İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 579-593 (2019) Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri 579 CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİNİN NORMLAR HİYERARŞİSİNDEKİ YERİ THE PLACE OF PRESIDENTIAL DECREE IN THE HIERARCHY OF NORMS Yeliz ŞANLI ATAY* https://doi.org/10.21492/inuhfd.566598 Makale Bilgi Gönderilme:16/05/2019 Kabul: 18/11/2019 Özet Makalede 2018 yılında yürürlüğe giren Anayasa değişiklikleri ile Anayasada y
İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 579-593 (2019) Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri 579 CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİNİN NORMLAR HİYERARŞİSİNDEKİ YERİ THE PLACE OF PRESIDENTIAL DECREE IN THE HIERARCHY OF NORMS Yeliz ŞANLI ATAY* https://doi.org/10.21492/inuhfd.566598 Makale Bilgi Gönderilme:16/05/2019 Kabul: 18/11/2019 Özet Makalede 2018 yılında yürürlüğe giren Anayasa değişiklikleri ile Anayasada yerini almış bulunan cumhurbaşkanlığı kararnamesinin normlar hiyerarşisindeki yeri inceleme konusu yapılmaktadır. Anayasal hükümler ile yürütme organına asli düzenleme yetkisi ve Anayasada açıkça düzenlenen bazı konu alanlarında da yürütmeye münhasır yetki tanınmıştır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin normlar hiyerarşisindeki yerini belirleyecek olan, kanun ile ilişkisidir. Kelsen’in kavramlaştırması esas alındığında, normlar arasındaki üstünlük sıralamasında bir normun üst norm olarak kabulü için alt normun konulma usulünü ve/veya içeriğini belirlemesi gerekir. İlgili hükümler esas alındığında, kanun bir üst norm olarak cumhurbaşkanlığı kararnamesinin ortaya konulma usulünü ve/veya içeriğini belirlememektedir. Asli düzenleme yetkisinin aracı olarak cumhurbaşkanlığı kararnamesi dayanağını doğrudan Anayasadan alarak, düzenlediği konuya ilişkin ilk elden kural koymakta ve bu nedenle kanundan bağımsız olarak maddi bakımından bir kural işlem şeklinde ortaya çıkmaktadır. Buna karşılık, Anayasanın 104/17. maddesinde yer alan kurallar, kanun ve cumhurbaşkanlığı kararnamesi arasında bir astlık üstlük ilişkisi kuran kurallar olarak değil, çatışma kuralları olarak nitelendirilebilir. Bu saptamalar sonucunda, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin normlar hiyerarşisinde kanuna eşit bir norm olarak yer aldığı sonucuna ulaşılmıştır. Anahtar Kelimeler Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, Normlar Hiyerarşisi, Asli Düzenleme Yetkisi, Münhasır Yetki, Çatışma Kuralları. Article Info Received: 16/05/2019 Accepted: 19/11/2019 Abstract This article investigates the place of presidential decree in the hierarchy of norms, which has inserted into the Constitution by amendments that came into force in 2018. With the constitutional amendments, the executive body has been granted primary regulatory power and exclusive power on the matters that are explicitly regulated by the Constitution. What will determine the place of presidential decree in the hierarchy of norms is its relation with law. According to Kelsen's conceptualization of a hierarchical structure of norms, the recognition of a norm as superior requires the determination of the enforcement procedure and/or the content of sub-norm. Considering the relevant provisions, law does not specify the enforcement procedure and/or the content of presidential decree as superior norm. By deriving directly from the Constitution, presidential decree, as an instrument of primary regulatory power, first handedly enforces a norm regarding the matter it regulates and thus, it comes out substantively in the form of a norm act independent of law. On the other hand, the rules contained in Article 104/17 of the Constitution can be defined as conflicts rules, not as rules establishing a superior-subordinate relationship between law and presidential decree. Therefore, it can be concluded that presidential decree ranks as a norm equivalent to law in the hierarchy of norms. Keywords Presidential Decree, Hierarchy of Norms, Primary Regulatory Power, Exclusive Power, Conflicts Rules. Bu eser Creative Commons Atıf-GayriTicari 4.0 Uluslararası Lisansı ile lisanslanmıştır * Dr. Öğr. Üyesi, Yıldırım Beyazıt Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, İdare Hukuku ABD. ***@***.*** https://orcid.org/0000-0003-4329-1138. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 579-593 (2019) Yeliz ŞANLI ATAY 580 I. GİRİŞ Kural koyma ve düzenleme kamu hukuku öğretisinde genel olarak aynı anlamda kullanılır. Her ikisi ile de bir konuya ilişkin genel, soyut ve sürekli nitelikte kural (norm) koyma faaliyeti anlaşılır.1 Bununla birlikte, düzenleme sözcüğü, mevcut olanın derlenip toplanması, bir araya getirilmesi şeklinde bir karşılığa da denk düştüğünden, kural koyma sözcüğünün, devletin bir konuya ya da alana ilişkin genel, soyut ve sürekli nitelikte norm koyma faaliyetini anlatması bakımından daha elverişli bir içerik taşıdığı görüşü de ileri sürülmektedir.2 Buna karşılık, Türk idare hukukunda, idarenin genel, soyut ve sürekli norm koyma yetkisi ve faaliyetinin, “düzenleme yetkisi ve düzenleme faaliyeti” ve bu yetkinin kullanımı sonucu ortaya çıkan işlemlerin de “düzenleyici işlemler” olarak yerleşik bir kullanımının olduğu saptanabilir. Devletin normatif faaliyeti, yasama organı tarafından kanunlarla ve yürütme organı ve idare tarafından düzenleyici nitelikteki idari işlemlerle yerine getirildiğinden, idare hukukunda düzenleme yetkisi ve düzenleyici işlemler ile yasama organı tarafından yasama işlemi ile (kanunla) yapılan “düzenleme” değil, yürütme organı ve idari organ ve makamlarca yapılan “düzenleme” anlaşılır.3 İdarenin düzenleme yetkisini kullanmasının sonucu olarak, “genel, nesnel, birel olmayan, tükenmez kural-işlemler niteliğinde” idari işlemler ortaya çıkar.4 Devletin işlemlerini, bu işlemlerin hukuk düzeninde meydana getirdikleri sonuca göre sınıflandıran maddi ölçüte göre, genel, soyut ve sürekli olma nitelikleri ile ortaya çıkan düzenleyici işlemler, yasama organı tarafından yapılan yasama işlemi ile (kanun) aynı nitelikleri taşıdığı için birer idari işlem değil, yasama işlemidirler.5 Buna göre, hukuk düzeninde doğurdukları sonuca göre devlet işlemleri üç türe ayrılmakta; genel, kişilik dışı ve soyut bir kural içeren ve objektif hukukta yeni bir kural koyan, mevcut bir kuralda değişiklik yapan ya da mevcut bir kuralı kaldıran işlemler kural işlemler (kaide tasarruf); kural işlemlerin belirli bir kişi ya da olaya uygulanması ile ortaya çıkan işlemler şart işlemler ve kişileri özel, somut ve hukuk dünyasında daha önce mevcut olmayan bir hukuki durum içine sokan işlemler sübjektif (öznel) işlemler olarak adlandırılmaktadır.6 Bu nedenle genel, soyut ve herkes için geçerli nitelikte kural koyan işlemler, devletin hangi organı tarafından yapılırsa yapılsın yasama işlevinin bir parçası ya da maddi anlamda yasama işlemi sayılmaktadır.7 Yasama işlevi genel, soyut ve sürekli nitelikte kural koyma, yürütme işlevi ise soyut kuralları somut kişi ya da durumlara uygulama olarak birbirinden ayrıldığı için idarenin maddi anlamda yasama işlemi niteliğinde olan düzenleyici işlem yapması, hukuk düzeninde ancak istisnai bir durum olarak ve bir anayasal düzenlemenin varlığı halinde kendine yer bulabilir.8 1 Duran’a göre, düzenleme kavramı, hüküm, kural, kaide anlamında kullanıldığı gibi, yasama, tanzim, tertip etme anlamlarında da kullanılmaktadır. DURAN, Lütfi: “Düzenleme Yetkisi Özerk Sayılabilir mi?” (Düzenleme Yetkisi), İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Y.4, S.1-3, 1983, s.34. Kelsen ekolünde ise “norm”, emir verme, izin verme ve yetkilendirme şeklindeki içeriği ile sadece genel, soyut ve kişilik dışı işlemlerin değil, birel işlem ve sözleşmelerin içeriğini de (anlamı) ifade eder. GÖZLER, Kemal: Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu (Hukukun Genel Teorisine Giriş), US-A Yayıncılık, Ankara 1998, s.40, 109. Kelsen’e göre, hukukun yaratılması ve hukukun uygulanması arasında kurulan karşıtlık görecelidir; çünkü hukuki eylemlerin büyük kısmı hem bir hukuk yaratma, hem de bir hukuk uygulaması niteliğindedir. KELSEN, Hans: Saf Hukuk Kuramı: Hukuk Kuramının Sorunlarına Giriş, (Çev. Ertuğrul Uzun), Nora Kitap, İstanbul 2016, s.87. Alman hukukunu esas alarak konuyu açıklayan Akyılmaz ise düzenleme kavramını “hukuki bağlayıcılığı olan bir tespit; belirli bir kişiye yönelik hukuki sonuç doğurmaya yönelik irade beyanı ya da birbirini tamamlayan irade beyanları” olarak tanımlamakta ve idarenin kamu gücü kullanarak, tek yanlı irade açıklamasıyla yaptığı kamusal düzenlemenin genel- soyut-kişilik dışı olabileceği gibi özel-somut-kişisel bir düzenleme de olabileceğini ifade etmektedir. AKYILMAZ, Bahtiyar: İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, Yetkin Yayınları, Ankara 2000, s.37, 40. Biz, konunun bu boyutuna işaret etmekle yetinerek, düzenleme, kural ya da normu tikel değil genel nitelikte olan işlemler ile sınırlı olarak kullanacağız. 