Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.47136/asbuhfd.1172588

Araştırma Makalesi/Research Article DOI: 10.47136/asbuhfd.1172588 ULUSLARARASI CEZA HUKUKU BAKIMINDAN SOYKIRIM SUÇUNUN MANEVİ UNSURU (MENS REA) VE MANEVİ UNSURUN YORUMLANMASINA DAİR YAKLAŞIMLAR The Moral Element (Mens Rea) of the Crime of Genocide and Approaches to the Interpretation of the Moral Element with respect to International Criminal Law Selin BAŞER* Öz Soykırım suçunun uluslararası hukukta kabul edilen tanımı çerçevesinde, ulusal, etnik, ırksal veya dini bir grubu “tamame

Araştırma Makalesi/Research Article DOI: 10.47136/asbuhfd.1172588 ULUSLARARASI CEZA HUKUKU BAKIMINDAN SOYKIRIM SUÇUNUN MANEVİ UNSURU (MENS REA) VE MANEVİ UNSURUN YORUMLANMASINA DAİR YAKLAŞIMLAR The Moral Element (Mens Rea) of the Crime of Genocide and Approaches to the Interpretation of the Moral Element with respect to International Criminal Law Selin BAŞER* Öz Soykırım suçunun uluslararası hukukta kabul edilen tanımı çerçevesinde, ulusal, etnik, ırksal veya dini bir grubu “tamamen veya kısmen yok etme kastı” şeklinde ortaya çıkan suçun manevi unsuru (mens rea), diğer unsurlardan bir adım öne çıkmaktadır. Zira manevi unsur, soykırım suçunun adam öldürme suçundan * Av. Dr., Bağımsız Araştırmacı, ***@***.***, ORCID: 0000-0003- 1267-6254. Makale Gönderim Tarihi/Received: 08.09.2022. Makale Kabul Tarihi/Accepted: 26.12.2022. Atıf/Citation: Başer, Selin. “Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar.” ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi 4, no. 2 (2022): 635-679. “Bu eser, Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License ile lisanslanmıştır. / This work is licensed under Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License.” 636 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) veya insanlığa karşı suçlar altında incelenebilecek diğer suçlardan ayrılmasını sağlayan öğesidir. Bu öneminden dolayıdır ki; öğretide soykırım suçu “mens rea suçu” olarak da anılmaktadır. Bununla birlikte manevi unsurun somut olayda ispat edilmesi; failin suç işlediği sırada taşıdığı amacın, diğer bir deyişle zihinsel durumunun, ortaya konulmasını gerektirdiğinden çoğu zaman son derece güçtür. Buna ek olarak, niteliği gereği belli bir organizasyon ve belli bir yapılanma dahilinde her seviyeden failin katılımını gerektiren soykırım suçu açısından, ilgili failin taşıması gereken grubu yok etme kastının içerik ve yoğunluğu da bu fail için kabul edilecek standart bakımından manevi unsurun yorumlanmasını gerektirmekte olup, uygulama ve öğretide bu konuda çeşitli yaklaşımlar ortaya konulmuştur. Bu çalışmada, soykırım suçunun şüphesiz en ayırıcı özelliği olan manevi unsura ve bu unsurun yorumlanmasına dair yaklaşımlara uluslararası hukuk bağlamında daha yakından bakılmıştır. Anahtar Kelimeler: Soykırım Suçu, Uluslararası Hukuk, Manevi Unsur, Mens Rea, Amaç Temelli Yaklaşım, Bilgi Temelli Yaklaşım. Abstract Within the framework of the definition of the crime of genocide in international law, the moral element (mens rea) of the crime, which occurs in the form of “intention to destroy in whole or in part” of a national, ethnic, racial or religious group, stands out from other elements. Because, the moral element is the element that distinguishes the crime of genocide from murder or other crimes that can be examined under crimes against humanity. Due to its importance; the crime of genocide is also referred to as the "mens rea crime" in the doctrine. However, proving the moral element in a concrete case is often difficult as it requires revealing the purpose of the perpetrator at the time of committing the crime, in other words, his mental Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 637 state. In addition, in terms of the crime of genocide, which requires the participation of the perpetrators from all levels within a certain organization and structure by its nature, the content and intensity of the “intent to destroy” that the perpetrator should carry requires the interpretation of the moral element in terms of the standard to be accepted for this perpetrator. Various approaches have been put forward in practice and theory on this subject. In this study, the moral element, which is undoubtedly the most distinctive feature of the crime of genocide, and the approaches to the interpretation of this element have been examined more closely in the context of international law. Keywords: Crime of Genocide, International Law, Moral Element, Mens Rea, Purpose-Based Approach, Knowledge- Based Approach. GİRİŞ Ortak özellikler taşıyan bir grup veya topluluğu yok etme amacına yönelen soykırım kavramının kökenleri, tarihsel olarak oldukça eskilere dayanmaktadır. Bu sebepledir ki; Jean-Paul Sartre tarafından soykırımın insanlık tarihi kadar eski olduğu ifade edilmiştir.1 Soykırımın tarihinin bu kadar eski olması, bugüne kadar soykırım olarak nitelendirilebilecek sayısız olayın gerçekleşmiş 1 Bu ifadenin bilimsel eserlerde sıklıkla atıf yapılan esas kaynağı, Jean-Paul Sartre’ın “On Genocide” isimli eseridir. (Aktaran, Claus Kress, “The Crime of Genocide under International Law,” International Criminal Law Review 6, no. 4 (2006), 466; Semin Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı (İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2010), 3; Olgun Değirmenci, “Uluslararası Ceza Mahkemelerinin Kararları Işığında Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu (TCK m. 76),” TBB Dergisi, no. 70 (2007), 60. 638 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) olması sonucunu da beraberinde getirmektedir. Buna rağmen soykırımın uluslararası hukuk alanında bir suç olarak tanımlanması, oldukça gecikmeli şekilde, ancak 20. yüzyılın ortalarında mümkün olabilmiştir. Soykırımı uluslararası bir suç statüsüne taşıyan ana yasal düzenleme, 260 A (III) sayılı Birleşmiş Milletler Genel Kurul Kararı doğrultusunda 1948 yılında kabul edilen ve 12 Ocak 1951 tarihinde yürürlüğe giren Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi (kısaca “Soykırım Sözleşmesi”)’dir.2 Öte yandan, Soykırım Sözleşmesi’nin kabul edilmesi, bu Sözleşme hükümlerinin ilgili devletlerin iç hukukunda doğrudan uygulanması anlamına gelmemektedir. Sözleşme’nin 5. maddesi, devletlere, kendi iç hukuklarında bu Sözleşme’nin hükümlerini işler hale getirecek yasal düzenlemeler yapma ve özellikle soykırım suçunu işleyen ya da soykırım suçu ile ilgili Sözleşme’nin 3. maddesinde belirtilen diğer fiilleri işleyen kişileri etkili bir şekilde cezalandıracak hükümler getirme yükümlülüğü yüklemiştir. Türkiye söz konusu yükümlülüğü, 2004 yılında kabul edilen, 1 Haziran 2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile yerine getirmiştir. Anılan Kanun’un 76. maddesi soykırım suçuna ayrılmış olup, kavramsal olarak büyük ölçüde Soykırım Sözleşmesi’nde yer alan soykırım suçu ile örtüşmektedir. Görüldüğü üzere, soykırım suçunun Türk hukukunda bir suç olarak kabul edilmesi de Soykırım Sözleşmesi’nin kabulünden 50 yılı aşkın süre geçtikten sonra mümkün olabilmiştir. 2 Soykırım Sözleşmesi, katılma yoluyla Sözleşme’ye taraf olan Türkiye bakımından 31 Temmuz 1951 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sözleşme’nin kabulüne dair 23 Mart 1950 tarih, 5630 sayılı Onay Kanunu ve Sözleşme’nin resmi Türkçe çevirisi, 29 Mart 1950 tarih, 7469 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Resmi Türkçe çeviride Sözleşme’nin ismi, orijinal ismiyle uyumlu olacak şekilde “Jenosit’in Önlenmesi ve Cezalandırılması Hakkındaki Sözleşme” olarak yer almıştır. Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 639 Soykırımın çok eskiden beri var olan bir kavram olduğu kabul edilse de geçmişte gerçekleşen ve soykırım olarak nitelendirilen tüm olayların, bugün uluslararası hukukta kabul edilen soykırım tanımı ile örtüşüp örtüşmediğinin tespitini yapmak kolay değildir. Esasen böyle bir tespitin ne kadar anlamlı olduğu da tartışmaya açık bir konudur. Neticede, Soykırım Sözleşmesi’nin kabulünden önce gerçekleşen, bir grup veya topluluğa yönelik şiddet eylemlerini hukuken soykırım olarak kabul etmek, bu eylemler Sözleşme ile benimsenen soykırım tanımı ile uyum gösterse dahi uygun olmayacaktır.3 Uluslararası hukuk perspektifinden durum böyle olmakla birlikte, özellikle tarih, siyaset, uluslararası ilişkiler gibi alanlar temelinde yapılan değerlendirmelerde, geçmişte belli grup veya toplumlara yönelik olarak gerçekleştirilen bazı olaylar için soykırım nitelendirmesi yapılmasına sıklıkla rastlanmaktadır. Neticede, bir grup veya topluluğun ortadan kaldırılması amacıyla insanlara zulmedilmesi ve çok sayıda insanın acımasız şekillerde katledilmesini içeren, duygusal ağırlığı oldukça fazla olan bu tür olayların, bıraktığı izler ve etkileri sebebiyle, bir şekilde sayılan tüm bu disiplinlerin ilgi alanına girdiği de bir gerçektir. Belirtmek gerekir ki bir olayın soykırım olarak nitelendirilmesi; hangi disiplinin bakış açısıyla, hangi gerekçelerle yapılırsa yapılsın, soykırım suçunun bugün itibariyle uluslararası hukukta benimsenmiş olan tanımı ve unsurlarından soyutlanarak yapılamaz. Soykırım suçunun unsurları arasında, “etnik, ırksal, ulusal ya da dini bir grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi amacı” şeklinde kendini gösteren manevi unsur (mens rea), özel bir önem taşımakta ve bu öneminden dolayı ön plana çıkmaktadır. Zira, 3 Ebru Çoban, “Uluslararası Hukukta Soykırım Suçu ve Suça Zemin Hazırlayan Toplumsal Yapılar: Ruanda Örneği,” Uluslararası İlişkiler Dergisi 5, no. 17 (2008), 49. 640 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) tarihte soykırım olarak nitelendirilen olayların hemen hepsinde ana dayanak noktası, gerçekleştirilen eylemlerin belirli bir grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi amacına yönelmiş olmasıdır. Bununla birlikte, esasen failin suç teşkil eden maddi fiilleri gerçekleştirirken zihnindeki niyetin ortaya çıkartılmasını gerektiren manevi unsurun, somut olayda var olup olmadığının tespit edilmesi çoğu zaman son derece zordur. Bir başka zorluk da “etnik, ırksal, ulusal ya da dini bir grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi amacı” olarak beliren manevi unsurun yorumlanması ve somut olayda bu suçu işleyen faillerin gerek içerik gerekse yoğunluk açısından, hangi zihinsel durumda olmaları halinde soykırım suçundan dolayı cezalandırılabileceklerinin değerlendirilmesidir. Özellikle bu son konuya ilişkin olarak, öğretide son yıllarda çeşitli görüş ve yaklaşımlar ortaya konulmuştur. Zira uluslararası hukukta soykırım suçunun kaleme alınış biçimi, manevi unsura ilişkin olarak yorum yapılmasını gerektirecek niteliktedir. Soykırım suçunun manevi unsuru, diğer suçlarla karşılaştırıldığında, soykırım suçunun en ayırıcı özelliğini teşkil etmesinin yanı sıra, anlaşılması, algılanması ve somut olayda kanıtlanması en zor unsuru olarak belirtilebilir. Ayrıca, bu unsurun yorumlanış tarzı, somut olayda bu suçun faillerinin hak ettikleri cezayı alabilmelerini de doğrudan etkileyen bir etmendir. Belirtilen sebeplerle, bu çalışma ile taşıdığı kritik önem açık olan soykırım suçunun manevi unsuru ve manevi unsurun yorumlanış tarzına ilişkin yaklaşımlar, uluslararası hukuk perspektifinden bakılarak yakından incelenmiştir. Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 641 I. SOYKIRIM SUÇU HAKKINDA GENEL BİLGİ A. Soykırım Kavramı ve Soykırımın Uluslararası Hukukta Bir Suç Olarak Kabul Edilmesi Süreci Soykırım bir terim olarak ilk defa Polonya göçmeni Amerikalı bir hukukçu olan Raphael Lemkin tarafından, 1944 yılında yayımlanan kitabında4 kullanılmıştır. Lemkin söz konusu kavramı, Antik Yunanca’da ırk, kabile anlamındaki “Genos” ile Latince’de öldürme anlamına gelen “Cide” kelimelerini birleştirmek suretiyle, esasen II. Dünya Savaşı sırasında Yahudilerin Naziler tarafından yok edilmesini açıklamak için oluşturmuştur.5 Bu tarihten sonra soykırım terimi, gerek uluslararası literatürde, gerekse soykırımı uluslararası bir suç olarak kabul eden ve yasal metninin oluşturulmasında yine Lemkin’in önemli rol aldığı Soykırım Sözleşmesi’nde benimsenerek kullanılmıştır. Lemkin’in ilk defa 1944 yılında gündeme getirdiği soykırım kavramının temeli, esasında yine Lemkin’in 1933 yılında Madrid’de gerçekleştirilen, Beşinci Ceza Hukuku’nun Birleştirilmesi Milletlerarası Konferansı için hazırladığı raporunda yer verdiği barbarlık ve vandalizm isimli iki yeni suç 4 Lemkin’in söz konusu kitabı “Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation - Analysis of Government - Proposals for Redress” başlığını taşımaktadır. Lemkin, kitapta esas olarak II. Dünya Savaşı’nda Almanya’nın işgal ettiği ülkelerdeki işgal politikasını değerlendirmektedir. “Genocide” terimi söz konusu kitabın önsözünde ortaya konulmuş, kitabın 9. bölümü bütün olarak “Soykırım” başlığına ayrılmıştır. Söz konusu esere internet adresinden çevrimiçi olarak erişilebilir. “Chapter IX: Genocide," erişim tarihi Eylül 2, 2022, http://www.preventgenocide.org/lemkin/AxisRule1944-1.htm. 5 Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 17. 642 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) tipidir.6 Lemkin’in bu iki suç tipini önermesinde, 11 Ağustos 1933’te Irak’ta Asurluların katledilmesi etkili olmuştur.7 Özellikle Lemkin tarafından tanımlanan barbarlık suçunun, soykırıma son derece benzer olduğu göze çarpmaktadır. Lemkin, uluslararası hukukta tanınmasını önerdiği bu suçları, söz konusu suçların tüm uluslararası toplumun çıkarlarını tehdit etmesi nedeniyle “sınır aşan8 (transnational) suçlar” olarak nitelendirmiştir.9 Hazırladığı raporda, suçlara ilişkin öneri yasal düzenleme metinlerini de oluşturup, söz konusu suçların önlenmesi için uluslararası bir sözleşmenin oluşturulmasının gerekli olduğunu ifade etmiş ise de Lemkin’in bu önerileri kabul görmemiştir. Daha sonra, II. Dünya Savaşı’nda yaşanan olayların ve savaş sırasında işlenen insanlığa karşı suçların da etkisiyle, soykırımın uluslararası bir suç olarak düzenlenmesi çalışmaları hız kazanmıştır. Özellikle II. Dünya Savaşı sırasında, savaş bölgesi ile sınırlı olarak, barışa karşı suçlar, savaş suçları ve insanlığa 6 Raphael Lemkin, Acts Constituting a General (Transnational) Danger Considered as Offences Against the Law of Nations, Special Report Presented to the 5th Conference for the Unification of Penal Law in Madrid (14-20 October 1933), erişim tarihi Eylül 2, 2022, http://www.preventgenocide.org/lemkin/madrid1933-english.htm. Söz konusu bu iki suç tipinden birincisi olan barbarlık, etnik, dini veya sosyal grupları hedef alan imha eylemlerini ifade etmek için kullanılmıştır. Ayrıca Lemkin, bireyin üyesi olduğu grubun yok edilmesi amacını taşıyan ve grubun üyesi olan bireyin haysiyetine saldıran her türlü vahşetin de barbarlık kapsamında değerlendirileceğini ifade etmiştir. Lemkin’in önerdiği ikinci suç tipi olan vandalizm ise kültür ve sanat eserlerinin imhası olarak açıklanmıştır. 7 Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 19. 8 "Sınır aşan” ifadesi yerine “ulusal sınırları aşan” ifadesi de kullanılabilmektedir. Bkz. Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem ve R. Murat Önok, Uluslararası Ceza Hukuku (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2021), 45. 9 Lemkin, Special Report. Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 643 karşı suçlar olarak çerçevesi çizilen suçları işleyen üst düzey savaş suçlularının yargılanması amacıyla Almanya’da kurulan Nüremberg Mahkemesi ve kuruluş amacı yine II. Dünya Savaşı sırasında çeşitli suçlar işleyen Japon savaş suçlularının yargılanması olan Tokyo Uluslararası Askeri Mahkemesi’nde yapılan yargılamalardan sonra, soykırımın savaş zamanında olduğu kadar, açık bir savaşın olmadığı, “sözde” barış zamanında da işlenen toplu kıyım eylemlerinin cezalandırılmasına olanak verecek şekilde, sınır aşan bir suç olarak düzenlenmesi yönündeki ihtiyaç daha da belirgin hale gelmiştir. Tüm yaşananların bir sonucu olarak, II. Dünya Savaşı’nı takiben kurulan Birleşmiş Milletler Teşkilatı’nın, 1946 yılında yapılan ilk oturumunda kabul edilen 11 Aralık 1946 tarih, 96 (I) sayılı kararında, soykırım uluslararası hukuk çerçevesinde bir suç olarak kabul edilmiş ve soykırımın cezalandırılması uluslararası bir mesele olarak belirtilmiştir. Ayrıca aynı kararda, üye devletlere bu suçun cezalandırılması için gerekli hukuki düzenlemenin çıkartılması çağrısı yapılmıştır.10 Bu karardan sonra yapılan çalışmaların sonucunda, 1948 yılında, 260 A (III) sayılı Birleşmiş Milletler Genel Kurul Kararı ile Soykırım Sözleşmesi toplantıda hazır bulunan elli altı üye devlet tarafından oy birliği ile kabul edilmiş ve 12 Ocak 1951 tarihinde yürürlüğe girmiştir. B. Soykırımın Tanımı Konuya dair akademik çalışmalara bakıldığında, üzerinde uzlaşılmış bir soykırım tanımından bahsetmek güç görünmektedir. Öğretide, konu ile ilgili çalışan farklı 10 96 (I) sayılı kararın İngilizce metnine ulaşmak için bkz. United Nations Digital Library, erişim tarihi Eylül 6, 2022, https://digitallibrary.un.org/record/209873. 644 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) disiplinlerden yazarların yaptığı pek çok soykırım tanımına rastlanmaktadır.11 Bu çalışmanın kapsamı bakımından, öğretide yapılmış soykırım tanımları üzerinde ayrıntılı olarak durulmayacak olmakla birlikte, uluslararası toplumu soykırım kavramıyla ilk kez tanıştıran Lemkin’in tanımına kısaca değinmek anlamlı görülmektedir. Lemkin’e göre, soykırım, bir ulusun fiziki anlamda kitlesel öldürmeler vasıtasıyla derhal ve tamamen yok edilmesi ile sınırlı bir anlam taşımamakta olup, esasen belli ulusal grupların imhası nihai amacıyla (manevi unsur), bu grupların esaslı yaşam müesseselerinin yok edilmesine yönelik çeşitli fiilleri içeren koordineli bir planı ifade eder. Bu plan, grubun siyasi ve sosyal kurumlarının parçalanması, kültürünün, dilinin, ulusal aidiyet duygularının, dininin, ekonomik bağımsızlığının ortadan kaldırılması ile grup içinde kişisel güvenliğin, hürriyetin, yaşamın sağlıklı ve onurlu bir şekilde sürdürülmesi imkânının; ve en ileri boyutuyla da bu gruba dahil olan kişilerin yaşamlarının sona erdirilmesi yollarıyla gerçekleştirilebilecektir.12 Genel olarak bakıldığında soykırım, farklı fiiller vasıtasıyla ilgili gruba mensup olan kişilerin bireysel kimliklerine değil, grubun ortak kimliğine yönelmektedir.13 Soykırım tanımı içerisine grupların kültürel, sosyal, ekonomik ve siyasi olarak yok edilmesini de dahil etmesi sebebiyle 11 Farklı soykırım tanımları için bkz. Adam Jones, Genocide: A Comprehensive Introduction (London: Routledge, 2006), 15-18, erişim tarihi Eylül 2, 2022, https://www.mcvts.net/cms/lib07/NJ01911694/Centricity/Domain/155/Text book.pdf; Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 56-63; Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 56-59. 12 Lemkin, Axis Rule; Neslihan Verda Akün, “Uluslararası Hukukta ve Türk Hukuku’nda Soykırım (Jenosid) Suçu,” Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni 24, no. 1 (2004), 54. 13 Lemkin, Axis Rule. Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 645 Lemkin’in tanımı, öğretide geniş bir tanım olarak değerlendirilmiş14 ve bu sebeple bazı yazarlar tarafından eleştirilmiştir.15 Diğer yandan Lemkin’in soykırım tanımı, soykırımı yalnızca “ulusal gruplara” yönelik olarak gerçekleştirilen fiillerle sınırlı tutması sebebiyle, öğretideki bazı yazarlar tarafından da dar bir tanım olarak ifade edilmiştir.16 Bununla birlikte, uluslararası hukuk bakımından önem arz eden ve uygulamada esas alınan soykırım tanımı, Soykırım Sözleşmesi m. 2’de yer verilen tanımdır.17 Bu kapsamda, öğretide yapılan farklı soykırım tanımlarının, konuya teorik bir derinlik katmanın ve farklı alanlardan, farklı bakış açıları hakkında bilgi sahibi olmanın ötesine geçmediğini belirtmek, çok da iddialı bir söylem olmayacaktır. Soykırım Sözleşmesi’nde yer alan ve uluslararası hukuk bakımından esas alınan soykırım tanımı, Uluslararası Ceza Mahkemesi’ni (“UCM”) kuran Roma Statüsü’nün 6. maddesinde ve ayrıca ilgili bölgelerde işlenen soykırım suçlarını yargılamak üzere kurulan Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (“UCMY”) Statüsü m. 4 ile Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi (“UCMR”) Statüsü m. 2’de tekrarlanmıştır. Soykırım suçu, Soykırım Sözleşmesi m. 2’de, 14 Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 64; David Alonzo-Maizlish, “In Whole or in Part: Group Rights, the Intent Element of Genocide, and the ‘Quantitative Criterion’,” New York University Law Review 77, no. 5 (2002), 1382. 15 Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 57, dipnot 38. 16 William A. Schabas, Genocide In International Law: The Crime of Crimes (Cambridge: Cambridge University Press, 2009) 29. 17 Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 64. 