Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.21492/inuhfd.630553

Inonu University Law Review – InULR 10(2): 594-613 (2019) Süleyman YILMAZ & Gökçe Filiz ÇAVUŞOĞLU 594 TÜRK HUKUKUNDA TAHKİME ELVERİŞLİLİK KAVRAMI VE TAŞINMAZ AYNINA İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLARIN TAHKİMDE GÖRÜLMESİ THE CONCEPT OF ARBITRABILITY IN TURKISH LAW AND ARBITRATION FOR THE DISPUTES ARISING OUT OF IMMOVABLE PROPERTIES Süleyman YILMAZ* & Gökçe Filiz ÇAVUŞOĞLU https://doi.org/10.21492/inuhfd.630553 Makale Bilgi Gönderilme:07/10/2019 Kabul: 26/11

Inonu University Law Review – InULR 10(2): 594-613 (2019) Süleyman YILMAZ & Gökçe Filiz ÇAVUŞOĞLU 594 TÜRK HUKUKUNDA TAHKİME ELVERİŞLİLİK KAVRAMI VE TAŞINMAZ AYNINA İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLARIN TAHKİMDE GÖRÜLMESİ THE CONCEPT OF ARBITRABILITY IN TURKISH LAW AND ARBITRATION FOR THE DISPUTES ARISING OUT OF IMMOVABLE PROPERTIES Süleyman YILMAZ* & Gökçe Filiz ÇAVUŞOĞLU** https://doi.org/10.21492/inuhfd.630553 Makale Bilgi Gönderilme:07/10/2019 Kabul: 26/11/2019 Özet İnsanlık tarihinin bilinen en eski yargılama yollarından birisi tahkimdir. Eskiden beri olan bu yargılama sistemi modern hukukta da önemini korumaktadır. Tahkim taraflar arasında doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların devlet yargısı dışında hakem kurulu adında taraflarca seçilen özel kişi veya kişilerce çözülmesidir. Tahkim sonucunda alınan karar kesin hükümdür. Bu sebeple tahkime gidilebilmesi için geçerli bir tahkim sözleşmesi gereklidir. Geçerli bir tahkim sözleşmesi olabilmesi için belli başlı unsurların sözleşmede bulunması gerekmektedir. Tahkim sözleşmesinin geçerliliği için gerekli unsurlardan birisi de tahkime elverişli bir konunun bulunmasıdır. Her hukuk sistemi tahkime elverişlilik kavramını farklı değerlendirmiştir. Türk hukuku ise taraf iradesine dayanmayan ve taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkime elverişli olmadığını kabul etmiştir. Bu çalışmamızda öncelikle tahkimin ne anlama geldiği ve tahkim sözleşmesinin unsurları ele alınmaktadır. Ardından Türk Hukukundaki tahkime elverişlilik kavramı açıklanmaktadır. Bu açıklamalardan sonra gelişmiş ülkelerdeki tahkime elverişlilik kavramı incelenmektedir. Son olarak, taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkimde görülmesinin Türk Hukuku açısından sonuçları ve taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkimde görülebilmesi gerektiğinin nedenleri üzerinde durulmaktadır. Anahtar Kelimeler Tahkim, Tahkime Elverişlilik, Taşınmaz Eşya. Article Info Received: 07/10/2019Accepted: 26/11/2019 Abstract Arbitration is one of the oldest known ways of trial in human history. This judicial system, which has been in existence for a long time, is still important in modern law. Arbitration is the resolution of disputes that may arise between the parties or may arise by a special person or persons selected by the parties in the name of arbitration board, except for the state judiciary. The decision taken as a result of the arbitration is final. A valid arbitration agreement is required for arbitration. In order to be a valid arbitration agreement, certain elements must be included in the agreement. One of the necessary elements for the validity of the arbitration agreement is the existence of an arbitrable matter. Each legal system has evaluated the concept of arbitrability appropriately. Turkish law, on the other hand, accepted that the disputes related to the same immovable property which are not based on the will of the parties are not suitable for arbitration. In this study, first of all, the meaning of arbitration and the elements of the arbitration agreement are discussed. Then, the concept of arbitrability in Turkish Law is explained. After these explanations, the concept of arbitrability in developed countries is examined. Finally, the results of the Turkish Law in terms of the arbitration of disputes regarding the same immovable property and the reasons why disputes related to the same immovable property should be seen in the arbitration are emphasized. Keywords Arbitration, Arbitrability, Immovable Property. Bu eser Creative Commons Atıf-GayriTicari 4.0 Uluslararası Lisansı ile lisanslanmıştır. * Doç. Dr., Ankara Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk ABD. ***@***.*** https://orcid.org/0000-0002-7779-0528 **Yüksek Lisans Öğrencisi, Ankara Üniversitesi, Hukuk Fakültesi. ***@***.*** https://orcid.org/0000-0002-6753-6032 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 594-613 (2019) Türk Hukukunda Tahkime Elverişlilik Kavramı Ve Taşınmaz Aynına İlişkin Uyuşmazlıkların Tahkimde Görülmesi 595 I. GİRİŞ Rekabetin olmadığı alanları belirlerken rekabet hukukçuları yargıda rekabetin olmayacağını ifade etmişlerdir. Ancak bu söylem mülkiyet temelli modern dünyada artık önemini kaybetmiştir. Zira tahkim bir nevi yargıda rekabettir. Zira dünya tahkim yargılaması alanında bir rekabet içindedir. Dünyada şu an ICC, American Arbitration Association, London Court of International Arbitration Center gibi pek çok tahkim merkezi bulunmaktadır. Bu tahkim yargılama merkezlerinin gerek tarife gerek saygınlık gerek daha iyi adaleti sağlaması gibi konularda birbirleriyle rekabet içinde oldukları bir gerçektir. Her bir tahkim merkezi farklı avantajlar sunarak tarafların uyuşmazlıklarının bünyesinde çözüme kavuşmasını istemektedir. Pek çok gelişmiş ülkede tahkime gidilmesi, tahkimin ekonomiye olan katkısını ve kişi özgürlükleri nazara alınarak kolaylaştırılmıştır. Bunun sonucu olarak tahkim sözleşmesinin konusu olabilecek konulara geniş bir yelpazeden bakılması tercih edilmiştir. Diğer bir ifade ile gelişmiş ülkelerde tahkim yanlısı bir tutum sergilenerek tahkimde görülebilecek konuların çeşitlendirildiği görülmektedir. Ceza ve vergi hukuku gibi konular kamu düzeninden sayılarak tahkimde görülemeyeceği kanaatine varılmış olmakla birlikte; ancak özel hukuktan doğan çoğu uyuşmazlığın kamu düzenini ihlal etmemesi şartıyla tahkimde görülebileceği sonucuna varılmıştır. Özel hukuk karakterli olan taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıklar ise gelişmiş ülkelerde tahkimde görülebilmektedir. Ancak hukukumuzda taşınmaz aynının tahkimde görülemeyeceğini düzenlemiştir. Bu da İstanbul Tahkim Merkezi gibi tahkim merkezlerimizin diğer uluslararası tahkim merkezleri ile rekabetini etkilemektedir. Söz konusu düzenleme sadece rekabeti etkilememekte; aynı zamanda bireylerin mülkiyet hakkını da kısıtlar niteliktedir. Bu çalışmada sırasıyla önce tahkim sözleşmesinin tanımı, hukukî niteliği, unsurları üzerinde durulmaktadır. Daha sonra, eşya üzerindeki aynî haklardan doğan uyuşmazlıkların tahkimde görülmesinin mümkün olup olmadığı sorunu ele alınmaktadır. Son olarak, taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların neden tahkimde görülmesi gerektiği konusu incelenmektedir. II. TAHKİM SÖZLEŞMESİ A. Tanımı Tahkim ifadesi üst kavram olarak kullanılan bir usulî süreçtir1. Tarafların aralarında imzalamış oldukları sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların devlet mahkemeleri yerine tahkimde hakem kurulu huzurunda çözüme kavuşmasını istedikleri yönündeki iradelerini yazılı bir biçimde beyan etmeleri sonucu tahkim sözleşmeleri ortaya çıkar2. Diğer bir ifade ile tahkim, tahkim sözleşmesi ile hayat bulur ve tahkim sözleşmelerinde taraflar devlet mahkemelerinin yetkisini kaldırarak uyuşmazlığının hakemlerce kesin ve bağlayıcı olarak çözümlenmesi noktasında anlaşırlar3. Böylece hakemler tahkim sözleşmesi bulunması durumunda uyuşmazlığı bakabilirler4. Yargıtay ise bir kararında tahkimi şöyle tanımlamıştır: “Tahkim bir sözleşme olup, tarafların aralarında çıkmış ya da çıkacak olan bir uyuşmazlığın çözümünü bir veya birkaç kişiye bırakmak hususunda anlaşmalarıdır. Bir başka tanıma göre tahkim sözleşmesi, uyuşmazlıkların çözümünde, tarafların devlet yargısı yerine hakem denilen özel kişileri yetkili kılmalarıdır”5.HMK m.412’de ise “Tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır” şeklinde tanımlanmıştır. 1 NOMER, Ergin/EKŞİ, Nuray/ÖZTEKİN-GELGEL, Günseli: Milletlerarası tahkim Hukuku, 5.B. Beta Yayınları, İstanbul 2016, s.1. 2 ALANGOYA, Yavuz/YILDIRIM, M.Kâmil/DEREN-YILDIRIM, Nevhis: Medeni Usul Hukuku Esasları, 7.B., Beta Yayınları, İstanbul 2009, s.596; CEBE, Mehmet Sinan: Mal Satım Sözleşmesi ve Tahkim, 1.B., Ankara 2018, s.443; REDFERN/HUNTER:Redfern and Hunter on International Arbitration, B.6,KluwerLaw International, 2015, s.74. 3 BORN, Gary:International Arbitration: Law and Practice,2.B.,KluwerLaw,London 2015, s.45; AKINCI,ZİYA: Milletlerarası Tahkim,4.B., Vedat Kitapçılık, İstanbul 2016, s.3; EKŞİ, NURAY: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Tahkim, 1.B., İstanbul 2013, s.95; BERGER, Klaus Peter: Private Dispute Resolution in International Business, 2.B., KluwerLaw, Netherland 2009, s.301. 4 WEBTER, Thomas H./BÜHLER, Michael W. : Handbook of ICC Arbitration, 3.B.,Sweet&Maxwell, London 2014, s.49-50. 5 9. HD., E.2014/22697, K.2014/26896, T.17.9.2014. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 594-613 (2019) Süleyman YILMAZ & Gökçe Filiz ÇAVUŞOĞLU 596 Taraflar, bir sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların tahkimde görülmesi için ayrı bir sözleşme yapabilecekleri gibi, devlet mahkemelerinin yetkisini kaldırma ve tahkime gitme yönündeki iradelerini ana sözleşmeye bir hüküm koyarak da belirtebilirler6. Ana sözleşme bir inşa sözleşmesi, eser sözleşmesi ya da bir marka lisans sözleşmesi olabilir. Diğer bir anlatımla taraflar, söz konusu ana sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların tahkimde görülmesini ana sözleşmeye koydukları tahkim klozu ile talep edebilirler. Dolayısıyla tahkime gitme yönündeki iradenin nerede beyan edildiğine göre, tahkim sözleşmesi ve tahkim klozu kavramları ortaya çıkmıştır. Taraflar ana sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların hakem kurulu huzurunda çözüme kavuşacağını ana sözleşme içinde bir hükümde açıklarsa buna doktrinde tahkim klozu denmektedir7. Taraflar aralarında imzalamış oldukları bir sözleşmeden doğan uyuşmazlığın hakem kurulunda görülmesine ayrı bir sözleşme yaparak açıklamaları durumunda ise tahkim sözleşmesi kavramı gündeme gelir. Tahkim soncu hakemlerin vermiş olduğu karar, mahkemenin vermiş olduğu karar hükmündedir8. Taraflar açısından bağlayıcıdır9. Bu nedenle tahkim sözleşmesi tarafların, aralarında çıkacak uyuşmazlıklar için kesin ve bağlayıcı bir kararın hakemler tarafından alınması yönünde anlaşmasıdır10. Taraflar tahkim sözleşmesinde veya tahkim klozunda asılda aynı şeyi ifade edeler; tahkim iradesi. Bir tahkim sözleşmesinde veya tahkim klozunda taraflar tahkim yeri, esasa uygulanacak hukuk, usule uygulanacak hukuk, hakem sayısı, kurumsal tahkime yönelik iradeyi detaylıca hazırlayabilirler11. Görüldüğü üzere, tahkim sözleşmesi ve tahkim klozunu birbirinden ayıran tek unsur yapılmış oldukları yerdir. Bu sebeple tahkim sözleşmesi için gerekli olan geçerlilik şartları tahkim klozu içinde geçerlidir. B. Tahkim Sözleşmesinin Hukukî Niteliği Tahkim sözleşmesinin hukukî niteliğini açıklayan dört görüş bulunmaktadır. Bunlar; maddi hukuk sözleşmesi olduğuna yönelik görüş, usul hukuku sözleşmesi olduğuna yönelik görüş, karma nitelikte bir sözleşme olduğuna yönelik görüş ve bağımsız bir sözleşme olduğuna ilişkin görüştür. 