TÜRK MİLLETİ ADINA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 26/11/2020 NUMARASI : 2017/621 Esas, 2020/563 Karar DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) KARAR TARİHİ : 11/03/2026 Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı o…
T.C. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 53.HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2024/1495 KARAR NO : 2026/364 TÜRK MİLLETİ ADINA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 26/11/2020 NUMARASI : 2017/621 Esas, 2020/563 Karar DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) KARAR TARİHİ : 11/03/2026 Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda; GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : I.DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacı müvekkili ile davalı arasında 09.10.2013 tarihli ana yüklenici sözleşmesi akdedildiğini, Eskişehir İli, Odunpazan İlçesi, ... ada, 110 parselde kayıtlı taşınmaz üzerini inşa edilecek "Eskişehir Konut Projesi" kapsamında, davalı tarafından verilen proje ve şartnamelere göre işi tam ve kusursuz ve iskân ruhsatı alınmış şekilde hususunda anlaşmaya varıldığını, 30.10.2013 tarihinde yer teslimi yapıldığını,10.06.2015 tarihinde geçici kabulünün yapıldığını, 25.07.2015 tarihinde geçici kabul eksikliklerinin tamamlandığını, yapılara ait iskan belgelerinin 02.11.2015 tarihinde alındığını, bu tarihten itibaren de dairelere yerleşmeye başlandığını, kesin hesap raporunun davalı tarafça incelenerek onaylandığını, 31/12/2015 tarihinde de kesin hesap faturasının tanzim edildiğini, 02.11.2016 tarihinde işin kesin kabulü için işin başına gelindiğini, eksik ve işlerin tespit edilerek, bunların giderilmesi için 31.12.2016 tarihine kadar verildiğini, bu süre zarfında da eksik ve kusurların giderildiğini, 09.01.2017 kesin kabul heyetinin tekrar geldiğini, eksik ve kusurların giderilmediğini, ancak müvekkilin buna, dairelere yerleşikliği gerekçesiyle itiraz ettiğini, noter kanalıyla 26.01.2017 tarihinde keşide edilen ihtarnameyle tamamlanmayan, eksik ve kusurlu işlerin tamamlamaları için verilen sürenin bitiminden itibaren, kusur ve noksanların tamamlanmasına kadar geçecek her gün için sözleşmenin 8. ve 29. maddesinde belirtilen gecikme cezasının işletileceğini, gecikmenin 30 günü geçmesi halinde işleri başka firmaya davacı nam ve hesaplama yaptıracaklarını, ihtar ettiğini, bu ihtarnameye cevaben, müvekkilce noter kanalıyla, 09.01.2017 tarihinde kesin kabul tutanağının ihtiraz kaydıyla imzaladıklarını, eksik ve kusurlu işlemi kabul etmediklerini, ihtilafların müzakereler yoluyla çözülmesini, ayrıca 31.12.2015 tarihli kesin hak ediş faturasından bakiye kalan 92.259,50 -TL tutarındaki alacağın ödenmediğini belirttiğini, davalı tarafın Eskişehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/2 D.iş sayılı dosyası ile yapılan işle ilgili tespit talep ettiklerini, hazırlanan bilirkişi raporu ile eksik ve kusurların giderilmesi maliyetinin dairelerde toplam 51.674,00.-TL, ortak alanlarda 357.095,00.-TL olacağının hesaplandığını, müvekkilin bu rapora itiraz ettiğini, davalı tarafından noter kanalıyla 15.06.2017 tarihinde keşide edilen ihtarname ile gerçekleştirilen ihale sonucu eksik kusurlu işlerin 640.000,00.-TL + KDV bedelle başka bir firma tarafından davacının nam ve hesabına yapılmasına karar verildiğini, 53 günlük gecikme cezası bedeli olarak da 331.250.00-TL + KDV tutarının en geç 30 gün içinde ödenmesini, aksi takdirde kalan bakiyeden ve kesin teminattan mahsup edileceğini bildirdiğini, davacı müvekkilin sözleşme süresince, sözleşmeye birebir uyduğunu, davalı tarafın tüm taleplerini yerine getirdiğini, ancak davalı yanda bakiye kalan alacığının ödenmemesi ve kesin teminat mektubunun paraya çevrilmesi tehdidi altında kaldığını, tespit raporunda belirtilen eksik ve kusurlu imalatlar davacının itiraz ettiği miktarın çok üzerinde bir bedele, işin başka bir firmaya yaptırmasının kabul edilemeyeceğini, davalı tarafın iddia ettiği alacağın kesin ve likit olmadığını, teminat mektubunun %10'luk kısmına denk gelen 240.000,00-TL'sinin kalarak, 1.200.000,00TL'lik kısmının müvekkile iadesinin gerektiğini, davalı yanın tek taraflı tasarrufu ile teminat mektubunu paraya çevirerek, iddia ettiği alacağı tahsil etmesinin müvekkili ciddi zarara uğratacağını, fazlaya dair tüm talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davanın kabulünü, davalıya 1.146.075,00-TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. II.CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, 09/10/2013 tarihli, "Eskişehir Konut Projesi Yüklenici Sözleşmesi" akdedildiğini, 25.07.2015 tarihinde geçici kabulün tamamlandığını, kesin kabul tespitlerinin, yüklenici firma ... A.