2 KARAHANOĞULLARI, Onur: İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler (Yargı Kararlarına Dayalı Bir İnceleme), Güncelleştirilmiş 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2015, s.168. 3 DURAN, Düzenleme Yetkisi, s.34. 4 DURAN, Düzenleme Yetkisi, s.34. 5 ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, 2017 Anayasa Değişikliklerine Göre Gözden Geçirilmiş 17. Basım, Yetkin Yayınları, Ankara 2017, s.195. 6 ONAR, Sıddık Sami: İdare Hukukunun Umumi Esasları, Hak Kitabevi, İstanbul 1967, s.339-340. 7 ÖZTÜRK, Burak: Fransız ve Türk Hukukunda İdarenin Düzenleme Yetkisinin Kapsamı, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s.77. 8 ÖZTÜRK, s.78. Bu yaklaşımın Türk hukukunda en net ifadesi Lütfi Duran’ın görüşlerinden izlenebilir: “Türk Anayasa sisteminde ve kamu hukukunda, Devlet yetkileri ve işlemleri, esas itibariyle bunları kullanan ve yapanların sıfatına, yani organik ve uzvi ölçüte göre değil, konularına, içeriklerine ve etkilerine, yani maddi ölçüte göre nitelenir İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 579-593 (2019) Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri 581 Devletin fonksiyonları ve işlemlerinin maddi ölçüt uyarınca içeriklerine göre ayrımı yerine, işlemlerin bunları yapan organa ve yapılış şekillerine göre belirlenebileceğini kabul eden organik ölçüt, maddi ölçütün yasama işlemi ve idarenin düzenleyici işlemlerini içyapıları bakımından birleştirdiği yerde, bu iki işlem türünü birbirinden ayırır. Yasama organının kanun adı altında ve kanun şeklinde yaptığı her işlem kanundur ve kanun gücüne sahiptir.9 Yürütme ve idarenin yaptığı bir işlem ise içeriği kanunla aynı olsa bile, kanun değildir ve kanun gücünü de taşımaz.10 Ayrıma temel oluşturan ölçüt, işlemler arasındaki hiyerarşi farkıdır.11 Hiyerarşi farkı, kanunun üstünlüğü ve idarenin kanuna tabi olması anlayışına dayanır.12 İdare, kanuni dayanak olmaksızın faaliyette bulunamayacağı gibi, kanuna uygun bir şekilde kanunu uygulama yükümlülüğü altındadır. Bu halde, yasama organı ve yürütme arasında, bu iki organın yerine getirdikleri fonksiyonlar arasında ve fonksiyonların yerine getirilmesinin sonucu olarak ortaya çıkan işlemler arasında bir eşitsizlik ilişkisi ve hiyerarşi farkı vardır ve bu farklılık, fonksiyon ve işlemlerin birbirinden ayrılmasında kullanılan bir ölçüt olarak ortaya çıkmaktadır. Bu yazının konusu, organik ölçüt tarafından yapılan ayrımın dayandığı öncüllerin tersine, Anayasa’da yürütmeye asli (ilk elden) kural koyma yetkisinin tanındığı ve düzenleme alanındaki konular bakımından yürütmeye mahfuz bir alan yaratıldığı bir sistemde, yasama işlemi (kanun) ile yürütmenin bir işlemi olarak cumhurbaşkanlığı kararnamesi arasındaki hiyerarşik ilişkinin niteliğidir. 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununun (RG: 11.02.2017/29976) ilgili hükümlerinin 9 Temmuz 2018 tarihinde yürürlüğe girmesi ile birlikte, 1982 Anayasasında yeni bir işlem türü olarak “cumhurbaşkanlığı kararnamesi”ne yer verilmiştir. 1982 Anayasasının değişiklik öncesi mülga 107. maddesinde “Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, teşkilat ve çalışma esasları, personel atama işlemleri Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenir” hükmü nedeniyle “cumhurbaşkanlığı kararnamesi” terimi, Anayasa’da ilk kez yer alıyor olmasa da değişiklik sonrası düzenlemelerde yer aldığı biçimiyle öncekinden farklı ve yeni bir işlem türü ortaya çıkmış bulunmaktadır. Anayasanın cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile ilgili hükümleri üç gruba ayrılabilir: İlki, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin özellikle yetki unsuru ve konu bakımından kapsamının düzenlendiği 104. maddedir. 104/17’ye göre, “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” İkinci grupta yer alan hükümler, belirli konuların cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceğini içeren hükümlerdir. Bunlar; 104/9: “Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler.” 106/11: “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” 108/4: “Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” 118/6: “Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevleri Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” ve ayrılır. Bu itibarla yasama yetkisi, genel olarak yalnız kanun yapma anlamına gelmeyip, tüm kural koyma gücünü kapsar.” DURAN, Lütfi: İdare Hukuku Ders Notları, İÜHF Yayınları, İstanbul 1982, s.388. Bu nedenle, Duran, idarenin düzenleyici işlemlerinin, ilgili Anayasal hükümler uyarınca kullanılan “ayrık ve özel bir yetkinin sonucu olarak” ele alınabileceğini ifade etmektedir. DURAN, İdare Hukuku, s.390. 9 ÖZBUDUN, s.196. 10 ÖZBUDUN, s.196. 11 ÖZBUDUN, s.197; GÖZLER, Kemal: Türk Anayasa Hukuku, Ekin, Bursa 2019, s.619. 12 ÖZBUDUN, s.197; ÖZTÜRK, s.94. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 579-593 (2019) Yeliz ŞANLI ATAY 582 123/3: “Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur.” Son olarak üçüncü grup, olağanüstü hallerde cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılabileceğini düzenleyen Anayasanın olağanüstü hal yönetimine ilişkin 119. maddesinin 6. fıkrasıdır. Buna göre, “Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, 104 üncü maddenin onyedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tabi olmaksızın Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Kanun hükmündeki bu kararnameler Resmî Gazetede yayımlanır, aynı gün Meclis onayına sunulur.” Anayasa’nın 119. maddesinde, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılacak olan cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin 104. maddede yer alan sınırlamalara bağlı olmayacağının düzenlenmiş olması, kararnamelerin açık olarak kanun hükmünde olacağının belirtilmiş olması ve Anayasa yargısının denetim kapsamı dışında bırakılması (Anayasa, m.148/1) karşısında olağanüstü hallerde çıkarılacak cumhurbaşkanlığı kararnameleri, diğerlerinden ayrı bir hukuki rejime tabi kılınmaktadır. Bu yazıda özel olarak belirtilmediği sürece, cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile olağan dönemde çıkarılan cumhurbaşkanlığı kararnamesi kastedilecektir. II. CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİ: ASLİ (ÖZERK) KURAL KOYMA YETKİSİ Düzenleme (kural koyma) yetkisinin asli nitelikte olması, bir konuya ilişkin araya herhangi bir işlem girmeksizin doğrudan doğruya, kural koyabilme yetkisi anlamına gelir.13 İdarenin, asli (özerk, muhtar) düzenleme yetkisine sahip olması ise idari makam ve organların, bir konuyu, önceden kanunla düzenlenmiş olma şartı aranmaksızın, ilk elden kural koyarak düzenleyebilme yetkisine sahip olmasıdır.14 Böylesi bir durumda, idare tarafından kullanılan yetki, bir kanunun uygulanması niteliğinde olmayıp, kanunun olmadığı durumda kullanılan asli nitelikte bir yetkidir. Özerk düzenleme yetkisi, Anayasada yasama ve yürütme organı tarafından düzenlenebilecek olan konu alanlarının belirlenmiş olmasını gerektirir.15 Bu belirleme, yasama ya da yürütme alanına giren konular sayılarak ve bunlar dışında kalanların diğerinin alanına girdiği belirtilerek ya da her iki alanın konularının genel olarak tanımlanması veya liste usulü gösterilmesi yoluyla yapılabilir.16 Örneğin, 1958 Fransız Anayasası ile idareye tanındığı kabul edilen özerk düzenleme yetkisine temel oluşturan Anayasal düzenlemeler ile genel ilkeleri ya da kuralları kanunla belirlenmesi gereken konular sayılmakta (m.34) ve Anayasanın 37. maddesinde, bu konular dışında kalan konuların idare tarafından düzenleneceği hükme bağlanmaktadır.17 2017 Anayasa değişikliklerine kadar, 1982 Anayasasının konuya ilişkin temel ilkesi, asli kural koyma yetkisinin yasama organına ait bir yetki olması (yasama yetkisinin asliliği) ve bu ilkenin doğrudan sonucu olarak, idarenin sahip olduğu düzenleme yetkisinin türev (bağlı) niteliğidir. Değişiklik öncesinde, Anayasanın 107. maddesinde yer alan Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğine ilişkin cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmasını öngören düzenleme (“Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, teşkilat ve çalışma esasları, personel atama işlemleri Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenir”) ile olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda kanun hükümde kararname çıkarma yetkisi tanıyan 121. maddenin 3. fıkrası, idareye kanun dayanağı olmadan kullanılacak bir asli (özerk) düzenleme yetkisi tanımakta ise de bu düzenlemeler konu bakımından sınırlı ve istisnai nitelikte düzenlemeler olarak değerlendirilmiştir.18 13 ÖZBUDUN, s.211. 14 DURAN, Düzenleme Yetkisi, s.35. 15 DURAN, Düzenleme Yetkisi, s.35. 16 DURAN, Düzenleme Yetkisi, s.35. 