646 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) “Bu Sözleşme bakımından, ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubu, kısmen veya tamamen ortadan kaldırmak amacıyla işlenen aşağıdaki fiillerden herhangi biri, soykırım suçunu oluşturur. a) Gruba mensup olanların öldürülmesi; b) Grubun mensuplarına ciddi surette bedensel veya zihinsel zarar verilmesi; c) Grubun bütünüyle veya kısmen, fiziksel varlığını ortadan kaldıracağı hesaplanarak, yaşam şartlarının kasten değiştirilmesi; d) Grup içinde doğumları engellemek amacıyla tedbirler alınması; e) Gruba mensup çocukların zorla başka bir gruba nakledilmesi”18 şeklinde tanımlanmıştır. Bu çalışmadaki açıklamalar da uluslararası hukuk açısından esas olan söz konusu soykırım tanımı temelinde yapılmıştır. C. Soykırım Suçunun Unsurları Uluslararası ceza hukuku bakımından soykırım suçunun unsurları Soykırım Sözleşmesi m. 2’ye göre üç ana gruba ayrılarak incelenebilecektir. Söz konusu unsurlar; (1) 18 Sözleşme’nin resmi Türkçe çevirisi 29 Mart 1950 tarih, 7469 sayılı Resmî Gazete’de yer almakta ise de güncel Türkçe metni için bkz. Köksal Bayraktar, Vesile Sonay Evik ve Gülşah Kurt, Özel Ceza Hukuku Cilt I – Uluslararası Suçlar (İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2016), 25. Sözleşme’nin İngilizce metni ise şu şekildedir: “In the present Convention, genocide means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such: (a) Killing members of the group; (b) Causing serious bodily or mental harm to members of the group; (c) Deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction in whole or in part; (d) Imposing measures intended to prevent births within the group; (e) Forcibly transferring children of the group to another group.” Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 647 Diğerlerinden ayrılabilir olan ulusal, etnik, ırksal ve dini bir grubun varlığı (suçun maddi konusu) (2) Bu grubu kısmen veya tamamen yok etme kastı (“manevi unsur” veya “mens rea”) ve (3) Soykırım Sözleşmesi m. 2’de a-e bentleri arasında sayılan fiillerin işlenmesi (“actus reus” veya “maddi unsur”) olarak sıralanabilir.19 Soykırım Sözleşmesi m. 2, soykırım suçunun oluşması için bu suçu oluşturan fiillerin ulusal, etnik, ırksal veya dini bir gruba yöneltilmiş olmasını aramaktadır. Bu çerçevede uluslararası hukuk bakımından soykırım suçunun “mağduru” ancak Sözleşme’de sayılan gruplar olabilir. Dolayısıyla suçun maddi konusunu teşkil eden belirtilen bu gruplar dışındaki gruplar; örneğin siyasal ve ekonomik gruplar ile sair azınlıklar, Sözleşme’nin koruma alanı dışında bırakılmıştır. Soykırım Sözleşmesi’nin ilk tohumlarının atıldığı, daha önce değinilen Birleşmiş Milletler’in 96 (I) sayılı kararında, “soykırımın tüm insan gruplarının var olma hakkının inkârı niteliğinde olduğu”20 vurgulanıp, daha sonra Soykırım Sözleşmesi’nde korunan grupların yalnızca dört adet grupla sınırlandırılması; bilhassa da siyasi ve ekonomik grupların Sözleşme’nin koruma alanı dışında bırakılması, yoğun tartışmalara sebep olmuştur.21 Ruanda Soykırımı’ndan sonra kurulan ad hoc mahkeme niteliğindeki UCMR, Akayesu davasında ulusal, etnik, ırksal ve dini grupları tanımlamıştır. Buna göre ulusal grup, ortak vatandaşlığa dayalı yasal bir bağı paylaştığı anlaşılan, bu yasal 19 Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 56. 20 Birleşmiş Milletler’in 96 (I) sayılı kararına ulaşmak için bkz. yukarıda dipnot 12. 21 Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 67-68. Özellikle siyasi gruplarla ilgili dile getirilen görüşler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 68-80. 648 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) bağ içinde bireylerin karşılıklı hak ve yükümlülüklere sahip olduğu bir insan topluluğudur. Etnik grubun, genel olarak üyeleri ortak bir dili veya kültürü paylaşan bir grup olduğu ifade edilmiştir. Geleneksel tanımına göre ırksal grup, dilsel, kültürel, ulusal veya dini faktörlerden bağımsız olarak, genellikle bir coğrafi bölge ile özdeşleştirilen kalıtsal fiziksel özelliklere dayanmaktadır. Nihayet dini grup, üyeleri aynı dini, mezhebi veya ibadet tarzını paylaşan grup olarak tanımlanmıştır.22 Öğretide, Sözleşme’de sayılan dört adet grubun, kişilerin seçim şansı olmaksızın doğumla dahil oldukları, kalıcı şekilde oluşturulan, sabit ve değişmez nitelikli gruplar olduğu; siyasi ve ekonomik gruplar gibi iradeleri doğrultusunda katılabilecekleri, değişken nitelikteki gruplar olmadığı ifade edilmiştir.23 Diğer yandan, sabit ve değişmez nitelikli olma özelliklerinin dini gruplar açısından çok da geçerli olmadığı savunulabilir. Zira, din konusunda çok baskıcı ve dayatmacı olan topluluklar bir yana bırakılırsa, kişi dinine ilişkin özgürce seçimler yapabilir; dini gruplara girme veya bu gruplardan ayrılma konusunda iradesi doğrultusunda hareket edebilir. Bununla birlikte, dini gruplar taşıdıkları kimlik nedeniyle çok eskiden beri çeşitli saldırılara maruz kaldığından, bu gruplar da Soykırım Sözleşmesi’nde korunan gruplar arasına alınmıştır.24 Soykırım suçunun ikinci unsuru, bu çalışmanın da esas konusunu oluşturan ulusal, etnik, ırksal ya da dinsel bir grubu 22 Prosecutor v. J. P. Akayesu, Trial Chamber 1998, paras 111, 112–129; Agnieszka Szpak, “National, Ethnic, Racial, and Religious Groups Protected against Genocide in the Jurisprudence of the ad hoc International Criminal Tribunals,” European Journal of International Law 23, no. 1 (2012), 158; Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 83. 23 Szpak, “National, Ethnic, Racial, and Religious Groups,” 160; Akün, “Soykırım (Jenosid) Suçu,” 57. 24 Szpak, “National, Ethnic, Racial, and Religious Groups,” 160. Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 649 kısmen veya tamamen yok etme kastıdır. Aynı zamanda mens rea olarak da adlandırılan suçun manevi unsuru, aşağıda detaylı olarak incelenmiş olduğundan burada ayrıntıya girilmemiştir. Nihayet soykırım suçunun üçüncü unsuru, suçun maddi unsurunu; diğer bir deyişle actus reus’unu oluşturan davranışlardır. Suçun dış cephesini oluşturan actus reus,25 ilgili yasal düzenleme çerçevesinde bir suçun maddi unsurunu teşkil eden fiil veya ihmali davranıştır.26 Soykırım suçunun maddi unsuru, Soykırım Sözleşmesi’nin 2. maddesinde, a ve e bentleri arasında sayılmıştır. Suçun kanuni tanımında yer alan “herhangi biri”27 ifadesi nedeniyle, soykırım suçunu oluşturan fiillerin numerus clausus olup olmadığı öğretide tartışılmıştır. Kimi yazarlar, bu ifade sebebiyle soykırım suçunu doğuran fiillerin numerus clausus olmadığını; suçun tanımında belirtilenler dışındaki fiillerle de ortaya çıkabileceğini savunmaktadırlar.28 Bununla birlikte, kanaatimizce burada kullanılan “herhangi biri” ifadesi, soykırım suçunu oluşturan fiillerin sınırlı sayıda sayılmadığı şeklinde yorumlanamayacak olup, suçun kanuni tanımındaki fiiller numerus clausus olarak belirtilmiştir. Bir başka ifadeyle, soykırım suçu serbest hareketli bir suç değildir ve tanımındaki beş farklı fiilden en az biri vasıtasıyla ortaya çıkması gerekir.29 25 Actus reus’un Latince’deki karşılığı “suçlu hareket (guilty act)tir.” 26 Suçun dışa yansıyan cephesini oluşturan actus reus’un, bir terim olarak ceza hukuku öğretisinde 20. yüzyıl öncesinde yaygın bir kullanımının olmadığı bilinmektedir. Ancak bu terim 20. yüzyıl sonrasında, özellikle modern Anglo-Amerikan ceza hukukunda sıklıkla kullanılır olmuştur (Joshua Dressler, Understanding Criminal Law (LexisNexis Publishing, 2010), 85). 27 Orijinal metinde “As such” ibaresi. 28 Canan Ateş Ekşi, Uluslararası Ceza Mahkemesinin İnsanlığa Karşı Suçlar Üzerindeki Yargı Yetkisi (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2004), 46. 29 Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 62; aynı şekilde Soykırım Sözleşmesi’nde sayılan davranış türlerinin sınırlayıcı 650 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) Bu kapsamda seçimlik hareketli suç olarak ortaya çıkan soykırım suçunu oluşturan fiiller, (a) Gruba mensup olanların öldürülmesi; (b) Grubun mensuplarına ciddi surette bedensel veya zihinsel zarar verilmesi; (c) Grubun bütünüyle veya kısmen, fiziksel varlığını ortadan kaldıracağı hesaplanarak, yaşam şartlarının kasten değiştirilmesi, (d) Grup içinde doğumları engellemek amacıyla tedbirler alınması; ve (e) Gruba mensup çocukların zorla bir başka gruba nakledilmesi olarak belirlenmiştir. Söz konusu fiiller, soykırım suçunu düzenleyen TCK m. 76’da da Soykırım Sözleşmesi m. 2 ile paralel olarak sayılmıştır. Sözleşme’de yasaklanan ve soykırım suçunun actus reus’unu oluşturan fiiller, bir grubun fiziksel veya biyolojik olarak varlığının ortadan kaldırılmasına yöneliktir.30 Grupların kültürel yapısı ve sosyolojik karakterine zarar verebilecek nitelikteki hareketler ise31 bu konudaki öneri ve tartışmalara rağmen Soykırım Sözleşmesi kapsamına alınmamıştır.32 Soykırım olduğu görüşünde, bkz. O’Keefe, International Criminal Law, 147; Tezcan, Erdem ve Önok, Uluslararası Ceza Hukuku, 554. 30 UCMY de birden fazla kararında, uluslararası hukukta tanımlanan soykırım suçunun, grupların fiziksel veya biyolojik varlığına yönelik fiilleri esas aldığını belirtmiştir (Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 87). 31 Grupların kültürel yapısı ve sosyolojik karakterini hedef alan hareketler, özellikle o grubun dilini, dinsel ya da kültürel müessese veya değerlerini ortadan kaldırmaya yönelik olarak ortaya çıkar. Örneğin, grup üyelerinin gerek aralarındaki iletişimde gerekse basılı kaynaklar açısından kendi dillerini kullanmasının yasaklanması, kültürlerinin ana unsurları olan müzelerin, tarihi anıtların, ibadet yerlerinin kullanımının kısıtlanması veya buraların yok edilmesi bu kapsamda değerlendirilebilir (Bu konudaki örnekler için bkz. Schabas, Genocide In International Law, 207-221). 32 O’Keefe, International Criminal Law, 147; Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 108-109; Akün, “Soykırım (Jenosid) Suçu,” 60; Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 87. Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 651 kavramının yaratıcısı Lemkin’in soykırım tanımı, ilgili grubun fiziksel veya biyolojik varlığının yanı sıra, kültürel varlığının yok edilmesine yönelik fiillerin de soykırım kavramı içerisinde değerlendirilmesine olanak verecek şekilde ortaya konulmuş ise de bu yaklaşım Amerika Birleşik devletleri başta olmak üzere, bazı devletlerce çeşitli gerekçelerle sakıncalı bulunmuştur. Amerika Birleşik Devletleri, kültürel soykırımın Soykırım Sözleşmesi’nde yerinin olmadığını savunarak, bu konunun azınlıkların korunması kapsamında ele alınması gerektiğini savunmuştur.33 Aynı doğrultuda görüş belirten Fransa da soykırım tanımının fiziksel ve biyolojik soykırımla sınırlı tutulması gerektiğini, kültürel soykırımın Sözleşme’ye dahil edilmesinin devletlerin iç işlerine müdahale riskini taşıdığını öne sürmüştür. Hollanda ise bu konunun “insan hakları meselesi” olduğunu belirterek, benzer bir yaklaşım sergilemiştir.34 Diğer taraftan Sovyetler Birliği, Tayvan, Çin, Lübnan, Polonya ve Venezuela gibi devletler, grupların kültürel varlık ve haklarının korunmasının da Soykırım Sözleşmesi içinde ele alınmasını savunan tarafta yer almışlar ve hazırlık çalışmaları süresince, “kültürel soykırım” kavramına Sözleşme’de ne şekilde yer verilebileceğine dair çeşitli görüşler ortaya koymuşlardır.35 Bu konu yoğun tartışmalara neden olmuş ise de nihai karar “kültürel soykırım” kavramının Soykırım Sözleşmesi kapsamı dışında bırakılması yönünde olmuştur. 