Ş'nin yetkililerinin de iştiraki ile 02.10.2016 tarihinde yapıldığını, eksik ve kusurlu işin giderilmesi için tarafların mutabakatı ile 60 gün süre (31.12.2016) verildiğini, 09.01.2017 tarihinde yine yüklenici firmanın katılımıyla eksik ve kusurlu işlerin tamamlanmadığının tespitinin yapıldığını, eksik ve kusurlu işlerden dolayı kesin kabulün onaylanmadığı, noter kanalıyla 26.01.2017 tarihinde keşide edilen ihtarname ile tamamlanmayan, eksik ve kusurlu işleri tamamlamaları için ve verilen sürenin bitiminden itibaren, kusur ve noksanların tamamlanmasına kadar geçecek her gün için davacı aleyhine gecikme cezasının işletileceğini, gecikmenin 30 günü geçmesi halinde işleri başka firmaya davacı nam ve hesabına yaptıracaklarını, ihtar edildiğini, bu ihtarnameye cevaben, davacı tarafından noter kanalıyla gönderilen ihtarnamede "kesin kabul tutanağının ihtiraz kaydıyla imzaladıklarını, eksik ve kusurlu işleri kabul etmediklerini, ihtilafların müzakereler yoluyla çözülmesini, ayrıca 31.12.2015 tarihli kesin hak ediş faturasından bakiye kalan 92.259,50.-TL tutarındaki alacağın 126.660,77.-TL ve 5,625,82.-TL olarak hesaplanması gerektiğini, işin geçici kabulünün yapılması nedeniyle kesin teminatın %40'nın serbest bırakılmasını, başlatılan hukuki süreçlerin kendilerine ihtar edilmesini talep ettiklerini, müvekkili tarafından Eskişehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/12 D.İş. sayılı dosyası ile yapılan işte ilgili eksik ve kusurlu imalatlar için tespit yaptırıldığını, hazırlanan bilirkişi raporunda eksik ve kusurlarının giderilmesi maliyetinin, dairelerde toplam 51.874,00.-TL, ortak alanlarda 357.095,00.-TL olacağının hesaplandığını, müvekkilinin bu rapora itiraz ettiğini, dava tarafından tamamlanamayan işlerin tamamlanması için 09.03.2017 tarihinde eksik ve kusurlu işleri davalı nam ve hesabına 640.000,00.-TL* KDV bedelle başka bir firmaya ihale ettiklerini ve 53 günlük gecikme cezası bedeli olarak 331.250.00.-7L+KDV ve eksik ve kusurlu işlerin yapılması için ihale edilen 64.000,00-TL+KDV tutarı olmak üzere toplam miktarın en geç 30 gün içinde ödenmesini, aksi takdirde kalan bakiyeden ve kesin teminattan mahsup edileceğini bildirdiğini, davacının bu bedeli ödememesi üzerine 1.440.000,00.-TL bedelli teminat mektubunun nakde tahvil edilmek suretiyle 19.07.2017 tarihinde tahsil edildiğini, müvekkilin alacaklarına mahsup edildiğini, bakiyesinin ise nakit teminat olarak tutulduğunu, gecikme cezası devam ettiğinden, kesinleşen gecikme cezasının mahsup edildiğini, bu uygulamanın sözleşmenin 35.maddesi hükümlerine göre yapıldığını, davacı ... A.Ş.'nin yüklenici sözleşmesine aykırı gerçekleşen eksik ve ayıplardan dolayı Eskişehir Tüketici Mahkemesinde 7 adet eda davası, 14 adetle tespit davasını, kurum aleyhine açıldığını, istikbalde yeni dava açabileceğini, açılan tazminat davasının sonucu müvekkilinin ödemek zorunda kalacağı bedellerin bulunduğunu, tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, taraflar arasında tartışma konusu olan hususun davacının davalıya sözleşme gereği vermiş olduğu teminat mektubunun sözleşme gereği %10'luk kısmına denk gelen 240.000,00 TL'sinin mahsubu sonucunda bakiye 1.200.000,00 TL kısmının davacıya iadesinin şartlarının oluşup oluşmadığı, buna göre bu davaya esas olan ve 1.200.000,00 TL bedelli kısma isabet eden kesin teminat mektubu nedeniyle dava dilekçesinde belirtilen 1.146.075,00 TL kısım yönünden davacının borçlu olup olmadığı noktasında olduğu, öncelikle belirtmek gerekir ki taraflar arasında 09/10/2013 tarihli yüklenici sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşme çerçevesinde davacının sözleşmeye göre ve yüklenici olarak sözleşmede belirtilen eksikliklerin davalıya tesliminin davacı taraftan istenildiği, adı geçen sözleşmenin 35.maddesi ile davacının yüklenici olarak vermiş olduğu kesin teminatın iade şartlarının açıkça düzenlendiği, sözleşmenin ilgili