9. Hukuk Dairesi 2023/14506 E. , 2023/19302 K. İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi SAYISI : 2023/171 E., 2023/451 K. DAVA TARİHİ : 26.06.2020 KARAR : İstinaf başvurularının kabulü ile davanın kısmen kabulü İLK DERECE MAHKEMESİ : Marmaraereğlisi Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi SAYISI : 2020/157 E., 2022/359 K. Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar veri…
**9. Hukuk Dairesi 2023/14506 E. , 2023/19302 K.** **"İçtihat Metni"** İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi SAYISI : 2023/171 E., 2023/451 K. DAVA TARİHİ : 26.06.2020 KARAR : İstinaf başvurularının kabulü ile davanın kısmen kabulü İLK DERECE MAHKEMESİ : Marmaraereğlisi Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi SAYISI : 2020/157 E., 2022/359 K. Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı Botaş Boru Hatları İle Petrol Taşıma AŞ (BOTAŞ) vekili ve davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı BOTAŞ vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 01.03.1986 tarihinden itibaren davalı BOTAŞ'a ait ve envanterinde kayıtlı römorkörlerde yağcı ve ihtiyaca binaen çarkçıbaşı olarak çalıştığını, 31.01.2020 tarihinde hakları ödenmeden iş sözleşmesinin sona erdirildiğini BOTAŞ'ın bu römorkörleri çalıştırma işini başka firmalara ihale ettiğini, işçilerin aynı yerde çalışmaya devam ettiklerini, asıl işverenin BOTAŞ olduğunu, diğer davalı Naturel Altyapı İnşaat Denizcilik AŞ (Naturel Altyapı Şirketi) ile Liman İş Sendikası arasındaki toplu iş sözleşmesi görüşmelerinde uyuşmazlık çıkması üzerine Sendikanın başvurması ile Yüksek Hakem Kurulunun 03.07.2019 tarihli ve 2019/150 Esas, 2019/258 Karar sayılı kararının verildiğini, 01.06.2018 tarihinde yürürlüğe giren Yüksek Hakem Kurulu kararına göre toplu iş sözleşmesinin 38 inci maddesinde öngörülen birinci yıl birinci altı ay %6 ve birinci yıl ikinci altı ay %4 ücret zammının yapılmadığını, 39 uncu maddesinde fazla çalışma ücretinin %30 zamlı olarak ödeneceğinin belirtildiği hâlde buna uyulmadığını, çocuk yardımı, yakacak yardımı, sorumluluk primi, bayram yardımı alacaklarının ödenmediğini, 2018 yılında 10 gün olması gereken ikramiyenin 8 gün olarak ödendiğini, 2019 yılının ilk sekiz ayında ise hiç ikramiye ödemesi yapılmadığını, son 4 ayında 10'ar günlük ikramiye ödemesi yapıldığını, ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, ücret, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklar, ikramiye alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve asgari geçim indirim alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP 1. Davalı Naturel Altyapı Şirketi vekili; davacı ile devam eden bir iş sözleşmesinin mevcut olmadığını, davaya konu iş sözleşmesine ilişkin asıl işveren olmadığı gibi son işveren sıfatı da bulunmadığını, husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, alacakların zamanaşımına uğradığını, somut davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasının mümkün olmadığını, davacının müvekkili Şirketten hiçbir alacağının olmadığını, davacı vekilinin davacı asıl ile arasındaki sözleşme vekâlet ücreti bedelinin müvekkili Şirkete yükletilmesi talebinin kabul edilemeyeceğini, davacının faiz talebinin yerinde olmadığını, asıl işveren BOTAŞ tarafından müvekkili Şirketin hak edişlerinin ödenmediğini, davacılara ödenmeyen veya geciken bir alacak tespit edildiği takdirde Şirketin bu nedenle de sorumlu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. 