OSMANLI’NIN SON YÜZYILINDA HUKUK DÜŞÜNCESİNİN DÖNÜŞÜMÜ VE DÖNEMİN BAŞLICA TARTIŞMA KONULARI* Doç. Dr. Nuran KOYUNCU Arş. Gör. Yasin YILMAZ* TRANSFORMATION OF THE THOUGHT OF LAW IN THE LAST CENTURY OF THE OTTOMAN AND THE MAJOR DISCUSSION TOPICS * Yayın Kuruluna Ulaştığı Tarih: 29.05.2018 Kabul Edildiği Tarih: 14.09.2018 DOI Numarası: 10.15337/suhfd.428157 Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Tarihi Anabilim Dalı, Öğretim Üyesi E-mail Adres
OSMANLI’NIN SON YÜZYILINDA HUKUK DÜŞÜNCESİNİN DÖNÜŞÜMÜ VE DÖNEMİN BAŞLICA TARTIŞMA KONULARI* Doç. Dr. Nuran KOYUNCU Arş. Gör. Yasin YILMAZ*** TRANSFORMATION OF THE THOUGHT OF LAW IN THE LAST CENTURY OF THE OTTOMAN AND THE MAJOR DISCUSSION TOPICS * Yayın Kuruluna Ulaştığı Tarih: 29.05.2018 Kabul Edildiği Tarih: 14.09.2018 DOI Numarası: 10.15337/suhfd.428157 Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Tarihi Anabilim Dalı, Öğretim Üyesi E-mail Adresi: ***@***.*** ORCID ID: 0000-0002-6696-9733 *** Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Tarihi Anabilim Dalı, Araştırma Görevlisi E-mail Adresi: yasinyilmaz @konya.edu.tr ORCID ID: 0000-0002-3742-8743 SÜHFD Osmanlı’nın Son Yüzyılında Hukuk Düşüncesinin 78 © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. ÖZ Osmanlı hukuk düşüncesi araştırmalarında hukukta batılılaşma, kanunlaştırma, yeni bir fıkıh usulü, hukuk ve din ilişkisi, laiklik gibi halen tartışılan konuların ilk defa ciddi biçimde ele alındığı Tanzimat ve Meşrutiyet dönemlerini kapsayan son yüzyıllık kesitin, klasik döneme ve Cumhuriyet dönemine nazaran daha önemli bir birikimi ifade ettiğini düşünüyoruz. Ancak bu dönemdeki hukuk düşüncesi, siyasetin ve siyasi düşüncesinin gölgesinde kalmış, farklı fikir akımları arasında yapılan bereketli tartışmaların semerelerinden yeterince istifade edilememiştir. Hukuk düşüncesini bu tartışmalar üzerinden oluşturan bürokrat ve aydınlar Osmanlı devlet geleneğinin getirdiği uzun bir tarihi tecrübeye sahip ve aydınlanma felsefesi etkisinde gelişen Batılı hukuk teorilerine hakimlerdi. Ayrıca bu dönem İslam ve Türk hukuk tarihinde en önemli dönüm noktalarından biridir. İslam hukuk tarihi için ilk tedvin asrından sonra ilk ciddi tedvin hareketlerinin ortaya çıkması ve Türk hukuk tarihi için ise İslam dininin ve dolayısıyla hukuk sisteminin kabulünün getirdiği değişime denk bir değişim yaşanmış olması açısından böyledir. ANAHTAR KELİMELER: Hukuk, Hukuk Düşüncesi, Batılılaşma, Tanzimat, Meşrutiyet. ABSTRACT In Ottoman legal thought researches; we think that the last centuries of the Tanzimat and Constitutional eras in which the issues discussed in the past such as westernization in the law, legalization, a new fiqh way, law and religion relation, secularism are seriously addressed for the first time are more important than the classical turbulence and the republican period. However, the law in this period remained in the shadow of politics and political thought, and it could not be fully utilized from the fringe of the fancy debates between different ideas. The bureaucrats and intellectuals who created legal thought through these discussions dominated Western theories of law that had a long historical experience of Ottoman state tradition and developed under the influence of philosophy of enlightenment. In addition, this period is one of the most important turning points in Islamic and Turkish law history. This is in terms of the fact that the first serious revival movements after the first period of the Islamic legal history have emerged and that there has been an equivalent change in the history of Turkish law due to the acceptance of the Islamic religion and therefore the legal system. Dönüşümü ve Dönemin Başlıca Tartışma… KOYUNCU / YILMAZ © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. 79 KEY WORDS: Law, Legal Thought, Westernization, Tanzimat, Constitutional Monarchy. Giriş Hukuk tarihi, hukuk kurallarının ve müesseselerinin temelinde yatan, oluşum ve gelişimlerini sağlayan ekonomik, sosyal, siyasi, dini ve düşünsel faktörleri inceler. Başka bir ifadeyle hukuk tarihi, hukuk müesseselerinin ve hukuk düşüncesinin nasıl geliştiğini göstermeye çalışır. Hukuk tarihinin bir zahiri olduğu gibi bir de batını vardır. Tarih boyunca pozitif hukuku değiştiren de işte bu görünmeyen batın yön yani hukuk düşüncesi olmuştur. Pozitif hukuk gibi hukuk düşüncesinin de bağımsızlığından ve özgünlüğünden söz etmek mümkündür. Hukukun ve dolayısıyla yargının bağımsızlığından söz etmek için hukuk kendi içinde istikrar ve sürekliliğini sağlamış olmalı, devletin organları arasında kendisini hem idareye hem de idare edilenlere kabul ettirecek kadar yüksek bir otoriteye sahip olmalıdır1. Günümüzde hukukun bağımsız bir epistemolojiye sahip olduğu kabul edilmekte, hukukun üstünlüğü kavramının ise farklı yöntemler olsa da genellikle anayasalarda yazılı hale getirilerek sağlamlaştırma yoluna gidildiği görülmektedir2. İslam hukukuna ve bilhassa konumuzu ilgilendirdiği için Osmanlı uygulamasına baktığımızda hukuki yorum farklarının uygulamada karmaşaya yol açmasının önüne geçerek istikrarı sağlayan icma doktrini ve örfi hukukun kanunnameler aracılığıyla düzenlenmesiyle hukukun üstünlüğünün temin edildiği söylenebilir. Osmanlı Devleti’nin kuruluşuyla sıfırdan bir hukuk sistemi oluşturulmuş değildir. Daha önce kurulmuş Türk-İslam devletlerinden o zamana kadar önemli bir birikim elde edilmiş, böylece Osmanlı Devleti de büyük ölçüde birlik arz eden bu hukuki yapıyı devralmıştır. İslam’ın gerek kamu hayatını gerek fertler arası ilişkileri düzenleyen ve dini emirlere dayanan değişmez sabit kuralları bulunmaktadır. Dolayısıyla İslam’ın ayrıntılı hüküm vaz ettiği alanlarda bir yönetici ister halife olsun 1 SCHACHT, Joseph, İslam Hukukuna Giriş, çev. Mehmet Dağ & Abdülkadir Şener, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Yayınları, Ankara, 1986, s. 214. 2 Hukukun üstünlüğü kavramı Türk Hukukuna 1982 Anayasası ile girmiştir. KARAYALÇIN Yaşar, “Hukukun Üstünlüğü”, AÜSBFD, C. 47, S. 3, Yıl 1992, s. 194. SÜHFD Osmanlı’nın Son Yüzyılında Hukuk Düşüncesinin 80 © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. isterse sultan olsun, kanun koyucu sıfatını takınamaz3. Hukukçulara düşen görev ise ilahi ahkâmın bulunduğu kaynaklardan yine ilahi iradeye uygun olarak yeni meselelere ve gelişmelere uygun hükümler ortaya koymaktır. Ayrıca İslam hukuku uygulamasında gerek mezhep ayrılığına gerekse sosyal, siyasal ve kültürel farklılıklara bağlı olarak bir takım içtihat ve yorum farklılıklarının ve özellikle de İslam hukukun ayrıntılı olarak düzenlemediği veya düzenlemesini devlet başkanlarına bıraktığı alanlarda farklı uygulamaların olabileceği de bir gerçektir. Zira Osmanlı Devleti’nde de zamanın gerektirdiği ölçüde hukukun değişebilen alanlarında gerekli düzenlemeler ve ilaveler yapılmış, ya da padişah boşluk olan alanlarda kendi iradesine dayanan yeni kurallar koyabilmiş, sonuç olarak kendine özgü bir hukuki yapı ortaya çıkmıştır4. İşte çalışmamızda Osmanlı’nın kendine özgü bu hukuk sisteminin batı hukuku ile karşılaşılmasıyla nasıl bir dönüşüme girdiği hususları incelenmeye çalışılacaktır. Osmanlı Devleti son yüzyıllık döneminde modern ulus devlet olgusuyla tanışmış, hatta Tanzimat’la beraber bu yapıya adapte olma çabasında olmuştur. Modern devlet ile İslam hukukunun bu karşılaşmasında birçok mesele gündeme gelmiş ve tartışılmıştır. Bahsedilen temel soru(n) ile ilk karşılaşan da Osmanlı devlet adamlarıdır. Batı ile Osmanlı hukuk düşünceleri arasındaki ilişkiyi anlamak için Batı’daki düşüncelerin kaynakları, bu kaynaklardan hareketle düşünceleri benimseyip yayan aktörler, fikirlerin yayılmasını sağlayan yayın araçları ve düşüncelerin muhataplarının içinde bulunduğu sosyal ve siyasi şartların bilinmesi gerekir. Batılı hukuki düşünceler, Osmanlı devlet adamları ve aydınları arasında din ve hukuk arasındaki ilişki, hukukun diğer bilimler arasındaki konumu, bir hukuku güncelleme aracı olarak içtihadın imkân ve sınırları gibi konuların tartışılmasını tetiklemiştir. Fıkhi tefekkür sancılarının yaşandığı bu dönemdeki tartışmaların fikri yönlerini kavrayarak öğretici sonuçlar çıkarmak gerekmektedir. Çalışmamızda öncelikle Osmanlı’nın son yüzyılındaki hukuk düşüncesinin bağlamı, aktörleri ve bu aktörler arasında yapılan tartışmaların 3 AYDIN M. Akif, “Osmanlı Hukuku’nun Genel Yapısı ve İşleyişi”, Türkler, (Editör: Kemal Çicek-Salim Koca), C. 10, Ankara 2002, s.15; İNALCIK Halil, “Osmanlı Hukukuna Giriş: Örfi-Sultani Hukuk Ve Fatih’in Kanunları”, AÜSBFD, C. 13, Sy. 2, 1958, s. 102 vd; ÖZBİLGEN Erol, Osmanlı Hukuku’nun Yapısı, İstanbul 1985 s. 89/43. 4 Tartışmalar için bkz. KÖPRÜLÜ M. Fuad, “Fıkıh, MEB İA, C. IV, İstanbul, 1970, s. 614- 615; BARKAN Ömer Lütfü, “Osmanlı İmparatorluğu Teşkilat ve Müesseselerinin Şer’iliği Meselesi”, İÜHFM, C. XI, S. 3-4, İstanbul, 1945, s. 203. Dönüşümü ve Dönemin Başlıca Tartışma… KOYUNCU / YILMAZ © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. 81 genel bir manzarası çizilmeye çalışılacaktır. Hukuk düşüncesine yön veren bağlam konusunda Tanzimat ve Meşrutiyet dönemlerinde yaşanan temel tarihi olaylar hatırlatılmakla yetinilecek; hukuk düşüncesini oluşturan süjeler olarak bürokrasi ve aydınlar arasından belli başlı isimler zikredilecek ve hukuk düşüncesinin temelleri bu isimler arasındaki görüş ayrılıklarının muhtevasında aranacaktır. 