihi: 23.11.2024). 53 GÜMÜŞ, 402; ÖZER, 196. 54 Y. HGK, 15.02.2023, E. 2021/972, K. 2023/67, (Legalbank, Erişim Tarihi: 06.01.2024). 2188 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE artışın öngörülemez olarak nitelendirilmesine ve sözleşme üzerinde ciddi etkiler doğurmasına bağlıdır.55 Nitekim TBK madde 480/II’de de gerçekleşen değişikliklerin belir- lenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olması veya son derece güçleştirmesi gerektiği açıkça hükme bağlanmıştır.56 Somut olaydaki artı- şın bu şartı karşılayıp karşılamadığını mahkeme takdir edecektir. Öğre- tide bazı yazarlarca, mahkemenin yüklenicinin malî durumunu da dik- kate alacağı, öznel (sübjektif) bir değerlendirme yapacağı ifade edilmiş- tir.57 Bu çerçevede, beklenmedik değişiklikler malî durumu güçlü bir yük- lenici için ciddi bir ekonomik sarsıntı doğurmuyorsa uyarlama talep edi- lemeyecektir. Aynı mantıkla sözleşmenin yüklenici için kârlılığını yitir- mediği ama azalan kâr marjının yüklenicinin işletmesini ciddi bir tehli- keye soktuğu hâllerde uyarlama talep edilebilecektir.58 Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira uyarlama, yüklenicinin bozulan malî durumu üzerine değil, “sözleşmenin” bozulan malî dengesi üzerine yapılan bir müdahaledir. Önemli olan edim-karşı edim arasında meydana gelen nesnel ve açık orantısızlıktır.59 Bu orantısızlık hakkaniyete aykırı bir durum teşkil ettiğinden dolayıdır ki, dürüstlük ilkesi uyarınca sözleşmeye müdahale edilmekte, hakkaniyete aykırı durum düzeltilmek- tedir. Yüklenicin malî imkânlarının güçlü olmasının bozulan dengenin hakkaniyete aykırılık teşkil etmesi üzerinde bir etkisi yoktur. Dolayısıyla yükleniciye ödenen bedelin onun ediminin gerçek karşılığı olmaktan çık- tığı hâllerde sırf malî açıdan güçlü olduğu ve vaziyeti idare edebileceği gerekçesiyle yüklenicinin mevcut duruma katlanmasını istemek isabetli bir yaklaşım değildir.60 55 Benzer değerlendirmeler için bkz. EREN, 676-77; BAYGIN, 81; “Öngörülemeyen haller karşısında bulunulup bulunulmadığına hükmetmek için, yetkili ve basiretli bir müteahhit açı- sından ve sert bir biçimde durum takdir edilmelidir, zira her eserin götürü ve sabit birim fiyatlarla ifası, bir risk olarak gözönüne alınması gereken spekülatif bir unsur taşır.” TAN- DOĞAN, 242. 56 Kanaatimizce belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasının son derece güçleşmesi ifadesi tek başına yeterli olurdu. Zira engel olma durumu, son derece güçleşmenin altında bir zorluk değildir. Aksine onun özel bir görünümü olup üst sınırıdır. Dola- yısıyla kanun koyucu abesle iştigal etmiş gözükmektedir. 57 ÖZ, 80-81; ÖZER, 196. 58 ÖZ, 81; ÖZER, 196. 59 Aynı yönde bkz. KAPLAN, 218; ÖZDEMİR, 62; ARAL/AYRANCI, 430. 60 Benzer yönde bkz. BAYGIN, 85. Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2189 Aynı şekilde sözleşme kendisi için kârlılığını korumasına karşın kâr marjındaki azalmanın yüklenicinin işletmesini tehlikeye attığı durum- larda da uyarlama yoluna gidilememesi gerekir.61 Zira sözleşme kârlılı- ğını korumasına rağmen yüklenicinin işletmesi risk içerisindeyse bunun sebebi şartlardaki değişiklik değil, yüklenicinin malî yapısının kırılganlı- ğıdır. Hem ortada kendisine atfedilebilir bir durum bulunduğundan hem de dürüstlük ilkesine aykırılık teşkil edecek derecede edimler arasında bir dengesizlik gerçekleşmediğinden dolayı uyarlama talep edememesi gere- kir. Toparlamak gerekirse, malî dengedeki bozukluk şartı değişen şart- ların yükleniciye etkisi değil, sözleşmeye etkisi özelinde değerlendirilme- lidir. Edim-karşı edim temelinde nesnel bir muhakemeye gidilerek ben- zer durumlar için farklı sonuçlar doğuracak öznel muhakemelerden kaçı- nılmalıdır. Bu noktada değerlendirmeyi nesnel düzlemden öznel düzleme çe- keceğinden dolayı yüklenicinin iflas etmesi, mahva uğraması gibi kıstas- ların da isabetli olmadığını belirtmek gerekir.62 Önemli olan olağan risk sınırlarının aşılarak öngörülemez alana girilip girilmediğidir. Uygulamada mahkemeler, ifanın aşırı derecede güçleşip güçleşme- diğini takdir ederken kimi zaman girdi maliyetlerindeki artış oranına63 kimi zaman da artan maliyetin sözleşme bedeli karşısındaki oranına bak- maktadırlar.64 İkinci yola zemin yapısının ihale dokümanında öngörülen- 61 Kârdaki azalmanın uyarlama hakkı tanımayacağına dair bkz. ZEVKLİLER/GÖK- YAYLA, 580; TANDOĞAN, 245. 62 Bu ölçütün öznel ve adalete aykırı olduğuna dair bkz. ERMAN, 84; BAYGIN, 84; Yazarlar gerekçe olarak değerlendirmeyi öznel düzleme taşıyacağını söylememekle beraber, iflas etme ve mahva uğramanın bir şart olarak aranmayacağı görüşündedir- ler. KAPLAN, 218; TANDOĞAN, 245; TUNÇOMAĞ, 2:1060; ÖZ, 81; ARAL/AY- RANCI, 430; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, 580; EREN, 677; ÖZDEMİR, 62. 63 Y. 6. HD, 11.01.2024, E. 2022/3243, K. 2024/114,; Samsun BAM, 1. HD, 16.11.2020, E. 2020/1403, K. 2020/1769,; Ankara BAM, 31. HD, 22.12.2022, E. 2022/163, K. 2022/1232, (Lexpera, Erişim Tarihi: 23.11.2024). 64 “Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; itiraz edilen hak edişlerdeki fiyat farkı (söz- leşmeye göre kazı yapılması için ödenecek bedel ile zeminin sözleşme sırasında verilen zemin raporlarına uygun olmadığının anlaşılması sebebiyle kazının bir bölümünün dinamit patla- tılarak yapılmak zorunda kalınması sonucu hesaplanacak bedel arasındaki fark) hesaplattırı- lıp, bu farkın tüm götürü bedele kıyaslandığında tarafların önceden tahmin etmedikleri veya 2190 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE den farklı çıkması hâlinde başvurulmaktadır. Bunun dışında ise girdi ma- liyetlerindeki artış oranından hareketle bir değerlendirme yapıldığı gö- rülmektedir. Mukayeseli hukukta ise Fransız Danıştayı, artan maliyetin sözleşme bedeli karşısındaki oranına bakmaktadır.65 Ancak aşıldığı zaman malî denge şartının sağlanmış sayıldığı sabit bir eşik yüksek mahkeme tarafın- dan belirlenmiş değildir. Mahkemeler her olay özelinde bilirkişilerden de yararlanarak bir muhakeme yürütmektedirler.66 Bize göre de girdi mali- yetlerinde yaşanan artış üzerinden bir değerlendirme yapmaktansa bu ar- tışın sözleşme bedeli karşısındaki durumundan hareket etmek daha ye- rindedir. İlaveten uyarlama, somut olayın şartlarında değerlendirilmesi ge- reken bir hakkaniyet sorunu olduğundan her hâl ve şartta geçerli bir eşi- ğin belirlenmesi mümkün değildir.67 Ülkenin şartları değiştikçe eşiğin de buna koşut biçimde ayarlanması gerekecektir. Örneğin ekonomik istikra- rın bulunduğu tek haneli enflasyon ortamında akdedilen bir sözleşmede malî dengenin bozulması şartı için yeterli olacak artış oranı, yüksek enf- lasyon beklentisinin bulunduğu bir ortamda akdedilen sözleşme için ye- tersiz gelecektir. öngördükleri halde meydana gelmesine ihtimal vermedikleri olağanüstü şart niteliğinde olup uyarlama yapılarak sözleşmedeki götürü bedelin artırılmasının gerekip gerekmediği ile uyar- lama gerekiyorsa bunun miktarı hususlarında yeniden oluşturulacak konusunda uzman bi- lirkişi kurulundan rapor alınıp…” Y. 15. HD, 21.10.2015, E. 2015/1640, K. 2015/5241,; Aynı yönde bkz. Y. 15. HD, 17.02.2014, E.2013/3824, K. 2014/1030, Y. 15. HD, 02.05.2016, E. 2016/442, K. 2016/2507,; Y. 15. HD, 14.01.2020, E. 2019/2492, K. 2020/71,; Y. 6. HD, E. 2022/5251, K. 2023/343, (https://karararama.yargitay.gov.tr/, Erişim Ta- rihi: 23.11.2024); Kararda götürü bedele kıyaslandığında %3,84’e tekabül eden artışın uyarlamayı haklı kılmayacağı ifade edilmiştir. Ancak kararın içeriğinden artışın ne- den kaynaklandığı anlaşılamamaktadır. Y. 15. HD, 13.02.2020, E. 2019/1372, K. 2020/450, (https://karararama.yargitay.gov.tr/, Erişim Tarihi: 23.11.2024). 65 HOEPFFNER, Hélène: Droit des contrats administratifs, 3. Baskı, Paris 2022, 689; CE, 2 Temmuz 1982, N° 23653, https://www.legifrance.gouv.fr (Erişim Tarihi: 06.01.2025). 66 LICHÈRE, François: Droit des contrats publics, 3. Baskı, Paris 2020, 120; LAU- BADÈRE/FRANCK/DELVOLVÉ, 597. 67 PICHONNAZ, Pascal, La modification des circonstances et l’adaptation du contrat, Pichonnaz, Pascal/Werro, Franz (Editörler), La pratique contractuelle 2 Symposium en droit des contrats, Zurich: 2011, 28. Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2191 Sözleşmenin akdedildiği dönemdeki iktisadî vaziyet dikkate alın- maksızın soyut eşikler üzerinden bir muhakeme yürütülmemelidir. Ya- şanan fiyat artışlarının sözleşme üzerindeki gerçek tesirini ve öngörülebi- lirliğini (olağan risk kapsamında kalıp kalmadığını) değerlendirebilmek için teklif tarihinde resmî makamlarca beklenen enflasyon, gerçekleşen enflasyon, girdi maliyetlerinin artmasına yol açabilecek güncel bir geliş- menin teklif tarihi itibariyle bulunup bulunmadığı, inşaat sektörü öze- linde diğer sektörlerden ayrışan bir artışın yaşanıp yaşanmadığı gibi hu- susların mutlaka göz önüne alınması gerekir. Bu tür kapsamlı bir değer- lendirme uzmanlık istediğinden dolayı mahkemelerin bilirkişilere baş- vurması faydalı olacaktır. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi verdiği bir kararında, sözleşme- nin imzalanmasından sonra imalat girdi fiyatlarında %25-30 arasında bir artış yaşandığı ve tacir olan davacının bu oranlarda bir artışı öngörmesi gerektiği gerekçesiyle uyarlama talebini kabul etmemiştir.68 Yine Yargıta- yın güncel tarihli bir kararında, bilirkişi raporunda tespit edilen ortalama %31 artış oranının ifa güçlüğü teşkil etmeyeceği ifade edilmiştir. Mahke- meye göre, Türkiye’de sürekli yaşanan bu tür ekonomik dalgalanmalar tacir sıfatını haiz yüklenici tarafından öngörülemez nitelikte değildir.69 Mahkemelerin %30 civarındaki artışları neye göre olağan risk kap- samında değerlendirdikleri belirli değildir. Hiçbir somut veriye atıfta bu- lunulmamış, sözleşmenin kurulduğu andaki şartlar irdelenmemiştir. Bu yönüyle kararlar ikna edicilikten uzak gözükmektedirler. Kanaatimizce yukarıda ifade edildiği üzere, somut veriler üzerinden bir değerlendir- meye gidilmelidir. Zemin yapısının ihale dokümanında belirtilenden farklı çıkması ve maliyeti arttırması yapım işi ihale sözleşmelerinde sık karşılaşılan bir du- rumdur. İşbu nedenle üzerinde ayrıca durmakta fayda vardır. Yargıtayın yerleşik uygulaması, sözleşmeye uygun kazı yapılması neticesinde öde- necek bedel ile zeminin ihale dokümanında belirtilenden farklı çıkması hâlinde ödenmesi gerekecek bedel arasındaki farkın hesaplanarak götürü bedele oranlanmasıdır.70 Yüksek mahkeme, güncel tarihli bir kararında 68 Samsun BAM, 1. HD, 16.11.2020, E. 2020/1403, K. 2020/1769, (Lexpera, Erişim Tarihi: 23.11.2024). 69 Y. 6. HD, 11.01.2024, E. 2022/3243, K. 2024/114, (Lexpera, Erişim Tarihi: 23.11.2024). 70 Y. 15. HD, 21.10.2015, E. 2015/1640, K. 2015/5241,; Aynı yönde bkz. Y. 15. HD, 17.02.2014, E. 2013/3824, K. 2014/1030, Y. 15. HD, 02.05.2016, E. 2016/442, K. 2192 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE %2,2 oranında gerçekleşen artışı malî dengenin bozulması şartı için ye- terli görmüştür.71 Benzer tarihlerde daha yüksek oranlarda meydana gelen artışları uyarlama için yeterli kabul etmeyen mahkemenin bu tutumu, ilk bakışta çelişkili gözükmektedir. Ancak burada idarenin ihale dokümanında ver- diği bilgilerin dışında bir zemin yapısıyla karşılaşıldığı ve dolayısıyla or- tada idareye isnat edilebilen bir durumun bulunduğu atlanmamalıdır.72 Yargıtay, bu hâllerde meseleye dair genel tutumundan farklı bir yol tut- muş ve görece düşük denebilecek oranlardaki maliyet artışlarını dahi uyarlama için yeterli kabul etmiş gözükmektedir. 3. Şartlardaki Değişiklik Yükleniciden Kaynaklanmamalıdır Genel hüküm niteliğindeki TBK madde 138’de şartlardaki değişik- liğin borçludan kaynaklanmaması gerektiği açık bir biçimde ifade edil- miştir. Buna karşın TBK madde 480/II’de böyle bir şart yer almamaktadır. Ancak kimsenin kendi kusurundan kaynaklı bir hak talep edemeyeceği ilkesinden hareketle madde metninde açıkça yer almıyorsa da öğreti bu şartın varlığı noktasında hem fikirdir.73 Ancak bazı yazarlar kusurun bulunmaması ifadesini kullanırken74 bazı yazarlar borçluya isnat edilememe75, yüklenememe76 ifadelerini ter- cih etmektedirler. İsnat edilememe, kusurdan daha geniş bir kavramdır. Dolayısıyla yüklenicinin kusurunun bulunmadığı ama değişikliğin ona 2016/2507,; Y. 15. HD, 14.01.2020, E. 2019/2492, K. 2020/71,; Y. 6. HD, E. 2022/5251 K. 2023/343, (https://karararama.yargitay.gov.tr/, Erişim Tarihi: 23.11.2024). 71 Y. 6. HD, 11.10.2023, E. 2022/2374, K. 2023/3247, (Lexpera, Erişim Tarihi: 23.11.2024). 72 Nitekim zemin yapısı nedeniyle iksalı kazı yerine şevli kazı yoluna gitmek zorunda kalan yüklenici, ek maliyet nedeniyle uyarlama talep etmiştir. Ancak ihale doküman- ları arasında yer alan jeoloji raporunda dava konusu bölüme ilişkin olarak sıvılaşma riskinin bulunduğu ve şevli kazının gerekebileceği belirtilmiştir. Mahkeme, hem ris- kin yüklenici tarafından bilinerek sözleşme ilişkisine girilmesine hem de hak edişlere ihtirazî kayıt koymadan ifanın yapılmasına dayanarak açılan davayı reddetmiştir. Y. 6. HD, 16.11.2023, E. 2022/4033, K.2023/3899, (Lexpera, Erişim Tarihi: 23.11.2024). 73 KAPLAN, 218; ÖZDEMİR, 64-65; ÖZ, 82; ARAL/AYRANCI, 430; GÜMÜŞ, 403; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, 580-81; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, 1148. 74 KAPLAN, 218; ÖZDEMİR, 64-65; KILIÇOĞLU, Ahmet M.: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 22. Baskı, Ankara 2018, 495; ÖZ, 82. 75 TANDOĞAN, 246; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, 1148; ARAL/AYRANCI, 430. 76 GÜMÜŞ, 403. Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2193 isnat edildiği hâllerde madde 480/II hükmünden yararlanamaması söz konusudur.77 TBK madde 138’de geçen borçludan kaynaklanmama ifadesinin de kusuru değil, isnat edilememeyi işaret ettiği savunulmaktadır.78 Oğuz- man/Öz’e göre ise TBK madde 138 metni, borçluya isnat edilebilecek du- rumlarda uyarlamayı dışlar gözükmesine karşın hüküm amacına uygun yorumlanmalı ve kusursuzluğunu ispatlayan borçluya uyarlama imkânı tanınmalıdır.79 Borçlunun/yüklenicinin temerrüde düşmesinden sonra değişen şartlar nedeniyle girdi maliyetlerinin ciddi ölçüde arttığını varsayalım. İlk görüş çerçevesinde borçlu temerrüde düşmekte ister kusurlu ister kusur- suz olsun uyarlama talep edemeyecektir. Zira ifa zamanında gerçekleş- seydi sözleşme sona ereceği için değişen şartlar da sözleşmeyi etkileme- yecek, malî denge bozulmayacaktı. Ancak borçlunun edimini zamanında ifa etmemesi değişen şartların sözleşmeyi etkilemesine yol açmıştır. Do- layısıyla borçlu da kendisine isnat edilen bu durumdan dolayı uyarlama isteyemeyecektir.80 İkinci görüşe göre ise temerrüde düşen borçlunun kusuru araştırı- lacaktır. Temerrüde düşmekte kusuru yok ve diğer şartlar da sağlanmışsa uyarlama talep edebilecektir. Kusuruyla temerrüde düşmesi durumunda 77 YAVUZ/ACAR/ÖZEN, 1148; TANDOĞAN, 247. 78 BAYSAL, Başak: Sözleşmenin Uyarlanması BK. m. 138 Aşırı İfa Güçlüğü, 3. Baskı, İstanbul 2019, 288-89; Yazar isnat edilememe yerine sorumlu olmama ifadesini kul- lanmaktadır. TİLE, Latif: Uyarlama Sebebi Olarak Aşırı İfa Güçlüğü, 1. Baskı, Ankara 2021, 137. 79 OĞUZMAN/ÖZ, 213. 80 TİLE, 143; “İsnat edilebilirlik ile yakın ilişki içindeki bir başka şart ise, temerrüdün uyarla- mayı dışlamasıdır. Baskın görüşe göre sözleşme tarafı temerrüt halinde ise uyarlama talebinde bulunamayacaktır... Bununla birlikte temerrüde düşmede kusuru yoksa temerrüde düşen ta- rafın yine de uyarlama hakkına sahip olduğu öğretide belirtilmiştir.” Baysal’ın kusurun bu- lunmadığı durumlarda uyarlama talep edilebileceğini mi savunduğu yoksa öğreti- deki görüşü mü aktardığı tam anlaşılamamaktadır. Ancak şunu da ifade etmek ge- rekir ki, isnat edilememenin uyarlamanın şartı olarak görüldüğü bir denklemde te- merrüt söz konusu olduğunda kusur yönünden bir ayrıma gitmek çelişki teşkil ede- cektir. BAYSAL, Uyarlama, 292; Yazar, temerrüt hâlinde TBK 480/II hükmünden ya- rarlanılamayacağını ifade etmiş, kusur yönünden bir ayrıma gitmemiştir. ARAL/AY- RANCI, 450. 2194 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE ise uyarlama yolu kapanacaktır.81 Baygın’a göre burada aranan kusur, il- gilinin dürüst bir insan gibi hareket edip etmediğidir.82 İnceleme konu- muz açısından yüklenicinin tacir sıfatını haiz olduğu düşünüldüğünde, somut olayda dürüst basiretli bir tacir gibi hareket edip etmediğine bakı- lacak, kusurun varlığı bu çerçevede tespit edilecektir. Bu noktada başlangıçta öngörülemeyen bir değişikliğin sözleşme- nin ifası sırasında öngörülebilir hâle gelmesi de ayrıca değerlendirilmeli- dir. Zira değişikliğin öngörülebildiği andan itibaren yüklenici gerekli ön- lemleri almakla yükümlü olduğundan kusurla doğrudan bağlantılı bir durum söz konusudur. Örneğin demir fiyatlarında bir artış beklentisi söz konusuysa yük- lenici stoklarını artırarak yaşanacak fiyat artışından mümkün mertebe ko- runmalıdır. Gerekli stok ayarlamaları yapılmadığı takdirde bu ihmalin maliyet artışı üzerindeki etkisine göre ya uyarlama talebi reddedilecek ya da artışın yüklenicinin kusurundan kaynaklı kısmı onun uhdesinde bıra- kılarak kalan kısım için uyarlamaya gidilecektir.83 Önüne gelen bir uyuşmazlıkta Alman Federal Mahkemesi, petrol krizi belirmeyi başladığında stoklarını doldurmayan petrol tedarikçisinin kusurlu olduğuna hükmetmiş ve uyarlama talebini reddetmiştir.84 81 OĞUZMAN/ÖZ, 213; KILIÇOĞLU, Özel Hükümler, 495; BAYGIN, 88; GÖNEN, Bedel, 88. 82 “Burada söz konusu olan kusur, haksız fiilde olduğu gibi fiilin subjektif cephesini teşkil eden, failin hukuk düzenince beğenilmeyen (kınanan) bir zihin ve ruh hali içinde bulunmasından ibaret olmadığı gibi, teknik anlamda akdi bir kusur da değildir. Keza buradaki kusur, borçlu- nun sadece zarar doğurabilecek mahiyette olan, bir fiil ve hareketinden ibaret de değildir. Kas- tettiğimiz kusur, somut olayda müteahhidin iyi ve dürüst bir adam gibi hareket edip etmedi- ğinin değerlendirilmesi suretiyle varılacak yargıyı ifade eder.” BAYGIN, 87. 83 Ayrıca bkz. “Mağdur tarafın katkıda bulunduğu durum değişikliği söz konusu olduğunda, aynen haksız fiilde tazminatın indirilmesinde hesaba katılan zarar görenin kusur öğesinin değerlendirilmesinde olduğu gibi, durumun özellikleri dikkate alınmalıdır.” BAYSAL, Uyarlama, 293; Yazara göre, yüklenicinin fiili olağanüstü durum ile ifanın aşırı dere- cede güçleşmesi arasındaki illiyet bağını kesmişse uyarlama talep edilemeyecektir. İlliyet bağının tamamen ortadan kalkmadığı hâllerde ise uyarlama talep edilebilecek- tir. ÖZER, 198. 