hükmüne göre kesin teminatın %40'a isabet eden kısmının bu davada tartışma konusu olmadığı, ikinci bakiye kısım durumundaki %50'lik dilime isabet eden kısmın davacıya iade olunmamasının dava konusu olduğu, bu kısmın 1.200.000,00-TL'ye isabet ettiği, bunun dışında ve ayrıca %10'a karşılık gelen dilimin dahi henüz iade şartlarının henüz gelmediği, adı geçen sözleşme çerçevesinde bu davaya konu oluşturan bakiye %50'ye isabet eden teminatın, ancak kesin kabulün onayı şartına bağlı tutulduğu, bu arada adı geçen sözleşmenin m.29 hükmüne göre dahi kesin kabul komisyonunun tespit etmiş olduğu kusur ve noksanlıkların kesin kabul tutanağında belirlenen sürede yüklenici tarafından tamamlanmadığı takdirde sürenin bitiminden kusur ve noksanlıkların tamamlanmasına kadar geçecek ve her gün için yüklenicinin sözleşmenin 8.maddesinde belirtilen gecikme cezasının 1/4'ünün ifaya eklenen cezai şart olarak davalı iş verene ödenmesini açıkça hüküm altına alındığı, yine adı geçen sözleşmenin m.35/f.3 hükmüne göre yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda kesin teminatın paraya çevrilebileceğinin dahi açıkça düzenlenmiş olması hususları bilirkişi kurulunun sunduğu ek raporlar değerlendirilirken dikkate alınması gerektiği, uyuşmazlık konusu kesin teminat mektubundan dolayı davalının borçlu olup olmadığı araştırılırken dayanak teminat mektubunun içeriğinin önem arz ettiği, buna göre teminat mektubunun alınmasına esas olan sözleşmenin 35.maddesinde "Kesin teminatın %40'ı taahhüdün tamamen sözleşme ve ekleriyle şartnamelerine uygun olarak yapıldığı anlaşıldıktan, geçici kabul onayından, kesin hesabın hazırlanarak iş veren onayı yapılmasından, tüm işçi alacaklarının ve SGK primlerinin ödendiğine dair belgelerin sunulmasından, yüklenicinin vergi ve harçları ödediğine dair ilgili makamlardan iş verene muhatap belgeleri teslim etmesinden sonra serbest bırakılacağı, bakiye %50 teminat, kesin kabul onayından sonra iade edileceği, yüklenicinin ayıplı ve noksan imalatlarıyla sorumluluğu konutların müşterilere (alıcılara) tesliminden itibaren 5 (beş) yıl süreyle devam edecek olup, yükleniciye kesin teminatının %10'u bu süre sonuna kadar iade edilemeyeceği, iş verene teslim edilen banka teminat mektubunun %10'luk kısmı, beş yıllık süre sonunda eksik ve ayıplı imalat olmadığı takdirde yazılı talep üzerine 10 takvim günü içinde yükleniciye iade edileceğinin düzenlendiği, sözleşmede belirtilen hükümden anlaşılacağı üzere teminat mektubu alınmasına yol açan hususlar çerçevesinde işlevini devam ettireceği, bu sayede teminat mektubunun verilmesine esas olan sözleşme hükmü sonuç doğuracağı, sözleşmede belirtilen riskler devam ettiği sürece teminat mektubunun işlevi de aynen devam edeceği, buna göre sözleşmede belirtilen şekilde teminat mektubunun hükümsüz kalıp kalmadığı, yukarıda belirtilen sözleşme hükmü ve yine sözleşme hükümleri çerçevesinde yapılacak inceleme ve araştırma sonuçları ile anlaşılabileceği, somut olayda da davalı iş veren vekili noter kanalıyla göndermiş olduğu ihtarnamelerle davacıya kesin kabul sonrasında tamamlanmayan eksik, kusurlu işlerin mevcut olduğunu, ifanın yapılmadığını açıklamış, ayrıca davalının sözleşmeden doğan yükümlülüklerin tam ve eksiksiz olarak yapılması gerektiği, aksi halde sözleşmeden doğan tazminat hakkını kullanacaklarını ayrıntılı ve açıkça belirttiği, davalının teminat mektubu iade etmemesine esas kalemlerle ilgili alacak talep etmesi karşısında davalının bu noktadaki üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiğinin kabul edilmesi gerektiği, davacının hükümsüz olduğunu ileri sürdüğü kesin teminat mektubu, yukarıda açıklandığı üzere davalı iş verenin sözleşmeden doğacak alacak haklarını teminat altına almak amacıyla düzenlendiği, Yargıtay 15. HD'nin yerleşik uygulamasında da kabul olunduğu üzere halihazırda dayanak sözleşmeye konu olan teminat mektubunun hükümsüz kaldığının somut olay açısından ancak "kesin hesabın çıkarılması ve kesin hesap sonrasında davalının davacıya bir borcunun bulunmaması" haline bağlı olduğu halde taraflar arasında kesin hesabın çıkarılamadığı, kesin hesabın çekişmeli olduğu, sözleşme hükümleri ve tespit olunan uyuşmazlık konuları karşısında ise davacı yüklenicinin davalı işverene karşı yükümlüklerini ve sorumluluklarını tam olarak yerine getirmesinin