1. Osmanlı Son Yüzyılında Hukuk Düşüncesinin Bağlamı Osmanlılar, 14. yüzyıldan itibaren Avrupa ile savaş, ticaret ve anlaşmalar yoluyla ilişkiler kurmaya başlamıştır. Bu ilişkiler Avrupa'da ortaya çıkan yeniliklerin Osmanlı Devleti'ni ilk elden etkilenmesine yol açmıştır. Aydınlanma düşünürlerinin fikirleri, Osmanlı toplumunda devlet adamları ve aydınlar arasında yayılmıştır. 18. yüzyılın başlarındaki Lale devrinden itibaren reform taraftarı Osmanlı padişahlarının orduda ve idarede Avrupa’yı örnek alarak düzenlemeler yapma çabaları görülmeye başlanmıştır5. Avrupa’da başlayan sanayi devrimi toplumun her alanında olduğu gibi hukuk sisteminde de değişiklikler yapmıştır. Avrupa toplumunun ekonomik ve siyasal yapıları değiştikçe, hukuk sistemi ve düşüncesi de değişmiştir. “Akıl Çağı”nın hukuksal yasama çağı haline gelmesiyle toplumun rasyonel yasalara ihtiyacı belirmiştir6. Dolayısıyla Osmanlı hukuk sisteminin de bir “yasağ-ı sultani”7 olmaktan “toplumsal sözleşme” şekline dönüşmesi kaçınılmazdı. II. Viyana kuşatmasının başarısızlıkla sonuçlanması ve sonraki yüzyıllarda sonu çoğunlukla yenilgi ile biten uzun savaşlar, ekonomik, askeri, idari, siyasi, sosyal ve düşünsel alanda büyük bir devinim ve dönüşüme yol açtı. Bu süreçte ortaya çıkan ıslahat ve değişim talepleri çoğunlukla batılılaşma, çağdaşlaşma veya modernleşme gibi kavramlar üzerinden 5 Osmanlı dönemi çözülme ve ıslahat literatürünün genel bir değerlendirilmesi ve tartışmaları için bkz. BEYDİLLİ, Kemal, “Küçük Kaynarca’dan Tanzimât’a Islâhât Düşünceleri”, İlmî Araştırmalar, sayı 8, 1999, s. 25-64; ÖZ, Mehmet, Osmanlı’da “Çözülme” ve Gelenekçi Yorumları, Dergah Yayınları, İstanbul, 1997, s. 124; YILMAZ, Coşkun, “Osmanlı Siyaset Düşüncesi Kaynakları ile İlgili Yeni Bir Kavramsallaştırma: Islahatnâmeler”, Türkiye Araştırmaları Literatür Dergisi, cilt 1, sayı 2, 2003, s. 299-338. 6 AKÇA, G. & HÜLÜR H., “Osmanlı Hukukunun Temelleri ve Tanzimat Dönemindeki Hukuksal Yeniliklerin Sosyo-Politik Dinamikleri”, Türkiyat Araştırmaları Dergisi, 2006, S. 19, s. 295-321. 7 İfade Fatih Sultan Mehmet zamanının tarihçisi Tursun Bey’e aittir. Bkz. Tarih-i Ebu’l Feth, haz. A. Mertol Tulum, Baha Matbaası, İstanbul, 1977, s. 12. SÜHFD Osmanlı’nın Son Yüzyılında Hukuk Düşüncesinin 82 © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. okunmaktadır. 1699 yılına kadar üstün güce sahip olması nedeniyle karşılıksız diplomasi8 izleyen Osmanlı Devleti, bu tarihlerde Avrupa devletler sisteminden soyutlanmış konumundan vazgeçerek tavizler vermeye başlamıştır. 1793 tarihi ise önemli bir dönüm noktasını işaret etmektedir. Yüzyıllardır izlenen karşılıksız diplomasi terkedilerek Yusuf Agâh Efendi’nin Londra’ya daimi büyükelçi olarak tayin edilmesiyle karşılıklı diplomasi dönemine geçilmiştir9. III. Selimin önemli reformlarından biri olarak görülebilecek bu değişiklik yalnızca diplomasi alanındaki bir yeniliğe işaret etmemekte aynı zamanda hukukun değişim sürecinde rol oynayacak batı ile ilişki ağının önemli bir aşamaya gelmesi anlamına gelmekteydi10. III. Selim dönemindeki batılılaşma hareketleri içerisinde modern hukuk düşüncesi; farklı amaçlarla Avrupa’da bulunan Osmanlı vatandaşlarının aktardığı bilgiler, Avrupa devletlerinde kurulan elçilikler yoluyla aktarılanlar ve ıslahat layihalarının kanunlar konusundaki eleştiri ve önerileri aracılığıyla Osmanlı hukuk düşüncesini etkilemeye başlamıştır. Batının üstünlüğü karşısında Osmanlı Devleti’nin giderek gücünü kaybetmesi üzerine bu kötü gidişe dur demenin çareleri aranmaya başlandı. İlkin savunulan fikir Kanuni dönemi sistem ve müesseselerine (kanun-ı kadim) dönmek merkezindeydi11. Yapılan batılılaşma hareketleri ve reformlar önce Askeri reformlar şeklinde başlamış sonrasında merkezi idareye yönelik reformlar, taşraya yönelik reformlar ve vergi reformlarının da eklenmesiyle dört alana yayılmıştır12. Ancak yapılan reform hareketlerinde eskiden tamamen kopulamadan her iki sistemin yan yana yaşatılmaya çalışılması ve halk 8 Karşılıksız diplomasi: Osmanlı Devleti’nin kendisini Avrupa devletler sisteminden soyutlayarak yabancı ülkelere daimi diplomatik misyon göndermemek, buna karşılık onların gönderdiği diplomatik misyonları kabul etmek anlamına gelmektedir. AKYILMAZ, Gül, Siyasi Tarih, Seçkin Yay. Ankara, 2015, s. 106. 9 AKYILMAZ, s. 105 vd. 10 Bkz. YALÇINKAYA, M. Alaaddin, “Osmanlı Zihniyetindeki Değişimin Göstergesi Olarak Sefaretnamelerin Kaynak Değeri”, Osmanlı Tarihi Araştırma ve Uygulama Merkezi Dergisi, Ankara, OTAM, 1997. 11 Bkz. ÖZ, Mehmet, Kanun-ı Kadim’in Peşinde Osmanlı’da Çözülme ve Gelenekçi Yorumcuları, Dergah Yay. İstanbul, 2015, s. 60 vd. 12 KIRAY, E. 1993.Osmanlı’da Ekonomik Yapı ve Dış Borçlar, İstanbul: İletişim Yayınevi, s. 73-79. Dönüşümü ve Dönemin Başlıca Tartışma… KOYUNCU / YILMAZ © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. 83 tabanında yeterli desteğin sağlanamaması gibi nedenlerle başarı gösterilemedi13. Daha sonra II. Mahmut döneminde şer’i devlet-akıl devleti ayrımı gündeme gelip tartışılmıştır. İzzet Molla’nın “bu devlet şer’i devlet midir yoksa akıl devleti mi? Gah şer’i devlet, gah akıl devleti olmak tenakuzdur” sözü14 dikkat çekicidir. II. Mahmut’un tahta çıktığı tarihlerde Sultanın otoritesini belli ölçülerde sınırlamak gayesini güden ve bazı kaynaklarda modern Türk devletinin oluşum sürecinde ilk amme hukuku kaidesi sayılabileceği ifade edilen Sened-i ittifak imzalanmıştır15. Sultan II. Mahmut’un padişahlığı dönemindeki esas yenilikler ise reformların önündeki en büyük engellerden birisi olarak görülen yeniçeriliğin 1826’da ortadan kaldırılmasıyla başlamıştır16. Sultan, aynı yıl içerisinde daha önce bağımsız olan ve mütevellilerin elinde bulunan vakıfların idaresini merkezileştirerek bir diğer alternatif güç olan ulema sınıfını etkisizleştirmeyi düşünmüştür17. 1789 Fransız İnsan ve Vatandaşlık Hakları Bildirgesi ve bu bildirgenin ruhunu teşkil eden siyasi liberalizm akımının Osmanlı hukuk sisteminde önemli etkilerinin olacağı kuşkusuzdur. Sened-i İttifak’ın ilan edildiği 1808 yılından Tanzimat’ın ilanına kadar eşitlik ve anayasa gibi pek çok yeni kavram ülkeye girdi. Özellikle II. Mahmut kendisinden önceki padişahlardan ve onların uygulamaya çalıştığı programlardan daha farklı daha cesur adımlar atsa da reformlar, devleti biraz daha yaşatmak için yapılan yüzeysel denemeler olarak kaldı. Reform girişimleri eski sistem içindi, eski sisteme karşı değildi18, bu da Tanzimat’ın ilanından sonra yapılan reformlarla bir yandan laik esaslı Batı hukuku kabul edilirken, diğer yandan şer’i hukukun devam etmesine, yani hukuk alanında ikili\düalist bir yapının oluşmasına yol 13 AKYILMAZ, s. 123. 14 SUNGU, İhsan, “Mahmud II'nin izzet Molla ve Asakir-i Mansure Hakkında Bir Hattı”, Tarih Vesikaları, 1941, S.1, s. 1-76. 15 İNALCIK, Halil, “Sened-i İttifak ve Gülhane Hatt-ı Hümayunu”, Belleten, C. 28, S. 112, 1964, s. 603-622. 16 16 Haziran’da kurulan Meclis-i Meşverette Yeniçeri Ocağının ilgasına karar verildi. Bunun üzerine II. Mahmud tarafından ilan edilen ferman, Sultan Ahmed Camii’nde Vakanüvis Esad Efendi tarafından okunarak ilgili yerlere suretleri gönderildi. 17 LEWİS, Bernard, Modern Türkiye’nin Doğuşu, çev. Metin Kıratlı, Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara, 1993, s. 75 vd. 18 BOZKURT, Gülnihal, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi, Türk Tarih Kurumu Yayınları, Ankara, 2010, s. 3. SÜHFD Osmanlı’nın Son Yüzyılında Hukuk Düşüncesinin 84 © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. açtı. Tanzimat Fermanındaki dikkat çeken hükümlerinden birisi fermanda vurgulanan ilkeler doğrultusunda yeni kanunların çıkarılacağı ile ilgilidir. Bu hüküm hukukta önemli değişikliklerin sinyalini vermekte, değişikliğin sadece fermanda sayılan ilkelerle teoride kalmayacağını, yeni yapılacak kanunlarla değişikliklerin sağlamlaştırılacağını ilan etmektedir19. Üstelik söz konusu kanunlar son merhalede padişahın onayına tabi olsa da her zamanki usulden farklı olarak, kurullar tarafından ve kolektif usule dayalı olarak hazırlanacaktı. Böylelikle padişahın yasama ve yargı yetkisini kullanırken kurullardan faydalanması ve yetkilerini kanunlarla ile sınırlaması yoluyla modern hukuk devleti kavramına önemli adımlar atılıyordu20. Tanzimat ve Islahat Fermanları ile hukuk sisteminin batılılaşmasında gayrı-müslimlerin Müslümanlarla eşitliği meselesi merkezi bir konumdadır.21 Tanzimat’la birlikte herkes için geçerli din-dışı bir hukuk alanının oluşmaya başlamasının temelinde bu eşitlik meselesi yatar. Millet-i sairenin İslam milletiyle bir tutulması düşüncesi, beraberinde beşeri ve laik hukuki alanların oluşumunu getirmiştir22. Tanzimat ilkeleriyle ülkede yaşayan her bireye ayrım yapmaksızın aynı hukuk kurallarına tabi tutulacağının ilan edilmesi, aynı zamanda şer’i hukukun zimmet hükümlerine de aykırı düşüyordu. Osmanlı Devleti çok-uluslu merkezi yapısını korumak adına hukuk ve yargı sisteminin23 dualizmine göz yummuştur. Diğer taraftan 19. yüzyıldaki modernleşme ve batılılaşma süreci Osmanlı kültüründe de ciddi hasarlara sebep olmuş, bazı temel kavramlar birdenbire değiştirilmiş bu da arkası gelmez karışıklıklar ve muğlaklıkları beraberinde getirmiştir. Söz konusu belirsizliklerin Osmanlı’da yaşanıp esasında benzer bir modernleşme sürecine giren çağdaşı Avrupa’da yaşanmamasının temel sebepleri Avrupa’nın Roma İmparatorluğundan 19 CİN Halil - AKYILMAZ Gül, Türk Hukuk Tarihi, Konya 2011, s. 549; BOZKURT, s. 48. 20 CİN-AKYIMAZ, s. 550; BOZKURT, s. 49. 21 AYDIN, M. Akif, “Batılılaşma (Hukuk)” md. DİA, 1992, c. 5, s. 162- 167. 22 OKUMUŞ, Ejder, Türkiye’nin Laikleşme Serüveninde Tanzimat, İnsan Yayınları, İstanbul, 2017, s. 249. 