1. Maddi Hukuk Sözleşmesi Olduğuna Yönelik Görüş Tahkim sözleşmelerinin hukukî niteliği ilk kez Fransız doktrininde tartışılmıştır. Ünlü Fransız hukukçusu Merlin de Douai 1812’de temyiz mahkemesi huzurunda ilk kez tahkim sözleşmelerinin sözleşmesel nitelikte olduğu görüşünü gündeme getirmiştir. Merlin’in görüşüne göre tahkim anlaşması, tarafların hakem kararlarını kabul edecekleri yönünde yaptıkları bir sözleşme olup, borçlar hukuku sözleşmesinden farksızdır12. Fransız Yüksek Mahkemesi ise Merlin ’in görüşüne benzer bir görüşü kabul etmiştir. Bu görüşe göre, hakem kararlarına tahkim sözleşmesinin sözleşmesellik vasfı sirayet ettiği için, tahkim sözleşmesi maddi hukuk sözleşmesidir13. Tahkim sözleşmesinin bir maddi hukuk sözleşmesi olabileceğini savunanlara göre, tahkim sözleşmesi, kuruluşu anında maddi hukuk sözleşmesi şeklinde yapılmaktadır ve maddi hukuk sözleşmesi için aranan şartlara tabidir14. Zira tahkim sözleşmesi de özel hukuk 6 ARSLAN, Ramazan/YILMAZ, Ejder/TAŞPINAR-AYVAZ, Sema: Medeni Usul Hukuku, B.3.,Yetkin Yayınları, Ankara 2017, s.783; AKINCI, s.97; BORN, s.45; ŞANLI, CEMAL/ESEN, EMRE/ATAMAN- FİGANMEŞE, İNCİ: Milletlerarası Özel Hukuk, 6.B., Vedat Kitapçılık, İstanbul 2018, s.613; 9. HD., E.2016/21367, K.2017/14609, T.2.10.2017. 7 AKINCI, s.97. 8 ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM, s.609. 9 BAŞARAN, Halil Rahman: Uluslararası Tahkim, 1.B., XII Levha Yayıncılık, İstanbul 2014, s.37. 10 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR-AYVAZ, s.786; MERKIN, Robert/FLANNERY, Louis: Arbitration Act 1996, 5.B., Informalaw From Routledge, Londra 2014, s.26. 11 MOSES, Margaret L.: The Princip lesand Practice of International Commercial Arbitration, 2.B., Newyork 2012, s.45. 12 SAMUEL, Adam: Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration: A Study Of Belgian, Dutch, English, French, Swedish, Swiss, U.S., And West German Law,Schulthess, Zurich 1989, s.333 vd.; YENER- KESKIN, Cansu: Milletlerarası Tahkim Anlaşmasının Kurulması ve Etkisi, B.1., On iki Levha Yayıncılık, İstanbul 2017, s.18. 13 YENER-KESKIN,s.19; Yargıtay’da bir kararında Tahkim Sözleşmesinin Borçlar Kanundaki Vekalet Sözleşmesine Benzer olduğunu belirtmiştir; 15. HD., E.1989/1023, K.1989/2841,T.15.6.1989. 14 İLHAN, Hüseyin Afşin: Tahkim Sözleşmesinin Geçerliliği, 1.B., Adalet Yayınevi, Ankara 2016, s.9. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 594-613 (2019) Türk Hukukunda Tahkime Elverişlilik Kavramı Ve Taşınmaz Aynına İlişkin Uyuşmazlıkların Tahkimde Görülmesi 597 sözleşmeleri gibi karşılıklı birbirine uygun irade beyanları ile kurulan bir borçlar hukuku sözleşmesidir15. Tahkim sözleşmesinin hükümlerine veya iptaline borçlar hukuku uygulanmaktadır. Dolayısıyla Tahkim sözleşmesi bir maddi hukuk sözleşmesi olarak değerlendirilmiştir. Tahkimin özünü oluşturan irade serbestisi bir borçlar hukuku kavramı olduğu için tahkim sözleşmeleri de maddi hukuk sözleşmeleridir16. Türk Hukukunda ise Yargıtay 15. ve 23. Hukuk Dairelerinin17içtihatlarına göre 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde bağıtlanan tahkim sözleşmesi ya da tahkim şartını içeren sözleşme, hukuki nitelik bakımından Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen vekâlet sözleşmesi niteliğindedir. Bu sözleşmenin varlığı ve geçerliliği de maddi hukuk kurallarına göre belirlenebilir18. 2. Usul Hukuku Sözleşmesi OlduğunaYönelik Görüş Tahkim sözleşmelerinin bir maddi hukuk sözleşmesi olmayıp, usul hukuk sözleşmesi olduğu da ilk kez Fransa’da ileri sürülmüştür. Tahkim, devlet yargılaması asıl iken tahkim sözleşmesi ile tarafların aralarında çıkan veya çıkması muhtemel uyuşmazlıkları hakemler huzuruna taşımasıdır. Bu da usulî bir prosedür olarak nitelendirilebilir. Bu görüşü savunan yazarlar irade serbestisi kavramının sadece özel hukuka has bir kavram olmayıp tüm hukuk teorisinde olduğunu savunarak maddi hukuk sözleşmesi olamayacağını belirtirler19.Ayrıca doktrinde Alangoya’ya göre tahkim sözleşmesinin sözleşme karakteri onun bir maddi hukuk sözleşmesi olarak değerlendirilmesine neden olmayacaktır20. Alangoya’ya göre, tahkim bir yargıdır ve tahkim sözleşmesi de bir usul hukuku sözleşmesidir21. Yargıtay da bir kararında şu ifadeyi kullanmıştır: “…Bu hâliyle tahkim sözleşmesinin, bir maddi hukuk sözleşmesi gibi mevcut olmayan bir hakkı yaratan veya mevcut bir hakkı ortadan kaldıran etkisi bulunmamaktadır. Tahkim sözleşmesi ile bir alacak hakkı ya da yenilik doğuran hak oluşturulmamaktadır. Bu özelliği itibariyle sözleşmenin maddi hukuk karakterli olduğunu söylemek mümkün değildir”22. Tahkimin usul kanunlarında düzenlenmesinin onun bir usul hukuku sözleşmesi olması sonucunu doğurduğu da düşünülmektedir23. Yargıtay’ında vermiş olduğu bazı kararlarda bu görüşü benimsediği görülmektedir24. 3. Karma Nitelikte Bir Sözleşme OlduğunaYönelik Görüş Tahkim sözleşmesinin karma nitelikte bir sözleşme olduğuna ilişkin görüş, bu sözleşmenin niteliğinin sadece usul sözleşmesi ve maddi hukuk sözleşmesi olduğu yönündeki açıklamaların sözleşmeyi tanımlamakta yetersiz kaldığı gerekçesiyle oluşmuştur25. Bu görüşe göre tahkim sözleşmesi, hem maddi hukuk hem de usul hukuku sözleşmesinin özelliklerine sahip karma nitelikte bir sözleşmedir26. Tahkim sözleşmesinin yapılmasının taraf iradesine dayanması, onun bir maddi hukuk sözleşmesi olduğunu göstermektedir. Keza tahkim oldukça esnek ve taraflara çok geniş bir serbesti sağlayan bir kurumdur27.Ancak hakemlerin vermiş olduğu karara, mahkeme kararına yüklenen anlam yüklendiği için tahkim sözleşmesi usul hukuku sözleşmesi niteliğini de haizdir28. 15 YENER-KESKIN,s.20. 16 AYDEMİR, Fatih: Tahkim Sözleşmesinin Kaynakları, Tanımı, Hukuki Niteliği ve Yapılış Türleri, B.1.,On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2017, s.67-68. 17 Bkz. 15.HD., E.2014/5988, K.2015/1011, T.26.02.2015; 15. HD., E.2013/160, K.2013/3346; 23. HD., E.2013/4664, K.2014/1720, T.07.03.2014. 18 İBBGK., E.2016/2, K.2018/4, T.13.04.2018. 19AYDEMİR, s.69. 20 ALANGOYA, Yavuz: Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi, İstanbul 1973, s.52-63. 21 ALANGOYA, s.63-81. 22 İBBGK., E.2016/2, K.2018/4, T.13.04.2018. 23 AYDEMİR, s.71; İLHAN, s.10. 24 HGK, E.2011/19-735, K.2012/93, T.22.2.2012; İBBGK., E.2016/2, K.2018/4, T.13.04.2018. 25 AYDEMİR, s.76; İLHAN, s.11. 26 AYDEMİR, s.76; İLHAN, s.11. 27 AKINCI, Ziya: Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yolları, BATİDER 1996, C. XVIII, S.4,1, s.95. 28 AYDEMİR, s.77; İLHAN, s.11. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 594-613 (2019) Süleyman YILMAZ & Gökçe Filiz ÇAVUŞOĞLU 598 4. Tahkim Sözleşmesinin Bağımsız Bir Sözleşme Olduğuna İlişkin Görüş Modern doktrinde tahkim sözleşmesinin niteliğine ilişkin bir dördüncü görüş daha bulunmaktadır. Bu görüş tahkimin amacına ve kullanım amacına bakmaktadır29. Bu görüşe göre, tahkimin niteliği, milletlerarası toplumun ihtiyaçlarını karşılamaktır30. Bu sebeple tahkim sözleşmesinin ekonomik amaçları çerçevesinde değerlendirilmelidir. Bize göre tahkimin bağımsız bir yapısının olduğu kabul edilmelidir. Zira tahkimde taraflar bir borçlar hukuku sözleşmesi yaparak devlet yargısına gitmek yerine bağımsız bir yargı usulü olan tahkime gitmek istedikleri yönündeki iradelerini ortaya koyarlar31. Burada tarafların amacı ise, ekonomik menfaatlerine en kısa ve en güvenilir yoldan erişmektir. Bu sebeple tahkim sözleşmesi amacıyla birlikte yorumlanmalıdır. Yani tahkim sözleşmesi ne sadece maddi hukuk sözleşmesi olarak ne de usul hukuku sözleşmesi olarak nitelendirilebilir. Tahkim sözleşmesi nitelendirilirken sözleşmenin kurulma amacı da değerlendirilmelidir. Zira tahkim, ekonomik ihtiyaçlara cevap vermesi amacıyla hukukumuzda bulunmaktadır32. Bu sebeple tahkim ve tahkimin konusunu oluşturan konu ekonomik açıdan da ele alınmalıdır. Ekonomik gerçeklerin değerlendirilmemesi suretiyle inkâr edilmesi kabul edilebilir değildir. Bu yüzden biz, tahkimin ekonomik değerinin yükseltilmesi ve tahkim yanlısı olunması gerektiği kanaatindeyiz. C. Geçerli Bir Tahkim Sözleşmesinde Bulunması Gereken Unsurlar 1.Genel Olarak Bir tahkim sözleşmesinin geçerli olabilmesi için genel ve özel şartları sağlıyor olması gerekmektedir. Bu şartların kimisi kanundan doğarken kimisi doktrin tarafından aranmaktadır. 2.Aranan Genel Şartlar Tahkim sözleşmesi de borçlar hukuku anlamında bir sözleşmeyi ifade ettiği için her şeyden önce, bir sözleşmenin geçerliliğini etkileyen olumsuz genel unsurların bulunmaması gerekmektedir. Ayrıca sözleşmenin geçerli olabilmesi için olumlu geçerlilik şartları da yer almalıdır. Bir sözleşmenin kurulabilmesi için öncelikle tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının olması gerekmektedir33. Söz konusu sözleşmenin içeriğinin de kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı bulunmaması ve konusunun da imkânsız olmaması gerekmektedir. Örneğin, bir tahkim sözleşmesi kara para aklamak amacıyla yapılıyorsa sözleşme hukuka aykırı olduğu için geçersizdir. Ayrıca tahkim sözleşmesinin de geçerli olabilmesi için tıpkı diğer sözleşmeler gibi muvazaalı olmaması, irade sakatlığı hallerinin bulunmaması34 gerekmektedir. Bir sözleşmenin geçerli olabilmesi için aranan bir diğer genel unsur ehliyettir. Tarafların tahkim anlaşması yapabilme ehliyeti açısından NewYork Sözleşmesi m.5’e göre, anlaşmayı akdeden tarafların haklarında tatbiki gereken kanuna göre ehliyetsiz olmamaları gerekir35. Tahkim hukukunda ehliyet konusunda aslında çok sorun çıkmadığı görülmektedir. Zira sözleşmeyi yapanlar zaten ticaret hayatında yer alan ehil taraflardır. 3.Aranan Özel Şartlar a. Genel Olarak Tahkim sözleşmesi, kendine has bazı şartları barındıran özel bir sözleşmedir. Bu sebeple, diğer sözleşmelerden farklı olarak sözleşmenin geçerliliği için özel şartlar aranır. Söz konusu bu özel şartların bazısı kanundan, bazısı ise doktrinden kaynaklanmaktadır. Diğer bir ifade 29 AYDEMİR, s.77. 30 AYDEMİR, s.78. 31 EKŞİ, s.95; YEĞENGİL, Rasih: Tahkim, İstanbul 1974, s.115. 32 HAMIDA, Walid Ben/CLAY, Thomas: L’argent dans l’arbitrage, 2013, s.15. 33 EREN,Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 16.B., Ankara 2013, s.229; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip: Borçlar Hukuku, Filiz Kitapevi, 7.B., İstanbul 2017, s.130; KILIÇOĞLU, Ahmet: Borçlar Hukuku, Turhan Kitapevi, 21.B., Ankara 2017, s.231; 19. HD., E.2012/3057, K.2012/8736, T.24.05.2012. 34 İLHAN, s.196. 