zorunlu olduğunun kabul edildiği, bilirkişi kurulunca hazırlanan kök rapor sonrası alınan ek raporlar ve özellikle önceki raporları kısmen teyit eden gerekçeli ve davacının sözleşme gereği borç miktarının daha arttığını gösteren rapor içerikleri dikkate alındığında sözleşmenin 8.maddesine göre yüklenicinin geciktiği her gün için 25.000,00 TL miktarı asıl edime ilave olarak ve cezai şart olarak işverene ödeyeceği, ancak bu bedelinin sözleşme bedelinin %15'ni geçemeyeceği, cezaların ödenmiş olması dahi işverenin zararlarının tazmini anlamına gelmeyeceği, gecikme cezasının hiçbir ihtarda bulunmaya gerek kalmaksızın ödemelerden kesileceği, ödemelerden karşılanan olmaması durumunda yükleniciden tahsil olunacağı, buna göre işverenin, işin gecikmesinden dolayı kesin kabul eksikliklerin giderilmesi için verilen sürenin bitiminden itibaren işi başka bir yükleniciye yaptırdığı, dayanılan değişik iş dosyalarıyla bu durumun ayrıntılı bir şekilde tespit olunduğu, yine tüketici mahkemesinin 2016/22-27-28-29-31-32-34-35-36-37 D.İş dosyalarına göre dahi yüklenicinin kusur durumunun tespit olunduğu, adı geçen her dosyada hangi çerçevede eksiklik bulunduğunun 2016 yılı itibariyle ayrıntılı olarak ortaya konulduğu, sonuç olarak tüketici mahkemesinde tespit olunan ve yükleniciden kaynaklanan kusur miktarının 132.084,92 TL olduğu, yüklenicinin çalıştığı cezalı sürenin 138 gün olduğu, bu 138 gün ve buna göre gün başına hesaplanması gereken gecikme cezası dikkate alındığında yüklenicinin ödemesi gereken gecikme cezasının 862.500,00 TL olduğu, ek ve kusur işler bedelinin ise KDV dahil 325.974,86 TL olduğu saptandığı, bilirkişi raporlarında açıklanan geçici kabule konu iş için 2016 yılında iş yerine gidilmiş, 31/12/2016 tarihine kadar bu eksikliklerin tamamlanmasıyla kesin kabul yapıldığı, bilirkişi raporlarında yüklenici tarafından tamamlanmayan işin tamamlanması için 90 gün süre verildiği, 90 günlük süre ise 640.000,00 TL tutarlı işe isabet ettiği, tespit olunan 276.249,88 TL bedelli iş için ise tanınan süre 38 gün olduğu, bilirkişi raporunda açıklandığı üzere tespit edilen eksik imalatlar mutlak anlamda birbirinin devamı niteliğindeki işler olduğu, bir başka deyişle işin niteliği gereği bir işin yapılması için öncelikle diğer işin inşai açısından bitirilmesi zorunluysa sürelerin buna göre verilmesi teknik olarak zorunlu olduğu, bu halde bilirkişi kurulunun yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığı varsayılsa dahi belirlenen süre 38 gün olduğu, bu arada eksik işlerle ilgili ihalenin dava dışı şirkete yapılması durumunda sözleşme yapılmış olduğu, ihale süresini uzatacak herhangi bir etken tespit olunamadığı, ihale tarihinden itibaren 30 günün sözleşmenin imzalanması için makul bir süre olduğu kabul edildiği, buna göre piyasa rayicinin 2017 itibariyle 276.249,88 TL olarak tespiti gerçekleştiği, bilirkişi kurulu raporunda onaylanan geçici kabul tutanağında saptanan eksik ve kusurlu işlerin davacı işveren tarafından giderildiği, davacı işveren tarafından yasal delillerle kanıtlanmadığı, davalı işverenin işin bırakıldığını savunduğu tarihten hemen sonra yaptırdığı delil tespiti sonrası bu işi dava dışı şirketi ihale ederek yapmış olduğu dahi davalı işveren tarafından ispatlanmış durumda olduğu ve ihtilafsız olduğu, bilirkişi kurulunun 2. ve 3.ek raporlarında geçici kabul tutanağında belirtilen eksik ve kusurlar yönünden davalı iş sahibinin bu eksiklikleri gidermek için yükleniciye süre verdiği, yeterli olarak verilen bu sürenin tamamlanmasına rağmen mevcut eksikliklerin giderilmediği, bunun üzerine davalı işverenin bu eksik ile kusurları gidermek için başka bir yükleniciyle sözleşme yaptığı, bu arada davalı işverenin bu beklemiş olduğu sürelerin isabet ettiği ve makul olarak beklenmesi gereken sürenin sona erdiği tarihin bilirkişi kurulu tarafından mahkememiz ara kararına uygun şekilde gerekçeli ve denetime elverişli şekilde saptandığının anlaşıldığı, bilirkişi kurulu mahkememizce oluşturulan ara karar uygun olarak beklenmesi gereken makul süre sonundaki KDV dahil piyasa rayiç değerleri dikkate almak suretiyle davalının eksik ve kusurlu işlerle ilgili talep edebileceği bedeli Yargıtay'ın belirlediği hesap yöntemine uygun hesaplamış, bu defa hükme esas alınan 3.ek raporunda KDV dahil eksik ve kusurlu iş bedelinin 