23 Yargı teşkilatındaki gelişmeler için bkz. EKİNCİ, Ekrem Buğra, Osmanlı Mahkemeleri Tanzimat ve Sonrası, Arı Sanat Yay. İstanbul, 2017; AKMAN, Ahmet, “Osmanlı Devletinde Hukuki Yapı ve Adli Teşkilatta Tanzimat Sonrası Gelişmeler”, Yeni Türkiye 96\10, ss. 1002-1018. Dönüşümü ve Dönemin Başlıca Tartışma… KOYUNCU / YILMAZ © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. 85 tevarüs eden legalist bir geleneğe sahip oluşu, erken dönemlerden itibaren yazılı kodifikasyona verilen önem ve Osmanlı’ya göre daha homojen bir yapıya sahip olmaları şeklinde söylenebilir. Osmanlı Devleti’nde Avrupa’dan farklı olarak bu süreç kadim gelenekten bir kopuş niteliğinde olduğu için daha meşakkatli olmuştur24. Tanzimat Fermanı gereğince öncelikle gayrimüslimlerin de yer aldığı yerel meclisler ihdas edilmiş bir yandan da fermanda belirtilen yeni kanunların çıkarılması için kollar sıvanmıştır25. Bu şekilde Tanzimat’ın ilanından Devlet’in fiilen sona erdiği tarihe kadar İslam ve Batı hukuku yandaşlarını karşı karşıya getirecek hukuk reformuna başlanılmış oldu26. En önemli beklentilerden birisi de düvel-i ecnebiyenin müdahalelerine set çekmekti27. 2. Hukuk Düşüncesini Oluşturan Aktörler Osmanlı toplumu ve devletine bakıldığı zaman “insanlar yöneticilerinin dini üzeredir”, “baş düzgün olursa beden de düzgün olur” ve “yönetici iyi olursa yönetilen de iyi olur” gibi sözlerin bir yansıması olarak devlet merkezli bir anlayış ve yapılanmanın var olduğu, siyasi, hukuki, sosyal ve kültürel değişimin devlet ve yönetici elit öncülüğünde seyrettiği görülür28. Naima’dan Ziya Gökalp’e Osmanlı tarihçi ve düşünürleri de büyük adam anlayışına sahiptir29. Tanzimat’la başlayan hukuki değişimin öncüsü ve belirleyicisi de devlet adamları olmuştur. Tanzimat ve sonrasında Osmanlı devlet adamları imparatorluğun gerçekleriyle, dış devlet adamlarının yorumlarını ve kendi görüşlerini tartarak hareket etmişler30, batılılaşma hareketleri ile Osmanlı Devleti’ni Batılı bir devlet haline getirmek suretiyle yabancı devletlerin iç 24 ELDEM Edhem, “Osmanlı İmparatorluğu’ndan Günümüze Adalet, Eşitlik, Hukuk ve Siyaset Üzerine”, Toplumsal Tarih, 288, Aralık 2017, s. 25-26. 25 BOA, C..ADL., Nu. 4/275, H-04-05-1256. 26 BOZKURT, s. 49-51. 27 BOA, HR.MKT., Nu. 37/67, H. 1266 28 ÜLGENER, Fehmi Sabri, Zihniyet, Aydınlar ve İzm'ler, Derin Yayınları, İstanbul, 2006, s. 109. 29 FINDIKOĞLU, Ziyaeddin Fahri, İçtimaiyat, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1947, s. 99-100. 30 ORTAYLI, İlber, İmparatorluğun En Uzun Yüzyılı, İletişim Yayınları, İstanbul, 2000, s. 186. SÜHFD Osmanlı’nın Son Yüzyılında Hukuk Düşüncesinin 86 © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. işlerine müdahalelerine son vereceklerini sanmışlardır31. Tanzimat Fermanı’nın mimarları olan Mustafa Reşit Paşa ve Sadık Rıfat Paşa, Islahat Fermanı’nı ilan eden Mehmet Emin Ali Paşa ve Mehmet Fuat Paşa, Mecelle’nin hazırlanmasına öncülük eden Ahmet Cevdet Paşa ve ilk anayasamız olan Kanun-ı Esasi için çalışan Ahmet Mithat Paşa bu dönemin etkili devlet adamları olarak öne çıkar. Mustafa Reşit Paşa (1800-1858) tabiri caizse geleneksel devlet sistemini değiştirerek modern ulus devletinin temelini atmıştır. Paşa getirdiği yeni fikirleri herkesin anlayacağı sade bir dille halka yaymak istemiştir. Ayrıca Osmanlı İmparatorluğu’nu reformlar yoluyla modernleştirmede ve kuvvetlendirmede Avrupa‘nın tasvip ve yardımını sağlamayı son derece önemsemekteydi. Zira ona göre Avrupa medeniyetini almadan, ne iç ve ne de dış meselelerin çözülebilmesi mümkün değildi32. Sadık Rıfat Paşa (1807-1858) Viyana sefirliği sırasında Prens Metternich ile sık sık görüşmüş ve Batı dünyasındaki gelişmelerin yakından takipçisi olmuştur. Prensle sürdürdüğü resmi temas ve sohbetler ona Osmanlı Devleti’nin mevcut konumunu, iç ve dış politik dengelerini inşası zaruretini, vatandaş hukukunun tesisi ve korunmasını, halkın refahının temini ve yükseltilmesi gibi konularda derin bir bakış açısı kazandırmıştır33. Bu özelliği ile Mustafa Reşit Paşa’nın hazırladığı Tanzimat Fermanı’nın teorisyeni olarak kabul edilmiştir. Reşit Paşa’nın yetiştirdiği Mehmet Emin Ali Paşa (1815-1871) ve Mehmet Fuat Paşa (1814-1868) ondan sonra yönetimi ellerine aldılar. Onların döneminde Hıristiyanlara siyasi haklar ve yabancılara toprak sahibi olma hakkı veren Islahat Fermanı’nın (1856) ilan edilmesi Reşit Paşa tarafından şiddetle 31 OKUMUŞ, s. 273. 32 ATA, Ramazan, “Mustafa Reşit Paşa ve Tanzimat”, Mütefekkir, Yıl 1, Sy. 1, 2014, s. 164. Yine bkz. KAYNAR, Reşat, Mustafa Reşit Paşa ve Tanzimat, Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara, 1985. 33 SAYAR, Ahmet Güner, Osmanlı İktisat Düşüncesinin Çağdaşlaşması, Ötüken Yayınları, İstanbul, 2013, s. 210. Yine bkz. GÜNAY, Bekir, Mehmed Sâdık Rıfat Paşa’nın Hayatı, Eserleri ve Görüşleri Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 1992; KURAN, Ercüment, “Osmanlı İmparatorluğu’nda İnsan Hakları ve Sadık Rifat Paşa (1807- 1857)”, TTK Bildiriler, VIII (1981), II, 1449-1453, AKYILDIZ, Ali, “Sadık Rifat Paşa” md. DİA, c. 35, ss. 400-401. Dönüşümü ve Dönemin Başlıca Tartışma… KOYUNCU / YILMAZ © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. 87 eleştirilmiştir34. Genç yaşta ulema sınıfı tarafından Reşit Paşa’nın yanına gönderilen Ahmet Cevdet Paşa (1822-1895), Tanzimat döneminin belki en büyük devlet adamı olduğu kadar o rejimin ikiliğinin de gerçek sembolüdür. İslam hukukunu bir teknisyen olarak değil, onu kavramış, özünü ve kapsamını bilen, çağdaşlaşma yürüyüşünü de anlamış olan bu açık fikirli adam şeriatçılara kıyasla ilerici, sınırsız batılılaşma yanlılarına kıyasla gelenekçi olarak görünür35. Cevdet Paşa, laik kabul edilen Nizamiye Mahkemelerinin temelini atmış, 1858 tarihli Fransa’dan tercüme edilen Ceza Kanunu’nun komisyonu içinde bulunmuştur. Ali Paşa, Fransız Medeni Kanununun tercüme edilerek kabul edilmesini isterken Cevdet Paşa milli bir kanun üzerinde ısrar etmiştir36. Nihayet Ali Paşa’ya karşı Cevdet Paşa’nın görüşü kabul edilmiş ve Mecelle-i Ahkam-ı Adliye, 1869 yılında hazırlanmaya başlamıştır. Ahmet Mithat Paşa (1822-1884), II. Abdülhamid’i ikna ederek ilk anayasa olarak kabul edilen Kanun-ı Esasi’yi hazırlamaya koyulmuştu. Cevdet Paşa ise anayasa komisyonunda: “İktidara akıl sahibi bir padişah geldi. Anayasanın ilanına lüzum kalmadı” demiştir37. Şinasi’den sonra Avrupa’ya yerleşen Yeni Osmanlılar hareketi ile birlikte Mithat Paşa anayasanın 34 “Mustafa Reşit Paşa’nın 1856 Islahat Fermanı'nın Paris Antlaşması’nda zikredilmesine yaptığı eleştiriler Ali Paşa'ya duyduğu şahsi rekabet hissiyle abartılmıştır. Esasında böyle bir fermanın ilanına kendisi de olumlu bakmaktaydı. Ancak onun fermanın içeriğiyle ilgili tenkitleri vardı ve yersiz değildi. Ona göre gayri müslim tebaaya tanınan hakların beklenenin ve gerekenin çok üstündedir ve o Müslümanlarla olan dengenin aniden bozulmasını sakıncalı görür ve tepkilere yol açacağı hususunda uyarılarda bulunur. Bu bağlamda Hristiyanlara tanınan "müsavat-ı kâmile" ve" azad-ı tam" üzerinde özellikle durmuştur. Paris Antlaşması metninde yer alan müsavat-ı kâmile ifadesini siyasi haklar cümlesinden görür ve Müslümanlarla Hristiyanlar arasında her hususta eşitlik bulunmasının devletin geleceğini tehlikeye sokacağını ifade eder”. BEYDİLLİ Kemal, “Mustafa Reşit Paşa”, TDVİA, C. 31, s. 350. 35 BERKES, Niyazi, Türkiye’de Çağdaşlaşma, çev. Ahmet Kuyaş, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul, 2012, s. 225. Ahmet Cevdet Paşa’nın hukuk anlayışıyla ilgili bkz. MARDİN, Ebu’l Ula, Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, Türkiye Diyanet Vakfı Yay. Ankara, 2009; ŞİMŞİRGİL-EKİNCİ, Ahmed Cevdet Paşa ve Mecelle, KTB Yay. İstanbul, 2008. 36 ORTAYLI, s. 95; OTACI, Cengiz, Hukukun Laikleşme Serüveni, Birey Yayınları, İstanbul, 2004, s. 197. 37 KAYNAR, Reşat, Türkiye’de Hukuk Devleti Kurma Yolundaki Hareketler, Tan Matbaası, İstanbul, 1960, s. 121. SÜHFD Osmanlı’nın Son Yüzyılında Hukuk Düşüncesinin 88 © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. kabulünde diretmiş ve kısa süre yürürlükte kalacak olan Kanun-ı Esasi, 1876 yılında ilan edilmiştir. Aydınlar; Ali ve Fuat Paşa’ların baskıcı yönetimi karşısında örgütlenen Yeni Osmanlılar, Meşrutiyet’in tekrar getirilmesi için çalışan Jön Türkler ve II. Meşrutiyet’in ilanından sonraki fikir akımları olarak bir dönemlendirmeye tabi tutulabilir. Yeni Osmanlılar ile Osmanlı tarihinde ilk defa vatandaş, iktidar karşısına çıkarılmış, ferdi hürriyet rejiminin hukuki garantilere bağlanması, bu yönden çağdaş devlet formülüne varılması tezi savunulmuştur38. Türk devletinin temellerine İslam'ı yeniden enjekte etmeye yönelik bugün görülen her ciddi teşebbüs, geriye, onların zamanına da bakmak zorundadır. Çünkü Yeni Osmanlılar aynı zamanda hem Türkçe okuyan halkın entellektüel aydınlanmacı kısmının fikirlerini hazırlayan ve hem de bu fikirlerle İslam arasında bir sentez meydana getirmeye çalışan ilk düşünürlerdi39. Yeni Osmanlılarda Namık Kemal (1840-1888), Ziya Paşa (1825-1880) ve Ali Suavi (1838-1878) öne çıkar. Namık Kemal, Paris’te meşhur hukuk alimi Emil Accolas'tan hukuk dersleri, Fanton'dan özel hukuk ve iktisat dersleri almıştır. Bu dersler sonucu Namık Kemal Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu gibi düşünürleri tanımıştır40. Kemal, 1863 yılında Montesquieu'nun “Kanunların Ruhu“ adlı eserini tercüme etmeye başlamış, onun fikirlerinin, özellikle anayasa ve parlamenter yönetim biçiminin dini hukukla uyumluluğunu belirterek, İslam hukuku ile bu ilkeleri bağdaştırmaya çalışmıştır41. II. Abdülhamit’in Meclisi feshedip anayasayı askıya alması üzerine 1889 yılında İttihadi Osmani Cemiyeti adıyla ortaya çıkan sonrasında İttihat ve Terakki Cemiyeti’ne dönüşen ikinci dalga Jön Türk hareketinin oluşumu Yeni Osmanlılara oldukça benzemektedir. Zira “bu ülke nasıl kurtulur, bu gidiş nasıl durdurulur?” soruları bu oluşumun da önceliğini teşkil etmiştir. Aynı şekilde Jön Türkler daha çok II. Abdülhamid’e karşı meşrutiyeti savunmaları, baskı rejimine karşı çıkmaları ve Osmanlı vatandaşları için adalet istemeleri 38 TUNAYA, Tarık Zafer, Türkiye’nin Siyasi Hayatında Batılılaşma Hareketleri, Yedigün Matbaası, İstanbul, 1960, s. 34. 