84 Ayrıca mahkeme, sözleşmenin sabit fiyat üzerinden yapılması sebebiyle tarafların fiyat değişim riskini üstüne aldığını da ifade etmiştir. RÖSLER, Hannes, “Hardship in German Codified Private Law-In Comparative Perspective to English, French and International Contract Law”, European Review of Private Law, C. 15, S. 4, 2007, 493. Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2195 4. Yüklenici Edimini İfa Etmemiş Olmalı ya da İhtirazî Kayıtla İfa Etmelidir TBK madde 138’de edimin ifa edilmemiş olması yahut ihtirazî ka- yıtla edilmesi açık bir biçimde uyarlamanın şartları arasında sayılmıştır. Ancak TBK madde 480/II’de bu yönde bir ifade geçmemektedir. Mülga 818 sayılı BK madde 365/II’de de böyle bir şart bulunmamaktadır. Buna karşın mahkemeler, mülga Kanun döneminde edimin ifa edil- memesini ya da ihtirazî kayıtla edilmesini uyarlamanın bir şartı olarak görmüştür. Bu noktada madde 365/II kapsamında mahkemeye yöneltilen taleplerle uyarlamaya ilişkin genel bir düzenleme bulunmadığı için dü- rüstlük ilkesi uyarınca yöneltilen talepler arasında bir fark yoktur.85 Nitekim TBK madde 138 bu içtihat doğrultusunda kaleme alınmış, ancak madde 480/II’de bu yönde bir değişikliğe gidilmemiştir. Bununla birlikte mahkemler, TBK madde 480/II hükmüne istinaden yapılan uyar- 85 “818 sayılı Borçlar Kanunu’nda bu şekilde bir hüküm bulunmamakla birlikte Yargıtay içti- hatlarında edim ihtirazi kayıt konulmaksızın ifa edilmiş ise, ifada bulunmakla onu yerine ge- tirme güç ve imkanına sahip olunduğu ve değişen şartlara rağmen edimin ifa edilebileceği kabul edilmiş olduğundan sözleşmenin uyarlanmasının istenemeyeceği kabul edilmiştir.” Y. 15. HD, 16.09.2019, E. 2018/3543, K. 2019/3495, (https://karararama.yargitay.gov.tr/, Erişim Tarihi: 23.11.2024); “Davacının temel kazısında önceden öngörülmeyen büyük mik- tarda yer altı sularının ortaya çıkmış olmasının yol açtığı iş ve maliyet artışından kaynakla- nan fiyat farkı talebi 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 365/II. maddesine göre sözleşmenin uyarlanması istemi niteliğindedir…Somut olayda davacı tarafça iş tamamlanarak davalı iş sahibine geçici kabul tutanağı yapılarak teslim edildiği ve teslim sırasında (geçici kabul tuta- nağında) uyarlama ile ilgili ihtirazi kaydı da bulunmadığından uyarlama istenmesi mümkün değildir.” Y. 15. HD, 13.11.2015, E. 2015/1637, K. 2015/5752, (https://karararama.yargi- tay.gov.tr/, Erişim Tarihi: 16.11.2023); Y. 15. HD, 10.04.2017, E. 2016/2989, K. 2017/1630, (Lexpera, Erişim Tarihi: 24.01.2025); Y. 13. HD, 24.01.2002, E. 2001/11582, K. 2002/583, (Legalbank, Erişim Tarihi: 19.11.2023). 2196 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE lama taleplerinde bu şartı aramaya devam etmekte, ihtirazî kayıt konma- dan ifa gerçekleşmişse davayı reddetmektedirler.86 Öğretinin görüşü de bu yöndedir.87 Bu noktada ara (geçici) hakediş raporlarının durumunu da ayrıca ele almak gerekir. Yükleniciye yaptığı işin bedeli, eseri teslim etmesiyle birlikte tek seferde verilmemektedir. Tamamladığı işler için belirli aralık- larla hakedişler ödenmektedir. Bu ödemelerden önce hakediş raporları hazırlanmakta ve iki tarafça da imzalanmaktadır.88 Bu raporlarda, ilgili hakediş döneminde tamamlanan iş miktarı ve karşılığında ödenecek ücret yer almaktadır. Esasında yüklenici, ara hake- diş raporlarının imzalanmasıyla, yaptığı işin karşılığında kendisine öde- necek bedeli kabul etmiş olmaktadır. Sonrasında bu raporlardaki bedelin yaptığı işin gerçek karşılığı olmadığına dair bir iddiada bulunması, irade fesadı hâllerinden bir tanesi yoksa mümkün olmamalıdır. KİSK gereği sözleşme eki sayılan Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) madde 39/4-e, ara hakediş raporlarına itirazı belirli bir usule bağ- lamıştır. Buna göre, yüklenici ara hakedişe itirazını hakediş raporuna ek- lenecek bir dilekçeyle açıklayacak, hakediş raporunu da “idareye verilen … tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” yazarak imzalayacaktır. Aynı bentte bu usule uygun itiraz gerçekleştirilmediği takdirde yüklenicinin hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı da düzenlenmiş- tir. Yargıtaya göre, maddede düzenlenen itiraz usulü münhasır delil söz- leşmesi niteliğindedir.89 Dolayısıyla yüklenicinin saptanan yönteme ria- yet etmeden gerçekleştirdiği itirazları mahkemece dikkate alınmayacak- tır. 86 “Sözleşme kapsamında yüklenilen işin yapımı esnasında davalı kuruma uyarlama talebinin de iletilmediği, dava tarihi itibariyle de yüklenilen işin yapılarak teslim edilmiş olması sebe- biyle, davaya konu talebin uyarlama talebi olarak değerlendirilmesinin de mümkün olmadığı, davacı şirketlerin hak edişleri ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin imza ettiklerinin de dosyadaki evraklardan anlaşıldığı…” Y. 6. HD, 16.11.2023, E. 2022/4033, K. 2023/3899, (Lexpera, Erişim Tarihi: 24.11.2024). 87 KAPLAN, 219; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, 580; BAYGIN, 92-93; GÜRPINAR, 150; ÖZDEMİR, 72; GÖNEN, Bedel, 90; BÜYÜKAY, 177. 88 Yüklenici tarafından ilgili rapor imzalanmazsa ödeme gerçekleşmemekte ve bu ge- cikmeden dolayı yüklenici Yapım İşleri Genel Şartnamesi madde 39/4-e gereğince hiçbir talepte bulunamamaktadır. 89 Y. 6. HD, 13.12.2023, E. 2022/3581, K. 2023/4220, (Lexpera, Erişim Tarihi: 27.01.2025). Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2197 Uygulamada mahkemeler, zemin yapısının öngörülenden farklı çıkması sebebiyle ileri sürülen fiyat farkı taleplerini sözleşmenin uyarlan- ması niteliğinde görmektedirler. Yüklenicinin böyle bir talepte bulunabil- mesi içinse ilgili imâlatların (kazıların) girdiği hakedişlere usulüne uygun itiraz edilmesini aramaktadırlar. Bu şekilde bir itiraz yoksa uyarlama ta- leplerini reddetmektedirler.90 Yine idareden kaynaklı nedenlerle süre uzatımına gidilmişse yük- lenicinin fiyat farkı talep etme hakkı vardır. Bu talep de uyarlama niteli- ğinde görülmektedir. Ancak süre uzatımı kapsamındaki hakedişlere usu- lüne uygun itiraz edilmemişse bu talepler de reddedilmektedir.91 Fakat Danıştay 13. Dairesi, YİGŞ’de hakedişe itiraz usulünü hükme bağlayan düzenlemeyi iptal etmiştir.92 İptalin gerekçesi ise ilgili düzenle- menin KİK’de yer alan tarafların eşitliği ilkesine aykırılık teşkil ettiği, hak arama hürriyetini kısıtladığı ve kanunî bir dayanağının bulunmadığıdır. Bu iptal kararı sonrasında Yargıtayın içtihadında nasıl bir değişiklik olacağı merak konusudur. Yüksek mahkeme, henüz vermiş olduğu bir kararla meseleyi açıklığa kavuşturmuş değildir.93 90 Y. 15. HD, 10.06.2010, E. 2009/209, K. 2010/3337,; Y. 15. HD, E. 2016/6293, K. 2017/619; Ankara BAM, 27. HD, 30.05.2018, E. 2017/200, K. 2018/604, (Lexpera, Erişim Tarihi: 24.01.2025). 91 “Ne var ki, taraflar arasında imzalanan sözleşme götürü bedel ile imzalanmış olduğundan davacının fiyat farkı talebi aynı zamanda sözleşmenin uyarlanması niteliğinde olduğundan TBK’nın 480. maddesi ve 138. maddesine de dayanmaktadır. Bu nedenle süre uzatımı sonucu yapılan tüm işlere ilişkin düzenlenen hak edişlere usulüne uygun itirazi kayıt konulmuş ol- ması gerekir. Somut olayda, davacı tarafça, sadece 15 no.lu son hak edişe ihtirazı kayıt konul- duğu sabittir. Bu durumda, mahkemece, davacının işin bitim süresinin uzatımı nedeniyle talep ettiği fiyat farkına ilişkin olarak, itiraz ettiği 15 no.lu hak edişe konu olan işle ilgili fiyat farkı talebinin kabulü ile yetinilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak ihtirazı kayıt aranmaksızın bu alacak kaleminin tamamen kabulü doğru olmamıştır.” Y. 6. HD, 07.11.2023, E. 2022/432, K. 2023/3734, (Lexpera, Erişim Tarihi: 24.11.2024). 92 Dn. 13. D, 06.06.2023, E. 2023/403, K. 2023/2899, (https://karararama.danistay.gov.tr, Erişim Tarihi: 22.01.2025). 93 Yargıtay, iptal kararından önce imzalanan sözleşmeler açısından ilgili bendin varlı- ğını koruduğuna hükmetmiştir. Zira yüksek mahkemeye göre, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ihale dokümanı içindeki belgelerden olup imza ile birlikte sözleşmenin eki hâline gelmektedir. Dolayısıyla imza sonrasında akdî bir nitelik kazanmış, taraf- lar açısından düzenleyici işlem formundan çıkmıştır. İşbu sebeple de iptal kararı, yal- nızca düzenleyici işlem niteliğindeki Yapım İşleri Genel Şartnamesi üzerinde bir et- 2198 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE İptal edilen hüküm, hakedişe itiraz için katı bir usul öngörmüştür. Hem bir itiraz dilekçesi verilecek hem de rapor imzalanırken bu dilekçeye şartnamede öngörüldüğü şekilde atıfta bulunulacaktır. İlaveten aynı dü- zenlemeye göre, idarenin ara hak ediş raporunda düzeltme yapması ve ödemeyi bu raporu esas alarak gerçekleştirmesi mümkündür. Bu du- rumda yüklenici, ödeme tarihinden itibaren 10 gün içinde itiraz etmek durumundadır. Aksi takdirde yine ara hak edişi kabul etmiş sayılacaktır. Kanaatimizce iptalle birlikte ortadan kalkan yalnızca katı usul uy- gulaması olmuştur. Sözgelimi ara hakediş raporunda sonradan bir dü- zeltme yapılır ve ödeme buna göre gerçekleştirilirse itiraz süresi artık 10 gün ile sınırla kalmayacaktır. Mahkemenin takdir edeceği makul bir süre içinde gerçekleştirilen itirazlar geçerli kabul edilecektir. Yine ara hakediş raporuna konacak “TBK madde 480/II hükmünden doğan haklarımız sak- lıdır” gibi genel bir kayıt yeterli gelecektir. Ayrıca bir dilekçe verilmesi gerekmeyecektir. Fakat uyarlama isteyen yüklenici, ilgili hakedişlere mutlaka ihtirazî kayıt koymalıdır. Zira hakediş raporlarında yapılan işler ve karşılığında alınacak ücret yer almaktadır. Yüklenici tarafından bu raporlara atılacak imza, yaptığı iş karşılığında hesaplanan bedelin doğru ve kabulünde ol- duğu anlamını taşıyacaktır. Bu raporlara imza attıktan sonra bunlar esas alınarak kendisine yapılan ödemelerin yaptığı işin karşılığı olmadığını, irade fesadı hâli müstesna94, söyleyememelidir.95 Bu, YİGŞ’deki iptal edi- len bendin değil, genel hukuk mantığının bir sonucudur. Dolayısıyla, yalnızca zemin yapısının öngörülenden farklı çıkması ya da süre uzatımı verilmesi hâlleriyle sınırlı değil, tüm uyarlama talep- lerinde ara hakediş raporlarına bakılmalıdır. YİGŞ’deki itiraz usulüne yö- nelik düzenlemenin iptal edilmesinin bu durum üzerinde bir etkisi yok- tur. kiye sahip olacak, sözleşme eki hâline gelen akdî nitelikteki Yapım İşleri Genel Şart- nameleri aynen uygulanmaya devam edecektir. Y. 6. HD, 26.10.2023, E. 2022/31, K. 2023/3489, (Lexpera, Erişim Tarihi: 27.01.2025). 