35 Bkz. Newyork Sözleşmesi m.5. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 594-613 (2019) Türk Hukukunda Tahkime Elverişlilik Kavramı Ve Taşınmaz Aynına İlişkin Uyuşmazlıkların Tahkimde Görülmesi 599 ile,tahkim anlaşmasının geçerli olabilmesi için; uluslararası sözleşmeler36 ve mevzuat37 uyarınca, doktrin38 ve içtihatlarda39vurgulandığı üzere hem genel şartların hem de özel şartların mevcut olması gerekmektedir. Tahkim sözleşmesinin özel şartlarını, şekil, tahkim iradesi, belirli bir konu ve tahkime elverişlilik şeklinde saymak mümkündür. Aşağıda sırasıyla bu şartlar açıklanmaktadır. b. Şekil Tahkim sözleşmelerinin geçerliliği yazılı şekil şartının varlığına bağlanmıştır. Nitekim HMK bu husus HMK m.412/3’ te açıkça düzenlenmiştir. New York Sözleşmesinin 2.maddesinde tahkim sözleşmelerinin yazılı olması gerektiği öngörülmüştür. MTK’da da açıkça “Tahkim anlaşması yazılı şekilde yapılır” denmiştir. Görüldüğü üzere, Türk Hukukunda tahkim sözleşmeleri yazılı şekil şartına tabi kılınmıştır40.Yazılı bir sözleşmeden kastın ne olduğu ise üzerinde durulması gereken bir diğer konudur. Yargıtay bazı kararlarında, tahkim sözleşmesinin yazılı olması şartının yanında bir de taraflarca imzalanmış olmasını aramaktadır41. Yargıtay bazı kararlarında ise yazılılık şartını yeterli bulmaktadır42. 1961 tarihli Avrupa Cenevre Konvansiyonunda ve UNCITRAL Model Kanununda tahkim anlaşmalarının yazılı şekilde yapılması gerektiğini öngörmüştür43. Tahkim yanlısı ülkelerdeki eğilim, tahkim sözleşmesinin yazılı olmasının yeterli sayılması yönündedir. Söz konusu ülkeler, tahkim sözleşmelerin e-posta yoluyla yapılması durumunda da sözleşmenin yazılılık şartını sağladığı ve imza şartının da aranmasının anlamsız olduğu kanaatindedirler44. İsviçre Federal Mahkemesi de Compagnie de Navigation et Transport SA v. Mediterranean Shipping Company davasında, modern çağda imzalanmış bir tahkim sözleşmesinin taraflarca sunulmasının beklenmesinin doğru olmayacağı; ticari hayatı kolaylaştırmak adına yazılı bir tahkim sözleşmesinin yeterli olacağını belirtmiştir45. c. Tahkim İradesi Geçerli bir tahkim şartı ya da anlaşmasından söz edebilmek için tarafların tahkime yönelik iradeleri, sözleşmede karışıklığa yer vermeyecek biçimde açık ve kesin olarak belirtilmelidir46. Kural olarak bir uyuşmazlığın çözümlenmesi görevi ve yetkili mahkemelere ait olduğundan tahkim iradesinin açık ve kesin olmaması halinde tahkim şartı ya da anlaşması geçersiz olmaktadır47. Yargıtay içtihatlarına göre uyuşmazlıkların kural olarak devlet yargısı tarafından karara bağlanması asıldır48. Kanun bazı uyuşmazlıkların ise istisnai olarak tahkimde çözümlenebileceğini kabul etmiştir49. Tahkim istisnai nitelikte olması sebebiyle uyuşmazlığın hakem kurulu önünde çözülebilmesi için, tarafların tahkime gidilmesi yönündeki iradelerinin 36 Bkz. New York Sözleşmesi m.2/1-2. 37 Bkz. HMK m.412 ve MTK m.4. 38 AYDEMİR, s.145-174; AKINCI, s.98; GÖKYAYLA, Cemile: “Milletlerarası Tahkimde Ad Hoc Tahkim ve Kurumsal Tahkim”, Uğur Alacakaptan’a Armağan, 2008, s.161 vd. 39 15. HD., E.2017/1523, K.2017/3532, T.23.10.2017; 23. HD., E.2014/8621, K.2015/8094, T.14.12.2015; 11. HD., E.2015/1687, K.2015/6696, T.11.05.2015. 40 ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM, s.601; ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR-AYVAZ, s.785; EKŞİ, s.101;YEĞENGİL, s.123; NOMER/EKŞİ/ÖZTEKİN-GELGEL; s.23; ŞANLI/ESEN/ATAMAN- FİGANMEŞE, s.654 vd. 41 19. HD., E.1999/7119, K.2000/1342, T.24.02.2000. 42 11. HD., E.2012/6961, K.2013/7612, T.18.4.2013. 43 ESEN, Emre: Uluslararası Ticari Tahkimde Tahkim Anlaşmalarının Şekli, MHB, S.1-2, 2008, s.82; Bkz. UNCITRAL Model kanunu (1985) m.7/2; MOSES, s.25. 44 ESEN, Emre: Uluslararası Ticari Tahkimde Tahkim Anlaşmalarının Şekli, s.69-70. 45 ESEN, Uluslararası Ticari Tahkimde Tahkim Anlaşmalarının Şekli, s.69- 70. 46 ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM, s.602; GAİLLARD, Emmanuel/SAVAGE, John: Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, KluwerLaw International, 1999, s.197; EKŞİ, s.99. 47 ŞANLI, Cemal: Hukuki Mütalaalarım,1.B., Vedat Kitapçılık, Ankara 2016, s.823; AKINCI, s.366;KARADAŞ, İzzet: Ulusal (İç) Tahkim, B.1, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s.68; 15. HD., E.2015/2198, K.2015/2758, T.22.05.2015; 15. HD., E.2016/4735, K.2017/259, T.23.1.2017. 48ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR-AYVAZ, s.782; PEKCANITEZ, Hakan/ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, 6.B., Vedat Kitapçılık, İstanbul 2018, s.583. 49 ŞANLI, s.823. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 594-613 (2019) Süleyman YILMAZ & Gökçe Filiz ÇAVUŞOĞLU 600 açık ve net bir şekilde beyan edilmiş olması gerekir50. Taraf iradesinin açık ve kesin olması ifadesi ise, Yargıtay’ın da belirttiği üzere, hangi uyuşmazlığın tahkimde görüleceğinin ve hangi tahkim kurumunun yetkili olduğunun tereddütte yol açmayacak şekilde belirli olması anlamına gelmektedir51. Taraf iradesini açık ve kesin olarak yansıtmayan kayıtlar ise geçersizdir52. Görüldüğü üzere, tahkim sözleşmelerinde iradenin zımni olması kabul edilmemiştir. Yani tahkime yönelik bir iradenin yanında bu iradenin açık ve kesin olması da aranmaktadır53. Yargıtay emsal bir kararında54 gerçekte mevcut olmayan ve gerçekte mevcut olan bir tahkim kurumuna fonetik olarak benzeyen bir tahkim kurumunun tahkim sözleşmesinde kararlaştırılması durumunda kaydın geçersiz olduğu tespit edilmiştir. Yani tahkim iradelerinin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde kesin olması gerekir55.Tahkim iradesinin açık ve kesin olmadığı gerekçesiyle Türk Hukukunda asimetrik56 ve patolojik tahkim kayıtları geçersiz olduğu kabul edilmektedir57. d. Belirli Bir Konu Tahkim sözleşmelerinin geçerli olabilmesi için sözleşmenin konusunun belirli veya belirlenebilir olması şartı aranmaktadır. Nitekim HMK 412’de tahkim sözleşmesi “...tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı.. ” şeklinde tanımlanarak bu şart açık bir şekilde ortaya konulmuştur. Tanımdan da anlaşılacağı üzere tahkim sadece belirli veya belirlenebilir bir konu üzerinde yapılabilir58. Örneğin, taraflar, aralarında imzalamış oldukları sözleşmede “işbu sözleşmeden doğan ve sözleşme ile ilgili bütün uyuşmazlıklar tahkimde görülecektir” şeklinde bir ibare eklemeleri durumunda tahkimin konusu belirlenebilir nitelikte olduğu için tahkim sözleşmesi geçerlidir59. e. Tahkime Elverişlilik Bir tahkim sözleşmesinin geçerli olabilmesi için sözleşme konusunun da tahkime elverişli bir konu olması gerekir60. Tahkime elverişlilik, bir uyuşmazlığın konusunun tahkimde görülüp görülemeyeceği ya da bir konunun tahkimde görülme imkânının kısıtlanması olarak anlaşılır61. Bir konu tahkime elverişli ise taraflar tahkime gitme yönünde irade beyan edebilirler. Ancak bir konu tahkime elverişli değilse, taraflar uyuşmazlığın tahkimde görülmesini istese bile, söz konusu uyuşmazlık tahkimde görülemez62. Tahkimde, tahkime elverişli olmayan bir konu ile 50 ŞANLI, s.823;PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.583; 13. HD., E.2006/521, K.2006/5446, T.12.04.2006; 15. HD., E.1992/3004, K.1992/3710, T.08.07.1992. 51 AYDEMİR, s.161;DOĞAN,VAHİT: Milletlerarası Özel Hukuk, B.4, Savaş Yayınevi, Ankara 2017, s.134; 3. HD., E.2014/12342, K.2015/6885, T.27.04.2015. 52 AKINCI, s.98; YEŞİLIRMAK, Ali/ESİN, İsmail: Arbitration in Turkey, KluwerLaw International BV, Netherlands 2015, s.47; ERTABAK, Ünal: Tahkim Sözleşmesi ile İlgili İhtilaflar, 2.B., Legal Yayıncılık, İstanbul 2009, s.47; 9.HD.,E.2013/1773, K., 2013/6664, T.25.02.2013. 53 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR-AYVAZ, s.782; EKŞİ, Nuray: HMK’da Tahkim, 2.B., Beta Yayıncılık, İstanbul 2019, s.99; YEĞENGİL, s.541: Bkz. 8.3.1965 tarihli Neuchatel Kanton Mahkemesi Kararı. 54 ŞANLI, s.823; 9. HD.,E.99/3348, K.99/4304, T.21.06.1999; “Davada taraflar Taşkent Ticaret ve sanayi Odası Tahkim Mahkemesi veya Cenevre Tahkim Merkezi çözümleneceği kararlaştırılmış ancak iki kurumda gerçekte bulunmadığı için kayıt geçersiz sayılmıştır.” 55 ERTABAK, s.48; 15. HD., E.2008/5659 K.2009/1024 T.26.02.2009; İstanbul BAM, 15. HD., E.2018/1448, K.2018/1097, T.12.9.2018; İstanbul BAM, 15. HD., E.2018/1740, K.2018/1330, T.18.10.2018; İstanbul BAM, 17. HD., E.2018/2055, K.2018/1878, T.8.11.2018: “...tarafların tahkim iradelerinin şüpheye ve karışıklığa yer vermeyecek şekilde açık ve kesin olması gerekir”. 56 Aksi görüş için bkz. ESEN, Emre: Tarafların Sadece Birine Müracaat Hakkı Tanıyan Tahkim Anlaşmalarının ve Özellikle Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü’nün Kurtarma Yardım Sözleşmesi’nde Yer Alan Tahkim Şartının Geçerliliği, İKÜHFD, IX(2), 2010, s.151-156. 57 Dünyada asimetrik tahkim kayıtlarının geçersiz olduğuna ilişkin bkz. DRAGUIEV, Deyan: Unilateral Juristiction Clauses: The Case for Invalidity, Severability or Enforceability, Journal of International Arbitration, 31, 2014, s.20. 58 AKINCI, s.111; ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM, s.602; ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR- AYVAZ, s.786. 59 AKINCI, s.111; AYDEMİR, s.148 vd.; YEŞİLIRMAK/ESİN, s.39. 60 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.585; AYDEMİR, s.218; HUYSAL, Burak: Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkime Elverişlilik,1.B., Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010, s.12-13; EKŞİ, s.73. 61 MISTELIS, Loukas A./BREKOULAKIS,Stavros: Arbitrability International and Comparative Perspectives, Netherland 2009, s.121 vd; ERDEM, Ercüment: Milletlerarası Ticaret Hukuku, 1.B., On İki Levha yayıncılık, İstanbul 2017, s.541. 62 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR-AYVAZ, s.785. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 594-613 (2019) Türk Hukukunda Tahkime Elverişlilik Kavramı Ve Taşınmaz Aynına İlişkin Uyuşmazlıkların Tahkimde Görülmesi 601 ilgili hakemlerce bir karar alınsa bile bu karar bağlayıcı değildir ve icra edilemez63. Tahkim iradesi sadece tarafların iradeleriyle etki edebilecekleri konular üzerinde oluşturulabilir64. Taraf iradesini aşan konular tahkime elverişli değildir. Mesela cezai uyuşmazlıklar ve aile hukuku kökenli uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir. Türk Borçlar Kanunu’nun sözleşme özgürlüğü ilkesini düzenleyen 26. maddesi “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler” hükmüne yer vermiştir. Ayrıca TBK m.27’de “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür” denmektedir. Tahkim sözleşmesi de bir sözleşme olduğu için kanunun izin vermediği konuları kapsayacak şekilde kaleme alınamaz. Alınması durumunda TBK m.27 uyarınca kesin hükümsüzdür. Bu hükümlere paralel olarak Newyork Sözleşmesinde65, UNITRAL Model Kanununda66 ve Avrupa Konvansiyonunda67tahkime elverişli olmayan bir konuda tahkime gidilmesi tanıma ve tenfiz engeli olarak düzenlenmiştir. Tahkime elverişsiz bir konuda verilen hakem kararının iptali de gündeme gelir. Bu sebeple tahkime elverişsiz bir konu üzerinde tahkime gitme iradesi belirtilmesi ve hakemlerin elverişsiz konuya bakması sadece zaman ve masraf kaybıdır68. III. TAHKİM HUKUKUNDA EŞYA ÜZERİNDEKİ AYNÎ HAKLARDAN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARIN TAHKİMDE GÖRÜLMESİNİN MÜMKÜN OLUP OLMADIĞI A. Tahkimde Elverişlilik Kavramı 1. Genel Olarak Tahkim sözleşmesinin konusu tahkime elverişli tahkim sonucu icrası kabil bir karar alınamaz69. Türk Hukukunda tahkime elverişlilik, objektif tahkime elverişlilik ve sübjektif tahkime elverişlilik olmak üzere iki grup halinde ele alınmaktadır. 