2. Davalı BOTAŞ vekili; müvekkili kuruluş BOTAŞ ile diğer davalı Naturel Altyapı Şirketi arasında davacının iddiasının aksine herhangi bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, müvekkilinin taraf sıfatının olmadığını, davanın BOTAŞ'ın ihale makamı olması ve ayrıca 854 sayılı Deniz İş Kanunu'nda (854 sayılı Kanun) asıl işveren alt işveren ilişkisinin düzenlenmemiş olması nedeniyle husumetten reddi gerektiğini, davacı tarafın dilekçesinde belirttiği kullanmadığı yıllık izinlere ilişkin olarak yıllık ücretli izin defterinde imzası bulunduğunu, dosyaya sunulan bilgi ve belgeler incelendiğinde davacının talep ettiği gibi fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı, yıllık ücretli izin alacağı ve diğer alacaklarının olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. 3. ... vekili; müvekkili işverenin davaya konu iş sözleşmesine ilişkin asıl işveren olmadığı gibi son işveren sıfatı da bulunmadığını, husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, zamanaşımına uğrayan taleplerin tümünün reddine karar verilmesi gerektiğini, feshe bağlı alacaklar olan ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağından devreden işveren değil, son işverenin sorumlu olduğunu, ayrıca ücret, hafta tatili, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günleri alacağı gibi işçilik alacakları bakımından devralan şirketin tek başına sorumlu olacağını ancak ücret, hafta tatili, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günleri alacağı bakımından devreden şirketin, devralan şirket ile birlikte iki yıl daha sorumlu olduğunu, söz konusu dönemsel işçilik ücret alacaklarına yönelik ise; müvekkili şirketin sorumluluğu açısından zamanaşımı süresinin dolmuş olduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı tarafça belirsiz alacak davası niteliğinde dava açılmış olduğunu hukuken dava dilekçesindeki talepler yönü ile belirsiz alacak davası açılması mümkün olmadığını, müvekkili Şirketin tüm işçilik alacaklarını ödemiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. 4. Davalı ... cevap dilekçesi sunmamıştır. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2020/6133 Esas, 2020/17010 Karar sayılı ilâmı ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinde düzenlenen asıl işveren alt işveren ilişkisinin 854 sayılı Kanun kapsamında bulunan iş ilişkilerine uygulanamayacağı ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 19 uncu maddesi bağlamında muvazaa bulunmadığı takdirde gemiadamının işvereni ile imzalanan iş alım sözleşmesinin karşı tarafı olan gerçek veya tüzel kişinin gemiadamının işçilik alacaklarından müteselsilen sorumluluğunun bulunmadığına karar verildiği, somut olayda dava konusunun davacının üyesi olduğu Liman-İş Sendikası ile davalı Naturel Altyapı Şirketi arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmesine göre yapılması gereken zamların yapılmayarak eksik ücret ödendiği iddiasıyla hesaplanacak ücret farklarının tahsili istemi olduğu, davalılar Naturel Altyapı Şirketi ile BOTAŞ arasında iş alım ilişkisi mevcut olduğu, davacının iş alım sözleşmesi kapsamında 854 sayılı Kanuna tâbi olarak davalı BOTAŞ envanterindeki römorkörlerde gemiadamı sıfatıyla çalıştığı, asıl uyuşmazlığın 854 sayılı Kanun kapsamında çalışan gemiadamının iş sözleşmesinden ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarından davalı Naturel Altyapı Şirketinden iş alımı yapan davalı BOTAŞ’ın sorumlu olup olmadığı noktasında toplandığı, 17 Nisan 1995 tarihli ve 22261 sayılı Resmî Gazete'de davalı BOTAŞ'ın ana statüsü başlığı altında Şirketin amaç ve faaliyet konularının sıralandığı, 4 üncü maddede Şirketin bu amaca ulaşabilmek için kılavuzluk, römorkörcülük, palamarcılık vesaire hizmetleri ile her türlü liman işletmeciliğini yapabileceğinin düzenlendiği, diğer taraftan