94 Hata özelinde bir değerlendirme yapmak gerekirse, yüklenicilerin hesaplamada hata yaptıklarına dair savunmalarının mahkemelerce kabul görmeyeceği söylenebilir. Zira yükleniciler tacir sıfatını haiz olup basiretli bir tacir gibi davranmakla yüküm- lüdürler. 95 Buna karşın yazara göre, ihtirazî kayıt konmaması bir karine teşkil eder. Aksi her türlü delille ispat edilebilir. ERMAN, 139. Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2199 5. Yüklenicinin Gerçekleşen Değişikliği İşsahibi İdareye İhbar Etmesi TBK madde 480/II hükmünde gerçekleşen değişikliğin işsahibine ihbar edilmesi bir şart olarak yer almamaktadır. Fakat öğretide yüklenici- nin bu şekilde bir bildirimde bulunması gerektiği, bu bildirimin de külfet niteliğinde olduğu ifade edilmektedir.96 Bu külfeti yerine getirmeyen yük- lenici, uyarlama imkânından faydalanamayacaktır. İhbar, vakit geçirmek- sizin yapılmalıdır. Bir gecikme söz konusuysa ihbar tarihine kadar yaşa- nan fiyat artışına dair uyarlama hakkının kaybedileceği savunulmakta- dır.97 Bir üst başlıkta yüklenicinin ara hakedişlere ihtirazî kayıt koyması gerektiği, ihtirazî kayıtsız imzalanan ara hakediş raporları sonucunda o tutanaklara girmiş iş ve karşılığında yapılan ödemeler için uyarlama talep edilemeyeceği ele alınmıştı. Kanaatimizce bu hakedişlere koyulan ihtirazî kayıtlar yeterli açıklamayı içeriyorlarsa aynı zamanda ihbar işlevini de görecektir. 6. Sözleşmede Olumsuz Uyarlama Kaydının Bulunmaması TBK madde 480/II hükmü, emredici nitelikte değildir. O, tamamla- yıcı bir hukuk kuralıdır. Bu nedenle tarafların farklı bir çözüm tarzı be- nimseyerek uyarlama şartlarını yüklenicinin leh veya aleyhinde olacak şekilde değiştirmeleri ve hatta uyarlama yolunu kapatmaları mümkün- dür.98 Örneğin taraflar, sözleşmenin uyarlanmasını haklı kılacak artışı mahkemenin takdirine bırakmayıp kendileri bir oran belirleyebilirler. Toplam bedele oranla %30’un altında kalan artışların yükleniciye uyar- 96 ERMAN, 89; TANDOĞAN, 253; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, 580 ve 583; YA- VUZ/ACAR/ÖZEN, 1148; GÜRPINAR, 149; GÜMÜŞ, 403; ÖZER, 199; ERGÜNE, 315. 97 GÜMÜŞ, 403; ÖZER, 200. 98 TBK madde 480/II hükmünün emredici nitelikte olmadığına dair bkz. ARAL/AY- RANCI, 431; ERMAN, 126; GÜRPINAR, 155; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, 581; GÖ- NEN, Bedel, 91; ÖZER, 201; TANDOĞAN, 247; ERGÜNE, 316. 2200 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE lama hakkı tanımayacağı, onun risk alanında kalacağı açıkça hükme bağ- lanabilir. Nitekim Fransa’da idarî sözleşmelere bu yönde hükümler kon- makta ve sözleşme hürriyeti çerçevesinde geçerli kabul edilmektedir.99 Bununla birlikte bu tür kayıtlar nihayetinde bir sözleşme hükmü ol- dukları için 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) madde 23’deki sınır- lamalara tâbidirler.100 Bu sınırları aşan uyarlama kayıtları geçersiz sayıla- caktır. Yine bu kayıtlara dayanarak sözleşmenin mevcut hâliyle ifasında ısrar etmek hakkın kötüye kullanılması olarak da değerlendirilebilir.101 Örneğin, işsahibinin kusuru neticesinde işler gecikebilir ve ifa, kararlaştı- rılandan daha ileri bir tarihe sarkabilir. Sözleşme kararlaştırılan tarihte sona erseydi sözleşme üzerinde bir etkisi bulunmayacak hammadde fi- yatlarındaki artışlar, bu gecikmeden dolayı sözleşmenin malî dengesini ciddi ölçüde bozabilir. İşte böyle bir durumda, işsahibinin uyarlama kay- dına dayanması hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıyacaktır.102 KİSK, uygulamada birliğin sağlanması adına Kamu İhale Kurumu tarafından tip sözleşmelerin hazırlanacağını ve idarelerce yapılacak söz- leşmelerde de bu tip sözleşmelerin esas alınacağını madde 5 ve geçici madde 1’de hükme bağlamıştır. Kamu İhale Kurumu da KİSK madde 7’de düzenlenen sözleşmelerde yer alması zorunlu hususlar çerçevesinde tip sözleşmeleri hazırlamıştır. Bu sözleşmelerde fiyat farkı ödenip öden- meyeceği, ödenecekse ne şekilde hesaplanacağı ayrı bir madde olarak yer almaktadır. Dolayısıyla her ihale sözleşmesinde olumlu veya olumsuz bir uyarlama kaydı bulunmaktadır. 99 SUBRA, David/TESSIER, Emmanuel: Le droit des contrats administratifs, 1. Baskı, Paris 2019, 62; GUETTIER, Christophe, Droit des contrats administratifs, 2. Baskı, Paris 2008, 426. 100 ARAL/AYRANCI, 431; EREN, 678-79; KAPLAN, 219; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, 581. 101 “Bazen de sözleşmede olumlu ve olumsuz intibak kaydı bulunmakla beraber, bu kayda daya- nılarak sözleşmenin kayıtla birlikte aynen uygulanmasını talep etmek MK. Md. 2/2 hükmü anlamında hakkın kötüye kullanılması manasına gelebilir. Böyle bir durumda sözleşmedeki intibak kaydına rağmen edimler arasında aşırı bir nisbetsizlik çıkmışsa uyarlama yine yapıl- malıdır.” Y. HGK, 11.02.1998, E. 1998/13-4, K. 1998/87,; Y. HGK, 01.07.1992, E. 1992/13- 360, K. 1992/425,; Y. 3. HD, 20.02.2019, E. 2017/5992, K. 2019/1363, (Legalbank, Erişim Tarihi: 30.01.2025); İşsahibinin olumsuz uyarlama kayıtlarına ancak TMK madde 2’deki sınırlar dahilinde dayanabileceğine dair bkz. TUNÇOMAĞ, 2:1062; TANDO- ĞAN, 250; ERMAN, 126. 102 TANDOĞAN, 250; BAYGIN, 99 ve 101; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, 582. Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2201 Tip sözleşmeye göre fiyat farkının düzenlendiği maddenin ilk fık- rası şu şekildedir: “Yüklenici, gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.” İkinci fıkra ise ara hakedişler için fiyat farkı ödenip ödenmeyece- ğine göre değişmektedir. Fiyat farkı ödenecekse ikinci fıkrada “fiyat farkı hesaplanacaktır” yazacak, devamında da bu hesabın nasıl yapılacağı açıklanacaktır. Bu hesaplamanın nasıl yapılacağı 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’da düzenlenmiştir. Fiyat farkı ödenmeyecek ise ikinci fıkra şu şekilde kaleme alınacak- tır: “Fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idare- den kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek su- retiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” Görüldüğü üzere ilk fıkra sabittir. O; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerde bir artışa gidilmesi yahut yeni bir malî yükümlü- lük ihdas edilmesi hâllerinde yüklenicin ek bir ödeme talep edemeyece- ğini hükme bağlamaktadır. Dolayısıyla bu türden bir artışın rizikosu yük- lenicinin üstünde bırakılmış gözükmektedir. İkinci fıkrada ise başka bir husus düzenlenmiştir. Yapım işlerine yö- nelik ihale sözleşmelerinde yüklenici, ücretini peşin almadığı gibi eserin tamamlanarak teslim edilmesini de beklememektedir. Kendisine tamam- ladığı işler için ara hakedişler ödenmektedir. İşte bu hakedişler hesapla- nırken maliyet artışlarının çeşitli endeksler temel alınarak ödemeye yan- sıtılması mümkündür. Yüklenici bu imkândan yararlanacaksa ikinci fık- rada fiyat farkı hesaplanacaktır yazacak ve hesaplanma yöntemi de deva- mında belirtilecektir. Bu ödeme sayesinde maliyet artışları bir dereceye kadar fiyata yan- sıyacağı için sözleşmenin uyarlanmasına yönelik bir ihtiyacın doğması engellenebilir. Fakat fiyat farkı ödemesine karşın malî dengedeki bozul- manın giderilmemesi de her zaman için ihtimal dâhilindedir. Böyle bir durumda yüklenici, TBK madde 480/II hükmünün sunduğu imkânlardan yararlanabilecektir. 2202 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE Burada asıl sorun, ikinci fıkrada fiyat farkı hesaplanmayacağı öngö- rülen sözleşmelerdir. Bu düzenlemeyle birlikte tarafların uyarlama da- vası yolunu kapattıkları düşünülebilir. Öğretide, tamamlayıcı hukuk kuralının aksini öngören anlaşmala- rın dar yorumlanacağı, şüphe hâlinde tamamlayıcı hukuk kuralı lehine yorum yapılması gerektiği ifade edilmiştir.103 Buradan hareketle “karar- laştırılan bedel kesindir”, “belirlenen bedel değiştirilemez” gibi ifadelerin TBK madde 480/II hükmü saklı kalmak kaydıyla yapılan feragatler olarak yorumlanabileceği savunulmuştur.104 Bize göre de bu tür ifadelerin ilkece olağan sınırlarda kalan fiyat hareketlerine yönelik getirildiğini, TBK madde 480/II hükmünün uygulanmasını gerektirecek fiyat artışlarını kapsamadığını kabul etmek gerekir. Kanaatimizce benzer bir durum fiyat farkı hesaplanmayacağı öngö- rülen sözleşmeler için de geçerlidir. Bu ifade, kamu ihale hukukunda yük- lenici lehine getirilmiş bir imkân olan fiyat farkı uygulamasının ilgili söz- leşmede tatbik edilmeyeceğinden başka bir anlam taşımamaktadır. Ken- disine maksadını aşar biçimde TBK madde 480/II hükmünü de kapsaya- cak bir feragat anlamı yüklenmemelidir. Yargıtay ise ulaşabildiğimiz hiçbir kararında fiyat farkı verilmeye- cektir hükmüne istinaden kategorik biçimde uyarlama talebini reddetme- miştir. Yüksek mahkeme, somut olayda uyarlama şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirmekte, burada vardığı sonuca göre bir hü- küm kurmaktadır. 