Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.24889/ifede.1711974

Dokuz Eylül Üniversitesi İşletme Fakültesi Dergisi, Cilt 26, Ulaştırma Jeopolitiği ve Türkiye Özel Sayısı, 2025, 20-55 Gönderilme Tarihi: 2 Haziran 2025 Araştırma Makalesi Kabul Tarihi: 16 Eylül 2025 doi: 10.24889/ifede.1711974 Atıf/Citation: Akın, S. (2025). Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü. Dokuz Eylül Üniversitesi İşletme Fakültesi Dergisi, 26, Ulaştırma Jeopolitiği ve Türkiye Özel Sayısı, 20-55.

Dokuz Eylül Üniversitesi İşletme Fakültesi Dergisi, Cilt 26, Ulaştırma Jeopolitiği ve Türkiye Özel Sayısı, 2025, 20-55 Gönderilme Tarihi: 2 Haziran 2025 Araştırma Makalesi Kabul Tarihi: 16 Eylül 2025 doi: 10.24889/ifede.1711974 Atıf/Citation: Akın, S. (2025). Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü. Dokuz Eylül Üniversitesi İşletme Fakültesi Dergisi, 26, Ulaştırma Jeopolitiği ve Türkiye Özel Sayısı, 20-55. https://doi.org/10.24889/ifede.1711974. *Doç. Dr., Hatay Mustafa Kemal Üniversitesi, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi, Siyaset Bilimi ve Kamu Yönetimi Bölümü, Hatay, Türkiye. E-posta: ***@***.***, ORCID: 0000-0002-2403-8041 TÜRKİYE’NİN ULAŞTIRMA DİPLOMASİSİ VE ULUSLARARASI TİCARET HUKUKU: ALTYAPI ANLAŞMAZLIKLARINDA TAHKİM KARARLARININ ROLÜ Soner AKIN* ÖZ Bu çalışma, Türkiye’nin ulaştırma altyapı projelerinde yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde tahkim kurumlarının işlevini bütüncül bir bakış açısıyla ele almıştır. Öncelikle ulaştırma diplomasisi ile uluslararası yatırım hukukunun kesişim noktalarındaki kavramsal çerçeve tanımlanırken, metodoloji ve literatüre sağlanan özgün katkılar ortaya konur. Ardından ICSID ve ICC tahkim mekanizmalarının usulî rejimleri ve yetki alanları karşılaştırılarak, yatırımcı-devlet uyuşmazlıklarındaki süreç aşamaları ayrıntılı biçimde incelenmiştir. Buna paralel biçimde, kamu-özel ortaklığı, hizmet ve taşeronluk sözleşmelerinin hem Türk hukukundaki statüsü hem de uluslararası altyapı yatırımlarındaki rolü değerlendirilmiştir. Türkiye’nin taraf olduğu bazı ICSID ve ICC davalarından derlenen ihlal gerekçeleri ve sonuçları üzerinden sözleşmese konulu çekişmeler analiz edilirken, egemenlik yetkisi ile düzenleme hakkının uluslararası tahkimde karşılaştığı sınırlılıklar ve kamu yararı ilkesi bağlamında yorumlar sunulmuştur. Son olarak, yabancı tahkim kararlarının Türkiye’de tanınması ve tenfizi sürecine ilişkin uygulama sorunları ile Yargıtay içtihatları ışığında ortaya çıkan hukuki belirsizlikler gözden geçirilmiş; kurumsal kapasite güçlendirme, risk yönetimi ve öngörülebilirlik ekseninde öneriler dile getirilmiştir. Anahtar Kelimeler: Ulaştırma Diplomasisi, Yatırım Tahkimi, Tahkim Kararlarının İcrası, Kamu Yararı İlkesi JEL Sınıflandırması: K33, L92, F51, R48, F13 TÜRKİYE’S TRANSPORTATION DIPLOMACY AND INTERNATIONAL TRADE LAW: THE ROLE OF ARBITRATION DECISIONS IN INFRASTRUCTURE DISPUTES ABSTRACT This study examines the basic position of institutions on arbitration in resolving investment disputes arising from Türkiye’s transport infrastructure projects through a holistic perspective. First, it defines the conceptual framework at the intersection of transport diplomacy and international law upon investment, while presenting the methodology and the original contribution to the literature. Next, it compares the procedural regimes and scopes of authority of the ICSID and ICC arbitration mechanisms, detailing the stages of investor– state dispute proceedings. In parallel, it evaluates the legal nature of public–private partnership, service, and subcontracting agreements both under Turkish law and in international infrastructure investments. Drawing on selected ICSID and ICC cases involving Türkiye, it analyzes breach allegations and outcomes to highlight contractual conflicts, while discussing the limits of sovereignty and regulatory authority in international arbitration as well as the application of the public interest principle. Lastly, the study explores the difficulties encountered in the acceptance plus enforcement of arbitration based international decisions within the Turkish legal system, in addition to relevant Supreme Court jurisprudence, and offers recommendations focused on strengthening institutional capacity, managing dispute risks, and enhancing legal predictability. Keywords: Transport Diplomacy, Investment Arbitration, Enforcement of Arbitral Awards, Public Interest Principle JEL Classification: K33, L92, F51, R48, F13 1. GİRİŞ 21 Soner AKIN Türkiye, jeostratejik konumu nedeniyle tarih boyunca küresel ticaret yollarının merkezinde yer almış ve bu coğrafi avantajını modern dönemde ulaştırma diplomasisi aracılığıyla küresel ölçekte bir etki alanına