2. Sübjektif Tahkime Elverişlilik Sübjektif tahkime elverişlilik, gerçek veya tüzel bir kişinin tahkim anlaşması yapıp yapamayacağını ifade eder70. Diğer bir ifade ile sübjektif tahkime elverişlilik, tahkim yargılamasına taraf olabilme ehliyetini gösterir71. 3. Objektif Tahkime Elverişlilik Bir konun tahkimde görülmesi objektif olarak mümkün değilse objektif tahkime elverişsizlik söz konusudur72.Bir konunun tahkime elverişli olup olmadığı kanunda açıkça düzenlenmişse ve kanun konunun tahkimde görülemeyeceğini söylüyorsa o konu objektif olarak tahkime elverişli değildir73. Türk Hukukunda taşınmaz aynından kaynaklı uyuşmazlıklar, bazı durumlarda işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlıklar, aile ve miras hukuku karakterli uyuşmazlıkların tahkime objektif olarak elverişli olmadığı benimsenmiştir74. 63 AYDEMİR, s.220-221. 64 ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM,s.599; İLHAN, s.236-237; ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR- AYVAZ, s.786; CEBE, s.451. 65 Newyork Sözleşmesi m.5. 66 Model Law m.36. 67 European Convention m.6. 68 AKINCI, Ziya: Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yolları, BATİDER, XVIII(4), s.109. 69 AYDEMİR, s.219-220. 70 HUYSAL, s.18; AYDEMİR, s.251. 71 AYDEMİR, s.251; EKŞİ, s.73. 72 HUYSAL, s.15; AYDEMİR, s.222. 73 HUYSAL, s.15; PAKSOY, Serdar/SARIALIOGLU, Simel: The Guide to Construction Arbitration, Turkey, 2.B., London 2018, s.285-286. 74 İLHAN, s.234-243; ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR-AYVAZ, s.785. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 594-613 (2019) Süleyman YILMAZ & Gökçe Filiz ÇAVUŞOĞLU 602 B. Türk Hukukunda Taşınmaz Aynına İlişkin Uyuşmazlıkların Tahkimde Görülüp Görülemeyeceği 1. Taşınmaz Aynı Kavramı Türk Hukukunda eşyalar, taşınır ve taşınmaz olarak iki gruba ayrılmaktadır75. Türk Hukukunda yer değiştiremeyen eşyalar taşmaz kabul edilirken yer değiştirebilen objeler taşınır kabul edinmektedir76.Nitekim TMK m.704’te arazinin, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli hakların, kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümlerin taşınmazın konusunu oluşturdukları düzenlenmiştir. Ancak bazı durumlarda bir eşya yer değiştirebilme kapasitesine sahip olsa dahi taşınmaz hükümlerinin uygulanacağına kanun hükmedebilir77. Aynî hak ise, eşya üzerinde kurulan, eşya üzerinde doğrudan doğruya hakimiyet yetkisi veren ve herkese karşı ileri sürülebilen haklardır78. Dolayısıyla mülkiyet ve sınırlı aynî hakların hepsi aynî haktır. Taşınmaz aynı kavramının da taşınmaz statüsünde olan değerlerin mülkiyetine ilişkin veya üzerlerinde kurulan sınırlı aynî haklara ilişkin olduğu açıktır. Dolayısıyla yolsuz tescilin düzeltilmesi, tescile zorlama gibi davalar taşınmazın aynını ilişkin davalardır. Taşınmazın aynına ilişkin sözleşmeler ise sadece tapuda düzenlenebilir. Resmi şekil şartı bulunmaktadır. Nitekim kanunkoyucu taşınmazların ekonomik değerini nazara alarak taşınmazlar üzerindeki aynî hakların aleniyeti için zilyetliği yeterli bulmamış ve tapu sicili denilen yapay bir aleniyet aracını öngörmüştür79. 2.TaşınmazAynınınTahkimde Görülüp Görülemeyeceğine İlişkin Düzenleme HMK’nın tahkime elverişlilik başlığı altındaki 408. maddesinde “Taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir” denilerek tahkime elverişlilik müessesi düzenlenmiştir. Yargıtay da kanunun açık hükmü uyarınca taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkları tahkime elverişsiz olarak nitelendirmekte80 ve vermiş olduğu birçok kararında tapu kayıtlarında yapılacak değişikliklerin tahkim kararı ile değil, ancak tarafların rızası veya mahkeme kararı ile mümkün olacağını belirtmektedir81. Ayrıca, Yargıtay taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde görüleceği ve bu durum kamu düzeniyle ilgili olduğundan hakemlerce bu tür davalara bakılamayacağını savunmaktadır82. Açıklandığı üzere Türk hukukunda taşınmazların aynına ilişkin taleplerin tahkimde görülmesi mümkün değildir. Örneğin, bir eser sözleşmesinden doğan para borcu tahkimde görülebilirken aynı sözleşmeden doğan taşınmazın tesciline veya tahliyesine ilişkin talepler tahkimde görülemez83. Yargıtay’ın kira bedelinin tespitine ilişkin uyuşmazlıklarda da tahkim yoluna gidilmeyeceğine de karar verdiği görülmektedir84. Ancak Yargıtay’ın bu uygulaması söz konusu kanun metnini aşan nitelikte bir uygulamadır ve isabetsizdir. Zira kira bedeli tespiti davalarında taraflar kira bedeli üzerinde özgürce tasarruf edebilirler85. Ayrıca kira bedeli tespiti bir alacak hakkıdır ve tarafların özgür iradesine tabidir. Bu durumda Taşınmazın aynı ile ilgi olmayan kira bedelinin tespitine ilişkin uyuşmazlığın tahkimde görülmesini engellemek kabul edilebilir 75 OĞUZMAN,M. Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY-ÖZDEMİR, Saibe: Eşya Hukuku, 19.B., Filiz Kitapevi, İstanbul 2016, s.10-11; SİRMEN, Lale: Eşya Hukuku, 4.B., Yetkin Yayıncılık, Ankara 2016, s.11. 76OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s.10; SİRMEN, s.11; AYAN, Mehmet: Eşya Hukuku – I: (Zilyetlik ve Tapu Sicili), 13.B., Seçkin Yayıncılık, Ankara 2016, s.42. 77 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s.10. 78 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s.4. 79 SİRMEN, s.307. 80 HUYSAL, s.213; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.586. 81“Tarafların uyuşmazlıkları ayni hakka da ilişkin olduğundan, taşınmazın tapuda mülkiyet nakli ancak rızaen veya mahkeme ilamı ile olabileceğinden, kanunun kamu yararı amacı ile getirdiği kurala aykırı olan bu konuda tahkim yargılamasının cereyanı olanaksızdır.” Bkz. 15.HD, E.4321, K.4067, 23.09.2002; Y.15.HD, E.3919, K.1044, 18.3.1986; 14. HD., E.6387, K.6813, 7.10.2003; aynı yönde: Y.15.HD, E.3612, K.3775, 8.10.1998. 82 15.HD, E.2007/2680, K.2007/4137, T.18.06.2007. 83 EKŞİ, s.76-77; ERDEM, s.542. 84 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR-AYVAZ, s.786.; ERDEM, s.542. 85 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR-AYVAZ, s.786. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 594-613 (2019) Türk Hukukunda Tahkime Elverişlilik Kavramı Ve Taşınmaz Aynına İlişkin Uyuşmazlıkların Tahkimde Görülmesi 603 değildir86. 3.Taşınmaz AynınınTahkimde Görülmesinin Mümkün Olduğunu Savunan Görüş Taşınmaz aynı ile ilgili uyuşmazlığın tahkime elverişli olduğunun doktrin87 tarafından ve Yargıtay’ın eski kanun döneminde verdiği kararlarında88 kabul edildiği de görülmektedir. HUMK’un 518. Maddesinde “Yalnız iki tarafın arzularına tabi olmayan mesailde tahkim cereyan etmez” denilmekteydi. Bu taşınmaz aynının tahkimde görülüp görülemeyeceği konusunda bir duraksama yaşanmasına ve görüş ayrılıklarının bulunmasına neden olmaktaydı. Zira taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlığın tahkimde görülemeyeceği açıkça hüküm altına alınmamıştı. Yargıtay tarafından taşınmaz aynının kamu düzeninden sayılması gerektiği bu sebeple tahkime elverişsiz olduğu savunulmaktadır89. Kamu düzeni kavramı ise, tanımlanmış belirli bir kavram değildir. Zira Yargıtay’da bir kararında “Türk hukukunun temel değerleri, Türk genel adap ve ahlâk anlayışı, Türk Kanunlarının dayandığı temel adalet duygusu ve genel siyaseti, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlükler, milletlerarası alanda geçerli ortak ve özel hukuka ait iyi niyet prensibine dayanan kurallar, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlâk ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk normları, toplumun medeniyet seviyesi, siyasi ve ekonomik rejim ile insan hak ve özgürlükleri, millî hukukumuzdaki kamu düzeninin dayanağını oluşturmaktadır” diyerek kamu düzenini tanımlamıştır90. Bu tanım uyarınca, kamu düzeni, tarafların uymak zorunda oldukları kamu ve özel hukuktan doğan ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kuralların bütünü olarak anlaşılması gerektiği kanısındayız. Ancak taşınmaz aynı üzerinde tarafların mülkiyet hakkına dayanarak diledikleri gibi tasarruf edebilmeleri de kabul edilmiş bir kuraldır91. Tarafların üzerinde serbestçe devir yapabildiği taşınmazların kamu düzeni gerekçesi ile tahkim huzuruna taşınamayacağının düşünülmesi, kamu düzeni kavramı ile bağdaşmamaktadır. Üstelik Türk hukukunda tarafların serbest olarak tasarrufta bulunabileceği, diğer bir anlatımla üzerinde sulh olunabilen ve davanın kabulünün mümkün bulunduğu konular tahkime elverişli kabul edilmektedir92. Bu sebeple taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların da tahkimde görülebilmesi gerekmektedir. HMK yürürlüğe girmeden önceki dönemde, taşınmazların aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkimde görülebileceğini savunan yazarlar da olmuştur. Öncelikle Alangoya, kanunda taşınmaz aynına ait uyuşmazlıkların tahkimde görülmesine ilişkin bir sınırlama bulunmadığı için bu tür uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğunu savunmuştur93.Kuru ise, tarafların taşınmazları üzerinde serbestçe tasarruf edebilme hakkı olduğuna göre tahkime gitme haklarının da olması gerektiğini belirtmiştir94. Taşınmazlar ekonomik açıdan hep taşınırlara oranla kıymetli bulunmuştur. Bu inançla da kanunkoyucu ekonomik değeri yüksek olan taşınmazların kaderinin sadece devlet yargılamasına tabi olması gerektiği kanaatine varmıştır. Oysa modern dünyada artık taşınır ve taşınmaz arasındaki değer ayrımı azalmıştır; hatta bazı taşınırlar taşınmazlardan daha değerli hale gelmiştir. Bu yüzden tahkime elverişlilik hususunda taşınır ve taşınmaz ayrımı yapılmasını gerektirecek gerekçe ortadan kalkmıştır. 86 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR-AYVAZ, s.786. 87 HUYSAL, s.269-280; ALANGOYA; s.36,84; Hakemler uyuşmazlık taraflarının vekilidir. Eşya hukukunda kişisel vekil aracılığıyla taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunulabileceğine göre, hakem kararı sonucunda taşınmaz aynına ilişkin hakların el değiştirmesinde bir sakınca görülmemelidir. Bkz. ÖMEROĞLU, Ekin: İrade Serbestisi Prensibi,1.B., Adalet Yayınevi, Ankara 2017, s.237-238. 88 15. HD., E.1979/1195, K.1979/1330, T.31.05.1979. 89 15.HD., E.2008/2705, K.2008/4439, 1.7.2008: “Kamu düzenine ilişkin hususlarda hakeme gidilemez.; 15.HD, E.1798, K.5976, 13.10.2004; Y.15.HD, E.4306, K.5480, 13.12.1990. 