105 Ancak bazı kararlarında yaşanan artışının uyarla- mayı haklı kılmadığını belirttikten sonra ikinci bir gerekçe olarak fiyat farkı verilmeyeceğinin sözleşmede hükme bağlandığını da belirtmekte- dir.106 Bu kararlarda asıl ret sebebi ortada uyarlamayı haklı kılacak bir de- ğişikliğin bulunmaması gibi görünmektedir. Fiyat farkı verilmeyeceği 103 EREN, 679; Hakları sınırlayan kayıtların dar yorumlanacağına dair bkz. ÖZER, 201. 104 EREN, 679; Benzer yönde bkz. ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, 581; TANDOĞAN, 249- 50; GÖNEN, Bedel, 97; ÖZER, 201. 105 Somut olayda fiyat farkı ödenmeyeceği hükme bağlanmasına karşın mahkeme uyar- lama talebini kategorik biçimde reddetmemiş, uyarlama şartlarının oluşup oluşma- dığını değerlendirerek bir karara varmıştır. Y. 15. HD, 02.06.2020, E. 2019/3771, K. 2020/1216, (Lexpara, Erişim Tarihi: 04.02.2025); Aynı yöndeki başka bir karar için bkz. Ankara BAM, 4. HD, 05.03.2020, E. 2018/1345, K. 2020/433, (Lexpera, Erişim Ta- rihi: 04.02.2025). 106 Y. 6. HD, 25.09.2024, E. 2023/428, K. 2024/2944; Y. 6. HD, 28.11.2023, E. 2022/4668, K. 2023/3968, (Lexpera, Erişim Tarihi: 07.02.2025). Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2203 hükmünden bahsedilmesi, kararı kuvvetlendiren ek bir gerekçe izlenimi vermektedir. Güncel tarihli başka bir kararda ise ilk derece mahkemesi, sözleş- mede yer alan fiyat farkı verilmeyeceğine dair düzenlemenin TBK madde 27 gereği hükümsüz olduğuna karar vermiştir.107 Mahkemeye göre, or- tada emredici hukuk kurallarına aykırı bir durum bulunmaktadır. Somut olayda uyarlama şartları gerçekleştiği için dava kabul edilmiş, istinaf ve temyiz incelemesinden geçen karar ise kesinleşmiştir. Mahkemenin yorumu isabetli gözükmemektedir. Zira kamu ihale sözleşmelerinde yer alan fiyat farkı verilmeyeceğine dair hükmün daya- nağı, KİSK’dir. Mahkeme, kanunî dayanağı atlamış gözükmektedir. İlgili hükmü ortada hiçbir kanunî dayanak bulunmaksızın idarenin üstün ko- numundan istifade sözleşmeye koyduğu bir düzenleme gibi değerlendir- mektedir. Hâlbuki hem kanunî bir dayanak bulunmakta hem de ihale ila- nında bu durum açıkça yazmaktadır. Dolayısıyla yüklenici, keyfiyeti bi- lerek ihaleye teklif vermekte, bu durum sözleşme görüşmeleri sırasında kendisine dayatılmamaktadır. İşbu nedenle sözleşmede yer alan fiyat farkı verilmeyeceğine dair düzenlemenin hükümsüz olduğu söylenemez. KİSK’de yer alan fiyat farkı verilmemesine gerekçe olan düzenleme; TMK madde 2, TBK 27-138-480/II hükümleriyle birlikte değerlendirilme- lidir. Bunun sonucunda ise fiyat farkı verilemez hükmü, yukarıda ifade ettiğimiz üzere, uyarlama hakkından bir feragat olarak anlaşılmamalıdır. Bu hüküm yalnızca ihale hukukunda yüklenici lehine tanınmış bir imkân olan fiyat farkından yüklenicinin yararlanmayacağını düzenlemektedir. Hükmün kapsamına olağan sınırları aşan fiyat hareketleri girmemekte- dir. Dolayısıyla bu tarz bir fiyat hareketiyle karşılaşan yüklenicilerin her zaman için mahkemeden uyarlama talep etmeleri mümkündür. Son olarak tarafların uyarlamayı haklı kılacak artış eşiğini belirle- mek gibi çok çeşitli şekillerde karşımıza çıkabilecek uyarlama kayıtlarını tip sözleşmede öngörülmemesine rağmen kendi sözleşmelerinde yer ve- rip veremeyecekleri de değerlendirilmelidir. İlk bakışta, tip sözleşmenin esas alınacağı ve orada öngörülmeyen bir uyarlama kaydının sözleşmeye yerleştirilemeyeceği söylenebilir. Ancak uygulamada tarafların tip sözleş- meyi esas almakla beraber ilgili maddelere bazı fıkralar ekledikleri görül- mektedir. Dolayısıyla uyarlama kayıtları için de bu yola gidilebilir. Aynı 107 Y. 6. HD, 29.04.2024, E. 2023/1757, K. 2024/1147, (Lexpera, Erişim Tarihi: 07.02.2025). 2204 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE şekilde sözleşmede yer almasa bile sözleşme eki sayılan idarî şartname- lere bu yönde hükümler eklenebilir. Kanaatimizce buradaki sınır, KİSK’dir. Sözleşmeye eklenecek kay- dın KİSK ile çelişmemesi gerekir. Aksi hâlde geçersiz kabul edilecektir. Örneğin, taraflar %30’u aşan maliyet artışlarının TBK madde 480/II’deki ifa güçlüğü şartını sağlayacağı yönünde bir hüküm koyabilirler. Bu başlı- ğın giriş kısmında anlatılan sınırlar dâhilinde kalıyorsa bu kayıt geçerli kabul edilmeli ve mahkemece dikkate alınmalıdır. Ancak taraflar, sözleş- meye koyacakları bir kayıtla %30’u aşan maliyet artışlarında sözleşme de- ğişikliğine gideceklerini öngöremezler. Zira KİSK ile sözleşmenin değiş- mezliği ilkesi benimsenmiş olup taraflarca yapılacak değişikliğin sınırları katı biçimde çizilmiştir. Onların bu hükme aykırı biçimde sözleşmeye ko- yacakları kayıtlar geçersiz olacaktır. Dolayısıyla ortada her ne kadar bir özel hukuk sözleşmesi olsa da adlî mahkemeler bu kayıtları değerlendirirken onların kamu hukuku bo- yutunu göz ardı etmemeli, meseleye salt borçlar hukuku bakış açısıyla yaklaşmamalıdırlar. B. Hüküm ve Sonuçları Yukarıda ele alınan şartlar sağlandığında TBK madde 480/II hük- müne göre “yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanma- sını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği tak- dirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının ge- rektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir”. Bu düzenlemeden çıkan ilk sonuç, yüklenicinin bir seçme hakkına sahip olmadığıdır. O, uyarlama ya da sözleşmeyi sona erdirme yolların- dan bir tanesini tercih etmekte serbest değildir. Kanun koyucu önceliği sözleşmenin ayakta tutulmasına vermiştir. Dolayısıyla uyarlama yapıla- rak sözleşmenin ayakta tutulması mümkün ve menfaatler dengesine de uygunsa sözleşmeden dönülemeyecektir.108 Peki, uyarlamanın somut olayda bir seçenek olmadığını kim takdir edecektir? Uyarlamaya gidilemeyeceği yönünde verilmiş bir mahkeme kararı olmadan yüklenici doğrudan sözleşmeyi sona erdirme yoluna gi- debilecek midir? 108 EREN, 680. Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2205 Bu soruya yanıt vermeden önce uyarlama ve sözleşmeden dönme (dürüstlük ilkesinin gerektirdiği durumlarda fesih) haklarının hukukî ni- teliği üzerinde kısaca durmak faydalı olacaktır. Hem sözleşmenin uyar- lanması hem de sona erdirilmesi yenilik doğurucu haktır. Kural, yenilik doğurucu hakların tek taraflı karşı tarafa varması yeterli bir irade beya- nıyla kullanılmasıdır. Fakat kanunda bu hakların dava yoluyla kullanıla- cağı da öngörülebilir. Bu durumda hak sahibinin tek taraflı irade beyanı yeterli gelmeyecek, yenilik doğurucu (inşaî) dava açmak zorunda kala- caktır.109 TBK madde 480/II’de de yüklenicinin sözleşmenin uyarlanmasını hâkimden isteme, bu mümkün değilse sözleşmeden dönme hakkına sa- hip olduğu hükme bağlanmıştır. Buradan hareketle uyarlama yetkisinin mahkemede olduğu, yüklenicinin dava yoluna gitmesi gerektiği ifade edilmiştir. Dönme hakkı ise tek taraflı bir irade beyanıyla kullanılabile- cektir.110 İlaveten bu görüşü savunan bazı yazarlar, uyarlama yetkisi mahke- mede bulunduğundan yüklenicinin sözleşmeden dönebilmesi için somut olayda uyarlamaya gidilemeyeceğine dair verilmiş bir mahkeme hükmü aramaktadırlar. Bu yönde bir karar yoksa yüklenici tek taraflı bir irade beyanıyla dönme hakkını kullanamayacaktır.111 Öğretide diğer bir görüş ise uyarlama ve sözleşmeyi sona erdirme arasında böyle bir ayrıma gitmenin tutarsız olduğunu, bu ayrımı haklı kılacak bir sebebin bulunmadığını savunmaktadır. Buna göre, sözleşmeyi sona erdirmek de bir tür uyarlamadır ve hatta uyarlamanın en ağır şekli- dir. Bundan dolayı ona sıfıra uyarlama denmektedir. Daha ağır sonuca mahkeme kararı gerekmeksizin ulaşabilirken daha hafifine ulaşmak için dava açmak zorunda kalmak bu görüşü savunan yazarlarca tezat olarak görülmüştür.112 109 DEMİRBAŞ, Harun: Yenilik Doğuran Haklar, 1. Baskı, İstanbul 2007, 80-81; DUR- MUŞ, Rukiye Feray: Yenilik Doğuran Davalar, 1. Baskı, İstanbul 2021, 19-20. 110 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, 582; ÖZDEMİR, 74; EREN, 680-82; ÖZER, 202-3; GÜ- MÜŞ, 403-4; BÜYÜKAY, 180. 111 EREN, 682; GÜMÜŞ, 404; ÖZER, 203. 