325.974,86 TL olarak tespit edildiği, bilirkişi kurulunun 3.ek raporunda belirtilen ve hükme esas alınan hesaplamalar dosya kapsamına uygun olup açıklanan vakıalar önceki ek raporla yapılan teknik tespitlerle uyumlu olduğu, bilirkişi kurulunun eksik ve kusurlu iş bedellerinin KDV dahil olmak üzere hesaplaması ve hesabı ne şekilde yaptığına dair açıklamaları yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere mahkememiz ara kararına uygun, gerekçeli ve denetime elverişli olmakla hükme esas alınabilir nitelikte olduğu, bilirkişi kurulunun hükme esas alınan 3.ek raporunda taraflar arasında varlığı tartışmasız olan yazılı sözleşmenin 34.1.1.hükmü uyarınca davalının talep edebileceği ve tahakkuk etmiş olan ve sözleşmede açıkça ifaya eklenen cezai şart ile ilgili de hesaplama yapıldığı, taraflar arasındaki sözleşmeye göre, yüklenici tarafından iş tamamlanmadığı sürece verilen işin bitinden itibaren kusur ve noksanların tamamlanmasına kadar geçecek her gün için günlük gecikme cezasının 1/4'üne isabet eden ifaya eklenen cezai şart hesaplanması gerektiği, gecikme cezasının ödenmesine dair dayanak olan sözleşmenin 34.1.1.hükmünde "Yüklenicinin işi süresinde ve sözleşmeye uygun olarak bitirmemesi durumunda bu duruma bakılmaksızın işin zamanında teslim edilmemesinden doğan zararın talep ve tahsil edilebileceği, bu durumda alınan kesin teminatın ifaya eklenen gelir olarak kaydedileceği ve yükleniciye yüklenmeyeceği" açıkça belirtildiği, sözleşmede kararlaştırılan bu ceza sözleşme ve işin yapıldığı tarihte ve hatta asıl dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK 179/1 hükmünde belirtilen ifaya ekli ceza olduğu, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin edanın kabul edilmiş olması halinde istenmesi mümkün olmadığı, sözleşmede cezai şartı talep edebilmek için teslimde ihtirazi kayıt konulmasına gerek olmadığına dair bir düzenleme bulunup bulunamaması veya davalı iş sahibinin teslimden önce cezai şart isteme hakkını saklı tuttuğuna dair yükleniciye ulaştırdığı bir beyanın mevcut olup olmaması bu noktada büyük önem arz ettiği, cezai şart isteme hakkının düşmüş olması halinde bunun davalı işverenin alacağından mahsubu da mümkün olmadığı, somut olayda davalının verilen tüm süre ve ihtarlara rağmen ifayı süresi içerisinde yerine getiremediği, bu sürenin ise kaç güne isabet ettiği gerekçeli ve ayrıntılı olarak tespit edildiği, ayrıca ifada gecikilen süreye esas olacak matrah sözleşmeye uygun olarak birim gün olarak tespit edildiği, bu çerçevede de hükme esas alınan bilirkişi kurulunun ek 3.raporu ile tespit edildiği, davalı işverenin iş bitirilse de bitirilmese de, aynen ifa olsa da olmasa da, işin zamanında teslim olunmamasından doğan zararı talep ve tahsil edebileceği sözleşmenin 34.1.1.hükmünde açıkça belirtildiği, bu durumda davacının sözleşme tam olarak ifa olunmamış olsa dahi ve kısmen ifa edilmiş olan edimi teslim almış olsa dahi asıl borç ile birlikte ifaya eklenen cezai şart olarak açıkça sözleşmede belirtilen alacak kalemini talep etmesine engel halolmadığı, sözleşmenin 34/1.1 hükmünde açıkça işin sözleşmeye uygun olarak bitirilse veya bitirilmese dahi davalı iş sahibinin aynı ifadan vazgeçerek oluşan tüm zararı veya bu hakkı saklı kalmak kaydıyla 3.şahsa yaptırmayı ve yine aynı ifadan vazgeçilmesi sonucu oluşan tüm zarara ilaveten işin zamanından teslim edilmemesinden doğan zararı talep ve tahsile edebileceği hatta sözleşme iş veren tarafından sona erdirildiğinde bile kesin teminat bedelinin ifaya eklenen cezai şart olarak gelir kaydedileceği ve yine tahakkuk etmiş olan alacakların ödenmeyeceği açıkça kayıt altına alındığı, sözleşmeyle her türlü şekilde ifaya eklenen cezai şart talep etme hakkını saklı tutmuş olan işverenin 13/06/2017 tarihli ve Kadıköy 19. Noterliğinden gönderilen ihtarnamede davacının işi geciktirdiği, bu nedenle şirket aleyhine gecikme cezası işletileceği, hatta kesin kabulde tespit edilen eksikliklerin tutanak ile kayıt altına alındığı, bu nedenle gecikme cezasından doğan tüm hakların talep edileceği açık ve net olarak belirtilmiş, bu ihtarname 15/06/2017 tarihi itibariyle de davacıya tebliğ edildiği, davalı işveren dava öncesi çekinceli olarak yaptığı kesin kabul ve yine göndermiş olduğu ihtarnameler ile dahi sözleşmeden doğan tüm haklarını talep etme hakkını açıkça