90 18. HD., E.2013/16914, K.2014/5145, T.20.3.2014. 91 SİRMEN, s.239. 92 YEŞİLIRMAK, Ali: Türkiye’de Ticari Hayatın ve Yatırım Ortamının İyileştirilmesi İçin Uyuşmazlıkların Etkin Çözümünde Doğrudan Görüşme, Arabuluculuk, Hakem-Bilirkişilik ve Tahkim: Sorunlar ve Çözüm Önerileri, B.1, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2011, s.84. 93 ALANGOYA, s.84; HUYSAL, s.269. 94 HUYSAL, s.269. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 594-613 (2019) Süleyman YILMAZ & Gökçe Filiz ÇAVUŞOĞLU 604 C. Karşılaştırmalı Hukuk Kapsamında Tahkime Elverişlilik 1. Genel Olarak Uluslararası uygulamada, varlıksal değeri olan taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkimde görülebileceği görüşünün hâkim olduğunu görülmektedir95. Zira tahkim sözleşmesi, hukukî niteliği itibariyle toplumun ekonomik ihtiyaçlarına cevap vermeyi amaçlar. Bu nedenle gelişmiş ülkelerde, tahkim yanlısı bir tutum sergilendiği ve taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların da tahkimde görüldüğü gözlemlenmektedir. Çalışmamızın bu kısımda dünya piyasasında üretici ve satıcı konumunda faaliyetlerde bulunan firmaların faaliyet gösterdiği ülkelerde yer alan tahkime elverişliliğe ilişkin düzenlemeler ele alınacaktır. Bu ülkelerin hepsinde farklı elverişlilik düzenlemesi olsa da hepsinin tahkime karşı liberal bir bakış açıları olduğu aşikârdır96. 1. İsviçre Hukuku Milletlerarası Özel Hukuka Dair Federal Kanun’nun 177. maddesinde “I. Malvarlığı hukukuna ilişkin her talep bir tahkimin konusunu oluşturabilir. 2. Taraflardan birinin bir devlet, devletin hâkim olduğu bir teşebbüs veya devletçe kontrol edilen bir kuruluş olması halinde bu taraf, tahkimdeki taraf ehliyetini veya tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan ihtilafın tahkim edilebilirliğini kendi hukukuna dayanarak tartışma konusu yapamaz”97denilerek İsviçre hukukundaki tahkime elverişlilik müessesi düzenlenmiştir98. Görüldüğü üzere İsviçre’de ekonomik değeri olan bütün malvarlığı değerleri tahkimde görülebilmektedir. Zira, malvarlığı değeri olan her uyuşmazlığın kamu veya özel hukuktan doğup doğmadığına bakılmaksızın hatta tenfiz edilip edilmeyeceğine dahi bakılmaksızın tahkimde görülebileceği kabul edilmiştir99. Bu sebeple İsviçre tahkim konusunda en özgürlükçü ülke olarak değerlendirilmektedir100. İsviçre hukukunda tahkime elverişlilik konusundaki tek kısıtlama kamu düzenidir101. Bir uyuşmazlığın konusu kamu düzenine ilişkin ise tahkimde görülememektedir. Örnekle ifade etmek gerekirse, boşanma gibi kamu düzenini yakından ilgilendiren uyuşmazlıklar tahkimde görülememektedir. Buna karşın İsviçre hukukunda taşınmaz aynı gibi finansal değeri olan uyuşmazlıklar tahkimde görülebilmektedir102. Taşınmaz aynı bir malvarlığı değeridir ve İsviçre Federal Mahkemesi tarafından kamu düzeninden kabul edilmemektedir103. Miras hukukundan doğan uyuşmazlıklar, mirasçıların bir sözleşmeye bir tahkim maddesi koyması sonucu tahkime gidilebilir ve terekede yer alan mülkiyet bölüştürülebilir denilerek miras hukuku uyuşmazlıklarının dahi tahkimde görülebileceğini kabul etmiştir104. Ayrıca, İsviçre hukukunda vasiyetnamede yer alan taleplerin murisin iradesi ile uyumlu olması durumunda tahkimde görülebileceği de kabul edilmiştir 105.Bununla birlikte, resmi makamların mirastaki malvarlığı ile ilgili yaptıkları örneğin, mülkün mühürlenmesi, envanter veya ihtilaf takibinin tahkimde görülmesi mümkün değildir106. 95 REDFERN/HUNTER, s.586; ÖMEROĞLU, s.226-233; İsviçre için bkz. İsviçre Federal Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu m.177; Fransa için Bkz. Code çivil des Français m.2059; İtalya için Bkz. İtalyan Medeni Kanunu m.806. 96HUYSAL, s.32. 97 BUZ, Vedat: Milletlerarası Özel Hukuka Dair Federal Kanun (IPRG) (Tahkime İlişkin Hükümler), Batider, C. XVII, S.2, 1993, s.23. 98 ZUBERBÜHLER,Tobias/MULLER,Klaus/HABEGGER,Philipp: Swiss Rules of International Arbitration: Commentary, Kluwer Law International, Zurich/Berne 2005, s.391; IPRG m.177. 99 ÖMEROĞLU, s.227; HUYSAL, 35; BİRSEL, Mahmut T.: Milletler Arası Ticari Tahkim ve Türkiye, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1, 1980, s.108-109: “Türk Hukukunda ise uygulanacak hukukun kamu düzeninin hakemlerce değerlendirilmesi gerektiğini savunanlar bulunmaktadır. Bkz. 13. HD., E.2013/16287 K.2016/5292 T.23.2.2016. 100 ÖMEROĞLU, s.226-227. 101 ÖMEROĞLU, s.227; HUYSAL, s.36; İsviçre Federal Mahkemesi de 5 Mayıs 1976 tarihli bir kararında (TribunalFedral 102 I a 574-583) aynı ilkeyi benimsemiştir. 102ARROYO, Manuel: Arbitration in Switzerland: ThePractitioner's Guide, 2.B., KluwerLaw International, Zurich 2018, s.61-62; ÖMEROĞLU, s.227. 103 ARROYO, s.62. 104 ARROYO, s.64-65. 105 ARROYO, s.64-65. 106 ARROYO, s.64-65. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 594-613 (2019) Türk Hukukunda Tahkime Elverişlilik Kavramı Ve Taşınmaz Aynına İlişkin Uyuşmazlıkların Tahkimde Görülmesi 605 2. Alman Hukuku Alman hukukunda da İsviçre hukukuna benzer bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir. Zira ZPO m.1030’da malvarlıksal değeri olan her uyuşmazlığın tahkimde görülebileceği kabul edilmiştir107. Alman hukukunda tahkime elverişlilikle ilgili düzenlemelerden, taşınmaz ayına ilişkin uyuşmazlıkların da tahkimde görülebileceği sonucu çıkmaktadır108. Ayrıca Münih Alman Yüksek Eyalet Mahkemesi de 10.09.2013 tarihinde vermiş olduğu bir karar, bu sonucu doğrular niteliktedir. Zira söz konusu kararda mahkeme, taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğuna hükmetmiştir109. Alman hukukunda ekonomik değeri olan şeylerin tahkimde görülebileceği kabul edilmiştir110. Bunun tek istisnası kamu düzenidir. Sonuç olarak görüldüğü üzere, Alman hukuku taşınmaz aynından kaynaklanan uyuşmazlıkları kamu düzeninden saymamaktadır. 3. Fransız Hukuku Ekonomik olarak gelişmiş ve kendisine özgü ticari tahkim düzenlemeleri olan Fransa, tahkim yanlısı tutumuyla öne çıkan bir diğer ülkedir. Fransa ICC tahkimin merkezine ev sahipliği yaparak dünyada tahkim hukukunda önemli bir yere ve söz hakkına sahiptir. Fransa her ne kadar tahkim hukukunda dikkat çeken bir ülke olsa da, Fransa’da tahkime ilişkin ayrı bir kanuna yer verilmemiştir111.Bunun yerine tahkim, medeni kanunda düzenlenmiştir. Fransız Medeni Kanununa göre, bir uyuşmazlığın tahkime elverişli olabilmesi için onun irade serbestisine tabi olması ve kamu düzenini ihlal etmemesi gerekmektedir112.Nitekim Fransız Medeni Kanunu m.2059’da tarafların serbest iradesine dayanan uyuşmazlıkların tahkimde görülebileceği düzenlenirken; m.2060’da113, tahkimde gidebilecek uyuşmazlıkların sadece kamu düzeni sebebiyle sınırlandırabileceği belirtilmiştir. Fransız Medeni Kanun’un 2060. maddesinde anılan kamu düzeni ifadesinin nasıl yorumlanması gerektiği de Fransız doktrininde tartışılmıştır. Zira kamu düzeni kavramı lafzî olarak yorumlandığında bütün konularla ilişki kurulabilecek bir kavramdır. Bu da tahkimde görülecek konuların kısıtlanması anlamına gelmektedir114. Bu sebeple Fransız hukukçular adı geçen kanundaki maddeyi dar yorumlamayı tercih etmişlerdir115. Hatta Fransız mahkemeleri ticari tahkimde, kamu düzeni ifadesini kullanmak yerine, milletlerarası kamu düzeni ifadesini kullanmaya başlayarak, kamu düzeni kavramının tahkim üzerindeki etkisini azaltmışlardır116. Fransız hukukunda, tahkime elverişli konular belirlenirken, kanunlar itilafı kurallarına herhangi bir atıfta bulunulmamıştır. Görüldüğü üzere Fransız hukukunda, bir konun tahkimde görülememesi için konunun milletlerarası kamu düzenini ihlal etmesi gerekmektedir. Fransız mahkemelerinin bu içtihadıyla, İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunun m.177’de yer alan tahkime elverişlilik hükmünden de öteye gittikleri görülmektedir. 4. Anglo-Amerikan Hukuku İngiliz hukukunda, Kompetenz- Kompetenz117 kuralı uyarınca, tahkime elverişlilik 107 ÖMEROĞLU,s.228; ZPO m.1030. 108 MISTELIS/BREKOULAKIS, s.174. 109 ÖMEROĞLU, s.228. 110 BÖCKSTIEGEL, Karl-Heınz/KRÖLL, Stefan Michael/NACIMIENTO, Patricia: Arbitraiton In Germany, 2.B., Netherland 2015, s.98. 111 HUYSAL, s.46. 112 HUYSAL, s.46. 113 ROUCHE, Jean/POINTON, Gerald H./DELVOLVÉ, Jean-Louis: French ArbitrationLawandPractice: A Dynamic Civil Law Approach to International Arbitration, 2.B., Kluwer Law International 2009, s.291-292; French Civil Code m.2060. 114 HUYSAL, s.47. 115 HUYSAL, s.48. 116 HUYSAL, s.48. 117 Kompetenz-Kompetenz kuralına göre hakemlerin yetkileri hakkında kendilerinin karar vermesi söz konusudur. Hakemler bu konuda özgür ve özerk, tahkim anlaşması tahkime elverişli mi, tarafların iradesi net mi bakarlar ve bunu yaparken herhangi bir mahkemeden izin almazlar. Bkz. İLHAN, s.17. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 594-613 (2019) Süleyman YILMAZ & Gökçe Filiz ÇAVUŞOĞLU 606 konusunun hakem heyeti tarafından belirlenebileceği kabul edilmiştir118. İngiliz yargısı ise, bir konunun tahkime elverişli olup olmadığını anlamak için bazı kriterler geliştirmiştir. Bir anlaşmaya taraf olanın mahkeme işlemlerine başlaması ve diğer tarafın tahkime gitmek istediği yani tam anlamıyla bir tahkim iradesinin olmadığı uyuşmazlıklar tahkime elverişsizidir. Hakemlerin yetki eksikliği yaşadığı durumlarda da tahkime elverişsizlik bulunur. Bir tahkim sırasında, bir tarafın, tahkim mahkemesinin asli yargı yetkisine ilişkin bir soruyu belirlemek için mahkemelere başvurduğu; bir karar verildikten sonra, bir tarafın, tahkim mahkemesinin haklı yargı yetkisine sahip olmadığı gerekçesiyle kararı bir kenara koymak için mahkemelere başvurduğu ve tahkim şartı sözleşmeye koyulduktan sonra, taraflardan birinin tahkim yerine devlet yargılamasına gittiği durumlarda tahkime elverişsizlik söz konusudur119. İngiliz Yargısı ve doktrine bakıldığında, yalnızca İngiliz ceza mahkemesinin, İngiltere ve Galler'de işlenen bir suçtan dolayı bir kişiyi dinleyebileceği ve tarafların ceza mahkemesinin yargı yetkisini geçersiz kılmayı kabul edemeyeceği ve tahkime gidilemeyeceği kabul edilmiştir120. Ayrıca kişilerin yasal statüsü veya çocukların bakımı veya ebeveynliği gibi bazı aile meselelerinin, İngiliz aile mahkemelerinin münhasır yargı yetkisine tabi olduğu ve tahkim yargılamasında görülemeyeceği kabul edilmiştir121. Bazı rekabet hukuku uyuşmazlıklarının da tahkime elverişsiz olduğu görülmektedir122. İngiliz hukuku, çoğu ulusal yasada olduğu gibi, bazı meselelerin, sadece mahkemeler tarafından doğru bir şekilde belirlenebilecekleri bir öneme sahip olduğu düşünülerek tahkime bulmamıştır123. Yıllar geçtikçe, İngiliz hukukunda tahkime elverişli olarak değerlendirilmeyen meseleler daraltılmış, tarafların anlaşmazlıkların nasıl çözülmesi gerektiğine karar verme hakkını tanıma ve destekleme noktasına gelinmiştir124. İngiliz Tahkim Kanunu tarafların üzerinde tasarruf hakkının bulunduğu uyuşmazlıkların tahkimde görülebileceği, ancak bir uyuşmazlığın kamu düzenini etkilemesi durumunda tahkimde görülemeyeceği düzenlenmiştir125. Bir diğer Common Law ülkesi olan Amerika’da ise tahkime yönelik liberal bir tutum sergilenmektedir. Federal Tahkim Kanununda sadece gemi insanlarının arasında konşimento gibi konulardan çıkan uyuşmazlıkların, demir yolu ve eyaletlerde yaşayan işçilerin taraf oldukları sözleşmelerde tahkimin mümkün olamayacağı düzenlenmiştir126. Görüldüğü üzere, Amerikan hukukunda taşınmaz aynının tahkime elverişsiz olduğunu düzenleyen herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere, İngiliz ve Amerikan hukuklarında da taşınmaz aynının tahkimde görülüp görülemeyeceğine ilişkin açık bir kanun bulunmamaktadır. Ancak taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkimde görülebileceği kabul edilmiştir127. 