17 ÖZTÜRK, s.112-113. Yazara göre, özerk düzenleme yetkisinin idareye bu şekilde tanınmasına ek olarak, yasama organının düzenleyeceği konuların liste usulü sayılıp, kalan konuların düzenlenmesinin yürütme organına bırakılmasının başka bir sonucu, devletin normatif faaliyeti bakımından genel yetkili organının yürütme organı olarak belirlenmiş olmasıdır. 18 Öğretide genel değerlendirme bu şekilde olmakla birlikte, Duran, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin “…tam ve gerçek anlamı ile…” özerk düzenleme yetkisinin bir ifadesi olarak görülemeyeceğini, çünkü bu kararnamenin cumhurbaşkanlığının iç yapısı ve işleyişi ile ilgili kurallar içermekte olup bireyler ve topluluklar üzerinde etkili ve geçerli olamayacağını belirtmektedir. DURAN, Düzenleme Yetkisi, s.40. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 579-593 (2019) Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri 583 1982 Anayasasına eklenen Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile ilgili Anayasa hükümleri uyarınca, düzenleyeceği konu alanları bakımdan ilk kategoriyi, 104/17. madde kapsamında “yürütme yetkisine ilişkin konularda” çıkarılabilecek olan kararnameler oluşturmaktadır. İkinci kategori, Anayasanın 104/9, 106/son, 108/son, 118/son ve 123/3. maddeleri uyarınca, sırasıyla, “üst kademe kamu yöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esaslar”, “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması”, “Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri”, “Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevleri” ve “kamu tüzelkişiliği kurulması” konularında çıkarılacak cumhurbaşkanlığı kararnameleridir. Gerek yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılacak olanlar, gerekse yukarıda belirtilen konularda çıkarılacak olan cumhurbaşkanlığı kararnameleri asli düzenleme yetkisinin somut görünümleridir. Bu kararnameler ile yürütmeye, kanuni bir dayanak olmaksızın düzenlediği konu alanına ilişkin genel ve soyut norm koyma ve ilk elden düzenleme yapma yetkisi verilmektedir. Nitekim konuya ilişkin Anayasa ve idare hukuku yazınında da genel olarak, cumhurbaşkanlığı kararnameleri asli düzenleme yetkisinin görünümü olarak değerlendirilmektedir.19 Herhangi bir konu alanında, kanuni dayanak olmaksızın genel, soyut ve gayrı şahsi nitelikte kural koyma faaliyeti anlamına gelen asli düzenleme yetkisinin yürütme organına da tanınmasının, devletin kural koyma (normatif) faaliyeti bakımından sonucu, asli kural koyma yetkisinin yasama organının tekelinden çıkarılarak,20 yasama organı ve yürütme organı arasında paylaştırılmasıdır.21 Özerk düzenleme yetkisinin varlığı durumunda, genel olarak, yürütmenin asli düzenleme yetkisi, yasama yetkisi ile eş düzeyde bir yetki olarak ortaya çıkmaktadır.22 Gerçekten, yürütmenin düzenleme yetkisi, herhangi bir kanun dayanağı olmadan ilk elden kural koyma yetkisini içermekte ise yasama organının Anayasaya aykırı olmamak üzere bir konuya ilişkin ilk elden kural koyması ile yürütme organının yine Anayasaya aykırı olmamak üzere bir konuya ilişkin ilk elden kural koyması arasında herhangi bir farklılık yoktur. Yasama ve yürütme organı arasındaki yetki paylaşımına ilişkin anayasal kurallar, yürütmeye tanınan asli kural koyma yetkisinin aynı zamanda münhasır bir yetki olup olmadığı sorusuna verilecek yanıt çerçevesinde değerlendirilecektir. III. YÜRÜTMENİN MÜNHASIR YETKİ ALANI Yasama yetkisinin genel olması, konu bakımından yasama yetkisinin sınırlanmamasını, yani Anayasaya aykırı olmamak şartı ile her konunun kanunla düzenlenebilmesini ifade eder.23 Yasama yetkisinin genelliği, aynı zamanda, yürütme organına bırakılmış mahfuz bir alanın olmadığını anlatır.24 Mahfuz alanda, yürütme organı yetkili, yasama organı ise yetkisizdir.25 Anayasanın 104/17. maddesi uyarınca “yürütme yetkisine ilişkin konularda” çıkarılacak 19 ARDIÇOĞLU, M. Artuk: “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi”, Ankara Barosu Dergisi, 2017/3, 2017, s.50; GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.921; ÖZBUDUN, s.205, 251; ÜLGEN, Özen: “Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Niteliği ve Türleri”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018/1, s.6; SÖYLER, Yasin: Yeni Başkanlık Sisteminde Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, Seçkin, Ankara 2018, s.78. Buna karşılık, Anayasa’nın 104. maddesinden hareketle, yürütmeye yasal dayanak olmaksızın doğrudan, genel ve asli bir düzenleme yetkisi tanınmış olduğunun söylenemeyeceği, 104. madde ile yürütmeye bırakılan alanın çok dar ve sınırlı olduğu ve kanunla bir yetkilendirme gerektiği şeklinde bir görüş de mevcuttur. Bu görüş için bkz., YILDIRIM, Turan: “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.23, S.2., 2017, s.25. 20 ARDIÇOĞLU, s.37. 21 KARAHANOĞULLARI, Onur: “Kanun Hükmünde Kararnamenin Niteliği, (Bir Öneri: Birlikte Yasama)”, (Kanun Hükmünde Kararnamenin), Amme İdaresi Dergisi, C.31, S.2., 1998, s.60; KARAHANOĞULLARI, Onur: “Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Niteliği: Yasamsı” (Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin), http://80.251.40.59/politics.ankara.edu.tr/karahan/makaleler/cbk.pdf, (Erişim Tarihi: 13.03.2019). 22 ÖZTÜRK, s.152. Bu belirlemeyi 1958 Fransız Anayasası bağlamında ifade eden Öztürk’e göre, Fransız hukukunda özerk düzenleme yetkisi bu yönde bir “izlenim doğurmakta” ise de özerk düzenleme yetkisinin alanının korunmasına ilişkin mekanizmalar uygulamada bu sonucu doğrulamamaktadır. Gerek özerk düzenleme yetkisinin alanına müdahale eden kanunların Anayasa Konseyi tarafından anayasa uygunluk denetimine tabi tutulamayacağı yönündeki Konsey içtihadı, gerek özerk düzenleyici işlemlerin diğer idari işlemler gibi idari yargı denetime tabi tutularak aynı hukuki rejime bağlı olması nedeniyle, özerk düzenleme yetkisinin kanunlara aykırı olarak kullanılamayacağı sonucuna varılmaktadır. ÖZTÜRK, s.153. 23 ÖZBUDUN, s.205. 24 ÖZBUDUN, s.211. 25 GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.915. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 579-593 (2019) Yeliz ŞANLI ATAY 584 olan cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile 104/9, 106/son, 108/son, 118/son maddeleri uyarınca çıkarılacak cumhurbaşkanlığı kararnameleri arasında, düzenlenme yetkisinin asli olup olmaması yönünden bir farklılık yoktur. Buna karşılık, her iki grup kararname arasında, yürütmeye münhasır bir yetki tanınıp tanınmadığı yönünden bir ayrım yapmak mümkündür. Diğer yandan, 123. maddenin 3. fıkrası, açıkça kamu tüzel kişiliği kurulmasını kanun veya cumhurbaşkanlığı kararnamesine bıraktığı için bu ayrım içinde yer almaz. Doktrinde, Anayasanın 104/9, 106/son, 108/son, 118/son maddelerinde sıralanan konularda, TBMM’nin kural koyamayacağı, bu düzenlemeler ile yürütme organının düzenleme yetkisini kullanacağı mahfuz bir alanın yaratılmış olduğu görüşünün yanı sıra;26 bu alanlarda TBMM’nin söz konusu konu alanlarını kanunla düzenleme yetkisinin devam ettiği görüşü de ileri sürülmektedir.27 Ardıçoğlu’na göre, cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile düzenlenmesi öngörülen alanları yasama organına kapatan bir Anayasa normu olmadığı gibi, aynı konuda kanun çıkarılması durumunda da cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümsüz hale geleceği düzenlemesine yer verilmiş olması karşısında, yürütme organına mahfuz bir alanın tanınmış olduğu sonucuna ulaşılamaz. Günday’a göre, Anayasa’da kararname çıkarma yetkisinin münhasır bir yetki olduğunun belirtilmemiş olması; idarenin görev ve yetkilerinin kanunla düzenleneceğini öngören 123. maddesinde bir değişiklik yapılmamış olması ve 104/17’de yer alan düzenlemeler nedeniyle yürütmenin yetkisi münhasır bir yetki niteliğinde değildir. Tanör ve Yüzbaşıoğlu, söz konusu dört maddede yer alan konuların münhasıran cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğine ilişkin bir hüküm olmadığı ve kanunla düzenleme yasağı bulunmadığı gerekçeleri ile yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca bu konularda yasal düzenleme yapılabileceğini ifade etmektedirler. Özbudun ise Anayasa metininde açık bir cevabı olmayan bu konunun, somut bir uyuşmazlık durumunda Anayasa Mahkemesi tarafından karara bağlanacağını ifade etmektedir.28 Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasına göre cumhurbaşkanı yürütme yetkisine ilişkin konularda cumhurbaşkanı kararnamesi çıkarılabilir. Bu durumda yürütme yetkisine ilişkin konularda kararname ile düzenleme yapılması bağlı yetki niteliğinde değildir. İşlemin sebep ve konu unsurları bakımından cumhurbaşkanının takdir yetkisini kullanacağı bir alan vardır. Cumhurbaşkanı yürütme yetkisi içinde yer alan bir konuyu kararname ile düzenleyip düzenlememe konusunda bir değerlendirme yapma yetkisine sahip olduğu gibi, düzenleyeceği konuları dayandıracağı nedenler bakımından da bir değerlendirme yapma yetkisine sahiptir. İlgili yazında, “…yürütme yetkisine ilişkin konular…” ibaresi, “sınırları belirsiz… çok geniş bir alanı kapsar”29 ve “tartışmalı”30 nitelikte değerlendirilmektedir. Bir yönüyle yürütme yetkisine ilişkin konular, yasama ve yargı yetkisi alanında yer alan konuları kapsamı dışında bırakırken31, diğer yönüyle bu alanın sınırlarına ilişkin, 104. maddenin devamında bazı düzenlemeler yer almaktadır: İlk olarak, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez.32 İkinci olarak, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Üçüncü olarak, Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı 26 GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.752; ÜLGEN, s.17; YILDIRIM, s.27. 