saklı tuttuğu, TBK m.131/f.2 hükmü gereği dahi davalının açıklanan sözleşme hükümleri, çekinceli olarak kesin kabul düzenlemesi ve ihtarname içerikleri karşısında Yargıtay'ın belirlemiş olduğu yöntem çerçevesinde hesaplanan 862.500,00 TL bedelli gecikme cezasını talep etme ve bu miktara isabet eden teminat mektubunu iade etmeme hakkı mevcut olduğu, bu bedelin sözleşmenin 8.maddesine göre sözleşme bedelinin %15'ini geçmediği, davalı işveren vekilinin cevap dilekçesinde belirtilen D.iş dosyalarında açıklanan ve aynı zamanda asıl dava dosyaları gösterilen ve tüketici mahkemesinde görülmüş olan davalar yargılama aşamasında sonuçlanmış olup adı geçen dosyalar nedeniyle işveren durumundaki davalı aleyhine açılan davalarda yüklenicinin yapmış olduğu eksik ve kusurlu iş bedeli dahi 132.084,92 TL olarak saptanmıştır ki bu bedelin dahi dayanak sözleşmenin 34.1.hükmü çerçevesinde davacının davalıya teslim etmiş olduğu teminat mektubundan dolayı talep hakkı devam ettiği, zira dayanak sözleşmenin 35.madde hükmüne göre davacı yüklenici Eskişehir Tüketici Mahkemelerinde D.İş dosyalarına konu olan konutların müşterilere yani alıcılarına tesliminden itibaren 5 yıl süreyle dahi sorumlu olduğu, davacının dava açmış olduğu tarih itibariyle söz konusu konutlardaki eksik ve kusurlu iş bedelleri nedeniyle dahi sorumluluğunun mevcut olduğu, bu sorumluluk miktarının sadece raporda açıklanan D.İş dosyalarına konu olan daireler açısından dahi 132.084,92 TL olarak belirlendiği, kaldı ki Eskişehir Tüketici Mahkemesinin 2017/551E. 2017/710 E. 2017/712E. 2017/711E.sayılı ilamları istinaf denetiminden dahi geçmiş ve davalı işveren aleyhine kesin olmak üzere karar verildiği, davalının dava tarihi itibariyle varlığı hükmen kesinleşen eksik iş nedeniyle sadece bu dosyalar yönünden ödediği rakam dahi 139.477,23 TL tutara ulaştığı, hükme esas alınan, mahkememizce en son oluşturulan ara karar uygun hazırlanan, hakediş konusunda ehil olduğu görülen bilirkişi kurulunun 24/03/2020 tarihli raporunda saptanan ve yukarıda açıklanan gerekçelerle mahkememizce itibar olunan ve davacının sorumlu olduğu kabul edilen sadece gecikme cezası bedeli ile KDV dahil eksik ve kusurlu iş bedeli miktarları dahi davacının 1.146.075,00 TL miktar kadar banka teminat mektubundan dolayı borçlu olmadığını belirttiği tutarın dahi üstünde olduğu, kaldı ki bu rakama yukarıda açıklandığı üzere sözleşmenin 35.madde hükmüne göre konutların müşterilere tesliminden itibaren konutların sözleşmeye uygun olarak tam ve eksiksiz teslim olunmaması nedeniyle davalı işverenin uğradığı ve adı geçen raporda da 132.084,92 TL olarak saptanan rakam dahi dahil bulunmadığı, yanlar arasında varlığı tartışmasız olarak kabul edilen sözleşmenin 35.madde hükmü içeriğine göre vergi borçlarının ödenmemesi durumunda da kesin teminatın paraya çevrilerek borçlara karşı tutulacağı açıkça belirtilmiş olup, vergi müdürlüğünden gelen 19/02/2020 tarihli cevabi yazıda davacının sözleşmeye konu işleriyle gecikmeye konu 30.563,59 TL tutarında borcu bulunduğu bildirildiği, bilirkişi raporunda belirtilmemiş olsa dahi davalı işverenin bu miktar kadar kısım nedeniyle dahi teminatı paraya çevirerek borca karşı sorumlu tutma hakkı mevcut olduğu, adı geçen sözleşmenin aynı maddesine göre tüm işçilik alacaklarının ve SGK primlerinin ödendiğine dair belge ve kayıt ise halihazırda sunulmadığı, ispat hukuku şekli hukukun içinde yer alsa da, ispat yükü maddi hukuk tarafından belirleneceği, bu şartlarda davalı uhdesinde mevcut olan teminat mektubunun davalıda haksız olarak bulunmadığı, davacının bu noktada üzerine düşen ispat yükünü yerine getiremediği gerekçesiyle davacının sübut bulmayan davasının tümden reddine karar verilmiştir. IV İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinafında, hükme esas alınan bilirkişi raporlarının eksik ve hatalı olduğunu, sözleşmelerin yorumlanması suretiyle sonuca gidildiğini, tüketici mahkemelerindeki davalarda da bilirkişi olduklarını, çelişmemek için objektif olarak görevlerini yerine getirmediklerini, hangi işlerin eksik ve kusurlu olduğu yönünde somut belirleme yapılmadığını, müvekkilinin kusurlu ifası bulunmadığını, kesin kabul aşamasına kadar itirazda bulunulmadığını, kesin kabul tarihine kadar eksik kusur tespit edilmediğini, eksik ve kusurlu işler için belirlenen bedelin