39 MARDİN, Şerif, Yeni Osmanlı Düşüncesinin Doğuşu, çev. M. Türköne & F. Unan & İ. Erdoğan, İletişim Yayınları, İstanbul, 1996, s. 10. 40 SAYAR, s. 327. 41 TANPINAR, Ahmet Hamdi, XIX. Asır Türk Edebiyatı Tarihi, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul, 2006, s. 223. Dönüşümü ve Dönemin Başlıca Tartışma… KOYUNCU / YILMAZ © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. 89 gibi noktalarda birleşseler de fikirlerinde ideolojik bir bütünlük gösterememişler ve tutarlı bir doktrin ortaya koyamamışlardır. Pozitivist Ahmet Rıza, Meşvereti savunan Mizancı Murat, Adem-i Merkezileştirilmiş bir Osmanlı fikrini savunan Prens Sabahaddin, modernleşmeyi Batının düşünce sistemini hazmetmek olarak gören Abdullah Cevdet ve Türkçülük akımının önde gelen temsilcilerinden olan Yusuf Akçura bu dönemde etkili olan düşünürlerdi. Çıkardıkları dergi ve gazetelere bakıldığında akılcılık, laiklik, kadın haklarının savunulması gibi pek çok çağdaş düşünceyi savunanlar olduğu gibi İslamcı, muhafazakâr veya gelenekçi düşüncelerin izlerini de görmek mümkün olabilmiştir. Diğer taraftan batı uygarlığının bir bütün olarak alınmasını savunan Jön Türkler de bulunmaktaydı42. Kısacası bu kadar farklı bir yelpazeye sahip bir oluşumun hukuk hakkında sistemli bir düşünce ortaya koyamaması şaşırtıcı değildir. Meşrutiyet tekrar ilan edildiği 1908 yılında Osmanlı basın hayatındaki gazete ve dergiler büyük bir artış göstermiştir. Bu yayın faaliyeti ile birlikte düşünce hayatında görülmemiş bir canlılık ve buna bağlı olarak farklı fikir akımları ortaya çıkmıştır. Bu yeni akımlar İnalcık’a göre; devlet idaresinde şeriata öncelik verme taraftarı olan “Hilafet Hareketi” veya “Şeriatçılık”, imparatorluk tebaasını Avrupai idare ve siyaset yenilikleriyle bir ideoloji altında toplamak isteyen “Osmanlıcılık”, daha çok Fransız fikir hayatının hakim olduğu geleceği büyük ölçüde şekillendiren fikir hareketi olarak “Batıcılık” ve Dünya Türklüğü’nün birliği ideolojisini benimseyen “Türkçülük” akımlarıdır43. Ülken, bu fikir akımlarının geçmişlerini Tanzimat’tan başlatarak, toplumun bütün alanlarında eski ile yeniyi karşı karşıya koyan bir ikilik devri yaşandığını, bu ikiliğin çatışmalı manzarasının en çok hukuk probleminde kendini gösterdiğini belirterek, “bir yandan Avrupacılar (batıcılar), öte yandan İslamcılar (doğucular); bir yanda terakkiciler, öte yanda muhafazacılar, buna bir de Abdülaziz’in son zamanlarında yeni bir fikir, Türkçüler karıştı” demektedir44. Tunaya, bu dönemde yapılan çalışmaların Osmanlı İmparatorluğunu yaşatmaktan ziyade yeni bir Devletin kurulması için yapılmış 42 AKYILMAZ, Siyasi, 427-428. 43 İNALCIK, Halil, Devleti Aliyye (c.4), Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, İstanbul, 2016, s. 307-310). 44 ÜLKEN, Hilmi Ziya, Türkiye’de Çağdaş Düşünce Tarihi, Ülken Yayınları, İstanbul, 1992, s. 76. SÜHFD Osmanlı’nın Son Yüzyılında Hukuk Düşüncesinin 90 © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. olan “laboratuar tecrübeleri” olarak görmektedir45. Fındıkoğlu’na göre bu fikir akımlarından her birinin kendine mahsus şairi ve düşünürü bulunduğu gibi bir yayın organı, hatta bir de hukukçusu vardı. İslamcıların hukukçusu Mansurizade Said Beyi, Türkçülerin hukukçusu olarak Ziya Gökalp’i, Batıcıların hukuk meselelerinden bahseden düşünürü Celal Nuri’yi gösterir46. II. Meşrutiyet sonrası ortaya çıkan fikir akımlarından Batıcılar, Abdullah Cevdet’in “İctihad Dergisi” etrafında toplanan Celal Nuri, Kılıçzade Hakkı gibi aydınlardan oluşuyordu. Abdullah Cevdet (1869-1932), hukuki konulara pek girmemiş, daha çok edebiyatla, batılı felsefi eserlerin tercümeleri ile ilgilenmiştir. Celal Nuri (1881-1938), hukuk eğitimi görmüş olması itibariyle hukuki konularda yazılar yazan en önemli batıcı isimdir. Kılıçzade Hakkı’nın (1872-1960) ise “Pek Uyanık Bir Uyku” adlı makalesiyle Cumhuriyet dönemi inkılaplarının bir programını yaptığı kabul edilmektedir47. Türkçüler, “İslam Mecmuası” etrafında toplanan Ziya Gökalp, Halim Sabit, Mansurizade Said ve Mustafa Şeref gibi aydınlardan oluşuyordu. Ziya Gökalp (1876-1924) ülkemizde sosyolojinin kurucusu ve milliyetçiliğin teorisyeni olarak kabul edilir. Hukuk alanında ortaya attığı “ictimai usul-ı fıkh” görüşü dönemin çok tartışılan konuları arasındadır. Mustafa Şeref (1884- 1938), bu teoriyi savunan yazılar yazmıştır. Halim Sabit (1883-1946), İslamcıların dergisinde yayın faaliyetine başlamış olmakla birlikte esas etkisi “İslam Mecmuası”nda görülür. Mansurizade Said (1864-1923), özellikle çok eşlilik ve faiz meselelerinde klasik fıkıh âlimlerini eleştirmiştir48. İslamcılık, “Sıratı Mustakim” dergisinde yazan Seydişehirli Mahmud Esad (1856-1918), Babanzade Ahmed Naim (1872-1934), İzmirli İsmail Hakkı (1869-1946), Muhammed Seyyid Bey (1873-1925) gibi simalarla temsil ediliyordu. İslamcılar bu dönemde görüşlerini bir reaksiyon olarak ortaya 45 TUNAYA, s. 99. 46 FINDIKOĞLU, s. 277; Fındıkoğlu’ndan farklı olarak biz Mansurizade Said’in İslamcı olarak değil Türkçülerin dergisinde yazdığı için bu akımdan sayılması gerektiğini düşünüyoruz. 47 KILIÇZADE HAKKI, “Pek Uyanık Bir Uyku”, İctihad, Şubat 1328. İctihad, c. 4, S. 55, ss. 1226-1228. 48 MANSURİZADE SAİD, “İslâm Kadını: Taaddüd-i Zevcat İslâmiyyet’te Men’ Olunabilir”, İslâm Mecmuası, c. I, S. 8, s. 233-238; a.mlf. “İctihad Hataları”, İslam Mecmuası, c. II (1330), sy. 28, s. 649. Dönüşümü ve Dönemin Başlıca Tartışma… KOYUNCU / YILMAZ © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. 91 koymuşlardır. Batıcıların ve Türkçülerin İslam dinine ve hukukuna aykırı gördükleri görüşlerini reddetmeyi vazife edinmişlerdir. Bu hususta İzmirli İsmail Hakkı'nın Ziya Gökalp'in görüşlerine karşı çıkması, Babanzade Ahmed Naim'in Mansurizade'nin çok evlilik hakkındaki görüşlerine karşı çıkması iki önemli örnektir49. Bu isimlerin yanında farklı dergilerde yazıları yayınlanan Hüseyin Kazım Kadri’nin (1870-1934) İslamcılara yakın fikirleri olduğu söylenebilir50. Son olarak “Beyanul Hak”, “Volkan”, “Hayrul Kelam” gibi yayın organlarında yazan Mustafa Sabri Efendi (1869-1954), Sadreddin Efendi (1855-1931), Elmalılı Hamdi Efendi (1878-1942) gibi ulema, muhafazakar bir tutum içindeydiler. İslamcılar gibi bu görüşü benimseyenler de daha çok diğer akımları eleştiri üzerinden fikirlerini ifade etmeyi tercih etmişlerdir51. Bu yüzden hukuk düşüncesine katkıları sadece klasik fikirlerin tekrarından ve hatırlatılmasından ibaret kalmıştır. 3. Hukuk Düşüncesini Oluşturan Tartışmalar Hiç şüphesiz bu dönemde birçok konu farklı fikir akımları arasında tartışılmıştır. Bu tartışmalar arasında günümüzde de bir şekilde devam eden konular bulmak zor değildir. Bu çalışmanın dar çerçevesi içinde aktüel değerinin olduğunu düşündüğümüz konu başlıkları üzerinde duracağız. Hukuk ve din arasındaki ilişki, hukuk felsefesi ve fıkıh usulü etrafında şekillenen teorik tartışmalar, İslam hukukunda ictihad ve ahkâmın değişmesi meseleleri, meşrutiyet hareketi ile ortaya çıkan anayasal düşünceler, aile hukukuna dair gelişmelerin uyandırdığı akisler ve son olarak ticaret hukuku faiz konuları hakkında bu dönem düşünürlerinin fikirlerinden kısa kesitler sunmaya çalışacağız. 3.1. Hukuk ve Din İlişkisi Osmanlı son döneminde kendini gösteren hukuki değişimin işaretlerini hukuk kavramının ortaya çıkarak devlet düzleminde kullanılmaya başlamasında görebiliriz. Tanzimat’tan önce fıkıh kavramı geçerli iken 49 AYDIN, M. Akif, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, İstanbul, 1985, s. 174. 50 Bkz. ALBAYRAK, Nurettin, “Hüseyin Kazım Kadri” md, DİA, c. 18, s. 554-555. 51 Bkz. MUSTAFA SABRİ, “Din-i İslam’da Hedef-i Münakaşa Olan Mesailden Taaddüd-i Zevcan”, Beyanülhak, 1324, c. I, S. 11, ss. 226-231; SADREDDİN, “Hukuk-ı Aile ve Usul- i Muhakemat-ı Şeriyye Kararnameleri Hakkında (I)”, Sebilü'r-Reşad [Sırat-ı Müstakim], 1334, c. XV, S. 382, ss. 321-323. SÜHFD Osmanlı’nın Son Yüzyılında Hukuk Düşüncesinin 92 © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. Tanzimat’tan sonra yarı-pozitivist Tanzimatçıların zihniyet yapısına uygun olarak modern-rasyonel hukuk kavramı yerleşmeye başlamıştır52. Bu değişiklikte fıkıh gibi dini ve bir geleneği ifade eden kavramın yapılacak yeniliklere uygun olmaması ve hukuk kavramının “haklar” anlamında Batıdaki insan hakları düşüncesini temsil eder görünmesi etkili olmuş olabilir. Din ve devlet bileşimindeki yönetim düzeyindeki ilk çatlamanın II. Mahmut döneminde gerçekleştiğini söyleyebiliriz. Zira II. Mahmut döneminde din ve adaletin birbirinden ayrılmasıyla hukuka dayalı idare ve din ve mezhep ayrımı olmadan herkese eşit olunduğunun ifade edilmesi bunun zuhurudur53. Ancak hukuk alanının Tanzimat bürokrasisi tarafından dinden tamamen ayrıştırılmaya çalışıldığını söylemek zordur54. Sadık Rıfat Paşa, Batılıların mürtede idam cezasının kaldırılmasını talep etmeleri üzerine; “din bizim kanunlarımızın esas-ı hükümetimizin medar-ı istinadıdır” demiştir55. Mustafa Reşit Paşa da Rıfat Paşa gibi Osmanlı Devleti’nin mürtede idam cezasından vazgeçmeyeceğini, çünkü mürtedin idamının şer’an farz olduğunu ifade etmiştir56. Hatta Reşid Paşa, bu hususu Fransa Kralı ile görüşmüş ve şöyle demiştir: “Emr-i ilahiyenin sebep ve hikmetini araştırmak ve cihet-i akliyyesini düşünmek bizlere göre memnudur57.” Bürokrasi içerisinde belki en radikal sayılabilecek fikir Mithat Paşa’ya aittir. O, Kanun-ı Esasi’nin hazırlanma aşamasında kendi tasarısına “devletin 52 FINDIKOĞLU, s. 44. 