dönüştürmüştür. Karayolu, demiryolu, enerji koridorları ve lojistik merkezler gibi geniş ölçekli altyapı yatırımları, ülkeyi yalnızca Asya ile Avrupa arasında bir transit köprü konumuna getirmemiş, aynı zamanda uluslararası yatırım hukukunun ve yatırımcı- devlet uyuşmazlıklarının merkezinde yer alan bir aktör hâline taşımıştır. Kamu-özel iş birliği modelleri ve sınır ötesi yatırım projeleri, beraberinde kaçınılmaz olarak hukuki riskleri ve uluslararası tahkim mekanizmalarının yoğun kullanımını gündeme getirmiştir. Bu bağlamda, çalışma Türkiye’nin ulaştırma altyapı yatırımlarından doğan uyuşmazlıkların çözümünde ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes) ve ICC (International Chamber of Commerce) tahkim mekanizmalarının işlevini disiplinlerarası bir yaklaşımla incelemektedir. Öncelikle uluslararası yatırım hukuku ile ulaştırma diplomasisi arasındaki kesişimsel çerçeve teorik olarak tartışılacak, ardından ICSID ve ICC’nin yargı yetkileri, usulî rejimleri ve yatırımcı-devlet uyuşmazlıklarının aşamalarına ilişkin karşılaştırmalı bir değerlendirme yapılacaktır. Ayrıca Türkiye’nin taraf olduğu önemli tahkim davaları (örneğin PSEG v. Türkiye, Libananco v. Türkiye, Bayındır v. Pakistan) üzerinden ihlal gerekçeleri, tazminat ölçütleri ve kamu yararı ilkesi ile düzenleme hakkının uluslararası tahkimdeki sınırları analiz edilecektir. Son aşamada ise yabancı tahkim kararlarının Türkiye’de tanınması ve tenfizi; Yargıtay içtihatları, Milletlerarası Tahkim Kanunu ve New York Konvansiyonu ışığında değerlendirilecektir. Nihayetinde, altyapı projelerinde hukuki öngörülebilirliğin güçlendirilmesi amacıyla kurumsal ve normatif öneriler geliştirilecek; böylece çalışma hem akademik literatüre hem de uygulayıcı aktörlere Türkiye’nin uluslararası yatırım rejimindeki konumuna dair bütüncül ve eleştirel bir perspektif kazandırmayı hedeflemektedir. 2. YATIRIM UYUŞMAZLIKLARI BAĞLAMINDA ULAŞTIRMA ALTYAPI PROJELERİ VE TAHKİM KURUMLARI Adalet Diplomasinin özgün bir parçası olan ulaştırma diplomasisi, devletlerin uluslararası ulaştırma ağları ve altyapı projeleri üzerinden ekonomik ve siyasi nüfuzlarını artırma çabalarını ifade etmektedir. Jeostratejik konumu nedeniyle Türkiye, kıtalararası ticaret yollarının kavşak noktasında yer almanın getirdiği avantajla ulaştırma diplomasisini dış politikasının önemli araçlarından biri kılmıştır. Nitekim Türkiye, bölgesel düzeyde ulaştırma koridorlarının inşası ve güçlendirilmesine yönelik çeşitli girişimlere katkı sunarak sadece ticari ve ekonomik ilişkileri değil, siyasi ve kültürel ilişkileri de güçlendirmeyi hedeflemektedir. Bu diplomatik girişimler, genellikle büyük ölçekli altyapı yatırımlarını beraberinde getirmektedir. Özellikle uluslararası otoyol, demiryolu, liman ve enerji boru hattı projeleri gibi sınır aşan altyapı hamlelerinde yabancı sermaye ve şirketlerin rolü büyüktür. Bu durum, ulaştırma diplomasisinin uluslararası yatırım hukuku ile kesiştiği noktayı oluşturmaktadır. Zira yabancı yatırımcıların dahil olduğu altyapı projelerinde, yatırımcıların haklarının korunması ve uyuşmazlıkların çözümü uluslararası hukuk güvencelerine dayanmaktadır. Devletler, doğrudan yabancı yatırımları teşvik edebilmek için ikili yatırım antlaşmaları akdetmekte ve bu antlaşmalarda yatırım uyuşmazlıklarının tarafsız uluslararası tahkime götürülmesine rıza göstermektedir. Örneğin, Türkiye bugüne kadar yüzün üzerinde ikili yatırım anlaşması imzalayarak yabancı yatırımcılara uluslararası tahkim güvencesi sunmuştur 22 Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü (UNCTAD, 2023). Bu çerçevede 1965 tarihli ICSID Konvansiyonu önemli bir dönüm noktasıdır; Konvansiyon’un 54(1). maddesi uyarınca taraf devletler ICSID hakem kararlarını kendi ulusal mahkemelerinin kesin kararları gibi tanımayı ve icra etmeyi taahhüt etmişlerdir. Türkiye, 1989 yılında ICSID Konvansiyonu’na taraf olarak yabancı yatırımcılarla çıkabilecek uyuşmazlıklarda doğrudan tahkime gidilmesinin önünü açmıştır (ICSID, 1965; Yargıtay 12. HD, 2021). Aynı doğrultuda, Türkiye’nin 2001 tarihli Milletlerarası Tahkim yasası da, UNCITRAL Model yasası çerçevesinde tahkim altyapısının güçlendirilmesini amaçlamıştır (UNCITRAL, 2013). Son yıllarda küresel ölçekte yatırım tahkimlerinin hatırı sayılır bir bölümü ulaştırma ve inşaat sektörüyle bağlantılıdır. Nitekim ICSID istatistiklerine göre 2023 itibarıyla ICSID nezdinde görülmekte olan davaların yaklaşık üçte biri ulaştırma ve inşaat altyapısı projelerinden kaynaklanmaktadır. Bu yüksek oran, ulaştırma diplomasisi kapsamında hayata geçirilen projelerin aynı zamanda uluslararası yatırım uyuşmazlıklarına da kaynaklık ettiğini göstermektedir. Gerçekten de ulaştırma altyapılarına ilişkin anlaşmazlıklar, devletler ile