davalı BOTAŞ'ın internet sitesinde kılavuzluk (pilotaj), römorkaj ve palamar hizmetlerine dair ücret tarifesinin yer aldığı, tüm bu açıklamalar çerçevesinde Devlet tarafından davalı BOTAŞ'a ana statüsü kapsamında ruhsat verilen liman, rıhtım ve iskeleler ile diğer kıyı tesislerinde yapılacak kılavuzluk, römorkörcülük ve palamarcılık faaliyetlerinin yine davalı BOTAŞ'a ait römorkör ve pilot botlar vasıtasıyla yerine getirilmesi ve tanık anlatımlarından da anlaşılacağı üzere diğer davalı Naturel Altyapı Şirketine ait bordrolu işçilerin çalıştığı bu deniz araçları ile Opet, Milangaz ve Marmara Depoculuk gibi harici işyerlerine yakıt nakli yapacak gemilere kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin BOTAŞ tarafından satılmak suretiyle sağlanması nedenleriyle davalılar Naturel Altyapı Şirketi ile BOTAŞ arasındaki 18.05.2018 tarihli LNG İşletme Müdürlüğü Deniz Vasıtaları İşletmeciliği ve Palamar Hizmeti Alımına Dair Sözleşme ile esasen BOTAŞ'ın envanterindeki deniz araçlarıyla, yine BOTAŞ'ın faaliyetine ruhsat verilen bir alanda sürdürülen iş kapsamında çalışacak işçilerin temininin ihale edildiği, her ne kadar davalılar arasında 854 sayılı Kanun kapsamında bir iş alım sözleşmesi bulunsa da iş alım amacı olmaksızın yapılan sözleşmenin işçi temini amacı taşıdığı ve muvazaalı olduğu, gemiadamları tarafından işçilik alacaklarının hem görünüşteki işverenlerden hem de gerçek işveren olan davalı BOTAŞ'tan talep edilebileceği ve davacının iş sözleşmesinin haksız nedenle işverence feshedildiği ayrıca davacının davalı Demirtaşlar Gıda Tarım Ürünleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinde bir tam yıl çalışması bulunmadığından bu davalı yönünden davanın reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı BOTAŞ vekili ve davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuşlardır. B. İstinaf Sebepleri 1. Davacı vekili; İlk Derece Mahkemesince kabul edilen miktar gözetildiğinde davacı lehine hükmedilen vekâlet ücretinin düşük hükmedildiğini belirterek istinaf yoluna başvurmuştur. 2. Davalı BOTAŞ vekili; davacının kendi işçisi olmadığını, müvekkili BOTAŞ'a yöneltilen davanın müvekkilinin ihale makamı olması ve ayrıca 854 sayılı Kanun'da asıl işveren alt iş veren ilişkisinin düzenlenmemiş olması nedeniyle husumetten reddi gerektiğini, tüm çalışma hayatı boyunca yıllık izin kullanmadan çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, gemiadamının yaşlılık aylığı için ön görülen yaş dışındaki koşulları tamamlayarak kıdem tazminatı talep etmesinin mümkün olmadığını ayrıca ihbar olunan işverencelerce kıdem tazminatı ödemelerininde yapıldığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının davalının faaliyet gösterdiği limanlarda bulunan römorkörlerinde çalışan gemiadamı olduğu, davacının yaptığı işin niteliği gereği işyerindeki asıl iş olduğu, asıl işin bölünerek yükleniciye verilmesi mümkün olmadığından karar yerinde gösterilen tüm gerekçelerle muvazaa olgusunun tespit edilmesinin yerinde olduğu, davacının toplamda 120 gün yıllık ücretli izin kullandığının kabulü ile hükme esas alınan hesap bilirkişi ek raporunda yapılan hesaplamada belirtilen ve davacının hak kazandığı 720 günden 120 günün mahsubu ile bakiye 600 gün üzerinden yıllık ücretli izin alacağının kabulüne karar verilmesi gerekirken davacı ikrarı ve imzalı yıllık izin defteri dikkate alınmaksızın yazılı şekilde bu alacağa ilişkin hüküm kurulmasının usul ve kanuna aykırı olduğu ayrıca davacı lehine eksik miktarda vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekçesiyle davalı BOTAŞ vekilinin ve davacı vekilinin istinaf başvurularının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı BOTAŞ vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı BOTAŞ vekili;istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ile dava konusu işçilik alacaklarından davalı BOTAŞ'ın sorumluluğu bulunup bulunmadığı, davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamadığı ve yıllık izin ücretinin hesabı noktalarındadır. 