53 II. Mahmut’un “ben tebaamın Müslümanını camide, hıristiyanını kilisede, musevisini de havrada fark ederim. Aralarında başka güna fark yoktur. Cümlesi hakkındaki muhabbet ve adaletim kavidir ve hepsi hakiki evladımdır”. KAYNAR, s. 100; CİN- AKYILMAZ, s. 216; BERKES, s.169. 54 “Tanzimat Fermanı’nın girişinde şu ifadeler dikkat çekicidir: Yüce devletimizde kuruluşundan beri Kur’an ve şeriat hükümlerine uyulduğundan saltanat güçlü halk da mutlu olmuştur. 150 yıldan beri ise bunun tam tersi yapıldığından zayıflık, yoksulluk ve çöküş baş göstermiştir. Oysa şeriat kurallarına uymayan devlet payidar olamaz. Tahta çıktığımızdan beri ülke ve halkın kalkınması için yollar aradık. Bu anlayışla daha iyi bir yönetimi sağlayacak “kavanin-i cedide” konmasını uygun görürüz.” AKYILMAZ, s. 186. 55 ENGELHARDT, E. P., Tanzimat ve Türkiye, çev. Ali Reşad, Kaknüs Yayınları, İstanbul, 1999, s. 116. 56 OKUMUŞ, s. 329. 57 KAYNAR, s. 558. Dönüşümü ve Dönemin Başlıca Tartışma… KOYUNCU / YILMAZ © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. 93 devlet olmak itibariyle dini yoktur” kuralını yazmıştır58. Ancak bu kuralın çok- uluslu yapısı itibariyle Osmanlı halklarını devlete daha iyi bağlamak amacıyla yazılmış olduğunu kestirmek kolaydır. Dolayısıyla dinin hukuki kurallara etkisini tamamen kaldırma düşüncesinin Mithat Paşa’da olduğunu söyleyemeyiz. Mithat Paşa ile birlikte Kanun-ı Esasi’yi hazırlamak üzere toplanan komisyonda bulunan Yeni Osmanlıların etkili ismi Namık Kemal, bizatihi hukukun “ruhu” olarak şeriatın en güvenilir kılavuz olduğuna inanmaktaydı59. Yine Ali Suavi’nin bütün fikir geliştirmelerinde yerli veya İslami kaldığı zikredilmelidir. Hatta fıkıh hükümlerine göre değil, coğrafyaya, ekonomik şartlara göre ülkenin idaresini istediği zaman bile Hanefi fıkıh ekolüne dayanarak İslam fikriyatının çerçevesi içinde kalma gayretinde olmuştur60. II. Meşrutiyet sonrası Batıcılık akımının hukuk alanında en önemli temsilcisi Celal Nuri, İslam’ın yalnız vicdana ait bir dinden ibaret olmadığını, aynı zamanda bir hükümet şekli olduğunu, toplumu idare etmek için kurallar koyduğunu61 ancak İslam’ın da değişime açık olmayan manevi hükümleri ve Hz. Peygamber devrindeki ilişkiler dikkate alınarak konulmuş, zamanımızı ilgilendirmeyen hükümleri olduğunu düşünmektedir62. Celal Nuri İslamiyet’i inanç ve ibadet sahalarıyla sınırlandırmamakta, beşeri hayatın meselelerini dine dahil saymakta, fakat birinci grup hükümlere değişmezlik vasfı tanıdığı halde, ikincilerin değişen şartlara göre değişme ve gelişmeye açık olduğunu ileri sürmektedir. Ona göre ancak bu sayede İslamiyet evrensel vasfını koruyacak, sosyal bir müessese olmakta devam edecektir63. Osmanlı son dönemi devlet adamı ve aydınlarımız bir din olarak İslam’ı gündemde tutmakta birleşmekte, fakat bunun mahiyetinde ayrılarak başlıca üç görüşe ayrılmaktadırlar. İlk görüşe göre İslam, nasslara dayalı hükümleriyle toplum hayatını kıyamete kadar düzenlemeye muktedirdir, değişmeye ihtiyacı 58 ENGELHARDT, s. 353. 59 MARDİN, s. 347. 60 TANPINAR, s. 225-226. 61 CELAL NURİ, Havaic-i Kanuniyemiz, Matbaa-i İctihad, İstanbul, 1331, s. 58. 62 CELAL NURİ, s. 4-7. 63 HATİBOĞLU, M. Said, İslam’ın Aktüel Değeri Üzerine, Otto Yayınları, Ankara, 2012, s. 63. SÜHFD Osmanlı’nın Son Yüzyılında Hukuk Düşüncesinin 94 © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. yoktur. İkinci görüş İslam’ın, hukuki gelişmelere uygun hale getirilmek şartıyla dünyevi ve evrensel özellik taşıdığını ileri sürmektedir. Üçüncü görüş ise İslam, sadece iman ve ahlaktır, hukuk sahasında yaptırım gücü olmadığı düşüncesindedir64. Din ile hukuku tamamen birbirinden ayırma fikri cumhuriyete kadar gündemde olmamıştı, batıcılar bile halkın batılı hukuk normlarını benimsemesi için şeklen de olsa dini hukuka dayanmanın gerekliliğini ifade ediyordu65. 3.2. Yeni Fıkıh Usulü Arayışları ve Hukuk Felsefesi Fıkıh veya daha dar anlamıyla İslam hukuku, İslam medeniyetinin; sosyal bilimler de Batı medeniyetinin toplumsal bilimidir, çünkü insanın toplumsal davranışı İslam medeniyetinde fıkhın, Batı medeniyetinde sosyal bilimlerin konusudur. Toplum problemleri İslam toplumunda fıkıhla, Batı toplumlarında sosyal bilimlerle çözülür66. Batı kaynaklı sosyal bilim, fıkhın sahip olduğu alanı fethederek, geleneksel olarak fıkıhtan beklenen fonksiyonları üstlenmeye çalışmaktadır. Fıkıh ise kendi kendini yenileyerek (tecdid) varlığını sürdürmeye çalışmaktadır. Son dönem İslam ve Türk sosyal düşünce tarihi bu çatışmanın veya etkileşimin tarihidir67. Türkçüler arasında saydığımız Ziya Gökalp bu çatışmayı fark etmiş ve “ictimai usul-ı fıkh” makalelerinde fıkıh ve sosyolojiyi sentez etme çabası içine girmiştir.68 Bu çaba Halim Sabit, Mustafa Şeref gibi aynı dergideki yazarlardan destek görürken, İslamcı yazar İzmirli İsmail Hakkı, Gökalp’i şiddetle eleştirmiş ve işin erbabına bırakılmasını istemiştir. Ziya Gökalp’in bu çabası daha sonra akim kalmış olsa da değerli ve üzerinde durulması gereken bir projedir. 64 HATİBOĞLU, s. 93. 65 Hatta Otacı, Cumhuriyet sonrası hukukun göklerle olan bağını kopardığını, ancak Lozan dayatmaları olmamış olsa Atatürk’ün yeni bir İslam yorumu arayışı içinde olduğunu, Türk milletinin bu bağını muhafaza etmesi taraftarı olduğunu iddia etmektedir (OTACI, s. 395). 66 ŞENTÜRK, Recep, İslam Dünyasında Modernleşme ve Toplumbilim, İz Yayınları, İstanbul, 2016, s. 11. 67 ŞENTÜRK, s. 12. 68 GÖKALP, Ziya, “Fıkıh ve İctimaiyyat”, İslam Mecmuası, I/2, 1329; “İctimâi Usûl-i Fıkıh”, İslam Mecmuası, I/3, 1329; İZMİRLİ İSMAİL HAKKI, “İçtimâî Usûl-ü Fıkha İhtiyaç Var mı?”, Sebilü’r-Reşâd, XII, İstanbul 1330; OKUR, Kaşif Hamdi, İslam Hukuku Alanında Yenileşme Manifestolarından Bir Kesit: Hakikat-i İslâm ve Usûl-i İctihad, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi (Konya), sayı:3; ŞENER, Abdulkadir, İctimâî Usul-i Fıkıh Tartışmaları, A.Ü. İslam İlimleri Enstitüsü (V), Ankara 1982. Dönüşümü ve Dönemin Başlıca Tartışma… KOYUNCU / YILMAZ © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. 95 Fıkıh usulü ve hukuk felsefesinin ihmal edildiği hususunda hemen her fikir akımı ittifak halindedir. Seyyid Bey, alimlerimizin Endülüslü usul alimi Şatıbi’nin tuttuğu yolu takip etmediğini, bilakis işi lafız ve polemik kavgasına dökmüş olduklarından onun açtığı çığırı devam ettirecek kimsenin ortaya çıkmadığından yakınmaktadır69. Elmalılı Hamdi Efendi, mekteb ve medreselerimizde karşılaştırmalı hukuk, hukuk felsefesi ve fıkıh usulü eğitiminin önemi üzerinde durmaktadır: “Bundan sonra da mekteb ve medreselerimizde büyük bir mukayese-i kavanin fenni, daha şümullü bir hikmet-i hukuk ve ilm-i usul-i fıkh tedrisine yol açmış oluruz. Bilahare mehakimimizi de şer'an her ikisi caiz olduğu vechile ya hakim-i münferid veya hakim-i müşterek usullerinden birini bi'l-kabul tevhid ve tensik ve ıslah ederek ehalimizi iki cami arasında kalmış bi-namaza çevirmeyiz.”70 Osmanlı’daki ilk hukuk felsefesi kitabının yazarı olan Münif Paşa da, kanunların değiştirilmesinin kaçınılmaz oluşundan, bunun için de hukuk felsefesine ihtiyacın zaruretinden bahseder71. Hukuk felsefesi kanunların konulmasının ve uygulanmasının arkasındaki nedenleri açıklar. Var olan kanunların doğru yorumlanması ve daha iyi kanunlar yapılabilmesi için hukuk felsefesi öğretilmelidir72. 3.3. Mecelle Bağlamında Ahkamın Değişmesi Sorunu Yeni Osmanlılar hareketinden Ziya Paşa’ya göre şeriat, donmuş, katı bir “kitap ve sünnet” değildir. Çağın gereklerine uygun hukuk kurallarının konulması gerekmektedir. Konulacak yeni kurallar, ülkede geleneği olan bir hukuk düşüncesinden, şeriattan mülhem olmalıdır73. Namık Kemal ve Ali Suavi de yaklaşık olarak bu düşünce üzerinde mutabıktırlar. Ancak İslam hukukunda ictihad ve hükümlerin değişmesi konularında açık ve örnekler veren açıklamalar bu dönemde göremeyiz. Hukuk tarihimizde önemli bir yeri olan Mecelle-i Ahkam-ı Adliye birçok 69 MUHAMMED SEYYİD, Fıkıh Usulü -Medhal-, haz. Hasan Karayiğit, Düşün Yayınları, İstanbul, 2010, S. 54. 70 YAZIR, M. Hamdi, Meşrutiyetten Cumhuriyete Makaleler, haz. A. Cüneyd Köksal & Murat Kaya, Klasik Yayınları, İstanbul, 2011, s. 81. 71 MÜNİF PAŞA, Hikmet-i Hukuk, haz. Gökhan Doğan, Çizgi Yayınları, Konya, 2016, s. 208. 72 MÜNİF PAŞA, s. 21. 