27 ARDIÇOĞLU, s.37-38, 44; GÜNDAY, Metin: İdare Hukuku, İmaj, Ankara 2017, s.659; TANÖR, Bülent- YÜZBAŞIOĞLU Necmi: 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta, İstanbul 2018, s.438. 28 ÖZBUDUN, s.251. 29 ÖZBUDUN, s.251. 30 GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.923. 31 GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.923; ÜLGEN, s.27. 32 Buna karşılık, sosyal ve ekonomik haklar, cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenebilir. Fakat, sosyal ve ekonomik haklar alanında yapılacak sınırlama da ancak kanunla olabilir. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasının hukuki rejimini düzenleyen, Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca, sosyal ve ekonomik haklar, cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenebilir fakat sınırlandırılamaz. ARDIÇOĞLU, s.41; GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.926; ÜLGEN, 228 numaralı dipnot; Diğer yandan, bu kapsamda yer alan bazı haklara ilişkin düzenlemelerde yer alan kanun koşulu da geçerliliğini devam ettirmektedir (Örn. 54/3: “Grev ve lokavtın yasaklanabileceği veya ertelenebileceği haller ve işyerleri kanunla düzenlenir). Sosyal ve ekonomik haklar alanında kalsa bile, kanun koşulunun arandığı konularda cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleme yapılamaz. ARDIÇOĞLU, s.39-40; GÜNDAY, s.658. Bu alanlar, münhasır kanun alanındadır. Yani, yasama yetkisinin alanındadır; bu nedenle bu konuların 104/17’nin gerektirdiği şekilde “yürütme yetkisine ilişkin konular…” içinde değerlendirilmesi olanaklı değildir. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 579-593 (2019) Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri 585 kararnamesi çıkarılamaz. Nihayet, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanacak ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelecektir. Bu hükümler sözel bir yorum ile yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılacak olan kararnamelere münhasır yetkinin kullanılacağı bir alan açılmadığı anlamına gelmektedir. Aynı sonuç, 123. maddenin 3. fıkrasında yer alan “kamu tüzel kişiliği, kanunla veya cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kurulur” düzenlemesi ve olağanüstü hallerde çıkarılabilecek cumhurbaşkanlığı kararnameleri için de geçerlidir. TBMM, her iki konuyu da kanunla düzenleyebilir. Bu halde, yürütme yetkisine ilişkin konular -104/17’de sayılan ve yürütmenin kural koyamayacağı alanlar saklı kalmak üzere- yasama organı ve yürütme organının kural koyma yetkisini kullanacağı ortak alandır. Buna karşılık, Anayasanın 104/9, 106/son, 108/son, 118/son maddelerinde yer alan düzenlemeler ile cumhurbaşkanlığı kararnamelerine mahfuz bir alan açılmaktadır. Bu maddelerde sayılan konu alanları, TBMM’nin kanunla kural koyma yetkisine kapatılmıştır. 106/son’da yer alan “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması”, 108/son’da yer alan “Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri” ve 118/son’da yer alan “Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği’nin teşkilatı ve görevleri cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenir” hükümleri, konuları bakımından idarenin kuruluşuna ilişkin hükümlerdir; bu düzenlemeler, 123. maddenin ilk fıkrasında yer alan, “İdare kuruluş ve görevleriyle, ... kanunla düzenlenir” hükmünün Anayasal istisnaları olarak görülebilir.33 104/9’da yer alan üst kademe yöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasların cumhurbaşkanlığı kararnamesine bırakılmış olması ise memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ödemeleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceğini öngören Anayasanın 128. maddenin ikinci fıkrasının istisnasını oluşturmaktadır. Hakkında hiçbir kanuni düzenleme bulunmayan bir alanda yürütmenin asli, ilk elden düzenleme yapma yetkisine sahip kılınmasının ve bazı konular bakımından da yürütme organına münhasır yetki tanınmasının, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi bakımından değerlendirilmesi gerekir. Yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi, 1924 Anayasasından bu yana, 1961 ve 1982 Anayasalarında da yer alan bir ilkedir. Bu ilkenin devredilemeyeceğini öngördüğü yetki, yürütme organının genel, soyut, objektif ve kişilik dışı hukuk kuralı koyma yetkisine sahip olması nedeniyle genel olarak kural koyma yetkisi değildir.34 Kamu hukukunda, yürütmenin kural koyma yetkisini, “yürütme fonksiyonu” ve “idare işlevi”; “takdir yetkisi” ya da “düzenli idare ilkesi”nden kaynaklanan genel bir yetki niteliğinde değerlendiren yaklaşımlar olduğu gibi, “ayrık ve özel bir yetki” niteliğinde değerlendiren görüşler de ileri sürülmüş; düzenleme yetkisinin dayanağına ilişkin ileri sürülen bu görüşler, yetkinin kapsamına ve özellikle adsız düzenleyici işlemlere ilişkin ulaşılan hukuki sonuçlar bakımından farklılaşmayı beraberinde getirmişse de düzenleme yetkisinin yasama yetkisine bağlı, türev niteliği genel olarak kabul edilmiştir. Yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi bakımından Özbudun’un ifadesiyle, “Bu madde ile yasaklanmış olan şey, her şeyden önce, kanun adı altında veya bu adı taşımasa bile kanunla eş değerde ya da kanun gücüne sahip hukuki işlemler yapma yetkisinin devredilmesidir”.35 Bu noktada 1971 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile kanun hükmünde kararnamelerin hukuk düzeninde yerini alması, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi ile ilgili tartışmaları beraberinde getirmiş; TBMM’nin çıkaracağı yetki kanunu ile Bakanlar Kuruluna kanuna eş değerde hukuki güce sahip olan KHK çıkarma yetkisi verilebileceğinin öngörülmesi, KHK’nin yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin bir istisnası olduğu görüşünün ileri sürülmesine esas oluşturmuştur.36 Anayasa Mahkemesi ise 1985 yılında verdiği bir kararda 33 Bu şekilde bir istisna olarak düzenlenmediği için cumhurbaşkanlığı teşkilatının 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmiş olması Anayasaya aykırıdır. Öğretideki, cumhurbaşkanlığı idari teşkilatı ve kamu kurumları cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin mahfuz alanında bulunmadığı için, bu konuların kanunla ya da cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenebileceği (GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.936) ya da 104. maddenin 17. fıkrası çerçevesinde “kanunda düzenlenmediği takdirde…” cumhurbaşkanlığı idari teşkilatının cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenebileceği (ÜLGEN, s.37) şeklindeki görüşlere katılmıyoruz. AY m.123/1 münhasır kanun alanıdır. İstisna hükmü olmadığı sürece idarenin kuruluşu TBMM tarafından kanunla kural koyulacak alanda yer alır. 34 ÖZBUDUN, s.213. 35 ÖZBUDUN, s.213. 36 ÖZBUDUN, s.212; GÖZLER, s.631. Karşı görüş için Bkz., TEZİÇ, Erdoğan: Anayasa Hukuku, 9. Bası, Beta, İstanbul 2004, s.31. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 579-593 (2019) Yeliz ŞANLI ATAY 586 Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisinin verilmesini yasama yetkisinin devri niteliğinde değerlendirirken,37 daha sonraki kararlarında, aksi görüşü kabul etmiştir.38 Diğer yandan, Mahkeme, Anayasanın 73. ve 167. maddelerinde yetki devri öngörüldüğünden bu halleri yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin istisnaları niteliğinde değerlendirmiştir.39 Cumhurbaşkanlığı kararnamesine ilişkin hükümler ile yürütmeye asli kural koyma yetkisinin tanınmış olması, devletin kural koyma yetkisinin yasama organı ve yürütme organı arasında paylaşımı anlamına gelmekte40 ve kanun hükümlerini değiştirme ya da ortadan kaldırma şeklinde bir hukuki gücü içermemekle birlikte ilk elden ve doğrudan düzenleme yapan bir yürütme işlemi ortaya çıkmaktadır. Meclisin yürütme organına kendi yerine geçerek yasama yetkisini kullanması konusunda yetki devretmesi durumu41 söz konusu değildir. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, doğrudan ilgili Anayasa hükümleri uyarınca çıkarılmaktadır. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, mevcut kanun hükümlerini yürürlükten kaldırma ya da kanun hükümlerini değiştirme şeklinde bir hukuki etkisi olmamakla birlikte, doğrudan ilgili Anayasa hükümlerine dayanılarak yürütmenin bir alanı ilk elden düzenlemesi söz konusudur. Başka bir ifadeyle cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenen konular, zaten, yasama organının düzenleme alanında yer alan konular olmadığından (m.104/9, m.106/11, m.108/4, m.118/6) ya da yasama organı ile birlikte düzenleyebileceği ortak konu alanları içinde olduğundan (m.104/17, m.123/3), yasama yetkisinin devri kapsamında da yer almaz. Bununla birlikte, kararnameye ilişkin hükümlerin, Anayasanın devredilmezlik ilkesini düzenleyen 7. maddesinin anayasal istisnaları olarak değerlendirildiği görüşü42 de mevcuttur. Yürütmenin asli kural koyma yetkisini kullanacağı konuların bir kısmı son derece genel bir şekilde (“yürütme yetkisine ilişkin konular”) belirlenmiştir. Fakat bu alanda bir yandan yasama organının da kural koyabilecek olması, diğer yandan kişi hakları ve siyasi haklar, anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular ve kanunlarda açıkça düzenlenen konuların yürütme organının kural koyma yetkisine kapalı olması gerekçeleri ile yürütme organının kural koyma yetkisinin geçerli olacağı alanın son derece sınırlı olduğu sonucuna varmak olanaklı değildir. Aksine, kişi hakları ve siyasi haklar, anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular ve kanunlarda açıkça düzenlenen konular alanına girmemek koşulu ile yürütme organı, yürütmeye ilişkin konularda kural koyma yetkisine sahip kılınmıştır. Aynı şekilde, yürütme organının münhasır yetki sahibi kılındığı ve sayma yoluyla belirlenen diğer konular bakımından da (“üst kademe kamu yöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esaslar”, “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması”, “Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri”, “Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevleri”) bu konular şekli olarak sayma yoluna gidildiği için devletin kural koyma yetkisi bakımından yürütme organının kural koyma yetkisinin dar bir alanı kapsadığını ifade etmek mümkün değildir. Özelikle münhasır yetkinin kullanılacağı konular bakımından, kural koyma yetkisinin paylaşımına ilişkin teknikten öte, düzenlenecek konuların önem ve içeriği belirleyicidir. Merkezi idarenin ana yapısını oluşturan bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması, cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenecektir. Özellikle, kamu hizmetinin kurulması konusunda, cumhurbaşkanlığı kararnamesi yanında kanunla da kurulabilecek olan kamu tüzel kişiliği kurulması dışında, TBMM’nin yetkisi kalmamıştır. Başka bir örnekle Devlet Denetleme Kurulu’nun görev ve yetkilerine ilişkin Anayasanın 108. maddesinde yapılan değişiklik ile “idari soruşturma” yetkisine sahip kılınan Kurul, ilgili cumhurbaşkanlığı kararnamesinde de son derece önemli yetkiler ile donatılmıştır.43 Bu nedenle doktrinde 104/17’de yer alan sınırlamalardan yola çıkılarak, aslında, cumhurbaşkanlığı kararnamelerine oldukça sınırlı bir alanda düzenleme yetkisi tanınmış olduğu şeklinde ileri sürülen görüşe44 katılmak mümkün değildir. 37 E.1984/6, K.1985/1, k.t.11.1.1985, RG: 17.06.1985-18787. 38 Bu yöndeki bir karar için Bkz., E.1988/62, K.1990/3, k.t.6.2.1990, RG: RG: 12.10.1990-20663. 39 E.1984/14, E.1985/7, k.t.13.06.1985, RG: 24.08.1985-18852. 40 KARAHANOĞULLARI, Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin, s.2. 41 KARAHANOĞULLARI, Kanun Hükmünde Kararnamenin, s.58. 42 Bu yönde bir görüş için Bkz., SÖYLER, s.80. 43 5 sayılı Devlet Denetleme Kurulu Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, RG: 15.7.2018/30479. 44 GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.930; ÜLGEN, s.33; YILDIRIM, s.24. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 579-593 (2019) Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri 587 IV. CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİNİN NORMLAR HİYERARŞİSİNDE KANUNUN ALTINDA YER ALDIĞI GÖRÜŞÜ Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin normlar hiyerarşisindeki yerine ilişkin öğretide yer alan ilk görüş, yürütmenin düzenleyici bir işlemi olarak cumhurbaşkanlığı kararnamesinin kanun gücünde olmadığı ve normlar hiyerarşisinde kanunların altında yer aldığı şeklindeki görüştür.45 Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin norm değeri bakımından kanunun altında yer aldığı görüşünün hukuki dayanakları, Anayasanın 104/17. maddesinde yer alan kurallardır. Buna göre, sahip olduğu genel yetki uyarınca, TBMM cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmiş bir konuda kanun çıkararak, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümsüz hale gelmesi sonucuna yol açabileceği gibi, kararname ile kanunlar arasında farklı hükümler bulunması durumunda da kanun hükümlerinin uygulanacak olması, kararnamelerin normlar hiyerarşisinde kanunun altında konumlandırılmasının gerekçelerini oluşturmaktadır.46 Diğer yandan, Anayasanın 119. maddesinin 6. fıkrasında olağanüstü hallerde çıkarılacak cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kanun hükmünde olacağının belirtilmiş olması da bu sonucu doğrulayan bir düzenleme olarak anlaşılmaktadır.47 Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin KHK’ların aksine, yürürlükteki kanun hükümlerini değiştirme ve kaldırma gücüne sahip olmaması, bu sonucu destekleyen diğer bir argümandır.48 Gözler’e göre, cumhurbaşkanlığı kararnameleri kanuna dayanmak zorunda olmamakla beraber, kanuna aykırı olamazlar.49 Buna göre, cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlar arasında farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümlerinin uygulanacak olması ve TBMM’nin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümsüz hale gelecek olması nedeniyle, cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile kanuna uygun, kanunun çizdiği sınırlar içinde düzenleme yapılmalıdır.50 Bunun istisnası ise olağanüstü hallerde çıkarılan cumhurbaşkanlığı kararnameleridir.51 Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin normlar hiyerarşisinde kanunun altında yer alan bir düzenleyici işlem olarak kabul edilebilmesi için kanun ve cumhurbaşkanlığı kararnamesi arasında kanuna dayanma ve kanuna uygun olma şeklinde bir ilişkinin kurulabilmesi gerekir. Örneğin, Anayasanın 104. maddesinin 18. fıkrasına göre cumhurbaşkanı kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilir. Söz konusu işlem, yönetmeliktir, düzenleyici işlemdir ve normlar hiyerarşisinde kanunun altında yer alır. Aynı şekilde, Anayasanın 124. maddesi uyarınca, görev alanını ilgilendiren kanun ve cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere cumhurbaşkanı yönetmelik çıkarabilir. Türev nitelikte bir işlemdir. Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin asli düzenleme yetkisinin aracı olarak değerlendirilmesi, zaten bir kanun dayanak kılınarak çıkarılmaları seçeneğini dışarıda bırakır. Bu halde, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin kanuna uygun olarak kullanılmasının gerekip gerekmediği sorusu ortaya çıkmaktadır. 104. maddenin 17. fıkrasına göre, Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular ile kanunda açıkça düzenlenen konularda cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Yürütme yetkisine ilişkin konular kapsamında olup, (temel hak ve özgürlüklerle ilgili düzenleme saklı kalmak üzere) bu sınırlar dışında kalan konularda cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılabilir. Ne Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülmüş, ne de kanunda açıkça düzenlenmiş fakat yürütme yetkisine ilişkin olan bir konuda çıkarılmış bir cumhurbaşkanlığı kararnamesi söz konusu olduğunda iki olasılık öngörülmektedir: İlki, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümlerinin uygulanacak olması; ikincisi ise TBMM’nin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümsüz hale gelecek olmasıdır. Bir yandan, 45 ARDIÇOĞLU, s.49; GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.914, 944; GÜNDAY, s.659; ÖZBUDUN, s.250; YILDIRIM, s.23. 46 GÜNDAY, s.659. 47 GÜNDAY, s.659. 48 ÖZBUDUN, s.250-251. Bu yönüyle ve çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını içermek zorunda olan bir yetki kanununa dayanmak zorunda olmaları; Resmi Gazete’de yayımlandıkları gün TBMM’ye sunulmaları ve TBMM’nin de aynen kabul, red ve değiştirerek kabul yetkilerine sahip olması nedeniyle, olağan dönemde çıkarılan kanun hükmünde kararnameler ile cumhurbaşkanlığı kararnamesi birbirinden tamamen farklı iki ayrı işlemdir. 49 GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.913. 50 GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.914. 51 GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.914. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 579-593 (2019) Yeliz ŞANLI ATAY 588 bu düzenlemeler, yukarıda da yer verildiği gibi, 104/17 uyarınca yürütme yetkisine ilişkin olarak çıkarılacak cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin hiyerarşik olarak kanunun altında yer alan düzenleyici bir işlem olduğu görüşüne esas oluşturabilir. Doktrinde de cumhurbaşkanlığı kararnamesinin kanunun altında yer alan düzenleyici bir işlem olduğu görüşü, bu hükümlerden yola çıkılarak ileri sürülmektedir. Fakat bu görüşün kendi içinde tutarlı olabilmesi için 104/9, 106/11, 108/son, 118/6’de yer alan düzenlemelerdeki yetkinin münhasır yetki niteliğinde kabul edilmemesi gerekir. Nitekim bu görüşü savunan yazarların bir kısmı, bu sonuçla tutarlı bir şekilde, anılan maddelerde yer alan yetkiyi münhasır bir yetki olarak görmemekte52 ya da en azından münhasır yetki tanınıp tanınmadığı konusunun Anayasada cevabı olmadığını ifade ederek, Anayasa Mahkemesi kararının belirleyici olacağını vurgulamaktadır.53 Oysa, 104/9, 106/11, 108/4, 118/6. maddelerinde yürütmeye münhasır yetki tanındığı kabul edildiğinde, yasama organının kural koyma yetkisi, bu maddelerde düzenlenen konu alanları bakımından sınırlandırılmış olduğu için ve bu konular, TBMM tarafından kanunla düzenlenemeyecek konular olduğundan, yasama organı ve yürütme organı kural koyma yetkisini ayrı konu alanlarında birbiriyle bağlantılı olmayacak bir şekilde kullanır hale gelmektedirler. Nitekim Gözler, anılan maddelerde yürütmeye mahfuz alan açıldığı görüşü kabul edilecek olursa, 104/17’de yer alan hükümler ile “mahfuz alan tezini bağdaştırmanın oldukça güç” olduğunu vurgulayarak, “cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin bir mahfuz alanı var ise, o alanda kanunların değil, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin dediği olur. Belli bir konuda kanun ile Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çatışıyor ise, bu konu, hangisinin alanına giriyorsa, bu çatışmadan o galip çıkar. Mahfuz alanda yer alan bir konuda Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükmü kanun hükümlerinden aşağı değildir” sonucuna ulaşmaktadır.54 Bununla birlikte, 104/17’de “kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır” şeklinde yer alan kuralları nedeniyle ve sonuç olarak, kararnamelerin kanun altında yer aldığını ifade etmektedir. Kanımızca, 104/9, 106/11, 108/4, 118/6. maddelerinde yürütmeye münhasır yetki tanındığı kabul edildiğinde, bu konu alanlarında çıkarılan cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kanuna eşdeğer işlemler olduğu sonucuna varmak gerekir. Bu halde, aynı sonuç, 104/17 uyarınca “yürütme yetkisine ilişkin konularda” çıkarılacak cumhurbaşkanlığı kararnameleri için de geçerli midir ya da 104/17’de yer alan kuralların anlamı nedir? Bu soruya, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin kanuna eş değer bir işlem olduğu görüşü başlığı altında yanıt arayacağız. V. CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİNİN KANUNA EŞ DEĞER BİR İŞLEM OLARAK KABUL EDİLMESİNİN DAYANAKLARI A. Asli Düzenleme Yetkisinin Normlar Hiyerarşisi Bakımından Sonucu İdarenin asli düzenleme yetkisinin yasama yetkisi ile aynı düzeyde kabulü, asli düzenleme yetkisinin kullanıldığı işlemlerin de kanunlarla arasında hiyerarşik bir ilişki olmaksızın tam tersine kanunlarla eş değer nitelikte işlemler olacağı sonucunu55 beraberinde getirir. Nitekim Özbudun, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi ile kanun adı altında veya bu adı taşımasa bile kanunla eş değerde ya da kanun gücüne sahip hukuki işlemler yapabilme yetkisinin devrinin yasaklandığını ve bir düzenleyici işlem ile mevcut kanun hükümleri değiştirebiliyor ya da yürürlükten kaldırılabiliyorsa bu işlemin kanun niteliğinde ve gücünde olacağını vurguladıktan sonra, “Bir düzenleyici işlem, mevcut kanun hükümlerini değiştirmemek ve ortadan kaldırmamakla birlikte, hakkında hiçbir kanuni düzenleme bulunmayan bir alanda asli, yani ilke elden ya da doğrudan düzenleme yapıyorsa, böyle bir işlemin de, yukarıda açıklanan idarenin türevselliği ilkesi gereğince, kanun niteliğinde sayılması gerekir” sonucunu ifade etmektedir.56 Ülgen ise, Özbudun’un bu değerlendirmesinden hareketleolağan dönem cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kanun hükmünde olmamakla beraber asli yetki kullanımı bakımından kanuna eşdeğer işlemler niteliğinde kabul edilebileceğini ifade etmekle birlikte, bunu, cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yargısal denetiminin Anayasa Mahkemesine 52 ARDIÇOĞLU, s.38-38; GÜNDAY, s.659. 53 ÖZBUDUN, s.251. 54 GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.933. 55 ÖZTÜRK, s.152. 56 ÖZBUDUN, s.213. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 579-593 (2019) Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri 589 bırakılmış olmasının gerekçesi bağlamında vurgulamaktadır.57 Bu kapsamda değerlendirilebilecek bir diğer görüşe göre ise cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile doğrudan Anayasa’dan yetki alınarak düzenleme yapılabilmesi sonucu, yasama yetkisi, TBMM ve Cumhurbaşkanı arasında paylaşılmış olmakta58 ve cumhurbaşkanı kanun gücünde düzenleme yapabilmektedir.59 Fakat bu görüşe göre de hukuki niteliği “kanun gücünde” olan cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin normlar hiyerarşisindeki yeri, kanunun alt düzeyidir.60 Ne var ki idarenin asli düzenleme yetkisine sahip olmasının, yetkinin münhasır nitelikte olmasını da zorunlu olarak beraberinde getirmediğini gördük. Acaba, idarenin asli düzenleme yetkisinin yasama yetkisi ile eş düzeyde ve her iki yetkinin somut görünümleri olarak ortaya çıkacak işlemlerin de norm değeri bakımından eş değer işlemler olarak kabulü için idarenin asli düzenleme yetkisinin aynı zamanda münhasır bir yetki mi olması gerekir? Başka bir ifadeyle, 104/17 uyarınca yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılacak cumhurbaşkanlığı kararnameleri de asli düzenleme yetkisi kullanılarak çıkarılmaları nedeniyle kanuna eşdeğer nitelikte işlemler olarak görülebilir mi? Eğer, 104/17’de kanun ve cumhurbaşkanlığı kararnameleri arasındaki ilişkiye ilişkin doğrudan hükümler bulunmasa idi, böyle bir çıkarımda kolaylıkla bulunulabilirdi. Bu durumda konu farklı açılardan tartışmaya açılabilir. İlk olarak, eğer mahfuz alan görüşü kabul edilecek olursa, cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin norm değeri bakımından iki ayrı görüş ileri sürülebilir: Birinci görüş, 104/17’de düzenlenen cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile 104/9, 106/11, 108/son, 118/6’de düzenlenen cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, norm değeri bakımından, olağan dönemde çıkarılan cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin iki ayrı alt türünü oluşturdukları şeklinde olabilir. İlki, norm değeri bakımından kanunun altında yer alırken, ikinci grupta yer alan cumhurbaşkanlığı kararnameleri, yani münhasır yetkinin kullanımı sonucu ortaya çıkanlar, kanuna eş değerde işlemlerdir. Doktrinde ileri sürülen görüşler arasında, Ülgen, olağan dönem- olağanüstü dönem farkının yanı sıra, yürütmeye mahfuz bir düzenleme yetkisi veren hükümler nedeniyle, asli nitelikteki cumhurbaşkanlığı kararnameleri arasında hukuki rejim farkı olduğunu vurgulamakta61, 104/17’de yer alan her bir sınırlamayı, münhasır yetkinin kullanıldığı kararnameler bakımından ayrı ayrı değerlendirerek, münhasıran cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesini öngörülen konuların kanunla düzenlenmesi ve kanun ile cumhurbaşkanlığı kararnamesi arasında bir çatışma olması halinde bu çatışmanın kanuna üstünlük verilerek çözülmesinin olanaklı olmadığını ifade etmektedir.62 Yazar tarafından açıkça ifade edilmemiş olsa da ulaşılan bu sonuç, dolaylı olarak, 104/17 uyarınca çıkarılan cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kanun altı düzeyde, münhasır yetki kapsamında olanların ise kanunla eş değer nitelikte değerlendirilmesi sonucunu doğurmaktadır. B. 104/17’de Yer Alan Kuralların Çatışma Kuralları Olarak Değerlendirilmesi Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin norm değeri bakımından ileri sürülen ikinci görüş, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin normlar hiyerarşisinde kanuna eş değer nitelikte bir işlem olduğu şeklindedir. Öğretide, Karahanoğulları, cumhurbaşkanlığı kararnamelerini “yasa benzeri” ya da “yasamsı” olarak adlandırmakta (quasi satatute) ve kararnameler ile yasa ile eş kural koyma yetkisinin kullanıldığını ifade etmektedir.63 Buna göre, 104/17’de öngörülen sınırlamalar, “bir güç sınırlaması değil, konu ya da alan sınırlamasıdır”:64 Gerek yürütme yetkisine ilişkin çıkarılan cumhurbaşkanlığı kararnameleri, gerek olağanüstü hal döneminde çıkarılan cumhurbaşkanlığı kararnameleri, gerekse mahfuz alanlarda çıkarılan cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile ilk elden, asli kural koyma yetkisi kullanılmakta ve bu alanda kararnameler, normlar hiyerarşisinde kanuna eş değerde bir işlem olarak yer almaktadır. Bu durumda, 104/17’de yer alan ve yukarıda yer verildiği üzere, cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kanun altında yer aldığı görüşüne dayanak oluşturan kuralların, normlar hiyerarşisinde eş değer nitelikte olan iki işlem arasında, ortaya çıkması muhtemel çatışma 57 ÜLGEN, s.7. 