yatırımcılar arasında tahkime intikal eden davalar olarak karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, bir Türk inşaat firmasının Pakistan’daki otoyol projesinin sözleşmesinin feshedilmesi üzerine açılan Bayındır İnşaat v. Pakistan davasında ICSID hakem heyeti, 2009 tarihli kararıyla uyuşmazlığı esastan karara bağlamış ve Türkiye–Pakistan Yatırım Anlaşması’nın uygulanmasını sağlamıştır (ICSID, 2009). Buna ek olarak, Türkiye aleyhine verilen ilk ICSID tahkim kararında, PSEG Global Incorporated ile Konya Ilgın isimli Elektrik Üretim ve de Ticaret Limited Şirketi arasındaki dava kapsamında, enerji altyapısı yatırımı engellendiği için Türkiye’nin adil ve hakkaniyete uygun muamele sorumluluğunu yerine getirmediği tespit edilmiştir. Bu karar ile Türkiye, yatırımcıya tazminat ödemeye mahkûm edilmiş ve uluslararası tahkim kararlarının devletlerin altyapı politikaları üzerindeki bağlayıcı etkisi somut olarak ortaya konmuştur (Demir, 2022, s. 219-220). Görüldüğü üzere ulaştırma diplomasisi ile yatırım hukuku arasındaki etkileşim, bir yandan devletlerin ekonomik kalkınma ve bölgesel işbirliği hedeflerini, diğer yandan uluslararası hukuk düzenlemelerinin devletlere yüklediği yatırımcıyı koruma sorumluluğunu beraberinde getirmektedir. Bu çalışma, yukarıda betimlenen teorik kesişim noktasını hem hukukî hem de politik boyutlarıyla ele almayı amaçlamaktadır. Yöntem olarak literatür temelli ve karşılaştırmalı analiz benimsenmiş; nitel bir araştırma tasarımı çerçevesinde birincil ve ikincil kaynaklar incelenmiştir. Özellikle ICSID tahkim kararları ve UNCITRAL Tahkim Kuralları kapsamında çözümlenen önemli yatırım uyuşmazlıkları analiz edilerek, altyapı projelerinden doğan anlaşmazlıklarda hakem heyetlerinin benimsediği ilkeler ortaya konulmuştur. Bu bağlamda ICSID karar metinleri, hakem heyeti gerekçeleri ve UNCITRAL tahkiminde verilen örnek kararlar çözümleyici bir yaklaşımla incelenmektedir. Ayrıca, Türkiye’de yatırım tahkimine ilişkin yargı içtihatları da çalışmanın verisini oluşturmaktadır. Özellikle ICSID kararlarının Türkiye’de icrası konusunda ortaya çıkan hukuki sorunlar mercek altına alınmıştır. Nitekim Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin 2021 tarihli bir kararında, ICSID Sözleşmesi madde 54’ün gerektirdiği usul hakkında önemli değerlendirmeler yapılmıştır; Yargıtay, ICSID hakem kararlarının prensip olarak Türkiye’de kesin mahkeme ilâmı gibi icra edileceğini teyit etmekle birlikte, karar alacaklısının öncelikle Konvansiyon’un 54(2). maddesi uyarınca yetkili makama başvurması gerektiğini vurgulamıştır (Yargıtay 12. HD, 2021) Bu tür ulusal yargı kararları, uluslararası tahkim düzeninin iç hukukla etkileşimini anlamak açısından çalışmada değerlendirilmiştir. Çalışma aynı zamanda Dünya Bankası raporları, OECD ve UNCTAD verileri gibi uluslararası belgelerden de yararlanarak, 23 Soner AKIN Türkiye’nin yatırım ortamının kurumsal çerçevesini ve altyapı projelerinin finansmanında hukukun rolünü irdelemektedir. Kapsam itibarıyla çalışma, Türkiye’nin özellikle 2000’li yıllardan itibaren taraf olduğu veya Türk yatırımcılarının dâhil olduğu altyapı projeleriyle ilgili yatırım uyuşmazlıklarına odaklanmaktadır. Orta Asya, Orta Doğu ve Avrupa’da Türk şirketlerinin üstlendiği otoyol, enerji hattı, havalimanı gibi projelerden kaynaklanan başlıca tahkim davaları seçilerek incelenmiştir. Bu seçilen vakalar aracılığıyla ulaştırma diplomasisinin pratiğe döküldüğü alanlarda yatırım hukukunun nasıl uygulandığı ortaya konulmaktadır. Örneğin, Türk müteahhitlerinin Türkmenistan’da karşılaştığı proje ihtilaflarından doğan ICSID davaları veya yabancı yatırımcıların Türkiye’de üstlendikleri kamu-özel sektör ortaklığı (PPP) projelerinden doğan uyuşmazlıklar derinlemesine analiz edilmiştir. Bu çalışmanın literatüre katkısı, ulaştırma diplomasi stratejileri ile yatırım hukuku rejimini birlikte ele alan disiplinler arası bir bakış açısı sunmasında yatmaktadır. Mevcut literatürde ulaştırma odaklı diplomatik girişimler daha çok uluslararası ilişkiler ve ekonomi politikası perspektifinden incelenmiş, yatırım tahkimi ise ayrı bir uzmanlık alanı olarak gelişmiştir. Bu çalışma ise iki alanı bir araya getirerek, altyapı projelerinin hem diplomatik sonuçlarını hem de yatırım hukuku boyutunu entegre bir yaklaşımla değerlendirmektedir. Böylece, altyapı diplomasisinin uluslararası hukuk çerçevesinde ne tür riskler ve sorumluluklar doğurduğu ortaya konulmakta ve ICSID gibi kurumların kararlarının devletlerin politika alanını nasıl şekillendirdiğine dair yeni bir kavrayış sunulmaktadır. Metodolojik olarak da hakem kararları ile yargı içtihatlarını birlikte analiz eden çalışma, teorik tartışmaları somut uyuşmazlık örnekleriyle besleyerek literatürdeki boşluğu