73 OTACI, s. 175. SÜHFD Osmanlı’nın Son Yüzyılında Hukuk Düşüncesinin 96 © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. tartışmayı da beraberinde getirmiştir. Ali Paşa’nın önderliğini yaptığı bir grup devlet adamının Fransız Medeni Kanununun iktibas edilmesi görüşü ve bu konudaki Fransa tarafından yapılan baskıların o tarihte ne kadar ironik olduğunu anlamak için çok fazla beklemek gerekmeyecektir. Zira sosyal ve iktisadi hayatta ortaya çıkan değişikliklerin hukuki değişiklikleri de beraberinde getirdiği meselesinin yeni bir medeni kanun ile aşılabileceği bir fikir olarak savunulsa da hakim görüş yeni ihtiyaçlara veya sorunlara İslam hukuku içinde kalınarak çözümler üretilmesi şeklinde olmuştur. Komisyonun hazırladığı metnin, her kitabın bitiminde şeyhülislamlığın onayına sunulması ve mecellede yalnızca Hanefi mezhebinin görüşlerine yer verilmesi hatta Hanefi mezhebi içerisinde tartışmalı olan konuların bile belirli şimşekleri üzerlerine çekmemek adına en tanınmış hukukçuların görüşlerinden faydalanılarak giderilmesi söz konusu katılığın hangi boyutlarda olduğunu göstermeye yeterlidir74. Mecelle Cemiyetinin Hanefi mezhebi dışındaki mezheplerden yararlanmasını önlediği ve böylece cemiyetin elindeki imkânları büyük ölçüde kısıtladığı belirtilmektedir75. Bu kısıtlayıcı usulün benimsenmesi Halim Sabit gibi Türkçüler, Celal Nuri gibi Batıcılar, Seyyid Bey gibi İslamcılardan şiddetli eleştiriler almıştır. Mecelle Tadil Komisyonu’nda yer alacak kişilerin özellikleriyle ilgili yazısında bu kimselerin içinde yaşanılan zamanın şartlarını bilmeleri meselesini gündeme getiren Halim Sabit, eski fıkıh kitaplarından alınacak hükümlerin bir kısmının dönemin ihtiyaçlarına göre değişmesinin gerekli olduğunu belirtir76. Mansurizade’nin de bu düşüncenin etkisi altında kaldığı “Usul-i İctihad” ve “Hakikat-ı İslam” adıyla yazdığı makalelerden açıkça anlaşılmaktadır. Ona göre, kanunların en iyisi zamanın koşullarına ve tabiat kanununa uygun olandır. Bu anlamda şer’i hükümler tabii hukuktan başka bir şey değildir. Zira onlar tabii kanunlar mesabesinde olan bir takım genel kurallardan elde edilmişlerdir77. Celal Nuri, Mecelle’yi tenkit ettiği bir yazısında Cevdet Paşa’nın muamelattaki değişmeyi dikkate almayarak Hanefi fıkhının yaklaşık on asır 74 CİN Halil-AKYIMAZ Gül, s. 567-569. 75 AYDIN, M. Akif, İslam ve Osmanlı Hukuku Araştırmaları, İz Yayınları, İstanbul, 1996, s. 72. 76 HALİM SABİT, “Mecelle Cemiyeti Hakkında Bir Muhtıra-i Acizane”, Sırat-ı Mustakim, 1325, 2\33, ss. 102-106. 77 MANSURİZADE SAİD, Hakikat-i İslam, Vilayet Matbaası, Aydın, 1329, s. 3-6. Dönüşümü ve Dönemin Başlıca Tartışma… KOYUNCU / YILMAZ © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. 97 önceki hükümlerini bir kanun haline koymasını “irtica” olarak isimlendirir. Geçmiş müctehidlerin büyük görülerek onların görüşlerinden farklı olarak değişen yeni durum ve ihtiyaçlara uygun yeni çözümler ortaya koyma hususunda gösterilen çekingenliği ağır bir dille eleştirir78. Celal Nuri’ye göre İslam’ın ruhu yenilenmeyi emrettiği içindir ki seksen bin türlü kolaylık göstermiş ve hatta hadis ile ayetin neshi derecesinde ruhsatlar vermiştir. Dolayısıyla hükümlerin değişmesini cüz’i hükümlerle kısıtlamak şeriata aykırıdır79. Değişimin kaçınılmaz olduğunu ve bu değişimi pergelin sabit noktasını kaybetmeden yapmak gerektiğini düşünür: “Nokta-i nazarım şudur ve değişmez: İslam ölüyor, mahv oluyor. Bu inhitatın da sebebi kaide ve kanunların müebbeden devam edeceği hakkında ulema-yı istibdadın hasıl ettikleri zan ve zehab-ı batıldır. Bu dertlere deva bulmak ve İslam’ı kurtarmak için yeni ictihadlar, yeni fıkıh, yeni akaid, yeni bir gaye-i emel lazımdır. Bunlar olursa febiha; olmazsa inna lillah ve inna ileyhi raci’un”80. Bir diğer batıcı Mustafa Şeref, hukukla hayat arasındaki ilişkide “hayat-ı ameliyi” öne çıkarır. Dolayısıyla hukuku oluşturacak ya da belirleyecek olan hukukçu veya fakihin yapacağı şey, yaşanan hayatın gerekleriyle hukuk kuralı arasında akli ve mantıki çıkarımlara hapsedilemeyecek bir ilişki kurmaktır. Bunun iki aşaması vardır: ilk olarak istikra metoduyla hukuki hayata tatbik etmek üzere külli kaideler tespit etmek; ikinci olarak da istikra yoluyla ulaşılan bu külli kaideleri kıyas usulünü kullanarak cüz’i hadiselere tatbik etmek. Böylece hukukun, hayatı düzenleme bakımından ön planda olduğu bir tasavvur yerine, hayatın getirdiği ihtiyaçlara ve gelişmelere tabi bir hukuk anlayışı hakim olacaktır81. Mustafa Şeref, bir hukukçunun dayanak olarak kabul edeceği hususları şöyle açıklar: “Fakih yani hukukçu; akla, muhayyileye müracaatla kaide çıkarmayacak, olaylara bir hukukşinas için pek çok kıymettar olan vesikalara, kitaplara, kanunlara, alimlerin ve mahkemelerin ictihadlarına müracaat ile vicdanlarda paydar ve berkarar olan canlı 78 CELAL NURİ, s. 110-111. 79 CELAL NURİ, s. 115. 80 CELAL NURİ, s. 118. 81 MUSTAFA ŞEREF, “İctimai Usul-i Fıkıh Nasıl Teessüs Eder”, İslam Mecmuası, 1330, 1\6, ss. 162-166. SÜHFD Osmanlı’nın Son Yüzyılında Hukuk Düşüncesinin 98 © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. örf-i ictimai kaidelerini istinbat edecektir.”82 İslamcılardan olan Muhammed Seyyid Bey Mecelle’yi eleştirerek şunları söyler: “Eğer 1284 tarihinde teşekkül etmiş olan Mecelle Cemiyeti mezhep taassubunu terk ederek muhtelif fıkhi mezheplerden zamanın ihtiyaçlarına uygun olan hükümleri iktibas metodunu takip etmiş olsaydı, bugünkü mecelleden bütün yönleriyle daha mükemmel bir kanun vücuda getirmiş olurdu. (...) Evet bilirim, memleketimizde alim geçinen bir takım cahil ve şer'i hakikatlerden külliyen gafil taassup ehli vardır ki, taassup onların iliklerine işlemiş ve kalplerinin en derin köşelerine kadar kök salmış olduğundan onlar bizim bu sözlerimizi kabul etmezler. Zaten bizim de sözlerimiz onlara değil insaf sahibi ve irfan nuru ile aydınlanmış olan izan sahiplerinedir. O gibiler sabit hakikatleri deliller ile değil vakalar ve zamanla tasdik ederler. Lakin korkarım ki, onlar takdir ve tasdik edinceye kadar hükümet zaruretin zorlamasıyla Avrupa kanunlarını tercüme ederek tatbike mecbur olacaktır. İşte o zaman gözler açılacak ve pek acı pişmanlıklar hissedilecek ama iş işten geçmiş olacaktır.”83 Mahmud Esad, öncelikle Hz. Peygamber döneminden itibaren ictihad faaliyetlerinin başladığını ve onun irtihalinden sonra devam ettiğini; hatta bu faaliyetin daha da genişlediğini belirtmektedir. Mezhep imamları dönemine kadar kesintisiz devam eden bu faaliyet; daha sonra duraklamıştır. Ona göre duraklamanın sebebi Çin hukukunda yer alan “ictihad kapısının kapanması” fikrinin İslam’a geçmesidir84. "Daha bundan birkaç sene evvel, bir terekede zuhur eden bir köleyi bilmüzayede sattığı anlaşılan kaza hakimini Bab-ı Meşihat derhal azil ve kadılıktan uzaklaştırarak vazife-i şer'iyyesini ifa etmiştir. Çünkü bugün Şeriat-ı İslamiyye'nin tarif ettiği yolda kölelik mevcut olmadığını takdir edemeyecek derecede irfandan mahrum bir zata kadılık yaptırtmak şeriata ihanettir. Ve keza bugün sirkat hakkında örf- i kadimin tebeddül etmediği bazı mahaller müstesna olmak üzere, bir hırsızın elini kesmeye kalkışan bir Osmanlı kadısı, Hükumet-i 82 MUSTAFA ŞEREF, s. 164. 83 MUHAMMED SEYYİD, s. 315. 84 MAHMUD ESAD, Tarih-i İlm-i Hukuk, Amire Matbaası, İstanbul, 1331, s. 232. Dönüşümü ve Dönemin Başlıca Tartışma… KOYUNCU / YILMAZ © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. 99 İslamiyye'nin can damarlarını kesmiş olur.”85 Hüseyin Kazım Kadri değişim fikrini bazı kaidelere dayandırır. İslam fıkhının, “adet muhakkemdir” ve “adete bina kılınan hükümler zamanın ihtilafıyla muhtelif olabilir” kaidelerinin, adetlerin değişmesiyle bazı hükümlerin de değişebileceğini bildirdiğini söyler. Arap adetine göre oluşan hükümlerin başka herhangi bir İslam ülkesinde uygulanmayabileceğini söyler; tesettürün, yani kadınların örtünmesinin yerel bir hüküm olduğunu, kadınları örtünmeyi adet edinmemiş olan bir İslam milletinin adetini muhafaza etmekle dinden çıkmış olmayacağını iddia eder86. Miras ve hırsızlık cezası ile ilgili de örnekler verir: "İslam şeriatında erkeğin miras hissesi kadına nispetle bir misli fazladır. Ailenin hayatını temin erkeğe düştüğü suretle böyle bir hüküm geçerli olabilir. Fakat hal ve vaziyet değişir ve herhangi bir sebeple kadının da iştirakine ihtiyaç hasıl olursa, onun da mirastan aynı hisse almasına ne engel kalır? Bununla din mi inkar edilmiş veya imanın hükümleri mi bozulmuş olur? Bilakis İslam şeriatının ahkamı, zamanın ve mekanın değişmesiyle ahenkli olmuş olur ve dinin mevzuatıyla toplumsal dönüşümler telif edilerek din ve şeriat daima mütevazin bulunur.”87 3.4. Anayasa Tartışmaları Bağlamında Yönetim Şekli Anayasacılık hareketleri batıda, güçlenen burjuvanın ve toplumda oluşan sivil güçlerin, kendi çıkarları karşısında devletten hukuki güvence istemeleri temeline dayanıyordu. Dolayısıyla batıda bu tür hareketler tabi haklar nazariyesine göre açıklanmakta ve buna göre insanların sırf insan olmaları sebebiyle verilen ve feragat edemeyeceği temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu kabulüne dayanmaktaydı. Osmanlı’da anayasal hareketlerin başlangıcı olarak gösterilen Sened-i İttifak, Tanzimat Fermanı ve Islahat Fermanı’nda ise batıdaki anayasal gelişmelerden oldukça farklı bir zihniyet söz konusudur. Zira hiçbirinin arkasında halktan gelen talep veya bir halk hareketi bulunmamaktadır. Aksine her biri padişah tarafından tebaasına bir lütuf 85 MAHMUD ESAD, s. 234. 86 KADRİ, Hüseyin Kazım, İnsan Hakları Beyannamesi'nin İslam Hukukuna Göre İzahı, haz. Osman Ergin, İstanbul, 1949, s. 55-56. 