9. Hukuk Dairesi 2013/5084 E. , 2014/36572 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ADANA 5. İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 13/11/2012 NUMARASI : 2011/390-2012/669 DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ile ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incel
**9. Hukuk Dairesi 2013/5084 E. , 2014/36572 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : ADANA 5. İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 13/11/2012 NUMARASI : 2011/390-2012/669 DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ile ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 02.12.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı işçi, 19.09.2003-17.02.2011 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak davalı iş yerinde çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız feshedildiğini, haklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem, ihbar, izin, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti ve ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı işveren, yetkili mahkemenin İstanbul mahkemeleri olduğunu,esas yönünden ise açılan davayı kabul etmediklerini, belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan deliller ile tüm dosya kapsamından, davacının davalı iş yerinde toplam 7 yıl 4 ay 2 gün çalıştığı, dinlenen tanık beyanlarına göre çalışmalarının kesintisiz olduğu, iş akdinin işveren tarafından haksız feshedildiğinin kabulü ile, fazla mesai ücreti, hafta tatili ve genel tatil ücretinde %30 oranında takdiri indirim yapılmak suretiyle bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm tesis edilmiştir. D) Temyiz: Kararı yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davacı işçi işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışmış olup, iş sözleşmesi işverence işyerinde üçüncü kişilere ait araçları para karşılığı yıkaması gerekçe gösterilerek haklı nedene dayalı olarak feshedilmiştir. Davacı işçi ikrarına olayı kabul etmiş, mahkemece dinlenen tanıklar da bu yönde açıklamalarda bulunmuşlardır. İşyerinde ve işverenin izni olmaksızın menfaat karşılığı üçüncü kişilere ait araçların yıkanması ve bu işlem sırasında işverene ait su ve malzemelerin kullanılması doğruluk ve bağlılığa aykırıdır. Bu nedenle iş sözleşmesinin işverence feshi haklı nedene dayanmaktadır. Mahkemece gerekçesiz şekilde ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin kabulüne karar verilmesi hatalıdır. 3- Davacı işçi fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuş, hükme esas bilirkişi raporunda haftada 27 saat fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır. İşçiye işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır. Ara dinlenmesi 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi hükmüne göre günlük çalışma süresi 11 saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok 11 saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde 11 saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir. İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi halinde bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz. Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir. Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/ 35281 E, 2008/ 30985 K.). İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3. maddesinin 2. fıkrasında, ara dinlenmelerinin ilkim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Adı geçen yönetmeliğin 3. maddesinin 1. fıkrasında da ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır. Somut olayda günde 12 saat çalışma esasına göre hiç ara dinlenmesi düşülmeden hesaplama yapılmıştır. Yukarıdaki ilkelere göre günde 1.5 saat ara dinlenmesi düşülerek haftada 18 saat üzerinden fazla çalışma hesabı yapılmalı ve takdiri indirim hususu da düşünülerek bir karar verilmelidir. 4- Dava dilekçesinde davacı işçi, 2007 yılı dahil olmak üzere yıllık izinlerini kullandığını belirtmiş, 2008 yılı ve sonrası için kullanmadığı yıllık izin alacaklarını talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda talebi aşar şekilde tüm çalışma süresi için yıllık izin hesabı ile kullanılan izin süresi düşülerek izin ücreti tespiti hatalıdır. Talebe uygun şekilde 2008 yılı ve sonrası için hesaplama yapılıp, sonuca gidilmelidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.100.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.12.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.