doldurmayı hedeflemektedir. Sonuç itibarıyla, ulaştırma diplomasisi ve yatırım hukuku arasındaki etkileşimin daha sistematik anlaşılması gerek akademik bilgi birikimine gerek uygulayıcılara önemli katkılar sağlayacaktır. Bu giriş bölümüyle oluşturulan kuramsal ve yöntemsel çerçeve, çalışmanın devamında yapılacak ayrıntılı analizler için sağlam bir temel teşkil etmektedir. Çalışma, bir hukuk incelemesi olarak hukukun kendi doğasından ve bilimselliğinden kaynaklanan, titiz ve sorgulayıcı bir yöntemi benimsemiştir. Burada, esas olan husus, hukuk biliminin, içtihatları ve uluslararası kararları birer veri olarak kullanıp rasyonel, analitik ve sistematik bir değerlendirme ortaya koyma sorumluluğudur. Metodolojik olarak her bir bölümün, ICSID kararları, ICC ve UNCITRAL Tahkim Kuralları, Dünya Bankası raporları, ABAD (Avrupa Birliği Adalet Divanı) kararları, ABD mahkemelerinin içtihatları ve Türk Yargıtay kararları gibi birincil ve güvenilir hukuki kaynaklar ile desteklenmesi kaçınılmaz bir zorunluluktur. Zira hukuk, iddiaları ve savları ancak somut, yetkin ve bağlayıcı kaynaklar üzerinden sınayarak bilimsel doğruluk iddiasını korur. Bu sebeple, çalışmanın içindekiler kısmı özellikle bu metodik ve akademik yaklaşımı net biçimde ortaya koymak üzere tasarlanmıştır. Her başlık, ilgili uluslararası ve ulusal hukuki metinlerin, uygulama pratiğinin ve doktrinin incelenmesiyle zenginleştirilmiştir. ICSID ve ICC tahkim kurumlarının karşılaştırmalı analizi; kamu-özel ortaklığı sözleşmelerinin ve taşeronluk sözleşmelerinin hukuki niteliğine ilişkin değerlendirmeler; Türkiye’nin taraf olduğu tahkim davaları ve bu bağlamda egemenlik ile regülasyon yetkisinin sınırlarının belirlenmesi; nihayet tahkim kararlarının ulusal hukuk düzeninde uygulanabilirliği üzerine Yargıtay içtihatları ışığında gerçekleştirilen tartışmalar, tümüyle bu yöntemsel hassasiyetin ürünüdür. Böylece, çalışmanın bütünlüğü ve akademik sağlamlığı, hukuk biliminin rasyonel sorgulama yeteneğiyle birleşerek, teorik ve uygulamaya 24 Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü dönük sağlam bir zemin oluşturmayı amaçlamaktadır. 3. ULUSLARARASI YATIRIM TAHKİMİ HUKUKU: ICSID VE ICC KURUMSAL YAPILARININ KARŞILAŞTIRMALI İNCELEMESİ Uluslararası yatırım tahkimi hukukunun bu bölümünde, ICSID ve ICC gibi iki temel kurumun kurumsal yapıları mukayeseli bir yaklaşımla incelenmiştir. Öncelikle, ICSID (International Investment Arbitration Body) ve ICC (Uluslararası Ticaret Odası Arbitraj Divanı)’nin usuli rejimleri ve yetki alanları ele alınmıştır. Bu ayrımın gerekçesi, her iki kurumun tahkim kurallarının ve yargı yetkisinin farklı hukuki temellere dayanmasıdır. Zira ICSID, 1965 tarihli Washington Sözleşmesi ile devletlerarası bir anlaşmaya dayalı olarak kurulmuş özel bir yatırım tahkim mekanizmasıdır ve yalnızca sözleşmeye taraf devletler ile diğer akit devletlerin yatırımcıları arasındaki uyuşmazlıklara bakmakla yetkilidir. Buna karşılık ICC tahkimi, tarafların sözleşmesel iradesine tâbi olan, uluslararası ticari tahkimin genel ilkeleri çerçevesinde işleyen daha geniş bir kurumsal yapıya sahiptir. Buna müteakip, yatırımcı-devlet uyuşmazlıklarında tahkim yargılamasının temel aşamaları analitik biçimde ortaya konulmuştur. Tahkim yargılamasının dava dilekçesinin sunulmasından hakem heyetinin teşekkülüne ve nihai kararın tenfizine uzanan safhalarının ayrı bir başlık altında incelenmesi, ICSID ve ICC’nin süreç içerisindeki rol ve uygulamalarının daha net mukayesesine imkân tanımaktadır. Böyle bir alt başlık ayrımıyla, yatırım tahkimine ilişkin kurumsal farkların sistematik şekilde anlaşılması hedeflenmiştir. Tüm analizler, hukuki metodolojiye uygun biçimde şekillendirilmiş, karşılaştırmalı ve analitik bir yaklaşımla derinleştirilmiştir. 3.1 ICSID ve ICC’nin Usuli Rejimleri ve Yetki Alanları Uluslararası yatırım tahkimi alanında faaliyet gösteren ICSID yani Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Merkezi ve ICC (Milletlerarası Ticaret Odası Arbitraj Divanı), yetki alanları ve usul rejimleri bakımından önemli farklılıklar arz eden iki temel kurumdur. Bu kurumların mukayeseli analizi, yatırım uyuşmazlıklarının çözümüne ilişkin hukukî çerçeveyi net biçimde ortaya koymaktadır. ICSID, 1965 tarihli Washington Sözleşmesi ile kurulmuş ve Türkiye’nin de taraf olduğu devletlerarası bir tahkim merkezidir. Bu merkezin yetkisi, sadece taraf devletlerle diğer taraf devletlerin vatandaşları arasındaki yatırım uyuşmazlıklarını kapsamaktadır. Washington Sözleşmesi'nin 25(1). maddesinde yetki alanı şu ifadeyle sınırlandırılmıştır: “Merkezin yetkisi, doğrudan yatırımdan kaynaklanan her türlü hukukî uyuşmazlığı kapsar” (ICSID Konvansiyonu, md.25). Bu hükmün yorumu ICSID tarafından Salini İnşaat v. Fas