58 SÖYLER, s.80. 59 SÖYLER, s.79. 60 SÖYLER; s.164. 61 ÜLGEN, s.5. 62 ÜLGEN, s.20. 63 KARAHANOĞULLARI, Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin, s.1. 64 KARAHANOĞULLARI, Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin, s.2. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 579-593 (2019) Yeliz ŞANLI ATAY 590 durumunu ortadan kaldırmaya yönelik usuli hükümler olarak değerlendirilmesi sonucu ortaya çıkmaktadır. Kanunun açıkça düzenlediği konularda cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacak, kanun ile cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümleri arasında farklılık olması halinde kanun hükümleri uygulanacak ve TBMM tarafından aynı konuda kanun çıkarılması durumunda cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelecektir. Bu kuralların birer çatışma kuralı olarak değerlendirilmesi, zaten norm değeri eşit iki kural olduğunu varsayar. 104/17’de “aykırılık” yerine, “farklılık” sözcüğü kullanılmakla, ancak eş düzey normlar arasında söz konusu olabilecek bir çatışmanın ortadan kaldırılmasına ilişkin kurallar konulmaktadır.65 Kanun ve cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümleri arasında farklılık olması durumunda, cumhurbaşkanlığı kararnamesi yürürlükte kalmaya devam edecek fakat kanun hükümleri uygulanacaktır. Bu uygulama, idare tarafından yapılabileceği gibi mahkemeler tarafından da yapılabilir. Kamu hukukunda, benzer bir konu Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına 2004 yılında eklenen “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” hükmü nedeniyle gündeme gelmiştir. Uluslararası antlaşmaların normlar hiyerarşisindeki yerine ilişkin ileri sürülen görüşlere66 ek olarak, 2004 yılında getirilen düzenleme nedeniyle, bu kez temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmaların normlar hiyerarşisi içindeki konumu farklı görüşlere konu oluşturmuştur. Bu görüşler arasında, Aybay tarafından ileri sürülen görüşe göre, 90. maddeye eklenen tümce, maddi bir hukuk kuralı değil, “yasa çatışması” kuralıdır67. Yasa çatışması kurallarının işlevi, “… uyuşmazlığın çözüme bağlanması için, işin özüne uygulanacak “maddi” hukuk kuralının belirlenmesini sağlamaktır. Aynı konuya ilişkin olarak yan yana var olan kurallar arasında, uygun seçimin yapılmasını ve böylece belirlenmiş olan kuralın uygulanması sağlanır. Örneğin, bir davaya bakmakta olan mahkeme, çözüme ulaşmak için aynı konuya ilişkin farklı düzenlemeler getirmiş iki kuraldan hangisini uygulaması gerektiğini, yasa çatışması kuralları uyarınca belirler”.68 Aynı sonuç, cumhurbaşkanlığı kararnamelerine ilişkin olarak 104/17’de yer alan kurallar bakımından kabul edilebilir. 104/17’de yer alan kurallar, kanun ve cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenecek alanların ayrımı; yürütme alanına ilişkin olan ve –diğer sınırlamalar ile birlikte- kanunlar ile açıkça düzenlenmemiş olan konularda yürütmenin genel düzenleme yapma yetkisi ile donatılması ve buna rağmen kurallar arasında “farklılık” ortaya çıkması durumunda da kanun hükmünün uygulanacak olmasıdır. Bu halde, normlar arasında çatışma halinde uygulanacak olan normu düzenleyen bir çatışma kuralının varlığı, normlar arasında hiyerarşi olduğu görüşünü de dışarıda bırakmaktadır. Diğer yandan, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin normlar hiyerarşisinde kanuna eş değer olmasının koşulu, kanunu değiştirebilme ya da yürürlükten kaldırabilme gücüne sahip olması değildir. Başka bir ifadeyle, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunun değiştirilememesi ya da yürürlükten kaldırılamaması, normlar hiyerarşisinde kanunun altında olduğu görüşünü tek başına destekleyecek bir argüman değildir; bu, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin, kuşkusuz şekli anlamda kanun olmadığı için kanunları yürürlükten kaldırma ya da değiştirme gücünü içermediği anlamına gelir. VI. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ Biçimsel geçerlilik anlayışı (normativist pozitivizm) bakımından,69 bir norm geçerliliğini başka bir normdan alır. Bu normlar, birbirleri ile eşit düzeyde değil, hiyerarşik bir ilişki içindedirler. Bir normun geçerliliğini aldığı norm o norma göre üst norm; geçerlilik alan norm ise geçerlilik aldığı norma göre alt norm niteliğindedir.70 Üst norm, alt normun yaratılması süreci ve yaratılacak normun içeriği olmak üzere iki 65 KARAHANOĞULLARI, Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin, s.3. 66 Bunun için bkz., AYBAY, Rona: “Uluslararası Antlaşmaların Türk Hukukundaki Yeri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.70, 2017, s.197-198. 67 AYBAY, s.206. 68 AYBAY, s.206. 69 GÖZLER, Hukukun Genel Teorisine Giriş, s.73. 70 GÖZLER, Hukukun Genel Teorisine Giriş s.75. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 579-593 (2019) Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri 591 temel unsuru içerir:71 “Hukukun dinamik karakteri uyarınca, bir norm belli bir şekilde, yani başka bir normun belirlediği biçimde yaratıldığı için ve böyle yaratıldığı müddetçe geçerlidir ve bu diğer norm, ilk normun geçerliliğini temsil eder. Başka bir normun yaratılmasını belirleyen norm ile bu belirlemeye uygun olarak yaratılmış olan norm arasındaki ilişki üst düzey ve alt düzey norm düzenlerini resmetmek suretiyle görselleştirilebilir. Norm yaratmayı belirleyen norm üst düzey, bu belirlemeye uygun biçimde yaratılan norm ise alt düzey normdur. Öyleyse hukuk düzeni aynı düzeydeki, yan yana duran hukuk normlarının oluşturduğu bir sistem değildir; bilakis farklı katmanlardaki hukuk normlarının hiyerarşik düzenlendiği bir sistemdir”.72 Üst norm, alt normun yapılış usulünü ya da içeriğini düzenler. Üst norm bu iki unsurun her ikisini içerebileceği gibi, yalnız birini de içerebilir. Bu durumda, her normun yaratılma usulü, başka bir norm (üst norm) tarafından düzenlenmekte ve/veya üst norm alt normun içeriğini de göstermektedir.73 Örneğin, anayasa hem kanunların yapılma usullerini, hem de çoğu zaman olumsuz biçimde olmakla beraber kanunların içeriğini de gösterir.74 Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin içeriği, asli düzenleme yetkisinin görünümü olması nedeniyle, kanunlar tarafından değil, doğrudan anayasa hükümlerince belirlenmektedir. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, düzenleyici işlemlerin tersine, kanunun uygulanması değil, Anayasanın uygulanması bağlamında yer almaktadır. Kanun ve cumhurbaşkanlığı kararnamesinin geçerliliklerini aldıkları üst norm Anayasa’dır. Yasama yetkisinin asliliği ve genelliği ilkeleri uyarınca Anayasada düzenlenmemiş bir konunun kanunla düzenlenmesi olanaklıdır. Bu çerçevede, kanunla cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yapılış usulü belirlenebilir mi? Kanunların cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yaratılma usulünü belirleyebilir olduğu görüşü tartışmalıdır. Doktrinde, yasama organının, yasama yetkisinin asliliği ve genelliği ilkeleri kapsamında cumhurbaşkanlığı kararnamesinin çıkarılma usulüne ilişkin birtakım düzenlemelerde bulunabileceği görüşü ileri sürülse de75 usul, bir idari faaliyetin hangi makam tarafından hangi biçimde yapılacağına ilişkin kurallar 76 olup usuli düzenlemeler, işlemin yetki unsuru ile de ilgili olduğundan77 cumhurbaşkanlığı kararnamesi bakımından bu yönde yapılacak düzenlemeler kanunun değil, anayasal hükümlerin konusu olabilir. Bununla birlikte, usul kapsamında olup, yetki unsuru dışında kalan şekle ilişkin bazı kuralların kanunla düzenlenebilir olduğu kabul edilecek olsa bile, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin Resmi Gazete’de yayımı, yürürlüğe girişi ve yürürlüğe giriş zamanı gibi asli şekil kuralları doğrudan Anayasa’da düzenlendiğinden, kanuna konu oluşturabilecek olanların, tali nitelikte olan şekil kuralları olacağı düşünülebilir. Doktrinde, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin kanuna uygun olmak zorunda olduğu şeklindeki görüşe esas olan ve 104/17’de yer alan kurallar, kanun ve cumhurbaşkanlığı kararnamesi arasında “normatif bir üstünlük” değil, usule ilişkin, çatışma halinde uygulamanın hangi kurallar esas alınarak yapılacağı yönünde hükümler olarak değerlendirilebilir. Çatışma kuralları, hukuki rejime ilişkin hükümler değildir.78 Anayasa Mahkemesi, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin anayasaya uygunluk denetimini gerçekleştirirken kanunu ölçü norm olarak almayacaktır; Anayasaya uygunluk denetimi yapacaktır. Yürütme alanına ilişkin olmak koşulu ile Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konular ile kanunlarda açıkça düzenlenen konular dışında kalan konuların hem kanun hem de cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenebilmesi mümkün olduğuna göre, farklı hükümler bulunması halinde kanun 71 KELSEN, s.78. 72 KELSEN, s.79. 