33 Birleşmiş Milletler, Doc. E/623, 30 Ocak 1948. 34 Schabas, Genocide In International Law, 208. 35 Soykırım Sözleşmesi’ne dair görüşmeler sırasında, hangi taslaklara, hangi devletler tarafından, ne gerekçelerle itiraz edildiğine dair ayrıntılı bilgi için bkz. Schabas, Genocide In International Law, 207-221. 652 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) II. SOYKIRIM SUÇUNUN MANEVİ UNSURU (MENS REA) A. Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) Hakkında Genel Bilgi Suçun manevi unsuru; bir diğer ifadeyle mens rea’sı, genel bir anlatımla, işlenen fiil ile kişi arasındaki manevi bağ anlamına gelmektedir.36 Bir failin işlediği suçtan mahkum edilebilmesi için, o suçun yasal tanımına göre belirli bir bilinç durumuna sahip olması aranır. Mens rea, bir başka ifade tarzıyla, failin sahip olduğu, çeşitli derecelerde olabilen suç işleme niyeti olarak da tanımlanabilir. Latince’de “suçlu zihin”37 anlamına gelen bu ifade, “Actus non facit reum nisi mens sit rea”38 ilkesinin kısaltılması ile oluşturulmuştur.39 Bu çerçevede maddi unsur suçun dış cephesini oluşturmakta iken, failin iç dünyasına ilişkin olan ve suçun sübjektif boyutunu teşkil eden manevi unsur, suçun iç cephesini oluşturur. 40 Klasik suç teorisine göre, failin bir suçtan dolayı cezalandırılabilmesi için kusurlu olması aranmaktadır.41 Söz 36 M. Emin Artuk ve diğerleri, Ceza Hukuku Genel Hükümler (Ankara: Adalet Yayınevi, 2021), 391. 37 “Guilty mind.” 38 “Düşünce kusurlu olmadıkça sadece bir fiil (bireyi) kusurlu yapmaz.” 39 Füsun Sokullu Akıncı, “Ceza Hukukunda Kusurluluk,” Ceza Hukuku Günleri-70. Yılında Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler (İstanbul: Beta Yayınları, 1998), 95. 40 Artuk ve diğerleri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 391. 41 Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 142. 19. yüzyıl ceza hukuku anlayışının bir sonucu olarak ortaya çıkan klasik suç teorisine göre, kasıt ve taksir haksızlığın gerçekleştiriliş şekilleri olarak tipiklik içerisinde değil, kusurun türleri olarak kusur başlığı altında incelenmektedir. Bunun sonucu olarak, suçun manevi unsuru ile kusurluluk ve kusur aynı anlamda kullanılmıştır. Bununla birlikte, 20. Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 653 konusu kusur, kasıt (dolus) veya taksir (culpa) biçiminde ortaya çıkabilir. Kasıt ve taksirin de kendi içinde farklı sınıflandırma ve dereceleri bulunmakta olup, kasıt, doğrudan kasıt (dolus directus) veya olası kasıt (dolus eventualis) şeklinde olabilir.42 Soykırım suçunun oluşması için aranan manevi unsur da kasıttır.43 Diğer bir söyleyişle, soykırım suçunun taksirle işlenmesi mümkün değildir.44 yüzyılın başlarından itibaren gelişmeye başlayan ve günümüzde modern ceza hukukuna hâkim olduğu söylenebilecek olan yeni bir anlayışla birlikte, kasıt ve taksir kusurun türleri olmaktan ziyade, haksızlığın gerçekleştiriliş şekilleri olarak kabul edilmeye başlanmıştır. Söz konusu anlayış çerçevesinde, kasıt, taksir ve amaç-saik gibi hususlar suçun manevi unsurunu oluşturmakta olup, kusur kişi hakkındaki kınama yargısından ibaret görülmektedir. Bir başka ifadeyle kusurluluk, kişinin işlediği fiil nedeniyle kınanabilmesini ve haksızlık teşkil eden fiilin işiye yüklenebilmesini ifade eder. Türk ceza hukuku öğretisine bakıldığında, halen klasik suç teorisini benimseyen yazarların ağırlıkta olduğu söylenebilecek ise de kusuru kişi hakkındaki kınama yargısı olarak değerlendiren yazarların gün geçtikçe artmakta olduğu söylenebilir (Artuk ve diğerleri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 391-392; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2019), 242; Mahmut Koca ve İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2019), 149). 42 Roger S. Clark, “Elements of Crimes in Early Decisions of Pre-Trial Chambers of the International Criminal Court,” New Zealand Yearbook of International Law 209, (2008), 210. 43 Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 143; Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 94; Akün, “Soykırım (Jenosid) Suçu,” 59. Ayrıca belirtmek gerekir ki; bu kasıt doğrudan kasıt (dolus directus) şeklinde olmalıdır (Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 148; Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 95). 44 Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 143; Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 94. 654 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) Soykırım Sözleşmesi’nde, soykırım suçunun manevi unsuruna ilişkin ayrı bir madde bulunmamaktadır. Bununla birlikte UCM’yi kuran Roma Statüsü’nün “Ceza Hukukunun Genel Prensipleri” başlıklı üçüncü kısmında yer alan m. 30 manevi unsura ilişkindir. Bu düzenleme, soykırım suçu da dahil olmak üzere Statü’de düzenlenen tüm suçlar açısından manevi unsuru ve manevi unsurun taşıması gereken özellikleri ortaya koyan genel nitelikli bir düzenlemedir. Söz konusu maddede vurgulandığı gibi kasıt, fiilen bilincinde olma ve aykırı davranma isteği (ihlal niyeti); kısaca bilme ve isteme şeklinde iki ayrı öğeden oluşur.45 Bu iki öğenin birleşimiyle kasıt, suçun maddi unsurunu oluşturan fiilleri bilmek ve bu fiilleri gerçekleştirmeyi istemek şeklinde ortaya çıkmaktadır.46 Suçun maddi unsurunu oluşturan fiilleri “bilmek” ise işlenen fiilin bir suç oluşturduğunun kesin olarak bilincinde olmak demektir; yani yalnızca işlenen fiilin suç oluşturabileceğine yönelik farkındalık yeterli değildir.47 Soykırım suçunun manevi unsuru açısından özellik arz eden konu, burada aranan kastın özel kasıt (dolus specialis) niteliğinde olmasıdır.48 Özel kasıt, failin yasaklanan sonuca 45 Roma Statüsü’nün İngilizce metni için bkz. “Rome Statute of the International Criminal Court,” erişim tarihi Eylül 4, 2022, https://www.icc- cpi.int/resource-library/documents/rs-eng.pdf,; Akün, “Soykırım (Jenosid) Suçu,” 59. 45 “Guilty mind.” 46 Schabas, Genocide In International Law, 242; Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 143; Akün, “Soykırım (Jenosid) Suçu,” 59; Chantima Neth, “The Issue of Mens Rea in the Crime of Genocide and Why It Needs to be Amended?” Legal Issues Journal 7, no. 1 (2019), 17. 47 Devrim Aydın, “The Interpretation of Genocidal Intent under the Genocide Convention and the Jurisprudence of International Courts,” The Journal of Criminal Law 78, (2014), 430. 48 Tezcan, Erdem ve Önok, Uluslararası Ceza Hukuku, 559; Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 143; Akün, “Soykırım Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 655 ulaşmak için kasten hareket etmesi anlamına gelir.49 Dolayısıyla, özel kastın oluşabilmesi için fiilin doğrudan kasıtla işlenmiş olması gerekmekte olup, olası kasıt, özel kastın oluşumu açısından yeterli olmayacaktır.50 Uluslararası hukukta soykırım suçunun düzenlenişine bakıldığında, bu suç açısından özel kasıt, “ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi amacı” olarak görünmektedir. İlgili grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi amacı şeklinde ortaya çıkan özel kasıt da kastın yukarıda açıklanan unsurları olan, bilme ve isteme unsurlarından oluşur. Ancak, özel kastı meydana getiren bilme ve isteme, belirtilen sonuca (grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi) yöneliktir. Soykırım suçu açısından “bilme” işlenen fiillerin ulusal, etnik, ırksal veya dini bir grubun kısmen veya tamamen yok edilmesine sebep olabileceğini bilmektir. “İsteme” ise nihai olarak söz konusu grubu kısmen veya tamamen yok etmenin amaçlanması ve bu amaca yönelik olarak hareket edilmesidir.51 Belirtilen içerikteki özel kasıt, soykırım suçunun işlenmiş olmasının ön şartı ve zorunlu unsurudur.52 Ayrıca, yok etme kastı soykırım suçu için bir sine qua non’dur; yani suçun asli özelliğidir.53 Özel kasıt, soykırım suçunun diğer suçlardan farklı (Jenosid) Suçu,” 59; Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 94. 49 Akün, “Soykırım (Jenosid) Suçu,” 59. 50 Aydın, “Genocidal Intent,” 430. 51 Aydın, “Genocidal Intent,” 433. 52 Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 143; Akün, “Soykırım (Jenosid) Suçu,” 59; Dilaver Nişancı, “Uluslararası Ceza Hukuku ve Türk Ceza Kanunu Düzenlemesinde Soykırım Suçu,” Avrasya Sosyal ve Ekonomi Araştırmaları Dergisi (ASEAD) 8, no. 2 (2021), 237. 53 Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 143; Akün, “Soykırım (Jenosid) Suçu,” 59. 656 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) en çarpıcı özelliğidir.54 Soykırım suçunun adam öldürme suçundan veya insanlığa karşı suçlar altında incelenebilecek diğer suçlardan ayrılabilmesi de bu özel kastın varlığı ile mümkün olabilmektedir.55 Bundan dolayı, öğretide soykırım suçu için “mens rea suçu”56 ifadesi kullanılmaktadır.57 B. Soykırım Suçunun Manevi Unsurunun (Mens Rea’nın) İspatı ve Bu Konuda Yaşanan Zorluklar Soykırım Sözleşmesi ve dolayısıyla uluslararası hukuk bakımından soykırım suçunun ortaya çıkması için gerçekleştirilen fiillerin önceden tasarlanması gerekmemektedir.58 Yine buna paralel olarak, soykırım suçunu oluşturan fiillerin belli bir plan veya politika dahilinde gerçekleştirilmesine de gerek yoktur.59 Öte yandan, soykırım suçunun düzenlendiği Türk Ceza Kanunu’nun 76. maddesinde, 54 UCMR’nin Muvunyi kararında, soykırım suçu, unsurları arasında yer alan ulusal, etnik, ırksal ve dinsel bir grubu kısmen veya tamamen yok etme niyeti şeklinde ortaya çıkan özel kasıt nedeniyle, benzersiz bir suç olarak nitelendirilmiştir (Prosecutor v. Muvunyi, Trial Chamber 2012, para. 478). Gacumbitsi kararında da aynı yönde bir değerlendirme yapılmıştır (Prosecutor v. Gacumbitsi, Trial Chamber 2004, para. 250). 55 Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 149. 56 “Crime of mens rea.” 57 Sangkul Kim, “Rethinking the ‘Crime of Mens Rea’,” Torkel Opsahl Academic Epublisher (TOAEP) FICHL Policy Brief Series, no. 59 (2016), 1. 58 Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 95. 59 Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 96-97. Diğer yandan Schabas, soykırımın organizasyon ve planlama gerektiren, prototipik bir devlet suçu olduğunu ifade etmiştir (Schabas, Genocide In International Law, 243). Yani soykırım suçunun işlenebilmesi için, suçun niteliği gereği, her şekilde bir planlama gerekecektir. Her ne kadar uluslararası hukuk açısından soykırım suçunu oluşturan fiillerin bir plan veya politika dahilinde işlenmesi şart koşulmamakta ise de soykırım suçunun bir gruba yönelik olarak işlenen geniş ölçekli bir suç olduğu dikkate alındığında, Schabas’ın tespiti kanaatimizce doğrudur. Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 657 suçu oluşturan fiillerin “bir planın icrası suretiyle” gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmiştir.60 Uluslararası hukuk açısından plan veya politikanın varlığı şart olmamakla birlikte, plan veya politikanın varlığı bu suçun niteliği gereği hemen hemen her durumda söz konusu olmakta ve böyle bir planın ortaya çıkartılması özel kastın ispatı açısından yararlı görülmektedir.61 Zira, soykırım suçunda özel kastın ispatı uygulamada en fazla zorluk yaratan konuların başında gelmektedir.62 Failin belli bir grubu yok etme niyetini, kullandığı ifadeler ve yoruma yer bırakmayan cümleleriyle ikrar ettiği durumlarda, 60 Öğretide, bu ifadenin suçun maddi unsurları arasına yeni bir unsur ilave etmemiş olduğu, tam tersi manevi unsurun ispatını kolaylaştırdığı belirtilmektedir (Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 97). 61 UCM’nin çeşitli kararlarında, plan veya politikanın varlığının özel kastın ispatı konusunda iddia makamına yardımcı olduğu belirtilmiştir (Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 97; Çoban, “Uluslararası Hukukta Soykırım,” 52). UCMR kararlarında da failin gerçekleştirilen hareketleri yönlendiren, kilit bir konumda bulunmasına veya hareketlerin belli bir plan veya politika dahilinde gerçekleştirilmesine gerek olmadığı; ancak plan veya politikanın varlığının, grubun yok edilmesine dair özel kastın kanıtlanmasında önemli olduğu ifade edilmiştir (Prosecutor v. Semanza, Appeals Chamber 2005, para. 260; Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana, Trial Chamber 1999, para. 276). UCMY’nin gördüğü Jelisić davasında da plan ve politikanın varlığının soykırım suçunun kanuni unsuru niteliğinde olmadığı, ancak özel kastın kanıtlanmasında, plan veya politikanın çoğu dava açısından önemli bir faktör haline gelebileceği ifade edilmiştir (Prosecutor v. Jelisić, Appeals Chamber 2001, para. 48). 62 Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, s. 151; Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 100. 658 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) özel kasıt kolaylıkla kanıtlanabilecektir.63 Ancak tahmin edileceği üzere, ceza yargılamasında failin grubu yok etme niyetini açığa vurduğu durumlar son derece nadir olarak ortaya çıkmaktadır.64 Failin ikrarı dışında özel kastın varlığı, bu kastın dışarıya yansıması olduğu düşünülen başka bazı somut öğeler ve dolaylı kanıtlar65 yoluyla ispat edilmeye çalışılmaktadır. UCMR’nin Muvunyi davasında mahkeme, özel kastın doğrudan kanıtlanamadığı hallerde çevreleyici durum ve koşullara bakılması gerektiğini belirtmiştir.66 Özel kastın kanıtlanmasına yardımcı olabilecek nitelikteki dolaylı kanıtlara örnek olarak; mağdurların kasten ve sistematik olarak belli bir gruba dahil olmaları nedeniyle seçilirken, başka gruplara dahil kişilerin de bilinçli olarak seçilmemesi (dışlanması), yıkıcı ve ayrımcı hareketlerin tekrarla gerçekleştirilmesi, hedef alınan grubun temel değerlerini ihlal edici nitelikte davranışlarda bulunulması,67 gruba hitaben onur kırıcı söylemlerde bulunulması, kullanılan silahların ve sebep olunan fiziksel hasarın büyüklüğü, grup üyelerinin sistematik şekilde öldürülmesi68 gösterilebilecektir. Ayrıca, bir grup veya topluluğun kültürünün yok edilmesine yönelik hareketler, diğer bir ifadeyle “kültürel 63 UCMR’nin Ndindabahizi kararında bu husus vurgulanmıştır. “The requisite intent may be proven by overt statements of the perpetrator…” (Prosecutor v. Ndindabahizi, Trial Chamber 2004, para. 454). 64 Bu husus UCMR’nin Kayishema kararında ifade edilmiş olup bkz. Prosecutor v. Kayishema, Trial Chamber 2001, para. 525. 65 “Circumstantial evidence” 66 Prosecutor v. Muvunyi, Trial Chamber 2006, para. 480. 67 Prosecutor v. Seromba, Appeals Chamber 2008, para. 176; Prosecutor v. Seromba, Trial Chamber 2006, para. 320. 68 Prosecutor v. Gacumbitsi, Appeals Chamber 2006, para. 40. Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 659 soykırım” yukarıda belirtildiği gibi Soykırım Sözleşmesi çerçevesinde tek başına soykırım olarak kabul edilmemekle birlikte, kültürel müesseselere ve anıtlara yönelik saldırılar, ilgili grubun üyelerinin öldürülmesi ile birleştiğinde, somut olayda soykırım kastı ile hareket edildiğine ilişkin bir kanıt olarak yorumlanabilecektir.69 Özel kastın, suçu oluşturan fiilin gerçekleştirilme anında failde bulunması yeterli olup, harekete geçmeden önce failin grubun yok edilmesi yönünde bir niyet taşımasına gerek yoktur.70 Ayrıca, mahkeme içtihatları ve öğretide, failin soykırım suçunu oluşturan fiilleri işlerken grubu yok etme kastının ötesinde, örneğin ekonomik veya siyasi menfaat elde etme gibi bir kişisel çıkarının bulunmasının, onun özel kasta sahip olmadığı anlamına gelmeyeceği; özel kastı dışlayıcı bir etki yapmayacağı ifade edilmiştir.71 Daha önce de ifade edildiği üzere, Soykırım Sözleşmesi’nde “ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubu, kısmen veya 69 Schabas, Genocide In International Law, 267. 70 Bu konuda UCMR’nin güncel görüşü için bkz. Prosecutor v. Simba, Appeals Chamber 2007, para. 266. Öte yandan UCMR, daha eski tarihli olan Kayishema ve Ruzindana davasında, mens rea’nın fiillerin gerçekleştirilmesinden önce failde bulunması gerektiğini ifade etmiştir. Bu gereklilik, fiillerin önceden tasarlanması anlamına gelmemekle birlikte, harekete geçmeden önce failin grubun yok edilmesi yönündeki özel kasta sahip olmasını gerektirmektedir (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana, Trial Chamber 1999, para. 91). Kanaatimizce, önemli olan failin fiilleri gerçekleştirdiği sırada yok etme özel kastına sahip olmasıdır. Dolayısıyla, UCMR’nin son dönemdeki içtihadı daha yerinde görülmektedir. 71 Prosecutor v. Karera, Trial Chamber 2007, para. 534; Prosecutor v. Muvunyi, Trial Chamber 2006, para. 479. Aynı görüşte bkz. Tezcan, Erdem ve Önok, Uluslararası Ceza Hukuku, 562; Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 101. 660 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) tamamen ortadan kaldırmak” amacından söz edilmektedir. “Kısmen veya tamamen ortadan kaldırma” ifadesi failin kastıyla alakalı bir ifade olup, suçun maddi unsuru ile ilgili bir eşik belirlendiği şeklinde yorumlanmamalıdır.72 Bir başka deyişle, bu ifade ile kastedilen failin soykırım suçunu oluşturan fiilleri gerçekleştirirken, ilgili grubu kısmen veya tamamen ortadan kaldırma amacında olmasıdır.73 Ancak doğal olarak, suçu işlerken failin içinde taşıdığı kasıt, doğrudan onun fiillerine yansıyacaktır. Bununla bağlantılı olarak öğretide, söz konusu ifadenin ne şekilde yorumlanacağı, bu ifadeden yola çıkılarak soykırım suçunun oluşması için grup içerisinden kaç kişinin yok edilmesi gerektiği, bu konuda bir eşik olup olmadığı tartışılmıştır.74 Bizim de katıldığımız görüşe göre, soykırım suçunun oluşabilmesi için, ilgili grubun niteliksel veya niceliksel olarak önemli bir kısmının yok edilmesi amaçlanmalıdır.75 Nitelik veya nicelik olarak önemli bir kısım da ilgili grubun boyutu, yok edilmesi planlanan kişilerin grup içerisindeki pozisyonları, grup açısından ifade ettikleri anlam gibi hususlar dikkate alınarak her somut olayda yargı makamları tarafından ayrıca değerlendirilecektir. Somut olayın özelliklerine göre, bazı durumlarda tek bir kişinin öldürülmesi dahi soykırım suçu kapsamında değerlendirilebilir.76 72 Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 97-98. 73 Tezcan, Erdem ve Önok, Uluslararası Ceza Hukuku,” 559-560. 74 Bu konudaki yaklaşımlar için bkz. Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 98-99. 75 Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 98; Akün, “Soykırım (Jenosid) Suçu,” 58. 76 Roger O’Keefe, International Criminal Law (New York: Oxford University Press, 2015), 147; Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 99. Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 661 C. Soykırım Suçunun Manevi Unsurunun (Mens Rea’nın) Yorumlanmasında Farklı Yaklaşımlar ve Öneriler Soykırım suçunun uluslararası hukuktaki kanuni tanımında yer verilen manevi unsur, daha önce de belirtildiği gibi ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubun, kısmen veya tamamen ortadan kaldırılması amacı şeklinde ortaya çıkan özel kasıttır. Bununla birlikte, bugüne kadar pratik ve teoride ortaya konulan farklı karar ve görüşlerden de anlaşılabildiği gibi söz konusu manevi unsur farklı şekillerde yorumlanmaya müsaittir. Manevi unsura dair ortaya çıkan yorum farklılıklarının esas sebebi hükmün kaleme alınış tarzıdır. Soykırım Sözleşmesi ve onu örnek alan Roma Statüsü’nde aynı şekilde düzenlenen soykırım suçunda “ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubun ortadan kaldırılması amacı” olarak belirtilen mens rea, UCM'yi kuran Roma Statüsü'nün 30 maddesinde de yer verilen “bilme” ve “isteme” ögelerinden meydana gelen manevi unsurun, yalnızca “isteme” ögesine odaklanır gibi görünmektedir. Halbuki, soykırım suçunun manevi unsuru da Roma Statüsü’nde düzenlenen diğer suçlar gibi (örneğin insanlığa karşı suçlar) “bilme” ve “isteme” ögelerini birlikte içerir. Bilme unsuru, suçun işlendiği bağlam ile ilişkilidir. Roma Statüsü’nde de düzenleme yeri bulan ve uluslararası hukuk bakımından temel (çekirdek) uluslararası suçlar77 olarak nitelendirilen soykırım, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçlarını adi suçlardan ayıran temel özellik, bu suçların işlendiği bağlamdır.78 Örneğin, Roma Statüsü’nün 8. maddesi kapsamında bir savaş suçunun ortaya çıkması için suçun bir silahlı çatışma bağlamında 77 Tezcan, Erdem ve Önok, Uluslararası Ceza Hukuku,” 43. Soykırım, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçlarının yanı sıra, saldırı suçu da temel (çekirdek) uluslararası suçlar olarak sınıflandırılmaktadır. 78 Schabas, Genocide In International Law, 243. 