5. Rus Hukuku Rusya, UNCITRAL Model Kanununu benimsemiş ülkelerden biridir128. Rus hukukçuları, dünyada ekonomik menfaatin ağır bastığı uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğu; ekonomik menfaatlerin ağır basmadığı uyuşmazlıkların ise, tahkime elverişsiz olduğuna yönelik bir söylemin açıkça bulunmamasına rağmen, tahkime elverişliliğin ekonomik çıkarlarla doğru orantılı olduğunu düşünmektedir129. Bunun dışında tahkime elverişlilik hakkında Rusya’da da diğer ülkelerdekine benzer bir durum mevcuttur. Nitekim Rus hukukunda, tarafların tasarruf yetkisi olan ve Rus Devletinin ekonomik, sosyal ve politik gerekçelerle düzenini bozmayan 118 LEW, Julıan David Mathew/BOR, Harris/FULLELOVE, Gregory, Roy/GREENAWAY, Joanne: Arbitration in England, with Chapters on ScotlandandIreland, Londra 2013, KluwerLaw International, s.401. 119 LEW/BOR/FULLELOVE/GREENAWAY, s.401. 120 LEW/BOR/FULLELOVE/GREENAWAY, s.405. 121 LEW/BOR/FULLELOVE/GREENAWAY, s.406. 122 LEW/BOR/FULLELOVE/GREENAWAY, s.406. 123 LEW/BOR/FULLELOVE/GREENAWAY, s.410-411. 124 LEW/BOR/FULLELOVE/GREENAWAY, s.411. 125 BORN, 2014, s.2133-2134. 126 9 U.S.Code §  1. 127 ÖMEROĞLU, s.232. 128 KOTELNIKOV, Andrey/KUROCHKIN, Sergey/SKVORTSOV, Oleg: Arbitration in Russia, KluwerLaw International; Kluwer Law International 2019, s.112. 129 KOTELNIKOV/KUROCHKIN/SKVORTSOV, s.113. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 594-613 (2019) Türk Hukukunda Tahkime Elverişlilik Kavramı Ve Taşınmaz Aynına İlişkin Uyuşmazlıkların Tahkimde Görülmesi 607 uyuşmazlıkların tahkimde görülebileceği ifade olunmuştur130. Rus Tahkim Kanunu (2015) hangi uyuşmazlıkların tahkimde görülemeyeceğini açıkça düzenlemiştir. Buna göre, iflas davaları; fikri mülkiyet haklarının korunmasına ilişkin telif hakkı ve ilgili hakların ortak yönetimini yürüten kuruluşların katılımıyla ilgili anlaşmazlıklar ve Fikri Mülkiyet Hakları Mahkemesinin yargı yetkisi dahilindeki anlaşmazlıklar; idari ve diğer halkla ilişkilerden kaynaklanan davalar; yasal olarak önemli olguların tesisine ilişkin davalar; makul bir süre içinde adil yargılanma hakkının veya makul bir süre içinde mahkeme kararının icra edilme hakkının ihlal edildiğine ilişkin tazminat talepleri; bir grup insanın haklarının ve meşru çıkarlarının korunmasına ilişkin davalar; devlet veya belediye mülklerinin özelleştirilmesine ilişkin davalar; Rus yasalarına tabi devlet ve belediye ihtiyaçları için mal ve hizmet alım ilişkilerinden kaynaklanan anlaşmazlıklar; çevreye verilen zarara ilişkin tazminat talepleri; Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunu hükümlerine göre, yasal olarak önemli gerçeklerin tespiti, evlat edinme, bir kişinin ölü veya galip ilan edilmesi, vb. gibi anlaşmazlıklar; eşlerin ortak mülkiyeti bölünmesiyle ilgili durumlar haricinde, çocukların varlıklarının veya tam ehliyete sahip olmayan kişilerin varlıklarının yönetiminden kaynaklanan, kendi bakıcıları, koruyucuları ve velileri tarafından yapılan anlaşmazlıklar dahil, aile ilişkilerinden kaynaklanan anlaşmazlıklar; bireysel iş anlaşmazlıkları; miras ilişkilerinden kaynaklanan anlaşmazlıklar; kişisel yaralanma ve ölüm tazminat talepleri; yaşam alanlarından tahliyesi ile ilgili anlaşmazlıklar Rus Hukukunda tahkime elverişli değildir131. Bunun dışında Rus Hukukunda ekonomik menfaate dayanan uyuşmazlıkların tahkimde görülebileceği kabul edilmiştir132. Rusya Anayasa Mahkemesi, Archangelskoe Geologodobychnoe Predpriyatie v. Archangel Diamond Corp., davasında “Rusya kanunlarına rağmen taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıklar tahkime elverişlidir” diyerek taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkimde görülebileceğine karar vermiştir133. Söz konusu Rus Anayasa Mahkemesinin kararından, taşınmaz aynının tahkimde görülmemesine ilişkin düzenlemelerin çağ dışı kabul edildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca söz konusu kararla Rus Anayasa Mahkemesinin tahkimde taşınmaz aynine ilişkin bir karar verilmesinin Rus kamu düzenini de bozmayacağını kabul ettiği anlaşılmaktadır. 6. ICC Tahkime Göre Tahkime Elverişlilik ICC, dünyanın her yerindeki tüm sektörlerden işletmeler adına otorite ile konuşan, tek temsilcisi olan dünya iş örgütüdür134.ICC, açık bir uluslararası ticaret ve yatırım sistemi ve pazar ekonomisini teşvik edici bir organizasyondur. Hatta ticaretin barış ve refahı için bir güç olduğuna dair inancı, kuruluşun kökenlerinden geçen yüzyılın başlarına dayanmaktadır. ICC'yi kuran uzak görüşlü iş liderlerinin küçük grubu kendilerini “barış tüccarları” olarak adlandırdı135.Üye şirketleri ve dernekleri uluslararası işlerle uğraştıkları için ICC, iş sınırlarını aşan kuralları yönetme konusunda eşsiz bir yetkiye sahiptir136. Görüldüğü üzere ICC dünya ticaretinde etkin bir rolü olan bir tahkim merkezidir. Bu sebeple ICC’nin tahkime elverişlilik anlayışı üzerinde de durulması gerektiği kanaatindeyiz. ICC Tahkim Kurallarına göre, tarafların iradesi sonucu yapılan tahkim anlaşmaları ancak tahkime elverişli olabilir137. Bu sebeple taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıklar, ICC tahkimde görülebilmektedir. 130 KOTELNIKOV/KUROCHKIN/SKVORTSOV, s.113 vd. 131 KOTELNIKOV/KUROCHKIN/SKVORTSOV, s.116-117. 132 KOTELNIKOV/KUROCHKIN/SKVORTSOV, s 118. 133 Dava No. T-2277-04, T.26.05.2011 Bkz.https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=C551D35B-8CFD-4255-98D9 BBEB94974A7B 134 CRAIG, W. Laurence/PARK, William W./PAULSSON,Jan: International Chamber of Commerce Arbitration, 2.B.,ICC, Paris 1990, s.25 vd. 135 Bkz. Commission on Anti-CorruptionCombatingExtortionandBribery: ICC Rules of ConductandRecommendations 2005 edition, https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2016/10/Combating- Extortion-and-Bribery-ICC-Rules-of-Conduct-and-Recommendations.pdf. 136 Bkz. Commission on Anti-CorruptionCombatingExtortion and Bribery https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2016/10/Combating-Extortion-and-Bribery-ICC-Rules-of-Conduct-and- Recommendations.pdf. 137 CRAIG/PARK/PAULSSON, s.81-82. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 594-613 (2019) Süleyman YILMAZ & Gökçe Filiz ÇAVUŞOĞLU 608 IV. TAŞINMAZ AYNINA İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLARIN TAHKİMDE GÖRÜLMESİ GEREKTİĞİNE YÖNELİK DEĞERLENDİRMELERİMİZ A. Mevcut Türk Hukuku Açısından Değerlendirmemiz 1. Genel Olarak Diğer hukuk sistemlerinin aksine Türk hukukunda, taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkime elverişli olmadığı kabul edilmiştir. Burada çözülmesi gereken husus, hakemlerin taşınmaz aynına ilişkin sadece bir eda hükmü mü; yoksa hem eda hükmü hem de tespit hükmü verip veremeyecekleridir. 2. Taşınmaz Aynına İlişkin Uyuşmazlıkların Tahkimde Görülmesinin Hüküm ve Sonuçları Kanuna aykırı olarak verilmiş bir hakem kararının karşılaşacağı yaptırım iptal yaptırımıdır138. Zira HMK’nın iptal davası başlıklı 439. Maddesinin 2/a fıkrasında “Tahkim sözleşmesinin taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim sözleşmesinin geçersiz olduğu”, 2/g fıkrasında “Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı” ve 2/ğ fıkrasında “Kararın kamu düzenine aykırı olduğu, tespit edilirse”, hakem kararları iptal edilebileceği düzenlenmiştir. Taşınmaz aynının Türk hukukunda tahkime elverişli olmadığı da HMK m.408’de açıkça ifade edildiği için tahkimde taşınmaz aynına ilişkin verilen bir eda hükmü iptal davasının konusunu oluşturabilir. Türkiye’de bulunan taşınmazların aynına ilişkin verilen yabancı hakem kararlarının tanıması ve tenfiz edilmesi de mümkün değildir. Zira yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin olan Newyork Sözleşmesinin 5. maddesinde tahkime elverişsiz bir konuda verilen yabancı hakem kararlarının da tenfiz edilemeyeceği düzenlenmiştir. Yani, mahkemeler, tahkime elverişsiz bir konu üzerinde verilmiş yabancı hakem kararlarını tanımak ve tenfiz etmek zorunda değildir139.Ayrıca MÖHUK m.54’e göre ilâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş hakem kararıtenfiz edilmez.. Taşınmazların aynına ilişkin uyuşmazlıklar ise Türk hukukunda Türk mahkemelerinin münhasır yetkisinde kabul edilmiştir140. Görüldüğü üzere, taşınmaz aynana ilişkin verilen yabancı hakem kararları tanınıp tenfiz edilememektedir141. 3. Hakemlerin Taşınmaz Aynına İlişkin Eda Hükmü mü? Yoksa Tespit Hükmü mü? Veremeyecekleri Sorunu Eda hükmü taraflardan birinin diğer taraftan bir şeyi yapması, bir şeyi vermesi veya bir şeyi yapmamasını istediği durumlarda verilen yapma, yapmama veya verme edimini konu edinen hükümdür142. Dolayısıyla bir taşınmazın tescili, bir taşınmazın tahliyesini içeren hükümler eda hükmüdür143.Tespit hükmü144 ise, bir hukukî ilişkinin mevcut olup olmadığının tespit edildiği hükümdür145. Örneğin, A kişinin B kişisine olan borcunun ne kadar olduğunun belirlenmesi bir tespit hükmüdür. Eda hükmü, tespit hükmünü de içeren bir hükümdür146. Ayrıca kanunkoyucu eda hükmünün ve tespit hükmünün ancak hukukî menfaat varken talep edilebileceğini belirtmiştir147. Bu sebeple, kişinin eda hükmü talep etmesi mümkünken ve tespit hükmü talep etmesinde bir hukukî menfaati bulundurmuyorsa söz konusu talep kabul edilmez148. 138 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR-AYVAZ, s.794. 139 PAULSSON, Marike: The 1958 Newyork Convention, Kluwer Law International, 2016, s.91-92. 140 ESEN, Emre: Türk Hukukunda Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizinde Münhasır Yetki Kavramı, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, S.2, 2002, Prof. Dr. Engin Nomer’e Armağan, s.188-189. 141 ŞİT, Banu: Kurumsal Tahkim ve Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, Ankara 2005, s.216; ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGANMEŞE, s.702. 142 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.208; ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR-AYVAZ, s.294. 143 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.208. 144 Bkz. HMK m.106. 145 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.209. 146 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR-AYVAZ, s.294; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.208. 