112 BAYSAL, Uyarlama, 373; KULP, Zehra Betül: Aşırı İfa Güçlüğü (TBK. md. 138), Ya- yımlanmamış Yüksel Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, An- kara 2015, 148-9; Bu şekilde bir ayrımın tezat oluşturduğuna dair bkz. ATAMER, 16; 2206 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE Ayrıca TBK madde 480/II hükmünün gerekçesi de madde lafzıyla çelişir biçimde yüklenicinin haklarını dava yoluna gitmeden kullanabile- ceğine işaret etmektedir.113 Baysal’a göre, bu gerekçe tartışmalara son noktayı koymuş, uyarlama hakkının dava yoluna gitmeden kullanılabile- ceği açıklık kazanmıştır.114 İkinci görüşün haklı olduğu noktalar bulunmakla birlikte madde lafzı açıktır. Uyarlamanın hâkimden isteneceği şüpheye yer bırakmaya- cak biçimde ifade edilmiştir. Kamu ihale sözleşmeleri özelinde ise uyarlamanın yalnızca hâkim tarafından yapılabileceğine dair ek bir gerekçe daha bulunmaktadır. KİSK madde 4 ile bu sözleşmeler açısından sözleşmenin değişmezliği ilkesi be- nimsenmiştir. Buna göre, KİSK’de öngörülen hâller dışında tarafların söz- leşmede değişikliğe gitmesi mümkün değildir. Dolayısıyla bu yasak kar- şısında taraflar ortak karar alarak dahi sözleşmeyi değiştiremezken yük- lenicinin tek taraflı bir irade beyanıyla bunu yapabileceği söylenemez. Uygulamada uyarlama veya sözleşmeyi sona erdirme taleplerine idareden olumlu yanıt alamayan yüklenicilerin tek taraflı olarak sözleş- meyi feshederek yahut böyle bir bildirimde bulunmaksızın ifayı bıraktık- ları görülmektedir. Bunun üzerine ise idareler, KİSK’in 20. maddesi115 Baygın da mülga 818 sayılı BK döneminde kaleme aldığı eserinde yüklenicinin hak- larını dava yoluna gitmeksizin kullanabileceğini savunmuştur. BAYGIN, 108. 113 “818 sayılı Borçlar Kanununun 365 inci maddesinin ikinci fıkrasından farklı olarak, Tasarıda yükleniciye tanınan uyarlama hakkı çerçevesinde hâkimin takdir yetkisinden söz edilmesi ye- rine, bu hakkın mutlaka dava yoluyla kullanılması zorunlu olmayan yenilik doğurucu haklar içerdiği göz önünde tutularak, yüklenicinin hangi seçimlik haklarını ve hangi sıraya uyarak kullanabileceği belirtilmiştir. Buna göre, yüklenici, fıkrada öngörülen koşullar gerçekleşmişse, önce sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme hakkını kullanabilecektir” https://mevzuat.tbmm.gov.tr/ (Erişim Tarihi: 25.11.2023). 114 BAYSAL, Uyarlama, 389-90; Ergüne de madde gerekçesinden hareketle uyarlama hakkının dava yoluna gitmeksizin kullanılabileceğini ileri sürmektedir. ERGÜNE, 318. 115 Madde 20: “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun yerine getir- memesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda ge- cikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirti- len ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi… Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2207 hükmüne dayanarak sözleşmeleri feshetmekte ve yine aynı Kanun’un 25116 ve 26.117 maddeleri uyarınca yükleniciler hakkında ihaleden yasak- lama kararı alarak onların teminatlarını da gelir kaydetmektedirler. Böy- lece somut olayda sözleşmeyi haklı sebeple feshettikleri ya da haklı se- beple ifadan kaçındıkları inancındaki yükleniciler hiç beklemedikleri bir netice ile karşılamaktadırlar. Danıştayın önüne gelen uyuşmazlıkta yüklenici, ihale konusu mal- ları idareye teslim borcu altına girmiştir. Ancak malların bir kısmı teslim edildikten sonra Covid-19 salgını ve döviz kurundaki artışlar gerekçe gösterilerek geri kalan malların teslim edilemeyeceği idareye bildirilmiş- tir. İdare de sözleşmedeki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi hâlinde sözleşmenin feshedileceğini davacı şirkete ihtar etmiştir. Bunun üzerine yüklenici tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetmiştir. Devamında idare de yükümlülüklerin yerine getirilmemesine istinaden KİSK’in 20. maddesi uyarınca fesih kararı almıştır. Fesih kararı sonrasında da yüklenici şirket ve şirket sermayesinin tamamına sahip olan şahsın 1 yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir. İhaleden yasaklama kararına karşı açılan iptal davasını mahkeme aşağıdaki gerekçeyle reddetmiştir: “Davacı şirketin mücbir sebep iddiasıyla sözleşmeyi feshinin, bu iradenin idareye intikali ile sonuç doğurmadığı, ancak idarenin bu talep hakkındaki değerlendirmeleri sonucu talebin haklı görülmesi hâlinde karşılıklı olarak edimin ifasından vazgeçilmesinin söz konusu olacağı, davacının talebinin davalı idarece uygun görülmemesi hâlinde hizmeti sunmaya devam etmesi ve adli yargıda dava açabilmesi söz konusu iken, yasayla idareye tanınan yaptırım kullanma yetkisini işlevsiz bırakacak ve yasanın bir kamu ihtiya- 116 Madde 25: “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhü- dünü yerine getirmemek.” 117 Madde 26: “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” 2208 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE cının karşılanması için idareye tanıdığı yetkileri ortadan kaldırıp yükleni- cileri idareden de üstün konuma getirecek, dolayısıyla yasa sistematiğini tersine çevirecek bir yorumun kabulüne olanak bulunmadığı”118 Öncelikle ifade etmek gerekir ki, yüklenicinin somut olayı mücbir sebep olarak nitelendirmesi hatalıdır. Zira ortaya çıkan durumun mücbir sebep sayılması için ifayı imkânsız kılması gerekir. Burada ise ifa imkânsız değil, yalnızca daha maliyetli bir hâle gelmiştir. KİSK’in 10. maddesinde de mücbir sebep düzenlenmiş olup orada da açıkça ifaya en- gel bir durumun meydana gelmesinden bahsedilmiştir. Maddede genel salgın hastalığın mücbir sebep sayılabileceği belirtilmiş ancak bunun ön şartının ifa engeli teşkil etmesi olduğu da hükme bağlanmıştır. Yüklenici bu durumu kaçırmış gözükmektedir. Mahkeme ise yüklenicinin fesih beyanının tek başına sonuç doğur- madığını, ancak idarenin bu talebi olumlu karşılaması durumunda söz- leşmenin sona ereceğini ifade etmiştir. Mahkemeye göre yüklenicinin yapması gereken ifaya devam etmek ve adlî yargıda dava açmaktır. Bu noktada yüklenicinin yanlış hukukî tavsifi yanıltıcı olmamalıdır. Açıl- ması icap eden dava, uyarlama davasıdır. Başka bir uyuşmazlıkta da yüklenici, artan fiyatlar nedeniyle uyar- lama talep etmiş, idare de talebin ilgili mercie iletildiğini ve ifaya devam edilmesi gerektiğini cevaben bildirmiştir. Bunun üzerine yüklenici, artan fiyatları gerekçe göstererek ifayı durdurmuştur. İdare ise üstlenilen edi- min mücbir sebep hâli bulunmaksızın ifa edilmemesinden dolayı KİSK’in 20. maddesi uyarınca sözleşmeyi feshetmiş, yüklenici hakkında ihaleden yasaklama kararı almış, teminatını da gelir kaydetmiştir. İhaleden yasak- lama kararının iptali talebiyle açılan dava ise reddedilmiştir.119 Reddin gerekçesi, fiyat artışlarının mücbir sebep teşkil etmediği, or- tada sözleşmenin uyarlanması için açılmış bir davanın bulunmadığı ve 118 Karardaki uyarlama talebi TBK madde 138’e dayanmaktadır. Fakat TBK madde 138’de hakların nasıl kullanılacağına yönelik düzenleme, TBK madde 480/II hük- müne paralel olarak kaleme alınmıştır. Dolayısıyla bu kararların örnek olarak göste- rilmesinde bir beis yoktur. Dn. 13. D, 02.02.2024, E. 2022/4758, K. 2024/497, (UYAP, Erişim Tarihi: 03.07.2024). 119 Dn. 13. D, 07.03.2024, E. 2024/451, K. 2024/1185; Aynı yönde bkz. Dn. 13. D, 07.03.2024, E. 2024/407, K. 2024/1180, (UYAP, Erişim Tarihi: 03.07.2024). Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2209 sözleşmenin feshi işleminin hâlen hukuk âleminde varlığını sürdürdüğü- dür. Dolayısıyla sözleşmenin feshi işlemi varlığını sürdürürken buna bağ- lanmış bir sonuç olan ihaleden yasaklama kararı da iptal edilemeyecektir. Bu noktada son olarak Yargıtayın güncel tarihli bir kararına deği- nerek iki yüksek mahkeme arasında bir görüş farkının bulunup bulun- madığını değerlendirmek faydalı olacaktır. Uyuşmazlık konusu olayda yüklenici; Ulaştırma, Personel Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı ha- zır yemek hizmeti işini üstlenmiştir.120 Ancak işin devamı sırasında Co- vid-19 salgını nedeniyle Kara Harp Okullarında 16.03.2020 tarihinden iti- baren eğitime 3 hafta ara verilmiş, sonrasında da bu süre dönem sonuna kadar uzatılmıştır. Kara Harp Okullarında öğrenci kalmaması sebebiyle de yüklenicinin geliri ciddi ölçüde azalmıştır. Bunun üzerine yüklenici, salgının mücbir sebep olduğunu ifade ederek sözleşmenin feshi için idareye başvurmuştur. İdare bu talebi kabul etmeyerek işe devam edilmesini istemiştir. Sonrasında yüklenici tek ta- raflı olarak sözleşmeyi feshettiğini bildirmiştir. Fesih bildiriminde, söz- leşmede salgın hastalığın mücbir sebep sayıldığı ve yapılan iş karşılığında ödenen bedelin maliyetin çok altında kaldığı gerekçe gösterilmiştir. İdare ise bu fesih bildirimini kabul etmeyerek tıpkı yukarıdaki olay- daki gibi işin sözleşme hükümlerine uygun yerine getirilmemesi sebe- biyle sözleşmeyi feshetmiştir. Fesih kararına ilaveten yüklenicinin verdiği teminatı da (1.037,610 TL) gelir kaydetmiştir. Bunun üzerine yüklenici dava yoluna gitmiş, kendisince gerçekleştirilen feshin haklılığının tespiti ile teminat mektubunun nakde çevrildiği tarihten itibaren işleyecek fai- ziyle birlikte kendisine ödenmesini talep etmiştir. Yüksek mahkeme, sözleşmede salgın hastalıkların mücbir sebep sa- yılması nedeniyle Covid-19 salgınının doğrudan mücbir sebep olarak de- ğerlendirilemeyeceğini, sözleşme üzerinde ifayı engelleyici bir etkisinin bulunması gerektiğini ifade etmiştir. Somut olayda ise salgın ifa engeli teşkil etmediği için imkânsızlık hükümlerine başvurulamayacaktır. Kaldı ki davacının iddiası değişen şartlar nedeniyle malî dengenin ciddi ölçüde bozulduğudur. Bundan dolayı da uyuşmazlık TBK madde 136 hükmü- nün değil, TBK madde 138 hükmünün kapsamında kalmaktadır. Yüklenici, TBK madde 138 çerçevesinde mahkemeden uyarlama ta- lep edebilecekken bu yola gitmeden doğrudan sözleşmeyi feshetmiştir. 