9. Hukuk Dairesi 2015/13457 E. , 2017/17805 K. MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, izin ücreti ve harcırah alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği ko…
**9. Hukuk Dairesi 2015/13457 E. , 2017/17805 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, izin ücreti ve harcırah alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı iş akdinin haksız feshedildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise davacının güzergahını değiştirdiğinin ve mazot sattığının fotoğraflar ile tespit edildiğini, iş akdinin bu nedenle haklı olarak feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece; “Feshin tazminat ödemesi gerektirmediği konusunda ispat yükü işveren üzerindedir. Davacı işaktinin hırsızlık suçlaması yapılarak haksız olarak feshedildiğini ileri sürmüş davalı ise davacının sefer sırasında güzergah dışına çıkarak mazot satışı yaptığının tespit edildiğini bu nedenle iş aktinin haklı olarak feshedildiğini savunmuştur. Dosyada mevcut 29/10/2012 tarihli noter ihtarnamesinde davacının 15/10/2012 tarihinde...'da aracanı yol kenarında durdurarak araçtan mazot çekip sattığı tespit edildiği bu nedenle iş akdinin 16/102012 tarihli feshedildiği bildirilmiştir. Davacı bu konuda verdiği yazılı savunmasında suçlamaya konu sefer sırasında normal güzergahtaki yolun onarımda olması ve diğer yoldan geçiş verilmesi sebebiyle farklı yol kullandığı şirkete ait diğer araçların da aynı yolu kullandıklarını güzergahın yanlış olmadığını trafiğin şoförlerini oraya yönlendirdiğini mazot satışını kabul etmediğini savunmuştur. Dinlenen davacı tanığı davacının feshe konu seferi sırasında kullandığı güzergahın her zaman şirket araçlarınca kullanılan transit yol olduğunu diğer güzergahın şehir içi yol olduğunu beyan etmiştir. Her ne kadar davalı davacının mazot satışı yaptığını iddia etmiş ise de dosyaya sunulan fotoğrafların davacının mazot satışı yaptığını gösterir nitelikte olmadığı davacının kullanması gereken yol güzergahına ilişkin davacı işveren tarafından verilmiş bir talimatın bulunmadığı, davacının kullandığı tonajdaki bir aracın şehir içinden geçen diğer güzergahı o ülkenin kurallarına göre kullanıp kullanamayacağı dosyada delil bulunmadığı yine davacının kullandığı güzergahın tanık beyanı ile anlaşıldığı transit yol olması sebebiyle normalde kullanılan bir güzergah olduğu davacının aracının mazot sarfiyatına ilişkin sunulan belgede araçtaki takometreye göre gidilen kilometreye nazaran %41.5 yakıt sarfiyatı hesaplandı davacının da %40 sarfiyat dikkate alındığında fazladan bir yakıt sarfiyatının da olmadığı dikkate alınarak fesh'in haklı nedene dayandığı hususu davalı işverence ispatlanamadığı” gerekçesi ile feshin haksız olduğu kabul edilerek diğer alacakların yanı sıra davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgeler ile özellikle feshe konu mazot satışı iddiasına dayanak fotoğraflar incelendiğinde, Davacının kullandığı TIR’ı 15.10.2012 günü saat 12.30 sıralarında gidiş istikametine göre ters durumdaki diğer şeridin kenarına çektiği, aracın tam önünde... plakalı Woswagen marka mavi renkli yabancı plakalı bir kapalı kasa minibüsün durduğu, TIR’ ın ön kaputunun kaldırılmış vaziyette olduğu, Kimliği belirlenemeyen bir şahsın elinde büyük sarı bir bidon ve hortum ile gelip, TIR’ ın sol tarafındaki depoya yanaştığı, Şahsın bir süre sonra elindeki dolu olduğu gözlenen bidon ile TIR’ ın ön tarafına yöneldiği, bu sırada TIR’ ın yanında sarı bir bidonun daha olduğu, yabancı şahsın daha sonra bidonu ve hortumu alarak TIR’ ın ön tarafına doğru ayrıldığı görülmektedir. Yaklaşık 7-8 dakika devam eden bu süreçte yabancı şahsın, bidonun ve hortumun çok açık bir şekilde görüntülendiği, Yine fotoğraflardan bu süreçte aracın sol tarafında ki yabancı şahsın bidonlar ile dolum yaparken davacının aracın sağ tarafında yandaki bir kapağı açtığı, hiçbir telaş göstermeden durduğu görülmüştür. Bu olaya ilişkin olarak davacı vekilinin 29.04.2013 tarihli cevaba cevap dilekçesinin 4. sayfasında “…davacının yasal mola nedeni ile fotoğraftaki cepte geçirmek için durduğu, fotoğraftaki ikinci kişinin ise bu mola için durulduğunda aracın yanına geldiği, depoya yönelince davacı tarafından aracın yanından uzaklaştırıldığı…depodan mazot çekme, başka bir tıra aktarmanın olmadığı, alınan mazot ile harcanan mazotun birbirini tuttuğu ” belirtilmiştir. Bizzat heyetçe incelenen fotoğraflara ilişkin saptamalar yukarıda açıklanmıştır. Fotoğraflardan yabancı kişinin elinde hortum ile gelip, bidonu aracın sol tarafındaki yakıt deposundan doldurduğu, davacının aracın sağ tarafında bulunduğu ve hiçbir telaşının olmadığı açıkça görülmektedir. Davacı işyerinde verdiği savunmada “…..... bir araç beni rahatsız ettiğinden devam ettiğini…” belirtmiş ise de fotoğraflardaki bu olaya karşı inandırıcı bir açıklama getirmemiştir. Davacının durduğu yer gidiş istikametine göre ters şeridin yan tarafıdır. Park etmek yada duraklamak için özel ayrılmış bir yer değildir. Yabancı minibüsün karşı yönden gelip davacının kullandığı TIR’ın önünde park ettiği görülmektedir. Fotoğraflar davacının “….... bir araç beni rahatsız ettiğinden devam ettiği…” şeklindeki savunmasının tamamen aksini göstermektedir. TIR’ı rahatsız eden bir araç olmayıp, tam tersine karşı yönden gelip, TIR’ ın tam önüne nerede ise temas edecek düzeyde park eden bir araç vardır. Bütün bu bulgular karşısında davalı işverenin haklı feshe dayanak yaptığı mazot çekme olayının tamamen gerçek olduğu, işverenin haklı fesih nedeni ispatladığı anlaşılmıştır. Avrupaya gidip, tekrar Türkiye’ ye dönen aracın mazot sarfiyatının normal olduğunun tespit edilmesi fotoğraflar ile kanıtlanan olayın gerçekliğini ortadan kaldırmamaktadır. Tüm bu açıklamalar karşısında davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiği anlaşıldığından, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken yerinde olmayan gerekçeler ile kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda açıklanan sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 09.11.2017 gününde oy birliği ile karar verildi.