147 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR-AYVAZ, s.285-287. 148 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.210. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 594-613 (2019) Türk Hukukunda Tahkime Elverişlilik Kavramı Ve Taşınmaz Aynına İlişkin Uyuşmazlıkların Tahkimde Görülmesi 609 HMK m.408’de ise “Taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir” ifadesine yer vermiştir. Söz konusu kanun hükmü gerek lafzî, gerek anayasal yorum, gerekse amaçsal yorum yoluyla yorumlandığında, taşınmaz aynına ilişkin bir eda hükmü verilemeyeceği anlaşılmaktadır. Zira kanun koyucunun bu hükmü getirmekteki amacı, taşınmazlara ilişkin değişikliklerin sadece tapuda yapılabilmesi ve bunun kamu düzeninden sayılması gerektiği düşüncesidir. Yani kanun koyucuya göre taşınmaz mülkiyenin nakli ya taraf talebiyle ya da mahkeme kararıyla gerçekleşebilir. Bu da taşınmaz mülkiyetini konu edinen bir eda hükmünün hakemlerce verilemeyeceği anlamına gelmektedir. Zira eda hükmü bir şey yapmayı emretme hükmüdür. Mevcut durumda tahkimde hakemlerin taşınmazın aynına ilişkin eda hükmü verememesine rağmen, bir tespit hükmü verebileceği kanaatindeyiz. Tespit, bir kişinin borçlu olup olmadığının belirlenmesi şeklinde anlaşılmaktadır. Dolaysıyla sözleşmedeki borç bir taşınmazın tescili ise hakemler tescil kararı veremez; ancak kişinin tescil konusunda alacaklı olduğu konusunda bir tespit hükmü verebilir. Bir örnekle somutlaştırmamız gerekirse, bir eser sözleşmesinden kaynaklanan bir uyuşmazlık tahkimde görülürse hakemler kimin ne kadar alacaklı olduğunun tespitini yapabilir. Söz konusu bu tespit, bir para alacağı olabileceği gibi, taşınmaz aynının nakli borcunun sözleşmeden doğduğu da olabilir. Zira kanun, borç ilişkisinin hakemlerce tespit edilmesini yasaklayan bir hüküm içermemektedir. Ayrıca tespit hükmü verilerek kanun koyucunun HMK m.408’i düzenlerken taşıdığı amacı da ihlal etmemektedir. Çünkü, tespit hükmünü alan taraf, söz konusu hükme dayanarak tapudan tescil talep edememektedir. 4. Tespit Hükmü Verilmesinin Muhtemel Sonuçları Kesinleşen bir hakem kararı, maddi anlamda bir kesin hüküm, kesin delil teşkil eder149. Kesin delil teşkil eden bir hakem kararı, tıpkı kesin delil statüsünde olan bir yargı kararı işlevi görür150. Tespit hükmünü alan taraf, devlet yargısında açacağı tescile zorlama davasında hakem kararını kesin delil olarak kullanabilir. Bunun sonucu hâkim, tekrar esasa girerek kişinin borçlu veya alacaklı olduğunu tespit etmeyecek ve hakem kararı doğrultusunda bir mahkeme kararı verecektir. Örnekle açıklamamız gerekirse, bir kat karşılığı inşaat sözleşmesi sonucu A kişisi bağımsız bölümlerin adına tescilini hakemlerden talep edemez; ancak hakemler A kişisin gerçekten alacaklı olduğunu ve bağımsız bölümlerin adına tescil edilmesi yönünde bir alacaklı olduklarına karar verebilir. Bu karar kesin delil ve hüküm niteliğinde olacağı için, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde açılan davada kesin delil olan hakem kararı nazara alınarak mahkemece taşınmazın A adına tescil edilmesi gerektiği kararı alınmalıdır. Böylelikle A kişisinin mahkeme huzurunda adalete kavuşması hızlanacak ve kolaylaşacaktır. B. Taşınmaz Aynına İlişkin Uyuşmazlıkların Tahkimde Görülmesi Gerektiğine Yönelik Değerlendirmemiz 1. Genel Olarak Taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkimde görülebileceği, yukarı da açıklandığı üzere de pek çok ülkede kabul edilmiştir. Pek çok gelişmiş ekonomiye sahip ülke, taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkimde görülmesini kamu düzeninden saymamaktadır. 2. İrade Serbestisi İrade serbestisi kişilerin serbest iradeleri ile sorumluluk alarak istedikleri gibi düzenleme yapabilmelerini ifade eder151. Nitekim TBK m.26’da “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler” denmiştir. Dolayısıyla özel hukukta asıl olan irade serbestisi istisna ise kamu hukuku müdahalesidir. Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesinde de bir şeye malik olan kimsenin hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi tanınmıştır. Türk Medeni Kanunu’nun 683.maddesinde yer alan “hukuk 149 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR-AYVAZ, s.794. 150 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR-AYVAZ, s.794. 151 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s.503; EREN, s.16; KILIÇOĞLU, s.109. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 594-613 (2019) Süleyman YILMAZ & Gökçe Filiz ÇAVUŞOĞLU 610 düzeninin sınırları içinde” ibaresi malikin kullanma, yararlanma ve tasarruf etme yetkisinin sınırsız olmadığını göstermektedir. Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların bazısı, kamu yararını koruma amacıyla kamu hukukunca, bir kısmı ise kişilerin çıkarlarını korumak için özel hukukça konmuştur152. Yargıtay’ın görüşünün aksine, taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkime elverişliliği hususunda kamu düzenine153dayanılması mümkün değildir. Zira tescil işlemi idari nitelikte bulunmakla birlikte, temelini özel hukuk ve sözleşme serbestisinden almaktadır154. Bu durumda, taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkimde görülmesinin önüne geçilmesi, irade serbestisi ilkesinin ihlal edilmesi anlamına gelmektedir. Alternatif çözüm yollarına155 dahi konu olabilen bu uyuşmazlıkların tahkime de elverişli olduğu son derece barizdir156. Aksinin kabulü halinde, Yeşilırmak’ın da belirttiği üzere, “mülkiyet odaklı çağı geçmiş zihniyetin terk edilememesi” söz konusu olacaktır157. Zira taşınmazlar asırlarca ekonomik açıdan daha değerli bulunmuş ve o yüzden kamu düzeninden sayılmıştır. Ancak günümüzde taşınırlarda en az taşınmazlar kadar değerlidir. Bu sebeple, taşınır-taşınmaz ayrımının, ekonomik açıdan yitirildiği bir ekonomi sisteminde, bu ayrıma dayanılarak taşınmazların aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkimde görülmesini engellemek rasyonel bir tutum değildir. Hakemler, bir açıdan uyuşmazlık taraflarının vekili olduğu düşünülecek olursa,eşya hukukunda bizzat veya vekil aracılığıyla taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunulabileceğine göre, hakem kararı sonucunda taşınmaz aynına ilişkin hakların el değiştirmesinde bir sakınca görülmemelidir. 3. Mülkiyet Hakkının Kısıtlanması ve Anayasa m.35’e Aykırılık a. Mülkiyet Hakkı İnsanlar devletin bulunmadığı dönemde toplum içinde yaşarken belli başlı sorunlarla karşılaşmışlardır158. Bu sorunlardan en önemlisi mülkiyete ilişkindir. Zira devlet erkinin olmadığı durumda insanların mülkiyet hakkı kolayca ihlal edilebilmekteydi ve insanlar derin bir korku yaşamaktaydı159. Bu sebeple toplum, devlet denilen mülkiyet hakkını koruyan yapay bir varlığı yarattı. Devlete haklarını devredip, kendi haklarını kendisi kısıtlayan ilk insanların tek beklentisi, mülkiyet haklarının korunmasıydı. Bu sebeple mülkiyet hakkı en kutsal haklardandır160. Mülkiyet hakkı gerek Anayasa ve yasalarla iç hukuk yönünden, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokolleri ile kabul edilmiş temel haklardandır. Nitekim Anayasa madde 35’te “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir” hükmüne yer verilerek mülkiyet hakkı düzenlenmiştir. Mülkiyet hakkı sahibine o eşya üzerinde tasarruf edebilme, semerelerinden faydalanma ve kullanma hakkı sağlayan çok geniş kapsamlı bir aynî haktır161. Herkese karşı ileri sürülebilir ve herkes tarafından ihlal edilebilir niteliktedir162.Anayasa Mahkemesi ise “Anayasa 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır” diyerek mülkiyet hakkını tanımlamıştır163. 152 Y. 14. HD., E.2007/12017, K.2007/11914, T.16.10.2007. 153 Kapsamı durmadan değişen bir kavram olan kamu düzeninden anlaşılması gereken, “toplum çıkarının korunması amacıyla ortaya çıkan düzenin bütünüdür”. Bkz. HUYSAL, s.214; REDFERN/HUNTER, Redfernand Hunter on International Arbitration, B.6, 2015, s.112. 154 Zira tescile ilişkin değişikliklerin ana unsuru taraf iradesidir. Bkz. HUYSAL, s.279. 155 Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu, m.1/2. 156 ÖMEROĞLU, s.239. 157 YEŞİLIRMAK, 2011, s.128. 158 LOCKE,John: Second Treatise Of Government, Indiana 2015, s.8 vd. 159 HOBBES, Thomas: Leviathan, PenguinBooks, 1981, s.188. 160 BAŞPINAR, Veysel: Mülkiyet Hakkını İhlal Eden Müdahaleler, 1.B., Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s.68-69. 161 KARAKAŞ, Fatma Tülay: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeMülkiyet Hakkı ve Kira Sözleşmesi, BATİDER, 2007, XXIV(2), s.401; EREN, Fikret: Mülkiyet Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2011, s.16. 162 EREN, Mülkiyet Hukuku, s.16; BAŞPINAR, s.146. 163 AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20; AYM, E.2016/7508, K.4/7/2019, 31.07.2019. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 594-613 (2019) Türk Hukukunda Tahkime Elverişlilik Kavramı Ve Taşınmaz Aynına İlişkin Uyuşmazlıkların Tahkimde Görülmesi 611 b. HMK m.408’in Anayasaya Aykırı Olup Olmadığı HMK m.408’de “Taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir” denilerek taşınmaz aynına ilişkin taleplerin tahkimde görülmesinin önüne geçilmiştir. Taşınmaz aynına ilişkin getirilen bu sınırlandırma bir mülkiyet hakkı sınırlandırılması olarak değerlendirilmelidir. Mülkiyet hakkı ise, ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlandırılabilir. Yargıtay da vermiş olduğu bir kararında “kamu yararı ile mülkiyet hakkından kısmen veya tamamen yoksun bırakılan kişinin hakkı arasında makul, kabul edilebilir, hak ve adalet dengesini sağlayacak bir oranın kurulması asıldır” demiştir164. Mülkiyet hakkı bu denli önemli bir hak olduğu için, ancak kanunlarca kamu yararı adına ölçülü bir şekilde kısıtlanabileceği öngörülmüştür165. Diğer bir ifade ile, kanunlar kamu yararı adına ölçülü bir şekilde mülkiyet hakkını kısıtlayabilir. Bu ölçünün ne olacağı konusunda fikrimiz şöyledir; genel hukuk teorisine göre bir hakkın kullanımı bir başkasının hakkını engelliyorsa o hak kullanılmamalıdır. O halde mülkiyet hakkının kullanımı bir başka kişinin hakkını olumsuz etkiliyorsa, ancak mülkiyet hakkı kısıtlanabilir. Bunun dışında bir kısıtlama olması isabetsiz ve Anayasa m.35’e de aykırılık teşkil eder. Taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkimde görülmesi, üçüncü kişilerin hak kaybına sebep olmayacağı gibi, genel kamu düzenini de ihlal edeceğini düşünmek modern ve liberal düzende mümkün değildir. Bu sebeple, taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkimde görülmemesi, ölçüsüz bir mülkiyet hakkı kısıtlamasıdır ve anayasaya aykırılık teşkil etmektedir. Mülkiyet hakkının sınırlandırılmasında, esasında en önemli sorun, birey hakları ile devlet arasında doğru dengeyi orantılı olarak sağlayabilmek ve toplum yararına üstünlük tanırken bu dengeyi bozmamaktır166. Bu denge, belirli motivasyon ve vicdana göre göreli olarak tasarlanır; yani zamana ve çağın gerekliliklerine göre değişiklik gösterebilir167. Günümüz