120 Y. 6. HD, 01.07.2024, E. 2023/4039, K. 2024/2375, (Lexpera, Erişim Tarihi: 07.02.2025). 2210 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE Dolayısıyla o, haklı bir neden olmaksızın sözleşmeyi feshetmiş ve edim- lerini yerine getirmemiştir. Bu nedenle de idarece sözleşmenin feshedil- mesi sözleşme hükümlerine uygun olup davanın reddi gerekmektedir. Burada Yargıtay, yüklenicinin ileri sürdüğü sebeplerin TBK madde 138 kapsamında kaldığını ifade ettikten sonra somut olayda uyarlama veya fesih şartlarının oluşup oluşmadığını değerlendirmemiştir. Hâlbuki bu yönde bir değerlendirme yaptıktan sonra uyarlama şartlarının sağlan- dığına, ancak uyarlama mümkün olmadığından yüklenicinin sözleşmeyi feshinin haklı sayılması gerektiğine karar verebilirdi. Yargıtay ise böyle bir değerlendirmeyi hiç yapmamış, mahkemeden uyarlama istenmeden yapılan feshin haksız olduğuna karar vermiştir. Buradan hareketle Yargıtayın uyarlama davası açılmadan gerçek- leştirilen fesihleri geçerli kabul etmediği söylenebilir. Yine Yargıtayın bu tutumu, fesih beyanı idarece kabul edilmeyen yüklenicinin adlî yargıda davası açması gerektiğini ve mahkemece verilmiş bir karar olmadan edi- min ifası terk edilirse idarenin sözleşmeyi fesih hakkının olduğunu belir- ten Danıştay içtihatıyla da uyum içerisindedir. Toparlamak gerekirse, somut olayda TBK madde 480/II’deki şartla- rın sağlandığını düşünen yüklenici, idareye yaptığı başvurudan bir netice alamamışsa adlî yargıda uyarlama davası açacaktır. Ortada verilmiş bir mahkeme kararı bulunmaksızın ifayı durdurması durumunda sözleşme idarece feshedilecek ve yüklenici hakkında çeşitli idarî yaptırımlar uygu- lanacaktır. Bu noktada ifayı durdurmadan önce yüklenici tarafından tek taraflı bir fesih beyanında bulunulması da sonucu değiştirmemektedir. İki yüksek mahkeme de bu fesih beyanını geçerli saymamaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, uyarlama davasının açılması tek başına ifadan imtina edilmesi için yeterli değildir. Ortada verilmiş bir tedbir ka- rarı olmaksızın ifa bırakılırsa yine sözleşme idarece feshedilecek ve yük- lenici hakkında yaptırımlar uygulanacaktır.121 Görüldüğü üzere mevcut denklemde yüklenicinin hareket alanı son derece kısıtlıdır. Kamu ile iş yapan yüklenici, sıradan bir özel hukuk iliş- kisinin aksine hak ettiği ücrete kavuşma noktasında bir endişe taşıma- maktadır. Hatta işin ilerleme durumuna göre ara hakedişleri kendisine muntazam ödenmektedir. Bununla beraber kamunun bir ihtiyacını karşı- lamasından dolayı da kanun ve ikincil mevzuat tarafından sıkı şartlara 121 Dn. 13. D., 30.01.2014, E. 2009/7321, K. 2014/187, (Lexpera, Erişim Tarihi: 07.02.2025). Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2211 tâbi tutulmaktadır. İfayı aksatması yalnızca mücbir sebep hâli için mazur görülmüştür. Bunun dışında fesih, teminatın gelir kaydedilmesi ve ihale- lerden yasaklanma yaptırımlarıyla karşılaşmaktadır. Dolayısıyla o, bu yaptırımların hakkında uygulanmasını istemiyorsa bozulan malî den- geye rağmen ifaya devam edecek, mahkemenin sonucunu bekleyecektir. Burada mahkemece verilecek bir ihtiyatî tedbir kararı, yüklenici için bü- yük önem arz etmektedir. Böylece uzun zaman alacak yargılama süreci- nin sonuçlanmasını beklemeden erken bir tarihte giderim imkânına ka- vuşacaktır. Bu başlık altındaki açıklamalara son vermeden önce mahkemenin uyarlamanın mümkün olup olmadığını nasıl değerlendireceği, uyarla- maya karar verirken nelere dikkat etmesi gerektiği ve yüklenicinin talep ettiğinden farklı bir biçimde sözleşmeyi uyarlama yetkisinin bulunup bu- lunmadığı üzerinde kısaca durmak faydalı olacaktır. Mahkeme uyarlama biçimine karar verirken menfaatler dengesine dikkat etmelidir. Sözleşme yüklenici için makul bir zemine çekilirken iş- sahibinin menfaatleri de göz ardı edilmemeli, sözleşme onun bakımından kabul edilemez bir hâle getirilmemelidir.122 Mevcut seçenekler arasında iki tarafın da menfaatlerini gözeten, hakkaniyete uygun bir yol yoksa uyarlama yapılmamalı, sözleşme sona erdirilmelidir. Fakat şunu da belirtmek gerekir ki, açılan davada yalnızca uyar- lama talep edilmiş, terditli biçimde sona erdirme istenmemişse mahkeme bu yönde bir hüküm vermeyecek, uyarlama talebini reddetmekle yetine- cektir.123 Ancak ortada uyarlama yapılamayacağına dair bir mahkeme hükmü bulunduğundan artık mahkemeye gitmeksizin dönme (dürüstlük ilkesinin gerektirdiği hâllerde fesih) hakkı kullanılabilecektir. Diğer yandan mahkeme, yüklenicinin talep ettiğinin dışında bir uyarlama yöntemini tercih edebilir.124 Örneğin yüklenici, artan maliyetin fiyat farkı adı altında kendisine ödenmesini talep etmişken mahkeme, ödemelerin erken bir tarihe çekilmesi, daha uygun fiyatlı malzemelerin kullanılması gibi çözümler benimseyebilir. Uygulamada ise yüklenicile- rin fiyat farkı talep ettikleri, mahkemelerin de bu çerçevenin dışına çık- madığı görülmektedir. 122 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, 583; ÖZ, 84; GÜRPINAR, 151. 123 ÖZ, 84-85. 124 OĞUZMAN/ÖZ, 214-15. 2212 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE Peki, ortaya çıkan maliyet artışı yapılacak uyarlamada tamamen iş- sahibinin üstüne mi bırakılacaktır, yoksa bir paylaşıma gidilecek midir? Sözleşmenin uyarlanması, bir risk paylaşım sorunudur. Umulanın öte- sine geçen riske tek başına yüklenicinin/borçlunun katlanması hakkani- yete aykırı görüldüğünden sözleşmeye müdahale edilmektedir. Dolayı- sıyla bu müdahale yapılırken bütün riskin işsahibine aktarılması da isa- betli olmayacaktır. Nihayetinde işsahibinin dışında ve onun öngörülerini de aşan bir durum gerçekleşmiştir. Bu sebeple ortaya çıkan artışın taraflar arasında paylaştırılması daha isabetlidir.125 Kanaatimizce maliyetteki artışın bütünüyle işsahibi idareye yüklen- mesinin tek haklı gerekçesi, artışa kendi davranışıyla sebep olmasıdır. Eserin inşa edileceği yerin süresinde ve gerektiği gibi teslim edilmemesi nedeniyle bir maliyet artışı gerçekleşmişse yahut zemin yapısı ihale do- kümanındakinden farklı çıkmış ve işin yükleniciye olan maliyeti artmışsa bu durumda bütün artış idareye yüklenebilir. Ancak böyle bir durum yoksa hakça bir paylaşıma gidilmelidir. Bu paylaşım yapılırken unutulmamalıdır ki, yükleniciye kâr elde edeceği yönünde bir güvence verilmemiştir. O, kendi hesabını yaparak bir fiyat vermekte, işler istediği gibi giderse sözleşme ilişkisinden kendi- sini tatmin eden bir kârla ayrılmayı planlamaktadır. Ancak sözleşme, ge- leceğe yönelik bir tasarruf olduğundan her zaman bünyesinde bir risk ba- rındırmaktadır. Bu risk neticesinde kâr elde etmemek ve hatta bir miktar zarar etmek de ihtimal dâhilindedir. İşte bu ihtimal dairesinde kalan ve bundan dolayı da yüklenicinin sorumluluğunda bırakılması gereken za- rarlar, yapılacak uyarlama ile onun üzerinden alınmamalıdır. Başka bir deyişle, olağan risk bir miktar zarar edilmesini de kapsadığı için yapıla- cak uyarlama neticesinde yüklenici kâr elde eder hâle gelmemelidir. Ola- ğan sayılan risk, her ihtimalde yüklenicinin üstünde bırakılmalıdır. 126 SONUÇ Kamu ihale sözleşmeleri için ikili bir ayrıma gidilmektedir. Buna göre, sözleşmenin akdedilmesinden önceki süreç idare hukuku ve idarî yargının kapsamında kalmaktadır. Sözleşmenin ifası ve sona ermesi ise 125 ARAL/AYRANCI, 431; ÖZ, 85; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, 583; EREN, 681; ÖZDE- MİR, 76; ÖZER, 203. 126 Benzer değerlendirmeler için bkz. ARAL/AYRANCI, 431; ÖZ, 85; ERGÜNE, 320-21; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, 583; EREN, 681; ÖZDEMİR, 76. Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2213 ilkece adlî yargının görev alanına girmektedir. Zira bu sözleşmeler özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedirler. KİSK, kamu ihale sözleşmelerinin ifası ve sona ermesine ilişkin dö- nemi düzenlemektedir. Ancak KİSK madde 36, bu Kanunda hüküm bu- lunmayan hâllerde TBK hükümlerine başvurulacağını düzenlemiştir. KİSK’de malî dengesi bozulan ihale sözleşmelerinin uyarlanmasına iliş- kin bir düzenleme getirilmemiştir. İşbu nedenle TBK hükümleri çerçeve- sinde mesele çözüme kavuşturulacaktır. Ancak burada atlanmaması gereken husus, kamu ihale sözleşmele- rinin sıradan bir özel hukuk sözleşmesi olmadığıdır. Bu sözleşmelerin ge- nel rejimi KİSK ve ikincil mevzuatta düzenlenmiştir. Dolayısıyla TBK hü- kümleri ile kamu ihale sözleşmelerine ilişkin mevzuat birlikte değerlen- dirilmeli, ikincisi atlanarak salt TBK hükümleri doğrultusunda hareket edilmemelidir. İşbu nedenle götürü bedelle akdedilen yapım işi ihale sözleşmeleri uyarlanırken başta TBK madde 480/II gelmek üzere, yalnızca TBK hü- kümleri çerçevesinde yapılacak bir değerlendirme, bu sözleşmelerin kamu hukuku yönünün göz ardı edilmesi sonucunu doğuracaktır. Sıra- dan bir eser sözleşmesinin uyarlanmasına kıyasla, inceleme konumuz olan ihale sözleşmelerinin uyarlanması çeşitli hususiyetler içermektedir. Bu hususiyetlerin başında KİSK madde 4’de düzenlenen sözleşme- nin değişmezliği ilkesi gelmektedir. Bu ilke uyarınca, idare ve yüklenici sözleşmeyi değiştirerek meseleyi dava yoluna gitmeden çözüme kavuş- turamamaktadırlar. Mukayeseli hukukta öngörülemez hadiselerin vuku- unda idare ve yüklenicinin sözleşmede değişikliğe gidebileceğine