soyut ve hatalı olduğu 276.249,88 TL.'nin nasıl hesaplandığının belli olmadığını, cezai şart koşullarının gerçekleşmediğini, hesaplamasının hukuka aykırı olduğunu, ifaya eklenen cezai şartın birlikte uygulanabilmesi için işverenin sözleşmeyi sona erdirmesi gerektiğini, 862.500,00 TL. Hesaplanmasının hatalı olduğunu, gecikme süresinin 138 olmasının hatalı olduğunu, davalı müterafik kusuruyla zararın oluşmasına sebep olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir. V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklı olup, davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Davada, taraflar arasında konut inşaatına dair yapılacak işlerle ilgili götürü bedelli anahtar teslim yüklenici sözleşmesi olduğunu, davacının edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirdiğini ancak davalı yanda bakiye kalan alacığının ödenmemesi ve kesin teminat mektubunun paraya çevrilmesi tehdidi altında kaldığını, davalının yaptırdığı tespit raporunda belirtilen eksik ve kusurlu imalatların davacının itiraz ettiği miktarın çok üzerinde bir bedele, işin başka bir firmaya yaptırmasının kabul edilemeyeceğini, teminat mektubunun %10'luk kısmına denk gelen 240.000,00-TL'sinin kalarak, 1.200.000,00TL'lik kısmının müvekkile iadesinin gerektiğini belirterek, fazlaya dair tüm talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davalıya 1.146.075,00-TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ise, müvekkili tarafından Eskişehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/12 D.İş. sayılı dosyası ile yapılan işte ilgili eksik ve kusurlu imalatlar için tespit yaptırıldığını, hazırlanan bilirkişi raporunda eksik ve kusurlarının giderilmesi maliyetinin, dairelerde toplam 51.874,00.-TL, ortak alanlarda 357.095,00.-TL olacağının hesaplandığını, müvekkilinin bu rapora itiraz ettiğini, davacı tarafından tamamlanamayan işlerin tamamlanması için 09.03.2017 tarihinde eksik ve kusurlu işleri davacı nam ve hesabına 640.000,00.-TL* KDV bedelle başka bir firmaya ihale ettiklerini ve 53 günlük gecikme cezası bedeli olarak 331.250.00.-7L+KDV ve eksik ve kusurlu işlerin yapılması için ihale edilen 64.000,00-TL+KDV tutarı olmak üzere toplam miktarın en geç 30 gün içinde ödenmesini, aksi takdirde kalan bakiyeden ve kesin teminattan mahsup edileceğini bildirdiğini, davacının bu bedeli ödememesi üzerine 1.440.000,00.-TL bedelli teminat mektubunun nakde tahvil edilmek suretiyle 19.07.2017 tarihinde tahsil edildiğini, müvekkilin alacaklarına mahsup edildiğini, bakiyesinin ise nakit teminat olarak tutulduğunu, gecikme cezası devam ettiğinden, kesinleşen gecikme cezasının mahsup edildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. Yerel mahkemece, kök rapor ve alınan 3 ayrı ek rapor ve özellikle 3. Ek Rapor olan 24/03/2020 tarihli raporda saptanan ve mahkemece itibar olunan ve davacının sorumlu olduğu kabul edilen sadece gecikme cezası bedeli ile KDV dahil eksik ve kusurlu iş bedeli miktarları dahi davacının 1.146.075,00 TL miktar kadar banka teminat mektubundan dolayı borçlu olmadığını belirttiği tutarın dahi üstünde olduğu, kaldı ki bu rakama yukarıda açıklandığı üzere sözleşmenin 35.madde hükmüne göre konutların müşterilere tesliminden itibaren konutların sözleşmeye uygun olarak tam ve eksiksiz teslim olunmaması nedeniyle davalı işverenin uğradığı ve adı geçen raporda da diğer tüketici mahkemelerinde 132.084,92 TL olarak saptanan rakam dahi dahil bulunmadığı, yanlar arasında varlığı tartışmasız olarak kabul edilen sözleşmenin 35.madde hükmü içeriğine göre vergi borçlarının ödenmemesi durumunda da kesin teminatın paraya çevrilerek borçlara karşı tutulacağı açıkça belirtilmiş olduğu, vergi müdürlüğünden gelen 19/02/2020 tarihli cevabi yazıda davacının sözleşmeye konu işleriyle gecikmeye konu 30.563,59 TL tutarında borcu bulunduğu bildirildiği, bilirkişi raporunda belirtilmemiş olsa dahi davalı işverenin bu miktar kadar kısım nedeniyle dahi teminatı paraya çevirerek borca karşı sorumlu tutma hakkı mevcut olduğu, adı geçen sözleşmenin aynı maddesine göre tüm işçilik alacaklarının ve SGK primlerinin ödendiğine dair belge ve kayıt ise halihazırda sunulmadığı, davacının davasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Taraflar arasında 10.09.2013 tarihli 23.974.184,41 TL. götürü bedelli anahtar teslim yüklenici sözleşmesi vardır. Sözleşmeye göre , 20 günde iş yeri teslim edilecek, teslimden itibaren 10 günde işe başlanacak, iş teslimden itibaren 480 günde bitirilecektir. Yer tesliminin 30.10.2013 tarihinde yapıldığı ve işin bitmesi gereken zaman uzatılan sürelere göre 28.6.2015 tarihidir. Geçici kabul 10.06.2015 tarihinde yapılmış ve eksik kusurlu işler tespit edilmiştir. 