662 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) işlenmesi ve failin de bu silahlı çatışmanın varlığı hakkında bilgi sahibi olması gerektiği açıktır. Aynı durum insanlığa karşı suçlar açısından da söz konusu olup, failin işlediği fiillerin herhangi bir sivil nüfusa karşı yaygın veya sistematik bir saldırının parçası olduğunu “bilmesi” gerektiği madde metninde açıkça belirtilmiştir.79 Soykırım suçunun kanuni tanımında ise soykırım bağlamına ve failin bu bağlam hakkındaki bilgisine hiç değinilmemiş, yalnızca ilgili grubu yok etme amacına (diğer bir deyişle mens rea’nın “isteme” öğesine) yer verilmiştir. Bağlam ve failin bu bağlamdan haberdar olması konusu, aşağıda da açıklandığı üzere niteliği ve ölçeği gereği mutlaka belirli bir organizasyon gerektiren soykırım suçu açısından son derece önemli olmakla birlikte, hükmün kaleme alınış tarzı soykırım suçunun mens rea’sı konusunda farklı yorum ve uygulamaların önünü açmıştır. Manevi unsurun yorumlanış tarzına göre, suç işleyen kişinin sahip olması gereken kastın içeriği ve yoğunluğu değişebilmekte, bu da doğrudan söz konusu kişinin soykırım suçundan dolayı cezalandırılıp cezalandırılamayacağını belirlemektedir. Dolayısıyla, soykırım suçunun manevi unsurunun yorumlanmasına dair farklı yaklaşımların ne denli önem taşıdığını ve ne kadar fark yarattığını anlamak zor olmayacaktır. Daha önce ifade edildiği gibi uluslararası hukuk açısından soykırım suçunun ortaya çıkması için bir plan veya politikanın varlığı şart koşulmamakta ise de soykırım, ölçek itibariyle belirli bir organizasyon ve plan olmadan işlenecek bir suç değildir. Bunun yanı sıra, nitelik itibariyle soykırım, tek bir kişi tarafından işlenmeye de uygun olmayıp, bu sebeple öğretide soykırımın 79 Roma Statüsü’nün İngilizce metninde “with knowledge of the attack” ifadesi bulunmaktadır. Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 663 kolektif bir suç olduğu belirtilmektedir.80 Bu kapsamda, Schabas’ın da soykırımın prototipik bir devlet suçu olduğunu ifade etmesinin bir anlamı vardır.81 Soykırımın, planlanması ve eyleme geçirilmesi için çoğunlukla devlet veya benzeri bir örgütlenmeye ihtiyaç duyulur ve soykırım suçu bu “bağlam” çerçevesinde ortaya çıkar. Bu sebeple, soykırım suçunun faillerinin çoğunlukla asker, polis gerilla gibi bir grubun mensubu olan kişiler olduğu görülmektedir.82 Bu suçu işlemeye kalkışan devlet veya benzeri bir yapılanma içerisinde, her kademeden failin bulunacağı aşikardır. Suça katılan faillerden kimi üst düzey görevliler olup, esasen planlama ve organizasyon düzeyinde faaliyet gösterirken, kimisi de alt kademede bulunan ve planları doğrudan eyleme geçiren; diğer bir deyişle, suçun maddi unsurunu oluşturan fiilleri doğrudan gerçekleştiren kişiler olacaktır. Ancak böyle bir durumda, manevi unsurun yorumlanış tarzına göre, daha alt kademelerdeki kişiler açısından soykırım suçunda aranan özel kasıt şartının sağlanması mümkün olmayabilecektir. Bir başka ifadeyle, suçun işlenmesine alt kademelerden katılan failler, çoğunlukla planları uygulamaya geçiren kişiler olarak, soykırımın kanuni tanımında belirtilen en ağır maddi fiilleri işleyen kişiler olmaktaysa da ilgili grubu tamamen veya kısmen yok etmeyi amaçlayıp amaçlamadıkları tespit edilirken, soykırım suçu açısından aranan özel kastın şartlarını tam olarak sağlayamadıkları gerekçesiyle soykırım suçundan ceza almayabileceklerdir. Nitekim, özellikle yargı makamlarının manevi unsurun yorumlanmasına dair bugüne kadar benimsediği yaklaşım doğrultusunda, faillerin soykırımdan cezalandırılamadığı, onun 80 Töner Şen, Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı, 147. 81 Schabas, Genocide In International Law, 243. 82 Değirmenci, “Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu,” 79. 664 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) yerine insanlığa karşı suçlar altında tanımlanan suçlar çerçevesinde ceza aldığı örnekler söz konusu olmuştur.83 Ad hoc mahkeme olarak kurulan UCMR ve UCMY’nin, geçmişte yaptıkları yargılamalarda, soykırım suçunda aranan özel kasıt şartını aynı şekilde yorumladıkları; failin pozisyonu ve suça katılma şekli ne olursa olsun, onun ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubu kısmen veya tamamen yok etmeyi amaçlamış olması gerektiği görüşünü kabul ettikleri; yani amaç temelli yaklaşımı benimsedikleri görülmektedir. Uluslararası hukuk açısından soykırım suçuna dair ilk ve en bilinen karar olma özelliğini taşıyan UCMR’nin Akayesu kararında mahkeme, “yok etme niyetini,” “failin isnat edilen fiili açıkça ortaya koyma niyetinde olduğu, suçun kurucu unsurunu teşkil eden spesifik niyet;”84 diğer bir deyişle failin “suçu işleme konusundaki açık niyeti”85 şeklindeki dolus specialis olarak yorumlamıştır. Mahkeme, “fiziksel sonuç ile failin zihinsel durumu arasındaki psikolojik bağlantı” olarak beliren “soykırım niyetini” kasten işlenen suçun “ana unsuru” olarak 83 Bu konudaki en çarpıcı örneklerden biri UCMY’nin Krajišnik kararıdır. Momčilo Krajišnik, mahkemenin manevi unsurun yorumlanmasına dair benimsediği görüş dolayısıyla, soykırım suçu için gerekli olan özel kastın somut olayda mevcut olmadığı sonucuna ulaşılması sebebiyle, soykırım suçundan cezalandırılamamış; onun yerine insanlığa karşı suçlar çerçevesinde hüküm giymiştir (Neth, “The Issue of Mens Rea,” 22-23). Ayrıca dava ve verilen hükümle ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. “Momčilo Krajišnik Sentenced to 20 Years by Appeals Chamber,” United Nations International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, erişim tarihi Eylül 6, 2022, https://www.icty.org/en/press/momčilo-krajišnik-sentenced- 20-years-appeals-chamber. 84 Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu, Trial Judgement, Case No. ICTR-96-4-T, 2 September 1998, para 498. 85 Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu, Trial Judgement, Case No. ICTR-96-4-T, 2 September 1998, para 518. Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 665 tanımlamıştır.86 UCMR, sonraki kararlarında da Akayesu kararındaki bulgularını takip etmiş, söz konusu bulgulara ayrıca, failin korunan gruplardan birinin yok edilmesi amacında olması gerekliliğini eklemiştir.87 Bu kapsamda, amaç temelli yaklaşıma göre fail, hangi pozisyonda olursa olsun ve soykırıma ne şekilde katılırsa katılsın, “tek başına” ilgili grubu tamamen veya kısmen yok etme niyetinde olmalı, gerçekleştirdiği tüm fiillerde bu yoğun kastı taşımalıdır. UCMY’nin içtihatlarında da UCMR’nin bu yaklaşımının benimsendiği görülmektedir. Jelisic dosyasının dava aşamasında savcının, failin bilgisini temel alan yaklaşım ile ilerlenmesi talebini reddeden mahkeme, Akayesu kararındaki amaç temelli yaklaşımı esas almıştır.88 Mahkeme, yargılamada amaç temelli yaklaşımı esas alsa da Jelisic’in borderline kişiliğinin “belli bir grubu yok etme kastı taşımasına per se engel olmadığını”89 failin rastgele işlediği öldürme fiillerinin özel kastı dışlayıcı bir etki yapmayacağını belirterek90 Jelisic’i soykırımdan suçlu bulmuştur. Krstić davasında, özel kasta ilişkin aynı yaklaşımı devam ettiren mahkeme, temyiz aşamasında, soykırım suçunun vahim doğasının bilgi temelli yaklaşımın benimsenmesine uygun olmadığı gerekçesiyle bilgi temelli 86 Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu, Trial Judgement, Case No. ICTR-96-4-T, 2 September 1998, para 518. 87 Kai Ambos, “What does ‘intent to destroy’ in genocide mean?” International Review of the Red Cross 91, no. 876 (2009), 837. 88 Prosecutor v. Goran Jelisic, Prosecutor’s Pre-Trial Brief, Case No. IT-95-10- PT, 19 November 1998, para. 3.1 (failin işlediği fiillerin olası sonucunun ilgili grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi olacağını bilmesi). 89 Prosecutor v. Goran Jelisic, Trial Judgement, Case No. IT-95-10-T, 14 December 1999, para. 70. 90 Prosecutor v. Goran Jelisic, Trial Judgement, Case No. IT-95-10-T, 14 December 1999, para. 71. 666 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) yaklaşımı reddedip,91 Krstić’in söz konusu özel kastı taşımadığına hükmederek ilk derece mahkemesinin kararını bozmuş ve Krstić’i yalnızca soykırım suçuna yardım ve yataklık yapmaktan suçlu bulmuştur. Uluslararası Adalet Divanı gibi diğer önemli makamlar da özel kastın yorumlanması konusunda UCMR ve UCMY ile aynı yaklaşımı benimsemiştir.92 Uluslararası Adalet Divanı, UCMY’nin Kupreškic kararına atıf yaparak, soykırım suçu açısından aranan özel kastı, “bir grup ya da bir grubun belli bir kısmını yok etmek için gerçekleştirilen direngen ve kasıtlı hareketlerin aşırı uç hali” olarak tanımlamıştır.93 Yine, Darfur Soruşturma Komisyonu’nun da benzer bir yaklaşım içerisinde olduğu görülmüştür.94 UCM’nin Ön Soruşturma Dairesi ise özel kasıt şartının yorumlanmasına ilişkin olarak yine geleneksel yaklaşım olarak adlandırılabilecek yaklaşımı izlemiş ve yargılanması söz konusu olan üst düzey faillerin soykırım kastını taşımadığına karar vermiş ise de en azından “bilgi temelli yaklaşıma” not olarak değinmiştir.95 Soykırım suçuna dair yargılama ve soruşturmalar yürüten uluslararası mahkeme ve makamların, failde aranan özel kastı tespit etme konusunda, ağırlıklı olarak geleneksel yaklaşımı benimsemesi, söz konusu yaklaşım doğrultusunda özel kastın varlığını kabul edebilmek açısından karşılanması zor bir standardın benimsenmesi anlamına gelmektedir. Daha açık bir 91 Prosecutor v. Radislav Krsti ́c, Appeal Judgement, Case No. IT-98-33-A, 19 April 2004, para. 134. 92 Ambos, “What does ‘intent to destroy’ in genocide mean?” 838. 93 Uluslararası Adalet Divanı, Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro davası, Judgement, 26 February 2007, para. 188 (UCMY’nin atıf yapılan kararı, Prosecutor v. Zoran Kupreˇskic et al., above note 12, para. 636). 94 Ambos, “What does ‘intent to destroy’ in genocide mean?” 839. 95 Ayrıntılı bilgi için bkz. Ambos, “What does ‘intent to destroy’ in genocide mean?” 839, dipnot 42. Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 667 ifadeyle amaç odaklı yaklaşım, soykırım suçundan dolayı bireyleri cezalandırmayı zorlaştırıcı bir standart getirmektedir. Bu kapsamda, soykırım suçuna dair organizasyonda alt düzeyde yer alan ancak en ağır fiilleri işleyen faillerin, soykırım suçu için aranan özel kasta sahip olmadıkları gerekçesiyle, hak ettiklerinden daha hafif cezalar alması söz konusu olabilmektedir. Bu duruma çare olarak, son yıllarda öğretide bazı çözüm yolları tartışılmaktadır. Bu çerçevede, soykırım suçu için aranan özel kasıt şartının yorumlanmasında öğretide farklı görüşler ileri sürülmüş,96 saf amaç temelli yaklaşım yerine bilgi ve yapı temelli yaklaşımlar önerilmiştir.97 Bu yaklaşımlardan bilgi temelli yaklaşım, amaç temelli yaklaşımın da temelini oluşturan, grubun yok edilmesi yönündeki özel kasta fazla ağırlık verilmesinin soykırım suçunu fazlaca “bireyselleştirdiği” yönündeki eleştirilerin sonucunda ortaya çıkmıştır.98 Halbuki soykırım suçu, ifade ettiğimiz gibi bireysel olmaktan fazlaca uzak bir suç tipidir. Bilgi temelli yaklaşımı ilk kez ortaya atan kişilerden ve soykırıma ilişkin yasal tanımda “yok etme niyeti” olarak beliren kastın, failin duruma ilişkin bilgisini de kapsadığı görüşünü benimseyen yazarlardan biri olan Alexander Greenawalt, Soykırım Sözleşmesi’nde manevi unsurun kaleme alınış tarzını, farklı yorumlara sebebiyet verebilecek şekilde 96 Öğretide ileri sürülen farklı görüşlerle ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Robert Cryer ve diğerleri, An Introduction to International Criminal Law and Procedure (New York: Cambridge University Press, 2010), 226ff.; Ambos, “What does ‘intent to destroy’ in genocide mean?” 839-842. 