yönelik çeşitli düzenlemeler bulunmaktadır. KİSK’e de bu şekilde bir hüküm ko- narak değişmezlik ilkesine bir istisna tanınması yerinde olacaktır. Böylece dava yoluyla tarafların arasında husumet girmeden sorunun dostane bi- çimde ve kısa sürede hâllinin önü açılacaktır. Meselenin hususiyet arz eden diğer bir noktası, öngörülemezliğin takdir edileceği andır. Öğretide sözleşmenin kurulduğu anın dikkate alı- nacağı söylenmektedir. Fakat bir kamu ihale sözleşmesinde sözleşmenin kurulduğu anın, diğer bir deyişle imza tarihinin temel alınması, yüklenici açısından adil bir çözüm tarzı değildir. Zira yüklenici, teklifini idareye verdiği tarihten itibaren onunla bağ- lıdır. Teklifin geçerlilik süresi, yapılacak ihaleye ilişkin ilanda ayrıca be- lirtilmektedir. Bu süre genellikle, 90-120 gün arasında olmaktadır. Bu süre 2214 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE içerisinde ihale üzerinde kalan yüklenici, sözleşmeyi imzalamazsa geçici teminatının gelir kaydedilmekte ve 6 aydan 1 yıla kadar ihalelerden ya- saklanmaktadır. İhalelerden yasaklandığı süre kısa gibi gözükse de bu yasaklama kararının yüklenicinin siciline işlendiği ve sonradan katılacağı ihalelerde idareler nezdinde bir güvensizlik uyandıracağı unutulmamalı- dır. Dolayısıyla yüklenicinin sözleşmeyi imzalama noktasında gerçek manada bir idare serbestisine sahip olduğu söylenemez. İşbu nedenle de öngörülemezlik, imza tarihine göre değil, teklif tarihine göre değerlendi- rilmelidir. Diğer bir husus ara hakedişlerin ihtirazî kayıtsız kabul edilmesidir. YİGŞ’de aksi kararlaştırılmamışsa aylık olarak ara hakedişlerin düzenle- neceği öngörülmüştür. Ara hakedişlerde, o dönemde yapılan işler ve bu işlerin yüz üzerinden kaçlık bir ilerlemeye tekabül ettiği gösterilir. O ay için çıkan ilerleme yüzdesine göre de hakediş ödemesi yapılır. Kanaati- mizce yüklenici ihtirazî kayıt koymadığı hakediş raporlarına istinaden yapılan ödemeleri doğru kabul edilmiş sayılır. Sonradan bu ödemenin işin gerçek karşılığı olmadığını, uyarlama yapılması gerektiğini ileri sü- rememelidir. Ayrıca öğretide, öngörülemez durum ortaya çıktığında keyfiyetin gecikmeksizin işsahibine bildirilmesi gerektiği söylenmektedir. Bu bildi- rim, külfet niteliğindedir. Bildirimde gecikme söz konusuysa yüklenici geciktiği dönem için uyarlama hakkını kaybedecek, ancak bildirimden sonrası için bir talepte bulunabilecektir. Hakediş raporlarına yapılan ya- hut yapılmayan itiraz, bu açıdan da değerlendirilmelidir. Konacak ihti- razî kayıt, yeterli açıklamayı içeriyorsa yüklenici bildirim külfetini yerine getirmiş sayılacaktır. İmkân varken bir kayıt konmamışsa da gerekli bil- dirimin yapılmadığı, külfetin yüklenici tarafından yerine getirilmediği sonucuna varılacaktır. Son olarak KİSK’e göre, ifanın yerine getirilmemesine tek mazeret ortada bir mücbir sebebin bulunmasıdır. Mücbir sebep olmaksızın ifadan imtina etmek, idare açısından haklı fesih sebebi teşkil etmektedir. Bu feshi, yüklenicinin idareye teslim ettiği teminatın gelir kaydedilmesi ve yüklenicinin 1 yıldan 2 yıla kadar ihalelerden yasaklanması takip etmek- tedir. Dolayısıyla yüklenici, malî dengedeki bozukluğu öne sürerek ifa- dan kaçınırsa sözleşme idarece feshedilerek sayılan yaptırımlar uygulan- Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2215 maktadır. Aynı durum, malî dengedeki bozukluk sebebiyle yüklenici ta- rafından tek taraflı bir fesih beyanı verilmesi ve devamında ifanın durdu- rulmasında da geçerlidir. Danıştay, bu hâllerde dava yoluna gidilerek ifaya devam edilmesi gerektiği, tek taraflı fesih beyanının sonuç doğur- mayacağı düşüncesindedir. Bu nedenle de idarenin gerçekleştirdiği feshi ve uyguladığı yaptırımları hukuka uygun kabul etmektedir. Yargıtay da önüne gelen bir davada, uyarlama davası açmadan tek taraflı fesih beya- nında bulunan yüklenicinin feshini haklı görmemiştir. İdarenin bunun üzerine gerçekleştirdiği feshi ise sözleşme hükümlerine uygun kabul et- miştir. 2216 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE KAYNAKÇA ARAL, Fahrettin/Ayrancı, Hasan: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 14. Baskı, Ankara 2021. ATAMER, Yeşim: “Revize Edilmiş Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na iliş- kin Değerlendirme ve Teklifler”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S. 6, 2006, 8-37. BAYGIN, Cem: Türk Hukukuna Göre İstisna Sözleşmesinde Ücret ve Tabi Olduğu Hükümler, 1. Baskı, İstanbul 1999. BAYSAL, Başak: Sözleşmenin Uyarlanması BK. m. 138 Aşırı İfa Güçlüğü, 3. Baskı, İstanbul 2019. (Uyarlama) BAYSAL, Başak: “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 480. Maddesinin Değerlendirilmesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mec- muası, C. 69, S. 1-2, 2011. (Değerlendirme) BİLGEN, Pertev: Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay İçtihatlarına Göre İdarî Sözleşmelerin Kriterleri, 1. Baskı, İstanbul 1970. BÜYÜKAY, Yusuf: Eser Sözleşmesi, 3. Baskı, Ankara 2019. DEMİRBAŞ, Harun: Yenilik Doğuran Haklar, 1. Baskı, İstanbul 2007. DEMİRBOĞA, Dursun Ali: Kamu İhale Sözleşmesinin Feshi, 1.Baskı, Ankara 2013. DOĞANYİĞİT, Sadettin: Açıklamalı-İçtihatlı-Sorun Çözümlü Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 20. Baskı, Ankara 2023. DURMUŞ, Rukiye Feray: Yenilik Doğuran Davalar, 1. Baskı, İstanbul 2021. EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Ankara 2021. ERGÜNE, Mehmet Serkan: “Eser Sözleşmesinde Götürü Bedele Bağlanan Sonuçların 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Açısından İncelen- mesi”, içinde Prof. Dr. Hasan Erman’a Armağan, İstanbul 2015. ERMAN, Hasan: İstisna Sözleşmesinde Beklenilmeyen Haller (BK. 365/2), 1. Baskı, İstanbul 1979. FEYZİOĞLU, Turhan: İdare Hukukunda Emprevizyon Nazariyesi, 1. Baskı, Ankara 1947. Anahtar Teslimi Götürü Bedelle Akdedilen Yapım İşi İhale Sözleşmeleri…| 2217 GÖNEN, Doruk: İnşaat Sözleşmelerinin Uyarlanmasına İlişkin Sorunlar, İnal, Emrehan/ Baysal, Başak (Editörler), İnşaat Hukuku ve Uy- gulaması, 1. Baskı, İstanbul 2017, 349-51. (Uyarlama) GÖNEN, Doruk: İnşaat Sözleşmesinde Bedel, 1. Baskı, İstanbul 2016. (Be- del) GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, 3. Baskı, C. 2, Bursa 2019. GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat: Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen Hal- ler, 1. Baskı, Ankara 1977. GUETTIER, Christophe, Droit des contrats administratifs, 2. Baskı, Paris 2008. GÜMÜŞ, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 5. Baskı, İs- tanbul 2020. GÜRPINAR, Damla: Eser Sözleşmelerinde Ücretin Artırılması ve Eksil- tilmesi, 1. Baskı, İzmir 2006. HOEPFFNER, Hélène: Droit des contrats administratifs, 3. Baskı, Paris 2022. KAPLAN, İbrahim: İnşaat Sözleşmeleri Hukuku ve Endüstri Yatırım Söz- leşmeleri, 2. Baskı, Ankara 2019. KILIÇOĞLU, Ahmet M.: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 22. Baskı, An- kara 2018. KULP, Zehra Betül: Aşırı İfa Güçlüğü (TBK. md. 138), Yayımlanmamış Yüksel Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Ensti- tüsü, Ankara 2015. LAUBADÈRE, André de/FRANCK, Moderne/DELVOLVÉ, Pierre: Traité des contrats administratifs, C. 2, Paris 1984. LICHÈRE, François: Droit des contrats publics, 3. Baskı, Paris 2020. OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, M. Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hüküm- ler, 18. Baskı 2020. ÖZDEMİR, Hayrunnisa: Eser Sözleşmesinde İş Sahibinin Ücret Ödeme Borcu, 1. Baskı, İstanbul 2018. 2218 | Arş. Gör. Dr. Efe BİLKE ÖZER, Tolga: “Eser Sözleşmelerinde Götürü Bedel ve Bu Bedelin Uyar- lanması”, Türk-Alman Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. 1, S. 2, 2019, 185-212. PICHONNAZ, Pascal, La modification des circonstances et l’adaptation du contrat, Pichonnaz, Pascal/Werro, Franz (Editörler), La pra- tique contractuelle 2 Symposium en droit des contrats, Zurich: 2011, 21-54. RICHER, Laurent/LICHÈRE, François: Droit des contrats administratifs, 11. Baskı, Paris 2019. RÖSLER, Hannes, “Hardship in German Codified Private Law-In Com- parative Perspective to English, French and International Cont- ract Law”, European Review of Private Law, C. 15, S. 4, 2007, 483- 513. SUBRA, David/TESSIER, Emmanuel: Le droit des contrats administra- tifs, 1. Baskı, Paris 2019. TANDOĞAN, Halûk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 4. Baskı, C. 2, İstanbul 1989. TİLE, Latif: Uyarlama Sebebi Olarak Aşırı İfa Güçlüğü, 1. Baskı, Ankara 2021. TUNÇOMAĞ, Kenan: Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. 2, İs- tanbul 1977. YAVUZ, Cevdet/ACAR, Faruk/ÖZEN, Burak: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 11. Baskı, C. 1, İstanbul 2022. ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, K. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 20. Baskı, İstanbul 2020.

• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC-ND · K.https://doi.org/10.52836/sayistay.176214411.04.2026
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC-ND · K.https://doi.org/10.15337/suhfd.171709931.12.2025
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC-ND · K.https://doi.org/10.15337/suhfd.168664429.09.2025
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC-ND · K.https://doi.org/10.18498/amailad.163335326.06.2025