Krallığı kararında detaylandırılmıştır. Kararda ICSID hakem heyeti, “yatırım” kavramının, belirli bir sermaye aktarımı, proje süresi, risk unsuru ve ev sahibi devlete ekonomik katkı gibi temel unsurları içermesi gerektiğini ifade etmiştir (Salini İnşaat v. Fas Krallığı Kararı, 2001, para. 52-58). ICSID rejiminin en belirgin özelliklerinden biri, kararlarının iç hukuk sistemleri karşısındaki bağlayıcı ve özerk niteliğidir. Washington Sözleşmesi’nin 53. maddesi uyarınca ICSID kararları, “kesin ve bağlayıcıdır; temyiz edilemez ve yerel mahkemeler tarafından incelenemez”. Nitekim Yargıtay da bir kararında, ICSID kararlarının Türkiye’de tanınması için ayrı bir tanıma prosedürüne ihtiyaç duyulmadığını, doğrudan icra edilebilir olduğunu belirtmiştir (Yargıtay Onikinci Hukuk Dairesi’nin 2021 yılında verdiği, dosya numarası 2021/875, karar numarası 2021/4586 olan içtihat). Bu durum, ICSID sistemini, uluslararası hukuk düzeninde 25 Soner AKIN özerk ve egemen devletlerle yatırımcılar arasındaki güç dengesini hassas biçimde yöneten bir kurum haline getirmektedir. ICC tahkim rejimi ise, uluslararası ticari uyuşmazlıklarda geniş uygulama alanına sahip özel hukuk temelli bir yapıdır. ICC Tahkim Kuralları’nın 1. maddesine göre uyuşmazlıkların ICC nezdinde tahkime götürülebilmesi, “tarafların açık ve yazılı anlaşmasına bağlıdır” (ICC Tahkim Kuralları, 2021, md. 1). Bu bağlamda ICC’nin yetkisi, doğrudan yatırım uyuşmazlıklarıyla sınırlı olmayıp, tüm ticari uyuşmazlıkları kapsamaktadır. ICC’nin önemli özelliği ise usuli esneklik sağlayan yapısıdır. ICC Tahkim Kaidelerinin 22(2). esasında, hakem kurulunun “adil, hızlı ve ekonomik” bir yargılama yapmakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Ancak ICC kararlarının uygulanabilirliği ICSID’den farklı olarak, tanıma ve tenfiz prosedürlerine tâbidir. Türkiye’de, 5718 sayılı yasanın belirlediği usul ve özel hukuk kurallarına uygun olarak bu süreçler gerçekleştirilmektedir. Yargıtay, ICC tarafından verilen tahkim kararlarının Türkiye’de uygulanabilmesi için New York Sözleşmesi’nin şartlarının eksiksiz olarak sağlanmasının zorunlu olduğunu net bir şekilde belirtmiştir (Yargıtay 15. HD., E.2016/4539, K.2017/1735). Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) da uluslararası tahkim kararlarının birliğin hukuk düzeniyle etkileşimini değerlendirmiştir. ABAD, Achmea Kararı olarak bilinen 2018 tarihli önemli içtihadında, AB üyesi ülkeler arasındaki ikili yatırım anlaşmaları kapsamında verilen tahkim kararlarının, AB hukuk düzenine aykırı olabileceğine hükmetmiştir. Kararda, “Tahkim mahkemelerinin, AB hukukunu yorumlama ve uygulama yetkisini, Birlik hukuk düzeninden ayrı biçimde kullanmaları kabul edilemez” ifadelerine yer verilmiştir (ABAD, Slovakya/C-284/16 Achmea BV, 2018, para. 59-60). Bu içtihat, AB üyesi devletlerin yatırım uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözümünü sınırlandıran bir emsal oluşturmuştur. UNCITRAL Tahkim Kuralları da, uluslararası ticari ve yatırım uyuşmazlıklarında tarafların serbestçe seçebileceği, genel ilkeleri belirleyen bir çerçeve sunmaktadır. UNCITRAL Kuralları’nın giriş bölümünde, uyuşmazlıkların “hızlı ve ekonomik çözümü için esnek ve etkin bir çerçeve” oluşturmanın amaçlandığı vurgulanmaktadır (UNCITRAL Tahkim Kuralları, 2010, Giriş). Bu kurallar, tarafların iradesine büyük ölçüde bağlı ve geniş esneklik sunan bir yapıya sahiptir. ABD mahkemeleri ise uluslararası tahkim kararlarının icra edilebilirliği konusunda önemli içtihatlar geliştirmiştir. Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin BG Group v. Arjantin kararında, tahkim mahkemelerinin usulî kararlarının, tarafların seçtiği tahkim kurumlarının kurallarına uygun olduğu sürece, yerel mahkemeler tarafından sorgulanamayacağı belirtilmiştir (Britanya Gaz Grubu Halka Açık Anonim Şirketi v. Arjantin Cumhuriyeti, 2014 tarihli, Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi’nin 572 numaralı Birleşik Devletler Resmî Karar Derlemesi’nin 25. sayfasında yer alan kararın 34 ve 35. paragrafları). Bu karar, tahkim usulü üzerindeki yargısal müdahalelerin sınırlarını belirlemesi açısından önemlidir. Sonuç itibariyle ICSID ve ICC’nin usuli rejimleri ve yetki alanları arasındaki fark, devlet egemenliği ile yatırımcı çıkarları arasındaki hassas dengeyi yansıtmakta; uyuşmazlıkların çözümü için tercih edilecek kurumun, hukuki ve ekonomik sonuçları doğrudan etkileyeceğini göstermektedir. Her iki kurumun işleyişi, ilgili içtihatlar ve hukukî metinlerle incelendiğinde, uluslararası yatırım tahkimi alanındaki temel yönelimlerin ve uygulamaların net biçimde anlaşılmasına olanak sağlamaktadır. Bu açıdan söz konusu kurumlar, uluslararası yatırım hukukunun gelişimindeki kritik rolünü muhafaza etmektedir. 