2. İlgili Hukuk 1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi. 2. 854 sayılı Kanunu'nun 2 nci maddesinin (B) bendi ile 20 nci ve 40 ıncı maddeleri, 6098 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (4734 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) alt bendi. 3. Değerlendirme 1. Davacı vekili; davalı Şirketler arasında yapılan iş alımına ilişkin sözleşmenin gerçek bir iş alımını içermediğini, bu ilişkinin işçi teminine yönelik olduğunu, bu nedenle taraflar arasında tesis olunan iş alım sözleşmesinin muvazaalı olması nedeniyle davalı BOTAŞ'ın diğer davalı Şirket ile birlikte işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunduğunu ileri sürmüştür. Davalı BOTAŞ vekili ise 854 sayılı Kanun'da asıl işveren alt işveren ilişkisinin düzenlenmediğini ve davalılar arasında 4734 sayılı Kanun çerçevesinde tesis edilen usule ve mevzuata uygun bir iş alım ilişkisi bulunduğunu, bu nedenle davalı diğer şirket çalışanlarının işçilik alacaklarından müvekkili Kurumun sorumlu olmadığını savunmuştur. 2. İlk Derece Mahkemesince; her ne kadar davalılar arasında 854 sayılı Kanun kapsamında bir iş alım sözleşmesi bulunsa da iş alım amacı olmaksızın yapılan sözleşmenin işçi temini amacı taşıdığı ve muvazaalı olduğu, gemiadamları tarafından işçilik alacaklarının hem görünüşteki işverenlerden hem de gerçek işveren olan davalı BOTAŞ'tan talep edilebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesi de kararı yerinde bularak davalı BOTAŞ'ın istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. Ne var ki varılan bu sonuç eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. 3. Dava konusu işyeri ve çalışma ilişkileri 4857 sayılı Kanun kapsamında değil ise de, davalılar arasındaki ilişkinin 6098 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesi kapsamında muvazaaya dayanıp dayanmadığının değerlendirilmesi açısından verilen işin yardımcı iş olup olmadığının tespiti önem taşımaktadır. Nitekim 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) alt bendinin 20.11.2017 tarihli değişiklikten önceki metninde; idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabileceği düzenlenmiştir. Kanun metninin 20.11.2017 tarihli değişikliğinden sonra "5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz" ifadelerine yer verilmiş olup kamu iktisadi teşebbüsleri bu kapsama dâhil edilmemiştir. Davalı BOTAŞ, bir kamu iktisadi teşebbüsü olup değişiklikten önceki uygulama davalı BOTAŞ için geçerlidir. 4. Şu hâlde İlk Derece Mahkemesince belirtilen yönde bir araştırma ve inceleme yapılıp alanında uzman bilirkişilerden oluşan bir heyetten bilirkişi raporu alındıktan ve dosya kapsamı ile tüm deliller hep birlikte değerlendirildikten sonra bir karar verilmelidir. İlk Derece Mahkemesince yapılacak araştırma sonucunda, davacının yaptığı işin yardımcı iş kapsamında kaldığının belirlenmesi durumunda davanın BOTAŞ yönünden reddine karar verilmesi gerektiği, asıl iş kapsamında olduğu tespit edilirse davalıların birlikte sorumlu tutulması gerektiği gözetilmelidir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan, Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalı BOTAŞ'a iadesine,Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,12.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.