toplumunda tahkim giderek önem kazanan bir müessesidir. Tahkime gidilmesinin kısıtlanması, asıl ekonomiye olumsuz etki olarak dönebileceği için tahkimi kısıtlamanın kamu düzenine aykırı olduğu kabul edilmelidir. V. SONUÇ Tahkim sözleşmesi, taraflar arasında yapılan bir sözleşmeden doğan veya doğacak belirli bir uyuşmazlık için tarafların devlet yargılamasına gitmek yerine uyuşmazlığı hakem kurulu önüne getirme yönündeki iradesini gösteren bir sözleşmedir. Hukukî niteliğine ilişkin ise maddi hukuk sözleşmesi, usul hukuku sözleşmesi, karma nitelikte bir sözleşme ve bağımsız nitelikte bir sözleşme olduğunu savunan dört farklı görüş bulunmaktadır. Tahkim sözleşmelerinin geçerliliği belli unsurların bulunmasına bağlanmıştır. Öncellikle tahkim sözleşmesi de borçlar kanunu anlamında karşılıklı taraf iradelerinin birleşmesi ile kurulan bir sözleşme olduğu için genel geçerlilik şartlarının bulunması gerekir. Tahkim sözleşmesinin özel niteliği sebebiyle bazı özel şartların bulunması gerekir. Öncelikle geçerli tahkim sözleşmeleri yazılı olarak, tahkim iradesi açık ve kesin olan, belirli veya belirlenebilir bir konu üzerinde ve tahkime elverişli bir konuda yapılan sözleşmedir. Tahkime elverişlilik, bir uyuşmazlığın konusunun tahkimin icra edileceği veya görüldüğü ülkece tahkimde görülüp görülemeyeceğinin kabul edilip edilmediği anlamına gelmektedir. Bir konu tahkime elverişli ise taraflar tahkime gidebilirler. Ancak bir konu tahkime elverişsizse, taraflar uyuşmazlığın tahkimde görülmesini istese bile o uyuşmazlık tahkimde görülemez. Tahkime elverişlilik kavramı, sübjektif tahkime elverişlilik ve objektif tahkime elverişlilik olmak üzere ikiye ayrılır. Sübjektif tahkime elverişlilik, tarafların tahkim sözleşmesi yapmaya ehil olup olmadıklarına yönelikken; objektif tahkime elverişlilik, tahkimde görülmesi istenen konunun tahkimde görülmesinde bir engellin olup olmadığına ilişkindir. Türk Hukukunda taşınmaz aynından kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkime elverişsiz olduğu kabul edilmektedir. Bu sebeple taşınmaz aynına ilişkin olarak alınan bir hakem kararı, iptal edilebilir veya tanınamaz ve tenfiz edilemez. Dünya da ise İsviçre hukuku, Fransız hukuku, Alman hukuku, Anglo-Amerikan hukuku ve Rus hukuku gibi hukuk sistemlerinde, taşınmaz 164 20. HD., E.2018/3382, K.2019/3703, T.28.5.2019. 165 KARAKAŞ, s.403. 166 KARAKAŞ, s.403. 167 KARAKAŞ, s.403-404. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 594-613 (2019) Süleyman YILMAZ & Gökçe Filiz ÇAVUŞOĞLU 612 aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğunu kabul etmektedir. Türk hukukunda ise taşınmaz aynına ilişkin hakemlerce bir eda hükmünün alınması engellenmiştir. Ancak tespit hükmü verilmesini engelleyen herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Gerçekten de taşınmaz aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkimde görülmesinin engellenmesi isabetli değildir. Zira, tarafların üzerinde tasarruf etme hakkı olan bir taşınmaza ilişkin karar verme yetkisini hakemlere devretmesi, kamu düzenini ihlal etmez. Ayrıca söz konusu mevcut düzenleme irade serbestisi ilkesi ile de çakışmaktadır. Taraf iradesi orantısız bir şekilde kısıtlanmaktadır. Mevcut kanun hükmünün Anayasaya da aykırı olduğu kabul edilmelidir. Zira kamu yararı ile mülkiyet hakkından kısmen veya tamamen yoksun bırakılan kişinin hakkı arasında makul, kabul edilebilir, hak ve adalet dengesini sağlayacak bir oranın kurulması gerekmektedir. Ancak mevcut kanun böyle bir oran içermemektedir. O halde kanun koyucunun mevcut düzenlemeyi değiştirmesi büyük önem arz etmektedir. KAYNAKÇA AKINCI, Ziya: Milletlerarası Tahkim,4.B.,Vedat Kitapçılık, İstanbul 2016. AKINCI, Ziya: Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yolları, BATİDER 1996, XVIII(4), 1. ALANGOYA, Yavuz: Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1973. ALANGOYA, Yavuz/YILDIRIM, M. Kamil/DEREN-YILDIRIM, Nevhis: Medeni Usul Hukuku Esasları, 7.B., Beta Yayınları, İstanbul 2009. ARSLAN, Ramazan/YILMAZ, Ejder/TAŞPINAR-AYVAZ, Sema: Medeni Usul Hukuku, B.3., Yetkin Yayıncılık, Ankara 2017. ARROYO, MANUEL: Arbitration in Switzerland: The Practitioner's Guide, 2.B., KluwerLaw International, Zurich 2018. AYAN, Mehmet: Eşya Hukuku – I: (Zilyetlik ve Tapu Sicili), 13.B., Seçkin Yayıncılık, Ankara 2016. AYDEMİR, Fatih: Tahkim Sözleşmesinin Kaynakları, Tanımı, Hukuki Niteliği ve Yapılış Türleri, 1.B, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2017. BAŞARAN, Halil Rahman: Uluslararası Tahkim, 1.B. On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2014. BAŞPINAR, Veysel: Mülkiyet Hakkını İhlal Eden Müdahaleler, 1.B., Yetkin Yayınları, Ankara 2009. BERGER, Klaus Peter: Private Dispute Resolution in International Business, 2.B., Netherland 2009. BİRSEL, Mahmut T. : Milletler Arası Ticari Tahkim ve Türkiye, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1, 1980, s.97-128. BORN, Gary B.: International Arbitration: Law and Practice, 2.B., London 2015. BÖCKSTIEGEL, Karl-Heinz/KRÖLL, Stefan Mıchael/NACIMIENTO, Patrıcıa :Arbitraiton In Germany, 2.B.,Netherland 2015. BUZ, Vedat: Milletlerarası Özel Hukuka Dair Federal Kanun (IPRG) (Tahkime İlişkin Hükümler), Batider, XVII(2), 1993. CEBE, Mehmet Sinan: Mal Satım Sözleşmesi ve Tahkim, 1.B., Ankara 2018. CRAIG, W. Laurence/PARK, William W./PAULSSON, Jan: International Chamber of Commerce Arbitration, 2.B., ICC Press, Paris 1990. DOĞAN, Vahit: Milletlerarası Özel Hukuk, 4.B., Savaş Yayınevi, Ankara 2017. DRAGUIEV, Deyan: Unilateral Juristiction Clauses: The Case for Invalidity, Severability or Enforceability, Journal of International Arbitration, C.31, 2014. EKŞİ, Nuray: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Tahkim, 1.B., Beta Yayıncılık, İstanbul 2013. ESEN, Emre: Uluslararası Ticari Tahkimde Tahkim Anlaşmalarının Şekli, MHB, S.1-2, 2008. ESEN, Emre: Tarafların Sadece Birine Müracaat Hakkı Tanıyan Tahkim Anlaşmalarının ve Özellikle Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü’nün Kurtarma Yardım Sözleşmesi’nde Yer Alan Tahkim Şartının Geçerliliği, İKÜHFD, IX(2)., 2010. ESEN, Emre: Türk Hukukunda Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizinde Münhasır Yetki Kavramı, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, S.2, 2002, Prof. Dr. Engin Nomer’e Armağan. EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16.B.,Yetkin Yayınevi, Ankara 2013. EREN, Fikret: Mülkiyet Hukuku, Yetkin Yayıncılık, Ankara 2011. ERDEM, Ercüment: Milletlerarası Ticaret Hukuku, 1.B.,On iki Levha Yayıncılık, İstanbul 2017. ERTABAK, Ünal: Tahkim Sözleşmesi ile İlgili İhtilaflar, 2.B., İstanbul 2009. GAILLARD, Emmanuel/SAVAGE, John: FouchardGaillardGoldman on International Commercial Arbitration, KluwerLaw International 1999. GÖKYAYLA, Cemile: Milletlerarası Tahkimde Ad Hoc Tahkim ve Kurumsal Tahkim, Uğur İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 594-613 (2019) Türk Hukukunda Tahkime Elverişlilik Kavramı Ve Taşınmaz Aynına İlişkin Uyuşmazlıkların Tahkimde Görülmesi 613 Alacakaptan’a Armağan, 2008. HAMIDA, Walid Ben/CLAY, Thomas: L’argent dans l’arbitrage, 2013. HOBBES, Thomas: Leviathan, PenguinBooks, 1981. HUYSAL, Burak: Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkime Elverişlilik, 1.B., Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010. İLHAN, Hüseyin Afşin: Tahkim Sözleşmesinin Geçerliliği, 1.B., Adalet Ankara 2016. KARADAŞ, İzzet: Ulusal (İç) Tahkim, 1. B., Adalet Kitapevi, Ankara 2013. KILIÇOĞLU, M. Ahmet: Borçlar Hukuku, 21.B.,Turhan Kitapevi, Ankara 2017. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip : Borçlar Hukuku, 7.B., Filiz Kitapevi, İstanbul 2017, s.130. KOTELNİKOV, Andrey/KUROCHKİN, Sergey/SKVORTSOV, Oleg: Arbitration in Russia, KluwerLaw International; KluwerLaw International 2019. KARAKAŞ, Fatma Tülay: Avrupa İnsan Hakları Sözlesmesi'nde Mülkiyet Hakkı ve Kira Sözleşmesi, BATİDER, 2007, XXIV(2). LEW, Julian David Mathew/BOR, Harris/FULLELOVE, GregoryRoy/GREENAWAY, Joanne: Arbitration in England, withchapters on ScotlandandIreland, Londra 2013. LOCKE,John: Second Treatise Of Government, Indiana 2015. MERKIN, Robert/FLANNERY, Louis: Arbitration Act 1996, 5.B., Londra 2014. MISTELIS, Loukas A./BREKOULAKIS, Stavros: Arbitrability International and Comparative Perspectives, Netherland 2009. MOSES, Margaret L.: The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, 2.B., Newyork 2012. NOMER, Ergin/EKŞİ, Nuray/ÖZTEKİN-GELGEL, Günseli: Milletlerarası tahkim Hukuku C.1, 5.B. Beta Yayınları, İstanbul 2016. OĞUZMAN, M. Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY-ÖZDEMİR, Saibe: Eşya Hukuku, 19.B., Filiz Kitapevi, İstanbul 2016. ÖMEROĞLU, Ekin: İrade Serbestisi Prensibi, 1.B., Adalet Yayınevi, Ankara 2017. PAULSSON, Marike: The 1958 Newyork Convention, KluwerLaw International; KluwerLaw International 2016. PEKCANITEZ, Hakan/ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, 6.B., İstanbul 2018. REDFERN/HUNTER: RedfernandHunter on International Arbitration, B.6, KluwerLaw International, 2015. ROUCHE, Jean/POİNTON, Gerald H./DELVOLVÉ, Jean-Louis: French Arbitration Law and Practice: A Dynamic Civil Law Approach to International Arbitration, 2.B., KluwerLaw International 2009. ŞANLI, Cemal: Hukuki Mütalaalarım, 1.B., Vedat Kitapçılık, Ankara 2016. ŞANLI, Cemal/ESEN, Emre/ATAMAN- FİGANMEŞE, İnci: Milletlerarası Özel Hukuk, 6.B., Vedat Kitapçılık, İstanbul 2018. ŞİT, Banu: Kurumsal Tahkim ve Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, On İki Levha yayıncılık, Ankara 2005. SİRMEN, Lale: Eşya Hukuku, 4.B., Yetkin Yayıncılık, Ankara 2016. SAMUEL, Adam: Jurisdictional Problems In International Commercial Arbitration: A Study Of Belgian, Dutch, English, French, Swedish, Swiss, U.S., And West German Law, Schulthess, Zurich 1989. PAKSOY, Serdar/SARIALIOGLU, Simel:The Guide to Construction Arbitration, Turkey, 2.B., London 2018. YENER-KESKIN, Cansu: Milletlerarası Tahkim Anlaşmasının Kurulması ve Etkisi,1.B., İstanbul 2017. YEŞİLIRMAK, Ali/ESİN, İsmail: Arbitration in Turkey, KluwerLaw International BV, Netherlands 2015. YEŞİLIRMAK, Ali: Türkiye’de Ticari Hayatın ve Yatırım Ortamının İyileştirilmesi İçin Uyuşmazlıkların Etkin Çözümünde Doğrudan Görüşme, Arabuluculuk, Hakem-Bilirkişilik ve Tahkim: Sorunlar ve Çözüm Önerileri, B.1, İstanbul 2011. ZUBERBÜHLER, Tobias/MULLER, Klaus/HABEGGER, Philipp: Swiss Rules of International Arbitration: Commentary, Zurich/Berne 2005. WEBTER, Thomas H./BÜHLER, Michael W.: Handbook of ICC Arbitration, 3.B., London 2014.

• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.21492/inuhfd.188617527.03.2026
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.54699/andhd.179185813.02.2026
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.34246/ahbvuhfd.178035827.01.2026
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.59933/tauhfd.185184630.12.2025