2.11.2016 tarihinde kesin kabul için gidildiğinde eksikliklerin tamamlanması için 31.12.2016 tarihine kadar süre verildiği anlaşılmaktadır. Davalının 26.01.2017 tarihli davacıya gönderildiği ihtarda eksik işlerin tamamlanmadığı, 8. madde ve 29. madde gereği gecikme cezasının işletileceği, eksik işlerin 30 günü aşması halinde başka firmaya yaptırılacağı ihtar edilmiştir.Somut olayda, davada teminatın son yüzde ellilik kısmının %40 lık kısmı uyuşmazlık konusudur. Sözleşmenin 35. maddesinde, teminatın %40'ı taahhüdün tamamen sözleşme ve ekleri ile şartnamelere uygun olarak yapıldığı anlaşıldıktan sonra geçici kabul onayından, kesin hesabın hazırlanarak işveren onayının alınmasından , tüm işçi alacaklarının ve SGK primlerinin ödendiğine dair belgelerin sunulmasından, yüklenicinin vergi ve harçları ödediğine dair ilgili makamlardan işverene muhatap belgeleri teslim etmesinden sonra iade edileceği, bakiye %50 teminatın kesin kabul onayından sonra iade edileceği, yüklenicinin ayıplı imalatlar sebebiyle sorumluluğu konutların müşterilere tesliminden itibaren 5 yıl süreyle devam edeceği, yüklenicinin kesin teminatının %10'u bu sürenin sonuna kadar iade edilmeyeceği düzenlenmiştir.Sözleşmenin 34.1.1.maddesine göre, işi süresinde ve sözleşmeye uygun olarak bitirip bitirmeyeceğine bakılmaksızın iş veren dilerse ek bir süre tanımadan dilerse bir ihtarname ile kendi belirleyeceği bir süre vererek bu süre içerisinde de ihtar edilen hususların yerine getirilmemesi durumunda aynen ifa ve gecikme zararını veya ifadan vazgeçerek tüm zararını isteyebileceği ve bu hakkı mahfuz kalarak davacı nam ve hesabına 3. şahsa yaptırabileceği, ifaya eklenen cezai şartın 2.400.000 TL. teminat bedeli kadar gelir kaydedilebileceğini, sözleşmedeki cezai şartın ifaya ekli cezai şart olduğu düzenlenmiştir. Sözleşmenin 29. maddesine göre, kusur ve noksanlar kesin kabul tutanağında verilen sürede yüklenici tarafından tamamlanamadığı takdirde, verilen sürenin bitiminden itibaren tamamlanmasına kadar geçecek be her gün için yüklenici 8. maddede belirtilen cezanın 1/4'ünü ifaya eklenen cezai şart olarak işverene ödeyecektir, 30 günü aşarsa tamamlanması işveren 3. kişiye yaptırabilir, noksan tamamlanıncaya kadar cezai şart uygulamasına devam edilir ve kesin kabul tutanağının onaylanması noksanların giderilme tarihine kadar ertelenir şeklinde düzenleme mevcuttur.Dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarına ve diğer delillere göre davacı yüklenicinin işi eksik ve ayıplı yaptığı ve bu işin davalı tarafından 3.kişiye yaptırıldığı ihtilafsızdır. Davacı yüklenici, sözleşme kapsamında işin garantisi olarak davalı iş sahibine verdiği teminat mektubunun 2.%50'sinin,%40'ından sorumlu olmadığını belirterek 1,440.000,00TL.'den borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Davalı ise, eksik ve ayıp ile sözleşmeden kaynaklı ifaya ekli cezai şart nedeniyle alacaklı olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir. Tarafların iddia ve savunmaları ile tüm dosya kapsamına göre, davadaki talebin sözleşmenin ( teminat mektubunun) tasfiyesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Tasfiden amaç, yapılan iş nedeniyle tarafların karşılıklı hak ve borçlarının belirlenmesidir. Dava konusu teminat mektubunun niteliği ve tutarı, sözleşmeye göre salınma koşulları, mahkemece yargılama sırasında keşfen alınan kök ve ek raporlarla belirlenen ( eksik ve ayıplı işler bedeli ile cezai şart alacağı) davalı iş sahibinin talep edebileceği alacak miktarları birlikte değerlendirildiğinde davacının borçlu olduğu anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 26/11/2020 tarih ve 2017/621 Esas, 2020/563 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Alınması gereken 732,00 TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30-TL'nin mahsubu ile bakiye 672,70-TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 11/03/2026 tarihinde oybirliği ile karar verildi.