97 Ambos, “What does ‘intent to destroy’ in genocide mean?” 833. 98 Carsten Stahn, A Critical Introduction to International Criminal Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2019), 43. 668 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) belirsiz olması sebebiyle eleştirmiştir.99 Yine bilgi temelli yaklaşımın savunucularından Otto Trifterer’a göre, soykırım suçuna ilişkin olarak aranan özel kasıt gerekliliği, lafzi ve tarihi açıdan yorumlandığında sınırlayıcı bir yapı getirmemektedir. Teleolojik açıdan bakıldığında, bir grubun yok edilmesi konusunda failin dolus specialis veya dolus eventualis ile hareket etmesi arasında herhangi bir fark yoktur.100 Trifterer’ın söz konusu yaklaşımı benimsemesindeki ana motivasyonunun, özel kastın kanıtlanması; dolayısıyla failin soykırım suçundan cezalandırılması konusunda yaşanan zorluk olduğu ifade edilmektedir.101 Hans Vest, John Jones ve Claus Kress gibi yazarlar ise soykırım suçu açısından aranan kasıt unsurunu, bireysel ve kolektif anlamda iki ayrı açıdan değerlendirmek suretiyle, iki yönlü olarak ele almışlardır. Kasıt unsuruna ilişkin olarak bilgi temelli yaklaşımı benimseyen yazarlardan biri olan Vest, soykırım suçunda aranan kastı, bireysel ve kolektif olmak üzere iki ayrı referans noktasından ele alarak değerlendirmiştir.102 Vest’e göre, failin bireysel olarak gerçekleştirdiği, soykırım suçunu oluşturan maddi fiillere ilişkin olarak genel kastı yeterli olup, bu fiilleri işlerken ilgili grubu yok etme kastı taşımasına gerek yoktur. Diğer yandan, failin kolektif ölçekte soykırım girişimi ve bunun sonuçlarına ilişkin olarak bilgi sahibi olması gerekmektedir. Bu bilginin düzeyine ilişkin olarak ise Vest, 99 Alexander Greenawalt, “Rethinking Genocidal Intent: The Case for a Knowledge-Based Interpretation ” Columbia Law Review, no. 99 (1999), 2265ff 100 Otto Triffterer, “Genocide, its particular intent to destroy in whole or in part the group as such,” Leiden Journal of International Law (LJIL), no. 14 (2001), 404-405. 101 Triffterer, “Genocide,” 405-406; Ambos, “What does ‘intent to destroy’ in genocide mean?” 840. 102 Ambos, “What does ‘intent to destroy’ in genocide mean?” 841. Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 669 “pratik kesinlik”103 kavramını getirmiş, failin maddi fiilleriyle katıldığı girişimin soykırımsal sonuçlarına ilişkin bilgisinin pratik kesinlik düzeyine ulaşmasının, onun soykırım suçu için aranan kasıt şartını karşıladığının kabulü için yeterli olduğunu ifade etmiştir.104 Vest’in bu yaklaşımı, esasen daha önce John Jones tarafından ortaya koyulan yaklaşımın bir benzeridir. Jones, soykırım suçundaki kasıt unsurunu, soykırım planının bir özelliği olan kasıt ve bu plana katılan bireyin kastı olmak üzere iki farklı açıdan ele almıştır.105 Jones’a göre, grubu yok etme kastının, yalnızca soykırım planında bulunması yeterli olacaktır; bu plana katılan kişinin ise soykırım suçunu oluşturan fiilleri (Soykırım Sözleşmesi m. 2) kasıtlı olarak gerçekleştirmesi ve soykırım bağlamına dair bilgi sahibi olması yeterlidir.106 Kress de kolektif düzeydeki soykırım girişimi ile bireysel soykırım davranışını birbirinden ayırmış;107 tipik bir soykırım açısından düşünüldüğünde, organizasyonun alt seviyesinde bulunan bir failin, bir taraftan kolektif soykırım girişimi hakkında bilgi sahibi olarak harekete geçmiş olması,108 diğer taraftan ise korunan gruplardan biri olan ilgili grubun en azından bir kısmının yok edilmesi konusunda dolus eventualis ile hareket etmiş olması gerektiğini belirtmiştir.109 103 “Practical certainty.” 104 Hans Vest, “A Structure-Based Concept of Genocidal Intent,” Journal of International Criminal Justice 5, no. 4 (2007), 793. 105 John R. W. D. Jones, “Whose intent is it anyway? - Genocide and the Intent to Destroy a Group,” Man’s Inhumanity to Man - Essays on International Law in Honour of Antonio Cassese, eds. Lal Chand Vohrah et al. (The Hauge: Brill | Nijho669f, 2003), 468, 471, 473, 477, 479–480. 106 Ambos, “What does ‘intent to destroy’ in genocide mean?” 841. 107 Claus Kress, “The Darfur Report and Genocidal Intent,” Journal of International Criminal Justice 3, no. 3 (2005), 572ff 108 Kress, “The Darfur Report,” 573ff 109 Kress, “The Darfur Report,” 576-577. 670 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) Öğretide, görüşlerini esas olarak yukarıda belirtilen yazarların görüşleri üzerine inşa eden Kai Ambos ise soykırım organizasyonuna katılan kişileri, üst düzey, orta düzey ve alt düzey failler olarak ayırmış ve soykırım suçu için aranan kastın yoğunluğunun failin bulunduğu seviyeye göre değerlendirilmesi gerektiğini savunmuştur.110 Bu kapsamda, kişisel özellikleri önem taşımayan, birbirlerinin yerine ikame edilmesi mümkün olan ve yapılan soykırım planının uygulayıcıları durumundaki alt düzey faillerin (örneğin askeri bir yapı içerisindeki erlerin), bir grubu tek başlarına yok etme kastını taşıması pek olası olmadığı gibi, gerekli de değildir. Bu sebeple, alt düzey failler bir soykırım girişiminin parçası oldukları bilgisi ile grubu yok etme yönündeki kolektif kasta katkı yapma amacıyla hareket ediyorlar ise onlar açısından soykırım suçu için aranan kasıt standardının yerine getirildiği kabul edilebilir ve bu şekildeki alt düzey failler soykırım suçundan dolayı cezalandırılabilir.111 Yani alt düzey failler açısından, soykırım organizasyonunun beyni konumundaki kişilerin, soykırım kastını taşıdığını “bilmek” yeterlidir. Soykırım planının beyni olan ve bu organizasyonu başlatan üst düzey failler açısından ise amaç temelli yaklaşımın benimsenmesi uygun olacaktır. Bir başka deyişle, bu kişilerin soykırım suçundan dolayı cezalandırılabilmesi için, soykırım suçuna karakteristik özelliğini veren, Soykırım Sözleşmesi ile korunan bir grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi amacını taşıdıkları ortaya konulmalıdır.112 Orta düzey faillerin, yani suç teşkil eden maddi fiilleri doğrudan gerçekleştiren konumda olmamakla birlikte, soykırım açısından önemli organizasyonel ve idari fonksiyona sahip kişilerin de üst düzey faillerle denk 110 Ambos, “What does ‘intent to destroy’ in genocide mean?” 845-854. 111 Ambos, “What does ‘intent to destroy’ in genocide mean?” 846-847. 112 Ambos, “What does ‘intent to destroy’ in genocide mean?” 848-849. Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 671 olarak düşünülebileceği; bu sebeple onların da cezalandırılabilmesi için ilgili grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi amacını taşımaları gerektiği belirtilmektedir.113 Kanımızca, yukarıda belirtilen yazarların görüşleri doğrultusunda, soykırım suçunda kastı iki yönlü olarak değerlendirmek ve farklı seviyelerden soykırım suçunu işleyen kişiler için, kastın içerik ve yoğunluğu açısından farklı standartlar belirlemek mantıklı bir yaklaşım olacaktır. Soykırım suçunun oluşması için aranan özel kastı her düzeyden fail için amaç temelli yaklaşım doğrultusunda ele almak, kasıt unsurunun dar yorumlanması ve sanki kastın yalnızca iradi unsurdan ibaretmiş gibi değerlendirilmesinden kaynaklanmaktadır.114 Halbuki kasıt, yalnızca iradi unsur olan “istemeyi” değil, aynı zamanda “bilme” unsurunu da içerisinde barındırmakta; bu unsurlardan biri diğerine göre üstün bir konumda bulunmamaktadır. Soykırım Sözleşmesi’nde (veya Soykırım Sözleşmesi’ni esas alan diğer yasal düzenlemelerde) kasıt unsurunun bu şekilde dar yorumlanmasını gerektiren hiçbir husus yoktur.115 Bu kapsamda, alt düzey failler için kastın her iki unsurunu da kucaklayan bir yorumla, genel soykırım bağlamının bilinmesi ve bu bağlama katkı sağlayan maddi fiillerin iradi olarak gerçekleştirilmesi, bizim görüşümüze göre de uygun olan yaklaşımdır. 113 Ambos, “What does ‘intent to destroy’ in genocide mean?” 849. Ambos, orta düzey faile örnek olarak, Holokost’un en büyük organizatörlerinden biri olarak kabul edilen Adolf Eichmann’ı göstermektedir. 114 Ambos, “What does ‘intent to destroy’ in genocide mean?” 858. 115 David Stannard, “Three Responses to ‘Can There Be Genocide Without the Intent to Commit Genocide?’” Journal of Genocide Research 10, no. 1 (2008), 121. 672 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) SONUÇ Bu çalışmanın odak noktasını oluşturan soykırım suçunun manevi unsuru (mens rea), bu suçun diğer suçlardan ayırt edilmesini sağlayan, daha açık bir ifadeyle onu adam öldürme suçundan veya insanlığa karşı suçlar altında incelenebilecek diğer suçlardan ayıran en önemli unsur olarak kabul edilebilecek ise de aynı zamanda diğer unsurlara göre tespit edilmesi ve anlaşılması çok daha zor olan bir unsurdur. Soykırım suçunun mens rea’sı, uluslararası hukuktaki kanuni tanımında “ulusal, etnik, ırksal ve dinsel bir grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi amacı” olarak ortaya konulmuştur. Bu çerçevede soykırım suçu, yalnızca kasten işlenebilen, taksirle işlenmesi mümkün olmayan bir suçtur. Buna ek olarak, kanuni tanımdan da anlaşıldığı üzere, söz konusu kasıt, belirli (ve kanunen yasaklanan) bir sonucun elde edilmesine (ulusal, etnik, ırksal ve dinsel bir grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi) yönelik olduğundan, özel kasıt niteliğindedir. Kasıt şartının sağlanması için failin işlediği fiillerin suç teşkil ettiğini bilmesi ve istemesi yeterli iken kanunen özel kastın arandığı hallerde, bilme ve isteme, ilgili yasal düzenlemede belirtilen amacın elde edilmesine yöneliktir. Soykırım suçu açısından “bilme” işlenen fiillerin ulusal, etnik, ırksal veya dini bir grubun kısmen veya tamamen yok edilmesine sebep olabileceğini bilme; “isteme” ise nihai olarak söz konusu grubu kısmen veya tamamen yok etmenin amaçlanması ve bu amaca yönelik olarak hareket edilmesi şeklinde ortaya çıkar. Öte yandan, özel kastın tespit edilebilmesi ve somut olayda kanıtlanabilmesi, failin suçu meydana getiren fiilleri işlerken taşıdığı amacın, bir başka deyişle yalnızca kendisinin tam ve doğru olarak bilebileceği zihinsel durumunun ortaya konulmasını gerektirir. Bu sebeple özel kastın kanıtlanabilmesi son derece zordur. Bu zorluk nedeniyle bugüne kadar soykırıma Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 673 ilişkin yargılama yapan UCMR, UCMY ve UCM gibi mahkemeler, özel kastın varlığını bu kastın dışarıya yansıması olduğu düşünülen başka bazı somut öğeler ve dolaylı kanıtlar (örneğin yıkıcı ve ayrımcı hareketlerin tekrarla gerçekleştirilmesi, ilgili gruba hitaben kullanılan onur kırıcı söylemler, kullanılan silahların ve sebep olunan fiziksel hasarın ağırlığı gibi) yoluyla ispat etmeye çalışmışlardır. Yine, yukarıda