26 Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü 3.2. Yatırımcı-Devlet Uyuşmazlıklarında Tahkim Yargılamasının Temel Aşamaları Yatırımcı-devlet uyuşmazlıklarının çözümünde tahkim, uluslararası yatırım hukukunun belkemiğini oluşturur. Bu mekanizma, yabancı yatırımcının ev sahibi devlet aleyhine, tarafsız bir hakem heyeti önünde doğrudan dava açabilmesine imkân tanır. Özellikle 1965 tarihli ICSID Sözleşmesi ile kurulan Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID), Dünya Bankası bünyesinde yatırımcı-devlet tahkimini kurumsallaştırmıştır. ICSID tahkimi, devletlerin yabancı yatırımcıya sağladığı rızaya dayanarak işlediği için, uluslararası yatırım ortamına güvence sunar. Bunun yanı sıra ICC (Milletlerarası Ticaret Odası) Tahkim Kuralları ve UNCITRAL (BM Küresel Ticaret Hukuku Düzenleyici Komisyonu) Arbitraj Kuralları da yatırım uyuşmazlıklarında kullanılabilmektedir. Her üç rejimde de yargılama aşamaları benzerlik gösterse de, ICSID tahkimi bazı özgün özelliklere sahiptir. Örneğin, ICSID kapsamında yatırımcı ile devlet arasında doğrudan bir tahkim anlaşması olmasa dahi, devletin bir yatırım anlaşmasıyla verdiği rıza sayesinde yatırımcı tahkime başvurabilir; bu durum “herhangi bir irade uyuşması olmaksızın doğrudan tahkime başvurulabilmesi” şeklinde nitelendirilmiş ve ICSID sisteminin karakteristik bir özelliği olarak görülmüştür. Aşağıda, yatırımcı-devlet tahkim yargılamasının temel aşamaları ele alınmakta; ICSID, ICC ve UNCITRAL kurallarına göre süreçler, güncel örnekler ve içtihatlarla desteklenmektedir. Yatırım tahkimine başvurunun temel şartı, tarafların tahkim rızasıdır. Bu tür bir onay çoğunlukla yatırımcı ile yatırımın gerçekleştirildiği ülke arasında imzalanan ikili yatırım sözleşmeleri (BIT) veya çok taraflı antlaşmalarda (örn. Enerji Şartı Antlaşması) yer alan tahkim klozları ile verilir. Devlet, önceden genel bir tahkim teklifi sunar; yatırımcı ise tahkim talebiyle bu teklifi kabul ederek rızalar uyuşmuş olur. ICSID Sözleşmesi, merkezin yargı yetkisi için taraflardan birinin sözleşmeye taraf devlet, diğerinin ise başka bir taraf devletin vatandaşı olması ve uyuşmazlığın doğrudan bir yatırımdan kaynaklanması şartlarını arar. Her ne kadar “yatırım” kavramı Sözleşme’de tanımlanmamışsa da, ICSID içtihatları zamanla bu kavramı şekillendirmiştir (örneğin Salini v. Morocco kararında ortaya konan önemli katkı, süreklilik, risk ve ev sahibi ülke kalkınmasına katkı kriterleri). Tahkim talebinin başlatılması, kurallara göre değişir. ICSID tahkiminde, yatırımcı doğrudan ICSID Sekreterliği’ne bir tahkim başvurusu sunar; Sekreterlik başvuruyu kaydeder ve hakem heyeti oluşturma süreci başlar. ICC tahkiminde ise yatırımcı, ICC Tahkim Divanı’na talepte bulunur; Divan, taraflara Tahkim Talebini iletir ve usulü yönetir. UNCITRAL kuralları uyarınca ad hoc tahkimde, yatırımcı devlete tahkime gitme niyetini bildiren yazılı bir ihbar göndererek süreci başlatır; taraflar usul konularında anlaşamazsa, bir atanan merci (örneğin PCA veya ICSID Başkanı) devreye girerek hakem atamalarını yapabilir. Ön şartlar ve bekleme süreleri: Birçok yatırım antlaşması, tahkim yoluna gitmeden önce uyuşmazlığın belirli bir süre dostane yollarla çözülmesini veya ev sahibi devletin mahkemelerine başvurulmasını şart koşar. Örneğin, Türkiye-Türkmenistan BIT’inde tahkimden önce 1 yıl yerel mahkemelere başvuru şartı bulunmaktadır. Bu tür şartların niteliği yargı kararlarında farklı yorumlanmıştır: Kılıç İnşaat v. Türkmenistan davasında ICSID hakem heyeti, yerel mahkemeye başvurma mecburiyetini yetki şartı sayarak yatırımcının doğrudan tahkime gelmesini erken bulmuştur. Buna karşılık aynı BIT’e dayanılan Muhammet Çap & Sehil İnşaat v. Türkmenistan davasında diğer bir ICSID heyeti, 1 yıllık iç mahkeme şartının yatırımcıya sunulmuş seçimlik bir hak olduğunu, dolayısıyla tahkime engel teşkil etmediğini belirtmiştir. Görüldüğü gibi, tahkime rızanın kapsamı ve ön şartlara uyulup uyulmadığı hususu, tahkimin ilk aşamasında çözülmesi 27 Soner AKIN gereken kritik bir yetki ve kabul edilebilirlik meselesidir. Yatırımcı tahkim talebini ilettikten sonra, davalı devlet genellikle ilk itiraz olarak hakem heyetinin yetkisine itiraz edebilir. Hem ICSID hem UNCITRAL kuralları uyarınca hakem heyeti “kendi yetkisine kendisi karar verir” (kompetenz-kompetenz ilkesi). Nitekim ICSID Sözleşmesi m.41 uyarınca “Heyet, kendi yetkisine dair nihai kararı kendisi verecektir” hükmü bulunmaktadır. Bu sayede, ön meseleler önce hakemlerce ele alınır; ulusal mahkemeler ise ICSID tahkiminde yetki konusunda inceleme yapamazlar. Tahkim talebi yapıldıktan sonra hakem heyetinin teşkili safhasına geçilir. Genellikle taraflar 3 kişilik bir heyet üzerinde mutabık kalır: bir hakemi yatırımcı, bir