87 KADRİ, s. 57. SÜHFD Osmanlı’nın Son Yüzyılında Hukuk Düşüncesinin 100 © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. şeklinde bahşedilmiştir88. Tanzimat Fermanı’nın teorisyeni Sadık Rıfat Paşa, kanunlarla devlet arasında önemli ilişkilerin varlığından söz ederek devletin sağlamlık ve devamlılığını yönetimde şahıslar-üstülüğü getiren kanunlara riayet edilmesine bağlamaktadır89. Böylelikle modern anlamda hukuk devleti fikrinin ilk savunucusu olarak Sadık Rıfat Paşa gösterilebilir. Tanzimat, şer’i esaslara bağlı olmayan ve ilmiye zümresi mensuplarının kontrolü dışında daha çok Batı modellerine dayanan yasama girişimlerinin temeli olmuştur. Padişahın yetkileri klasik dönemde de mutlak değildi. Bir takım şer’i ve örfi esaslarla sınırlandırılmış, İslam hukuku temelinde Divan-ı Hümayun, İlmiyye-Seyfiyye-Kalemiyye sınıfları ve tarikatlar gibi güç odakları ile kontrol altına alınmıştır. Ancak Tanzimat hareketinin getirdiği sınırlama sekülerdir. Önceki dönemde din merkezli bir sınırlama, son dönemde ise insan merkezli, pozitivist-seküler hukuk temelinde bir sınırlama söz konusudur90. Osmanlı’da bir anayasa tesis etmenin siyasi zeminini hazırlamada en etkili grup, bir anayasa yapmayı varlığının başlıca amaçları arasında sayabileceğimiz Yeni Osmanlılar hareketidir. İlk olarak, Namık Kemal, Osmanlı siyasi düşüncesine “halk hakimiyeti” kavramım sokmaya yönelik azimli bir çaba göstermiş ve düşündüğü anayasa planına “kuvvetler ayrılığı” ilkesini yerleştirmeye çalışmıştır 91. Ali Suavi, Londra'da bulunduğu sıralarda İngiliz parlamentosunun çalışmalarını merak etmişti. Onun çalışmalarında kendini hissettiren sivil toplum anlayışı, muhtemelen bir dinleyici olarak İngiliz parlamentosu oturumlarına katılmasına ve orada bulunan fikir adamlarıyla yaptığı görüşmeler sonunda benimsediği parlamentarizme bağlanabilir92. Ali Suavi, İslami bir “doğrudan demokrasi” biçiminin, şeriat'ın titiz biçimde uygulanmasının sonucu olacağına inanmaktaydı. Ona göre, gerçek "demokrasi", kurallar hazırlanırken, bunların bu gaye için toplanan insanlar tarafından yapılmasını sağlayan bir hükümet biçimi idi. Tıpkı hilafet günlerinde 88 AKYILMAZ, Siyasi, s. 188; Otacı, 2004, s. 200. 89 MARDİN, s. 303-304. 90 OKUMUŞ, s. 311-317. 91 MARDİN, s. 406. 92 SAYAR, s. 299. Dönüşümü ve Dönemin Başlıca Tartışma… KOYUNCU / YILMAZ © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. 101 olduğu gibi, camilerde toplanılabilirdi93. Yeni Osmanlıların başarısı olarak görülebilecek Kanun-ı Esasi’nin ilanından kısa bir süre sonra II. Abdülhamid anayasayı yürürlükten kaldırdı. Anayasanın tekrar ilanını isteyen Jön Türk hareketi bu süreçte muhalif aydınların toplanma yeri oldu. Bu aydınların hepsi belli ölçüde batılılaşmanın gerekli olduğunda hemfikirdiler; ancak bu gerekliliğin boyutları konusundaki görüşleri farklılık göstermiştir. Anayasal bir konu olarak merkeziyetçilik ve ademi merkeziyetçilik konusunda da anlaşmazlıkları vardı. Ahmet Rıza, merkeziyetçi bir devlet yapısına taraftar iken bir diğer Jön Türk Prens Sabahaddin, kendi programına ademi merkeziyet kelimesini koymuştu94. 3.5. Aile Hukuku Kanunlaştırması, Çok Eşlilik Tartışması ve Kadının Tefrik Hakkının Genişletilmesi Meselesi 1917 Hukuk-u Aile Kararnamesinin yapılmasında hukuk ve yargı birliğini sağlama düşüncesi oldukça baskın görünmektedir. Kararnamenin Esbab-ı Mucibe Lahiyasında “Müslüman ve gayrimüslim tebaanın ayrı kanun hükümlerine tabi olmalarının sakıncaları anlatılarak her iki gruba da hitap edilecek bir kanun hazırlanmasının uygun görüldüğü” belirtilmiştir95. Ancak aile hukukundaki diğer problemler yadsınamayacak dereceye ulaşmış durumdaydı. Özellikle II. Meşrutiyetten sonra özellikle Batıcılar ve Türkçüler sosyal hayatta ve kadın anlayışındaki değişikliklere paralel olarak aile hukuku alanında yeni düzenlemeler yapılması gereğini ısrarla dile getirmekteydiler. Savaş ortamı nedeniyle erkeklerin cephede olması nedeniyle iktisadi hayatta ortaya çıkan boşluğu kadınlar doldurmuştu. Diğer taraftan savaşa giden eşlerinden haber alamayan kadınların durumu önemli sosyal ve hukuki problemler doğurmaya devam ediyordu. Kadınlara yönelik eğitim kurumlarının artmasıyla birlikte hem toplumsal hem kamusal alanda daha görünür olmuşlar, hem de toplumdaki rollerini sorgular hale gelmişlerdir. Tüm bunlar aile hukukunun yüzyıllardır değişmeyen içtihat yapısının en azından konuyla ilgili daha makul çözümler sunan diğer mezheplerin görüşlerinden yararlanılarak çözülebileceği fikrini uyandırmıştır. Aile hukuku alanındaki ihtiyaçların tespiti hususunda benzer ifadeler dönemin hukukçuları tarafından da dile getirilmiştir. Celal Nuri, Mansurizade Said de bu hukukçular 93 MARDİN, s. 422. 94 AKYILMAZ, s. 434. 95 BOZKURT, s. 172. SÜHFD Osmanlı’nın Son Yüzyılında Hukuk Düşüncesinin 102 © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. arasındadır96. Batıcılar içerisinde yer alan Celal Nuri nikâh ve boşama ile ilgili köklü değişiklikler yapılması gerektiğini ileri sürmüştür. Türkçüler içeresinde yer alan Ziya Gökalp de aile hukukunun laikleşmesini savunmuş bunun da önce İslam hukuku içerisinde kalınarak ancak örf âdetin ön plana çıkarılmasıyla yapılabileceğini ifade etmiştir97. Bu fikir akımlarının ısrarlı gayretleri olmasa savaşlarla bunalmış devlet içinde bu kanunun çıkması belki de mümkün olmayacaktı98. Komisyon çalışmalarının sonucunda 1917 yılında Hukuk-ı Aile Kararnamesi yayınlandı. Bu kararname aile hukuku alanında İslam ve Osmanlı hukuk tarihinde bir ilk olarak kabul edilir. Mecelle’ye yapılan eleştiriler dikkate alınarak farklı mezheplerden de yararlanılarak hazırlanan bu kanun dönemin fikirlerini yansıtması bakımından önemlidir. Bahsi geçen düşünürlerin görüşleri ve bu görüşlerin kararnameye yansımasının önemli örneklerinden birisi çok eşlilik meselesidir. Hukuk-ı Aile Kararnamesini hazırlayan komisyonda bulunan ve kanunun hazırlanmasında etkin rol oynayan Mansurizade Said, çok eşliliğin devrin hukuku çerçevesinde kalınarak yasaklanabileceği ve yasaklanması gerektiği kanaatindedir99. Çok eşle evliliğe şiddetle karşı çıkan Celal Nuri’ye göre, esasen İslam çok eşliliğe pek taraftar değildir. Dolayısıyla çok eşle evlilik halife tarafından tamamen yasaklanabilir ya da bir geçiş devresi için kısmen buna izin verilebilir100. Kararname heyeti de çok eşliliğe karşı olan bu talepleri kısmen de olsa karşılamak amacıyla Hanefi mezhebinde olmayan ama Hanbelilerde mevcut bulunan “kadının evlenirken kocasının evlilik boyunca tek eşi olması şartını koşabileceği” (m. 38) hükmünü getirmişlerdir. Hukuk-ı Aile Kararnamesinde getirilen bir diğer önemli yenilik kadının tefrik hakkının genişletilmesi ile ilgilidir. Aslında bu konuda değişimin ilk adımları kararnameden bir yıl önce çıkarılan iki irade-i seniyye ile atılmış durumdaydı. Fetva odası önce Hanbeli mezhebinin görüşünü esas alarak kocaları nafaka bırakmadan kaybolan kadınların mahkeme kararı ile boşanabileceği fetvasını vermiş ve bu husus 5 Mart 1916 tarihli irade-i seniyye ile yürürlüğe girmiştir. Hemen ardından fetva odasının bu seferde İmam Muhammed’in görüşünü esas alarak verdiği bir diğer fetvaya dayanan bir 96 AYDIN, Aile Hukuku, s. 154–155; CELAL NURİ, s. 51. 97 CİN-AKYILMAZ, s. 364. 98 AYDIN, Aile Hukuku, s. 169. 99 AYDIN, Aile Hukuku, s. 172. 100 CELAL NURİ, s. 91-92. Dönüşümü ve Dönemin Başlıca Tartışma… KOYUNCU / YILMAZ © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. 103 başka irade-i seniyye ile de kocanın akıl hastalığı, cüzzam, baras ve bu derecedeki hastalıkları da tefrik sebebi olarak kabul görmüştür101. Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nin hıyar-ı tefrik başlığı altında düzenlenenler ise şöyledir: bir yıl önce irade-i seniyye ile getirilen “kocanın nafaka bırakmadan gaipliği ile cüzzam, baras gibi zührevi hastalıklar” sebepleri tekrarlandıktan sonra kocanın gaipliği ile fena muamele ve geçimsizlik hükümleri de tefrik sebebi olarak eklenmiştir. Kocanın gaipliği meselesi kararnamenin 127. Maddesinde “kaybolan ve kendisinden ölü mü diri mi haber alınamayan kocanın eşinin mahkemeye başvurarak kocadan haber alınmasından ümit kesildiği tarihten itibaren 4 yıl tecil edildikten sonra hakim kararıyla boşanmaya karar verilmesi” şeklinde düzenlenmiş ve Hanefi mezhebinin yüzyıllar boyunca sıkı bir şekilde uygulanan “kadının kocasını 90 yaşına gelene kadar beklemesi” şeklindeki içtihadından ayrılınarak Maliki görüşü kanunlaştırılmıştır. Fena muamele ve geçimsizlik ise sadece Maliki ve Hanbeli mezheplerinde kabul görmüş boşanma sebepleri olarak bilinmekteydi. Kararnamenin getirdiği belki de en önemli yenilik fena muamele ve geçimsizliği bu şekilde genel bir boşanma sebebi olarak kabul etmesi olmuştur102. Kararnamenin söz konusu yenilikleri, ancak iki yıl süreyle yürürlükte kalabilmiş ve lağv edilir edilmez de derhal eski hükümlere geri dönülmüştür103. Dolayısıyla bu kararnamenin yüzyıllar boyunca resmi mezhep uygulamasından bir adım bile taviz verilmeyen bir bağlamda Osmanlı Devleti’ndeki aile hukuku konusundaki görüşlerin ulaştığı veya ulaşabileceği son merhale olduğunu söyleyebiliriz. 3.6. Ticaret Hukuku ve Faiz Meselesi Tanzimat Fermanı’nda vaat edilen yeni kanunların hazırlanmasına ilk olarak ticaret hukuku alanında başlandı. Bunun sebebi batıdan yapılan ithalat ve ticari faaliyetlerin önemli ölçüde artması ve bu artışın hukuki işlemler, şirketler, çek-poliçe, kredi, faiz, kambiyo gibi alanlarda yeni hukuki düzenlemeleri gerekli kılmasıdır104. Bu sebeplerle ticaret alanının öncelikli olduğunun farkında olan Mustafa Reşit Paşa, hariciye nazırı iken Fransız 101 CİN-AKYILMAZ, s. 438. 102 CİN-AKYILMAZ, s. 441-443. 103 BOA, MV, Nu. 251/24, H-19-09-1337. 