73 KEYMAN, Selahattin: Hukuka Giriş ve Metodoloji, Doruk Kitap ve Yayınevi, Ankara 1981, s.43; TURHAN, Mehmet: “Hans Kelsen’e Göre Anayasa Kavramı, Anayasanın Fonksiyonu ve Anayasa Yargısı”, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.3, S.1, Nisan 2018, s.204. 74 KEYMAN, s.43. 75 ÜLGEN, s.37. 76 BALTA, Tahsin Bekir: İdare Hukukuna Giriş, TODAİE, Ankara 1968/1970, s.266. Nitekim idari işlemler bakımından “usul” işlemin yetki ve şekil unsuruna, “esas” ise neden, konu ve amaç unsurlarına işaret eder. GÜNDAY, s.152. Akyılmaz ise, Türk idare hukukunda idari usul kavramının iki farklı anlamda kullanıldığını ve ilk anlamında “yetki ve şekil unsuru”nun; ikinci anlamında ise idari işlemin içeriğine yönelik iradenin oluşumuna ilişkin işlerin kastedildiğini ifade etmektedir. AKYILMAZ, s.66. 77 Ülgen tarafından verilen ve bir kanun ile cumhurbaşkanlığı kararnamesinin Danıştay’ın görüşüne sunulması yönünde bir düzenlemenin yapılabileceği şeklindeki örnek, tam da yetki unsuru ile bağlantılı niteliktedir. 78 GÜLGEÇ, Yahya Berkol: Normlar Hiyerarşisi: Türk, Alman ve İngiliz Hukuk Sistemlerinde Kural İşlemlerin ve Mahkeme Kararlarının Hiyerarşik Gücü, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2016, s.165. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 579-593 (2019) Yeliz ŞANLI ATAY 592 hükümlerinin uygulanacak olması, kanun ve cumhurbaşkanlığı kararnamesi arasında bir uygunluk ve aykırı olmama ilişkisinin kurulduğu anlamına gelmemektedir. Çünkü her ikisi ile de asli kural koyma yetkisinin kullanımı söz konusudur. 104/4’te yer alan “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır” hükmü, her iki normun da aynı anda geçerli olacağını fakat hükümleri arasında farklılık bulunması halinde kanun hükümlerinin uygulanacağını ifade etmektedir. Diğer yandan, “Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir” düzenlemesi, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin normlar hiyerarşisinde kanunun altında yer aldığı görüşüne dayanak oluşturması bakımından tek başına yeterli bir hüküm değildir. Çünkü bir normun geçerliliği sadece üst konumdaki bir norm tarafından değil, kendisine eşit bir norm tarafından da kaybettirilebilir.79 Nitekim bu hüküm, eşit bir norm olarak “sonraki kanun”un, önceki “kanun”u geçersiz kılması olarak da değerlendirilebilir. Kanun ve cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenecek konu alanları arasında bir ayrıma gidildiğinden, 104/17’de yer alan kurallar, yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılan cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanun arasında çatışma olmamasına yöneliktir. Öyle ki, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konular ile kanunla açıkça düzenlenen konularda cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmamalı; cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenen bir konuda kanun çıkarılması durumunda ilki hükümsüz hale gelmeli ve farklı hükümler olması durumunda da kanun hükümleri uygulanmalıdır. Çatışan iki norm söz konusu olduğunda uygulamada hangisinin esas alınacağı, uygulanan normun üstünlüğünü göstermeye yetmez.80 Bu nedenle TBMM tarafından aynı konuda kanun çıkarılması durumunda CBK’nın hükümsüz hale gelecek olması eşit normlardan sonrakinin öncekini kaldırması kapsamında da düşünülebilir. Kanun hükümlerinden farklı hükümler içeren bir cumhurbaşkanlığı kararnamesi, iptal yolu ile Anayasa Mahkemesi önüne götürülebilir mi? Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunların farklı hükümler içermesi, bir Anayasaya aykırılık nedeni değildir. 104/17’de açıkça cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır denilmektedir. Kanunun açıkça düzenlediği ya da Anayasada münhasır kanun alanı olarak kabul edilen bir konuda cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılması durumunda cumhurbaşkanlığı kararnamesi iptal veya itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi önüne götürülebilir. Fakat kanun ve cumhurbaşkanlığı hükümleri arasında farklılık olması durumunda cumhurbaşkanlığı kararnamesi yürürlükte kalmaya devam eder; ancak kanun hükmü uygulanır. Tüm idari makamlar ve yargı organları kanun hükümlerini uygulamakla yükümlüdürler. Bu halde, farklı hükümler içermesi durumunda cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanmayacak olması, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin geçerliliği ile ilgili değil, uygulanabilirlik koşulu ile ilgilidir. Geçerlilik ya da geçersizlik sonucu, normlar arasındaki hiyerarşik ilişkiye göre belirlenir. Farklı hükümler içeren kanun, cumhurbaşkanlığı kararnamesini geçersiz kılmamakta, ancak somut uyuşmazlık ya da olay bakımından kanun hükümlerini uygulanabilir kılmaktadır. Sonuç olarak, cumhurbaşkanlığı kararnamesi, normlar hiyerarşisinde kanuna eş değer bir işlem olarak yer almaktadır. Hukuki değeri bakımından kanun ve cumhurbaşkanlığı kararnamesi birbirine eşittir. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun hükümlerinin uygulanması bağlamında yer almadığından düzenleyici işlem niteliğinde olmadığı gibi, bir kanuna da uygun olmak durumunda değildir. Kanundan bağımsız olarak, fakat maddi açıdan tıpkı bir kanun gibi ortaya çıkan kural işlem niteliğindedir. Cumhurbaşkanında cisimleşen yürütme, cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile ilk elden ve Anayasada açıkça düzenlenen bazı konu alanları bakımından münhasıran kural koyma yetkisine sahip kılınmıştır. Bu bakımdan, yürütmeye, genel nitelikte olmamakla beraber, yasama organına eşit bir kural koyma yetkisinin verilmiş olduğu sonucuna varılabilir. 79 GÜLGEÇ, s.117. 80 GÜLGEÇ, s.67. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 579-593 (2019) Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri 593 KAYNAKÇA AKYILMAZ, Bahtiyar: İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, Yetkin Yayınları, Ankara 2000. ARDIÇOĞLU, M. Artuk: “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi”, Ankara Barosu Dergisi, 2017/3, 2017, s.21- 51. AYBAY, Rona: “Uluslararası Antlaşmaların Türk Hukukundaki Yeri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.70, 2017, s.187-213. BALTA, Tahsin Bekir: İdare Hukukuna Giriş, TODAİE, Ankara 1968/1970. DURAN, Lütfi: “Düzenleme Yetkisi Özerk Sayılabilir mi?” (Düzenleme Yetkisi), İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Y.4, S.1-3, 1983, s.33-42. DURAN, Lütfi: İdare Hukuku Ders Notları (İdare Hukuku), İÜHF Yayınları, İstanbul 1982. GÖZLER, Kemal: Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu (Hukukun Genel Teorisine Giriş), US-A Yayıncılık, Ankara 1998. GÖZLER, Kemal: Türk Anayasa Hukuku, Ekin, Bursa 2019. GÜLGEÇ, Yahya Berkol: Normlar Hiyerarşisi: Türk, Alman ve İngiliz Hukuk Sistemlerinde Kural İşlemlerin ve Mahkeme Kararlarının Hiyerarşik Gücü, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2016. GÜNDAY, Metin: İdare Hukuku, İmaj, Ankara 2017. KARAHANOĞULLARI, Onur: “Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Niteliği: Yasamsı” (Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin), http://80.251.40.59/politics.ankara.edu.tr/karahan/makaleler/cbk.pdf. KARAHANOĞULLARI, Onur: “Kanun Hükmünde Kararnamenin Niteliği, (Bir Öneri: Birlikte Yasama)”, (Kanun Hükmünde Kararnamenin), Amme İdaresi Dergisi, C.31, S.2., 1998, s.41-62. KARAHANOĞULLARI, Onur: İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler (Yargı Kararlarına Dayalı Bir İnceleme), Güncelleştirilmiş 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2015. KELSEN, Hans: Saf Hukuk Kuramı: Hukuk Kuramının Sorunlarına Giriş, (Çev. Ertuğrul Uzun), Nora Kitap, İstanbul 2016. KEYMAN, Selahattin: Hukuka Giriş ve Metodoloji, Doruk Kitap ve Yayınevi, Ankara 1981. ONAR, Sıddık Sami: İdare Hukukunun Umumi Esasları, Hak Kitabevi, İstanbul 1967. ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, 2017 Anayasa Değişikliklerine Göre Gözden Geçirilmiş 17. Basım, Yetkin Yayınları, Ankara 2017. ÖZTÜRK, Burak: Fransız ve Türk Hukukunda İdarenin Düzenleme Yetkisinin Kapsamı, Yetkin Yayınları, Ankara 2009. SÖYLER, Yasin: Yeni Başkanlık Sisteminde Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, Seçkin, Ankara 2018. TANÖR, Bülent-YÜZBAŞIOĞLU Necmi: 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta, İstanbul 2018. TEZİÇ, Erdoğan: Anayasa Hukuku, 9. Bası, Beta, İstanbul 2004. TURHAN, Mehmet: “Hans Kelsen’e Göre Anayasa Kavramı, Anayasanın Fonksiyonu ve Anayasa Yargısı”, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.3, S.1, Nisan 2018, s.203-226. ÜLGEN, Özen: “Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Niteliği ve Türleri”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018/1, s.3-39. YILDIRIM, Turan: “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.23, S.2., 2017, s.13-28. Kararlar Anayasa Mahkemesi, E.1984/14, K.1985/7, k.t.13.06.1985, RG: 24.08.1985-18852. Anayasa Mahkemesi, E.1984/6, K.1985/1, k.t.11.1.1985, RG: 17.06.1985-18787. Anayasa Mahkemesi, E.1988/62, K.1990/3, k.t.6.2.1990, RG: 12.10.1990-20663.