hakemi devlet atar; başkan hakem ise tarafların anlaşmasıyla veya anlaşamazlarsa ilgili kurum/merci tarafından atanır. ICSID kurallarına göre taraflar ICSID’nin hakem listesine bağlı kalmaksızın nitelikli herkesi hakem seçebilir; ancak atamada tıkanma olursa, ICSID İdari Konseyi Başkanı (genellikle Dünya Bankası Başkanı) resen atama yapar. ICC tahkiminde atama süreci ICC Divanı tarafından denetlenir; Divan, hakemleri onaylar veya gerekli ise kendisi atar. UNCITRAL kuralları çerçevesinde taraflar atamada anlaşamazsa, önceden belirledikleri veya UNCITRAL sekreteryasının belirlediği bir atanmış makam devreye girerek hakem atar. Hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, yatırım tahkiminde hayati önemdedir. Tüm kurallar uyarınca hakemler görevi kabul ederken bağımsız olduklarını beyan etmek ve olası çıkar çatışmalarını açıklamak zorundadır. Taraflar, seçilen bir hakemin tarafsız olmadığını düşünürse reddi talebinde bulunabilirler. Örneğin, birçok ICSID davasında devletler, yatırımcı tarafından atanan hakemlerin önceki faaliyetleri nedeniyle reddini talep etmiş; ICSID Sekreterliği ve gerektiğinde diğer hakemler bu talepleri değerlendirerek karar vermiştir. Özellikle son yıllarda artan sayıda tahkim dosyasında, yatırımcıları temsil etmiş hakemlerin bağımsızlığı tartışma konusu olmuş; Dünya Bankası ve UNCITRAL raporlarında bu durum yatırım tahkimine duyulan güven açısından bir mesele olarak vurgulanmıştır. Hakem seçimi tamamlandığında, yargılama fiilen başlamış sayılır ve ilk usul konferansı yapılarak takvim belirlenir. Yatırım tahkiminde yargılama süreci, klasik olarak yazılı beyanlar ve sözlü duruşmalar şeklinde ikiye ayrılır. Yazılı aşamada, yatırımcı iddialarını ayrıntılı bir dava dilekçesi (memorial) ile sunar; devlet buna cevap dilekçesi (counter-memorial) verir. İlerleyen safhalarda, taraflar ikinci turlar dilekçeler (cevabi ve düplike) teatisi yapabilir. Bu aşamada uyuşmazlığın esasına ilişkin tüm deliller (sözleşmeler, resmi kayıtlar, uzman raporları vs.) sunulur. Yatırım tahkimleri genellikle geniş çaplı belge üretimine (document production) sahne olur; hakem heyeti ICC ve UNCITRAL gibi kurallar altında IBA Delil Kuralları gibi rehber ilkeleri uygulayarak hangi belgelerin üretileceğine karar verebilir. Sözlü aşamada ise taraflar seçtikleri dilde (veya dillerde) duruşmalarda argümanlarını sözlü olarak ortaya koyarlar. Tanıklar ve uzmanlar dinlenir, karşı tarafın avukatları tarafından çapraz sorguya tabi tutulur. Hakemler de gerekli gördükleri noktaları açıklığa kavuşturmak için sorular yöneltir. ICSID tahkimlerinde duruşmalar Washington, Lahey gibi ICSID tarafından sağlanan mekânlarda veya tarafların uzlaşısıyla belirlenen başka bir yerde yapılabilir. ICC tahkiminde duruşmalar genellikle hakem heyetinin belirlediği tahkim yeri ülkesinde gerçekleşir. Duruşmaların aleniyeti meselesi, yatırım tahkiminde son yıllarda tartışılmıştır. Geleneksel olarak yatırım tahkimleri gizli yürütülse de, kamuyu ilgilendiren devlet işlemlerinin söz konusu olması nedeniyle şeffaflık talepleri artmıştır. UNCITRAL bu ihtiyaca cevap vermek üzere 2014’te Yatırım Tahkiminde Şeffaflık Kurallarını kabul etmiş ve Mauritius Sözleşmesi ile devletlere 28 Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü şeffaflık rejimine katılma imkânı tanımıştır. ICSID de 2022 kural reformuyla duruşmaların kamuya açılması ve belgelerin yayınlanması konusunda tarafların rızasını kolaylaştıran düzenlemeler getirmiştir. Nitekim ICSID nezdindeki davalara ilişkin özet bilgiler artık Merkez tarafından yayımlanmakta ve pek çok karar kamuyla paylaşılmaktadır. Bu gelişmeler, yatırım tahkimine duyulan güveni artırmayı amaçlarken, devletlerin de hesap verebilirlik prensibiyle uyumludur. Yargılama süreci, genellikle yetki (jurisdiction) ve esas (merits) olmak üzere iki ana konu etrafında yürür. Devletler, tahkim anlaşmasının kapsamı dışında kaldığını düşündükleri hususlarda yetki itirazı yapabilir ve hakem heyeti bu itirazları karara bağlar. Örneğin, bir yatırımın ICSID Sözleşmesi kapsamına girip girmediği veya davacının “yatırımcı” tanımına uyup uymadığı gibi konular ön mesele olarak incelenir. Yetki aşaması geçildikten sonra esas hakkında yargılama tam olarak ilerler. Bazı durumlarda, bifurkasyon (ayrıştırma) yapılarak yetki ve esasa ilişkin yargılama ayrılır; böylece zaman ve masraftan tasarruf hedeflenir. Ancak bifurkasyon kararı, uyuşmazlığın somut koşullarına göre değişir. Hakem heyeti, tarafların taleplerini, sundukları delilleri ve uluslararası hukuku değerlendirerek sonuca varmak üzere müzakerelere başlar. Yargılama neticesinde hakem heyeti, nihai kararını (final award) verir. Karar, çoğunluk oyuyla alınır ve genellikle her hakem tarafından imzalanır. ICSID