104 BOZKURT, s. 151. SÜHFD Osmanlı’nın Son Yüzyılında Hukuk Düşüncesinin 104 © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. Ticaret Kanunu’nun iktibası için girişimde bulunmuş ve konuyu Meclis-i Vala’nın gündemine getirmiştir. Bunun şeriata uygun olup olmadığı sorulduğunda, Reşit Paşa “şeriatın bu konuda diyecek bir şeyi yoktur” cevabını verince ulema tarafından küfürle itham edilmiş, görevinden azledilmiştir105. Reşit Paşa’nın cevabı ticaret hukukunun şer’i değil örfi hukukla düzenleneceği kanaatinde olduğunu göstermektedir. Reşit Paşa’nın teklifinden yaklaşık on yıl sonra Fransız Ticaret Kanunu’ndan iktibas edilen Ticaret Kanunnamesi’nin 1849’da kabul edilmesi ile şeriat çerçevesi dışındaki konulara bakan ulemadan bağımsız bir hukuk ve yargı sistemi oluşuyordu. Ticaret Kanunnamesi’nin kabulünden sonra da tartışmalar bitmemiş, İslam hukukuna tamamen yabancı olan bu sistem sorgulanmaya devam etmiştir. Özellikle faiz meselesi bu bağlamda örnek olarak verilebilir. Yeni Osmanlılardan Ali Suavi, faiz meselesine eğilişi ile çağdaşlarından ayrılır. Mevcut iktisadi hayatın köklerini İslami kaynaklara bağlamak istemesi üzerinde durulması gereken bir noktadır. Yalnız Ali Suavi bu noktayı yeterince işlemeden ham ve ilkel haliyle bırakmıştır106. Onun, İslam’da faizin caiz olduğu hakkındaki yazısı şiddetli hücuma uğramıştır. Ona göre haram olarak gösterilen özel kayıt, fahiş faiz içindir, onun haram olduğunda şüphe yoktur. Bir memlekette adi faiz ile fahiş faizi ayırmak için ölçü o memleketin servet ve zenginlik derecesidir107. Ali Suavi, İslam hukukunun, anonim şirketler ve fabrikalar gibi modern dünyada gelişen yeni ekonomik ve sosyal müesseselerin her çeşidiyle başa çıkmaya çok elverişli olduğunu ifade eder. Gereken bütün şey, zamanın değişmesiyle hükümlerin değişeceği şeklindeki İslami düsturdan istifade etmektir. Suavi'ye göre, atılması gereken yegâne adım, modern sosyal ve ekonomik hayatın gidişinden geri kalmamak için herkesin anlayabileceği "mükemmel bir fıkıh kitabı" hazırlamaktır108. II. Meşrutiyet döneminde faiz meselesiyle daha çok Mansurizade Said ilgilenmiştir. Onun görüşüne göre riba, paranın fazla paraya karşı satılmasıdır. 105 LEWİS, s. 110. 106 SAYAR, s. 244. 107 ÜLKEN, s. 86-87. 108 MARDİN, s. 410. Dönüşümü ve Dönemin Başlıca Tartışma… KOYUNCU / YILMAZ © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. 105 Paranın kiralanması ise satma olmadığından riba değildir109. Bu dönemde Batıcılar ve Türkçüler faiz konusunda daha esnek düşüncelere sahipken diğer fikir akımları tavizsiz bir tutum içindeydiler. Sonuç Osmanlı Devleti’ndeki hukuki yenileşmeler önemli düzeyde Batıdaki ekonomik ve teknolojik gelişmeler, Fransız Devrimi ve aydınlanma düşüncesinin etkisinde ortaya konulmuştur. Diğer taraftan Osmanlı hukukunun kaynaklarından biri olan İslam hukukunda baştan beri birbiriyle uzlaşamayan farklı yaklaşımların olması, özellikle kamu hukuku alanında belirgin yasaların bulunmayışı, devlet yönetimi tarafından oluşturulan örfi hukukun alanını oldukça genişletmiştir. Bu durum da devlete hukuki yeniliklerin önünü tıkamayan bir ortam sağlamıştır. Tanzimat devri bürokratları batıdan ilhamla akli yasaları, mutlak iktidarı temsil eden padişaha\saraya karşı bir sınırlandırma aracı olarak kullanmak istemişler, fakat bu çaba iktidarın padişahtan Bab-ı Ali’ye geçerek el değiştirmesi ile sonuçlanmıştır. Hukuk düşüncesindeki dönüşüm de öncelikle bürokrat kesimle başlamış daha sonra aydınlar bu hususta rol oynamaya başlamışlardır. Osmanlı’nın son yüzyılında bu makalede ta’dad ettiğimiz konuların haricinde pek çok hukuki mesele tartışılmıştır. Bu tartışmalar arasında halen güncelliğini koruyan konular da mevcuttur. Sözün özü Osmanlı son dönemini geçici ve sadece o dönemle alakalı olan tartışmaların yanında kalıcı ve geleceğe de hitap eden fikirlerin ortaya çıktığı bir devir olarak görüyor ve milli bir hukuk kültürü ve geleneği inşa etme yolunda önemli uğrak yerlerinden olduğunu düşünüyoruz. 109 MANSURİZADE, s. 650. SÜHFD Osmanlı’nın Son Yüzyılında Hukuk Düşüncesinin 106 © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. KAYNAKLAR AKÇA, G. & HÜLÜR, H. (2006). Osmanlı Hukukunun Temelleri ve Tanzimat Dönemindeki Hukuksal Yeniliklerin Sosyo-Politik Dinamikleri. Türkiyat Araştırmaları Dergisi, 19, 295-321. AKMAN, Ahmet, “Osmanlı Devletinde Hukuki Yapı ve Adli Teşkilatta Tanzimat Sonrası Gelişmeler”, Yeni Türkiye 96\10, ss. 1002-1018. AKYILMAZ, Gül, Siyasi Tarih, Seçkin Yay. Ankara, 2015, s. 106. ATA Ramazan, “Mustafa Reşit Paşa ve Tanzimat”, Mütefekkir, Yıl 1, Sy. 1, 2014, s. 164 AYDIN, M. Akif, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı yay. No: 11, İstanbul, 1985. _______________, İslam ve Osmanlı Hukuku Araştırmaları, İz Yay. İstanbul, 1996. _______________, “Osmanlı Hukuku’nun Genel Yapısı ve İşleyişi”, Türkler, (Editör: Kemal Çicek-Salim Koca), C. 10, Ankara 2002, s.15. _______________,“Batılılaşma (Hukuk)” md. DİA, 1992, c. 5, s. 162-167. BARKAN Ömer Lütfü, “Osmanlı İmparatorluğu Teşkilat ve Müesseselerinin Şer’iliği Meselesi”, İÜHFM, C. XI, S. 3-4, İstanbul 1945, s. 203 BERKES, Niyazi, Türkiye’de Çağdaşlaşma, haz. Ahmet Kuyaş, Yapı Kredi yay. İstanbul, 2012. BEYDİLLİ Kemal, “Mustafa Reşit Paşa”, TDVİA, C. 31, s. 350 BOA, C..ADL., Nu. 4/275, H-04-05-1256. BOA, HR.MKT., Nu. 37/67, H. 1266 BOA, MV, Nu. 251/24, H-19-09-1337. BOZKURT, Gülnihal, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi -Osmanlı Devleti’nden Türkiye Cumhuriyeti’ne Resepsiyon Süreci (1839- 1939)-, Ankara: T.T.K. Yay. 2010. CELAL NURİ, Havaic-i Kanuniyemiz, Matbaa-i İctihad, İstanbul, 1331. CİN Halil - AKYILMAZ Gül, Türk Hukuk Tarihi, Konya, 2011. EKİNCİ, Ekrem Buğra, Osmanlı Mahkemeleri Tanzimat ve Sonrası, Arı Sanat Yay. İstanbul, 2017. ELDEM Edhem, “Osmanlı İmparatorluğu’ndan Günümüze Adalet, Eşitlik, Hukuk ve Siyaset Üzerine”, Toplumsal Tarih, 288, Aralık 2017, s. 25- 26. Dönüşümü ve Dönemin Başlıca Tartışma… KOYUNCU / YILMAZ © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. 107 ENGELHARDT, E. P., Tanzimat ve Türkiye, çev. Ali Reşad, Kaknüs Yay. İstanbul, 1999. FINDIKOĞLU, Ziyaeddin Fahri, İçtimaiyat, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1947. HALLAQ, Wael, İslam Hukukuna Giriş, çev. Necmettin Kızılkaya, Pınar Yay. İstanbul, 2017. HALİM SABİT, “Mecelle Cemiyeti Hakkında Bir Muhtıra-i Acizane”, Sırat-ı Mustakim, 1325, 2\33, 102-106. HATİBOĞLU, Mehmed Said, İslam’ın Aktüel Değeri Üzerine (1-2), Otto yay. Ankara, 2012. İNALCIK, Halil, Devleti Aliyye (C.4), Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, İstanbul, 2016. ______________, “Osmanlı Hukukuna Giriş: Örfi-Sultani Hukuk Ve Fatih’in Kanunları”, AÜSBFD, C. 13, Sy. 2, 1958, s. 102 KADRİ, Hüseyin Kazım, İnsan Hakları Beyannamesi'nin İslam Hukukuna Göre İzahı, haz. Osman Ergin, İstanbul, 1949. KARAYALÇIN Yaşar, “Hukukun Üstünlüğü”, AÜSBFD, C. 47, Sy. 3, Yıl 1992, s. 194. KAYNAR, Reşat, Türkiye’de Hukuk Devleti Kurma Yolundaki Hareketler, Tan Matbaası, İstanbul, 1960. _______________, Mustafa Reşit Paşa ve Tanzimat, Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara, 1985. KIRAY, E., Osmanlı’da Ekonomik Yapı ve Dış Borçlar, İletişim Yayınevi, İstanbul, 1993. KÖPRÜLÜ M. Fuad, “Fıkıh, MEB İA, C. IV, İstanbul, 1970, s. 614-615. LEWİS, Bernard, Modern Türkiye’nin Doğuşu, çev. Metin Kıratlı, Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara, 1993. MAHMUD ESAD, Tarih-i İlm-i Hukuk, Amire Matbaası, İstanbul, 1331. MANSURİZADE SAİD, Hakikat-i İslam, Vilayet Matbaası, Aydın, 1329. ____________________, “İctihad Hataları”, İslam Mecmuası, 1330, c. II, sy. 28, s. 649 MARDİN, Ebu’l Ula, Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, Türkiye Diyanet Vakfı Yay. Ankara, 2009 MARDİN, Şerif, Yeni Osmanlı Düşüncesinin Doğuşu, çev. Mümtazer Türköne & SÜHFD Osmanlı’nın Son Yüzyılında Hukuk Düşüncesinin 108 © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. Fahri Unan & İrfan Erdoğan, İletişim Yay. İstanbul, 1996. MEZGHANİ, Ali, Tamamlanmamış Devlet -Arap Ülkelerinde Hukuk Sorunu-, çev. Ahmet Arslan, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yay. İstanbul, 2015. MUHAMMED SEYYİD, Fıkıh Usulü -Medhal-, haz. Hasan Karayiğit, Düşün Yayınları, İstanbul, 2010. MUSTAFA ŞEREF, “İctimai Usul-i Fıkıh Nasıl Teessüs Eder”, İslam Mecmuası, 1\6, 162-166 MÜNİF PAŞA, Hikmet-i Hukuk, haz. Gökhan Doğan, Çizgi yay. Konya, 2016. OKUMUŞ, Ejder, Türkiye’nin Laikleşme Serüveninde Tanzimat, İnsan yay. İstanbul, 2017. ORTAYLI, İlber, İmparatorluğun En Uzun Yüzyılı, Hil Yay., lstanbul 1983. OTACI, Cengiz, Hukukun Laikleşme Serüveni, Birey yay. İstanbul, 2004. ÖZ, Mehmet, Kanun-ı Kadim’in Peşinde Osmanlı’da Çözülme ve Gelenekçi Yorumcuları, Dergah Yay. İstanbul, 2015 ÖZBİLGEN Erol, Osmanlı Hukuku’nun Yapısı, İstanbul, 1985. SAYAR, Ahmet Güner, Osmanlı İktisat Düşüncesinin Çağdaşlaşması, Ötüken Yay. İstanbul, 2013. SCHACHT, Joseph, İslam Hukukuna Giriş, çev. Mehmet Dağ & Abdülkadir Şener, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Yay, Ankara, 1986. SUNGU, İhsan, “Mahmud II'nin izzet Molla ve Asakir-i Mansure Hakkında Bir Hattı”, 1941, Tarih Vesikaları, 1, 1-76. ŞENTÜRK, Recep, İslam Dünyasında Modernleşme ve Toplumbilim, İz Yay. İstanbul, 2016. TANPINAR, Ahmet Hamdi, XIX. Asır Türk Edebiyatı Tarihi, Yapı Kredi yay. İstanbul, 2006. TUNAYA, Tarık Zafer, Türkiye’nin Siyasi Hayatında Batılılaşma Hareketleri, Yedigün Matbaası, İstanbul, 1960. TURSUN BEY, Tarih-i Ebu’l Feth, haz. A. Mertol Tulum, Baha Matbaası, İstanbul, 1977. ÜLGENER, F. Sabri, Zihniyet, Aydınlar ve İzm'ler, Derin Yayınları, İstanbul, 2006. ÜLKEN, Hilmi Ziya, Türkiye’de Çağdaş Düşünce Tarihi, Ülken Yayınları, İstanbul, 1992. YALÇINKAYA, M. Alaaddin, “Osmanlı Zihniyetindeki Değişimin Göstergesi Dönüşümü ve Dönemin Başlıca Tartışma… KOYUNCU / YILMAZ © Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.2, 2018, s.77-109. 109 Olarak Sefaretnamelerin Kaynak Değeri”, Osmanlı Tarihi Araştırma ve Uygulama Merkezi Dergisi, Ankara, OTAM, 1997. YAZIR, M. Hamdi, Meşrutiyetten Cumhuriyete Makaleler, haz. A. Cüneyd Köksal & Murat Kaya, Klasik Yayınları, İstanbul, 2011.