ifade edildiği gibi manevi unsurun, soykırım suçunun diğer öğelerine göre anlaşılması da daha zordur. Bunun sebebi, “ulusal, etnik, ırksal ve dinsel bir grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi amacı” olarak ortaya konulan mens rea’nın, somut olayda uygulanabilir olması için yargı makamlarınca yorum yapılması gereğidir. Söz konusu yorum esasen, soykırım suçunun maddi unsurunu teşkil eden fiilleri işleyen faillerin, bu fiilleri işlerken taşıdıkları kastın gerek içerik gerekse yoğunluk açısından değerlendirilmesine ve suçun oluştuğunun kabulü açısından yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Soykırım yargılaması yapan mahkemeler, uzunca bir süre, bu suçu işleyen her bir failin, düzeyleri ne olursa olsun “ulusal, etnik, ırksal ve dinsel bir grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi amacı”nı taşıması gerektiğini kabul eden saf amaç odaklı yaklaşımı benimsemişlerse de son yıllarda öğretide amaç odaklı yaklaşıma karşı ileri sürülen görüşlerin artmaya başladığı ve bilgi odaklı yaklaşımın ağırlık kazanmaya başladığı görülmektedir. Bu çerçevede, soykırım suçunun oluşması için aranan kasıt unsuru, bireysel ve kolektif olarak iki ayrı bağlamda değerlendirilmekte olup genel bir anlatımla, suç teşkil eden fiilleri işleyen failin, bu fiillere ilişkin olarak kasıtlı şekilde hareket etmiş olması ve soykırım bağlamına dair bilgi sahibi olması yeterli görülmektedir. Bu kapsamda ilgili grubun yok edilmesi kastı, failin genel olarak bilgi sahibi olduğu soykırım plan ve organizasyonuna özgü bir özellik olarak aranmaktadır. Bilgi odaklı yaklaşıma ağırlık veren görüşlerin bir adım ilerisi olarak, öğretide son yıllarda ileri sürülen bir görüş de faillerin sahip 674 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) olduğu kastın içerik ve yoğunluğunun, soykırım organizasyonuna katıldıkları düzeye göre belirlenmesi gerektiğini savunan görüştür. Bu çerçevede, soykırımın ana planlayıcıları olan ve organizasyonel yükünü taşıyan üst ve orta düzey faillerin cezalandırılabilmesi için, ilgili grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi kastına sahip olmaları aranırken, soykırım planının uygulayıcısı olan ve suç teşkil eden maddi fiilleri işleyen alt düzey faillerin ise fiilleri kasten gerçekleştirmiş olmaları ve genel soykırım bağlamı hakkında bilgi sahibi olmaları ile bu organizasyona katkı sağladıkları düşüncesiyle hareket etmiş olmaları yeterli görülmektedir. Failleri düzeylerine göre ayrıma tabi tutan bu son görüş ve genel olarak bilgi odaklı yaklaşımlar, “suçların suçu” olarak adlandırılan soykırım suçunu işleyen her düzeyden kişinin hak ettiği cezayı alması açısından son derece olumlu görülmektedir. Yargı makamlarının da mens rea’yı yorumlarken amaç odaklı yaklaşımı artık tamamen terk ederek, öğretide ileri sürülen güncel görüşleri benimsemesi, bu korkunç suçun kurbanlarını geri getirmeye yetmeyecek ise de bundan böyle çok daha hakkaniyetli kararlar verilmesini sağlayacaktır. Çok acı tecrübelerin sonucunda ayrı bir Sözleşme ile uluslararası hukukta tanınan soykırım suçu, şüphesiz istisnai durum ve koşullarda, nadiren uygulanmak üzere kabul edilmemiştir. Tam tersi, insanlığın en temel değerlerini, en acımasız biçimlerde çiğneyen bu suç tipi, en etkin şekilde cezalandırılmalı; bu suçu işlemeye cüret eden her fail, en ağır şekilde cezalandırılacağını bilmelidir. Bu kapsamda, soykırım suçunun cezalandırılabilirliğinin en belirleyici unsuru olarak kabul edilebilecek olan mens rea’ya ilişkin olarak, suçun varoluş amacıyla çelişen ve bu suçtan dolayı cezalandırılabilirliği kısıtlayan yaklaşımların terk edilmesi hayati önemdedir. Hakem Değerlendirmesi: Çift kör hakem. Finansal Destek: Yazar bu çalışma için finansal destek alıp almadığını belirtmemiştir. Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 675 Çıkar Çatışması: Yazar çıkar çatışması olup olmadığını belirtmemiştir. Etik Kurul Onayı: Yazar, etik kurul onayının gerekip gerekmediğini belirtmiştir. Peer Review: Double peer-reviewed. Financial Support: The author did not indicate whether he received financial support for this study. Conflict of Interest: The author did not specify whether there was a conflict of interest. Ethics Committee Approval: The author stated whether ethics committee approval is required. 676 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) KAYNAKÇA Akün, Neslihan Verda. “Uluslararası Hukukta ve Türk Hukuku’nda Soykırım (Jenosid) Suçu.” Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni. 24, no. 1 (2004): 53-70. Alonzo-Maizlish, David. “In Whole or in Part: Group Rights, the Intent Element of Genocide, and the ‘Quantitative Criterion’.” New York University Law Review. 77, no. 5 (2002): 1369-1403. Ambos, Kai. “What does ‘intent to destroy’ in genocide mean?.” International Review of the Red Cross. 91, no. 876 (2009): 833- 858. Artuk, M. Emin, Ahmet Gökcen, M. Emin Alşahin ve Kerim Çakır. Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Adalet Yayınevi, 2021. Ateş Ekşi, Canan. Uluslararası Ceza Mahkemesinin İnsanlığa Karşı Suçlar Üzerindeki Yargı Yetkisi. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2004. Aydın, Devrim. “The Interpretation of Genocidal Intent under the Genocide Convention and the Jurisprudence of International Courts.” The Journal of Criminal Law. 78, (2014): 423-441. Bayraktar, Köksal, Vesile Sonay Evik ve Gülşah Kurt. Özel Ceza Hukuku Cilt I – Uluslararası Suçlar. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2016. Clark, Roger S. “Elements of Crimes in Early Decisions of Pre- Trial Chambers of the International Criminal Court.” New Zealand Yearbook of International Law. 209, (2008). Cryer, Robert, Håkan Friman, Darryl Robınson ve Elizabeth Wilmshurst. An Introduction to International Criminal Law and Procedure. New York: Cambridge University Press, 2010. Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 677 Çoban, Ebru. “Uluslararası Hukukta Soykırım Suçu ve Suça Zemin Hazırlayan Toplumsal Yapılar: Ruanda Örneği.” Uluslararası İlişkiler Dergisi 5. no. 17 (2008): 47-72. Değirmenci, Olgun. “Uluslararası Ceza Mahkemelerinin Kararları Işığında Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu (TCK m. 76).” TBB Dergisi. no. 70 (2007): 50-111. Dressler, Joshua. Understanding Criminal Law. LexisNexis Publishing, 2010. Greenawalt, Alexander. “Rethinking Genocidal Intent: The Case for a Knowledge-Based Interpretation.” Columbia Law Review. no. 99 (1999): 2259-2994. Jones, Adam. Genocide: A Comprehensive Introduction. London: Routledge, 2006. Erişim tarihi Eylül 2, 2022. https://www.mcvts.net/cms/lib07/NJ01911694/Centricity/D omain/155/Textbook.pdf. Jones, John R. W. D. “Whose intent is it anyway? - Genocide and the Intent to Destroy a Group.” Man’s Inhumanity to Man - Essays on International Law in Honour of Antonio Cassese, eds. Lal Chand Vohrah et al., 467-480. The Hauge: Brill | Nijho677f, 2003. Kim, Sangkul. “Rethinking the ‘Crime of Mens Rea’.” Torkel Opsahl Academic Epublisher (TOAEP) FICHL Policy Brief Series. no. 59 (2016): 1-4. Koca, Mahmut ve İlhan Üzülmez. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2019. Kress, Claus. “The Crime of Genocide under International Law.” International Criminal Law Review. 6, no. 4 (2006): 461-502. Kress, Claus. “The Darfur Report and Genocidal Intent.” Journal of International Criminal Justice. 3, no. 3 (2005): 562-578. Lemkin, Raphael. Acts Constituting a General (Transnational) Danger Considered as Offences Against the Law of Nations. Special Report Presented to the 5th Conference for the 678 ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi (2022/2) Unification of Penal Law in Madrid (14-20 October 1933). Erişim tarihi Eylül 2, 2022. http://www.preventgenocide.org/lemkin/madrid1933- english.htm. Lemkin, Raphael. Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation - Analysis of Government - Proposals for Redress. Washington, D.C.: Carnegie Endowment for International Peace (1944): 79 – 95. Erişim tarihi Eylül 2, 2022 http://www.preventgenocide.org/lemkin/AxisRule1944- 1.htm. Neth, Chantima. “The Issue of Mens Rea in the Crime of Genocide and Why It Needs to be Amended?” Legal Issues Journal. 7, no. 1 (2019): 15-28. Nişancı, Dilaver. “Uluslararası Ceza Hukuku ve Türk Ceza Kanunu Düzenlemesinde Soykırım Suçu.” Avrasya Sosyal ve Ekonomi Araştırmaları Dergisi (ASEAD). 8, no. 2 (2021): 228- 249. O’Keefe, Roger. International Criminal Law. New York: Oxford University Press, 2015. Özgenç, İzzet. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2019. Schabas, William A. Genocide In International Law: The Crime of Crimes. Cambridge: Cambridge University Press, 2009. Sokullu Akıncı, Füsun. “Ceza Hukukunda Kusurluluk.” Ceza Hukuku Günleri-70. Yılında Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler. İstanbul: Beta Yayınları, 1998. Stahn, Carsten. A Critical Introduction to International Criminal Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2019. Stannard, David. “Three Responses to ‘Can There Be Genocide Without the Intent to Commit Genocide?’” Journal of Genocide Research. 10, no. 1 (2008): 111-133. Szpak, Agnieszka. “National, Ethnic, Racial, and Religious Groups Protected against Genocide in the Jurisprudence of Uluslararası Ceza Hukuku Bakımından Soykırım Suçunun Manevi Unsuru (Mens Rea) ve Manevi Unsurun Yorumlanmasına Dair Yaklaşımlar 679 the ad hoc International Criminal Tribunals.” European Journal of International Law. 23, no. 1 (2012): 155-173. Tezcan, Durmuş, Mustafa Ruhan Erdem ve R. Murat Önok. Uluslararası Ceza Hukuku. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2021. Triffterer, Otto. “Genocide, its particular intent to destroy in whole or in part the group as such.” Leiden Journal of International Law (LJIL). no. 14 (2001): 399– 408. Töner Şen, Semin. Uluslararası Hukukta Soykırım, Etnik Temizlik ve Saldırı. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2010. United Nations International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia. “Momčilo Krajišnik Sentenced to 20 Years by Appeals Chamber.” Erişim tarihi Eylül 6, 2022. https://www.icty.org/en/press/momčilo-krajišnik- sentenced-20-years-appeals-chamber. Vest, Hans. “A Structure-Based Concept of Genocidal Intent.” Journal of International Criminal Justice. 5, no. 4 (2007): 781– 797.

• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.21492/inuhfd.188617527.03.2026
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.54699/andhd.179185813.02.2026
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.34246/ahbvuhfd.178035827.01.2026
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.59933/tauhfd.185184630.12.2025