Sözleşmesi madde 48 gereği karar gerekçeli olmak zorundadır; benzer şekilde ICC ve UNCITRAL kuralları da kararın yazılı ve gerekçeli olmasını şart koşar. Hakem kararında, devletin sorumluluğu tespit edilirse tazminat miktarı ve faizi belirlenir; davanın reddi halinde genellikle tazminata hükmedilmez. Kararda ayrıca yargılama giderlerinin paylaştırılması da önemli bir unsurdur. Çoğu yatırım tahkiminde “masraf vakayı takip eder” (costs follow the event) ilkesi benimsenir, yani haklı çıkan tarafın yargılama masrafları kaybeden tarafa yükletilir. Örneğin, Plama Consortium Ltd. v. Bulgaristan ve Europe Cement v. Türkiye gibi uyuşmazlıklarda hakem heyetleri, davanın tamamen reddedilmesi durumunda yatırımcıyı devletin masraflarını ödemeye mahkûm etmiştir. Kararın gerekçeli olması, hem tarafların tatmini hem de benzer uyuşmazlıklar için yol göstericilik bakımından önem taşır. Yatırım tahkiminde emsal (precedent) sistemi katı biçimde uygulanmasa da, hakemler önceki davalardaki hukuki yorumlara atıf yaparak tutarlılık sağlamaya özen gösterirler. Bu, özellikle yatırım hukuku kavramlarının (örneğin “adil ve eşit muamele” standardı) yorumunda içtihat birliği oluşmasına katkı yapar. ICSID hakem kararları, ICSID Sekreterliği tarafından taraflara tebliğ edildikten sonra kesinleşir. ICC ve UNCITRAL kararları da hakemlerce imzalanıp taraflara iletildiğinde bağlayıcı hale gelir. Kararın verildiği aşamada, ICSID tahkiminde ICC’den farklı olarak bir “taslak kararın kurumsal incelemesi” prosedürü yoktur; oysa ICC Tahkim Divanı, ICC kurallarına göre hakemlerin karar taslağını usul ve şekil bakımından inceleyip gerekli gördüğü değişiklikleri önerebilir. Bu ICC incelemesi (scrutiny) süreci, kararların niteliğini artırmayı hedefleyen benzersiz bir uygulamadır. Yatırım tahkiminde belki de en kritik aşama, hakem kararının icrası (enforcement) ve denetimidir. ICSID sistemi, kararların icrası konusunda diğer rejimlerden ayrılır. ICSID Sözleşmesi m.53’e göre ICSID hakem kararı kesin ve bağlayıcıdır, “Karar, taraflar nezdinde nihai nitelik taşıyacak; herhangi bir üst merciye taşınamayacak ve yalnızca Sözleşme’nin izin verdiği çözüm yolları çerçevesinde değerlendirilebilecektir.” Yani ICSID kararlarına karşı ulusal mahkemelerde temyiz veya iptal davası açılamaz; karar sadece ICSID bünyesinde öngörülmüş sınırlı çarelere tabi olabilir. ICSID Sözleşmesi m.54 ise taraf devletlerin her ICSID kararını kendi 29 Soner AKIN nihai mahkeme kararı gibi tanıyıp icra etmelerini şart koşar. Bu, ICSID kararlarının dünyadaki >160 sözleşmeci devlette doğrudan icra kabiliyeti olması anlamına gelir. Nitekim ICSID Sözleşmesi’ne taraf olan ülkelerde ulusal mahkemeler, ICSID kararlarını esastan denetleyemez; yalnızca usulen tanıma/icra işlemi yapar. Örneğin ABD’de ICSID kararlarının icrası, federal yasa (22 U.S.C. §1650a) uyarınca rutin bir onaya tabidir; mahkemeler ödülü tekrar incelemeden, doğrudan hüküm haline getirmektedir. Ancak, ICSID Sözleşmesi m.54(2) uyarınca her devlet, ICSID kararlarının icrası için kendi ülkesinde yetkili bir makam belirlemelidir. Türkiye henüz özel bir makam belirlemediğinden, ICSID kararlarının doğrudan icra takibine konulup konulamayacağı tartışma yaratmıştır. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2021 tarihli kararında, Türkiye aleyhine ICSID’de kaybeden bir şirketin, ICSID kararını dayanak yaparak doğrudan icra takibi başlatması üzerine şu tespiti yapmıştır: “ICSID tahkim kararının herhangi bir ulusal yargı merciinin denetimine tabi tutulmaksızın doğrudan ilam niteliğinde icra takibine konu edilmesi, hem Türk hukuk sistemindeki düzenlemelere hem de ICSID Sözleşmesi’nin ruhuna aykırılık teşkil eder”. Yargıtay, ICSID m.54(2)’de öngörülen mahkemeye başvuru prosedürü yerine getirilmeden, kararın iç hukukta icra edilemeyeceğine hükmetmiş ve doğrudan başlatılan takibi iptal etmiştir. Bu karar, ICSID ödüllerinin icrasında usuli bir adımın Türkiye’de zorunlu olduğunu ortaya koyarak önemli bir boşluğa dikkat çekmektedir. Diğer yandan, ICSID kararlarına karşı iptal (annulment) prosedürü, sınırlı da olsa bir denetim mekanizması sağlar. ICSID Sözleşmesi m.52’ye göre taraflar; hakem heyetinin yetkisini aştığı, ciddi usul ihlali yaptığı, gerekçesiz karar verdiği, hakemin rüşvet aldığı gibi sınırlı sebeplerle ICSID’e iptal başvurusu yapabilir. Bu başvuru, kararın icrasını durdurabilir ve ICSID bünyesinde üç kişilik bağımsız ad hoc nitelikteki kurul tarafından alınan karara bağlanır. İptal komitesi kararı tamamen veya kısmen iptal edebilir ya da talebi reddedebilir; ancak kararın esasını yeniden değerlendiremez. Örneğin, CMS Gas v. Arjantin davasında komite, hakem heyetinin bazı hukuki standartları yanlış uyguladığı kanaatine varıp kararı kısmen iptal etmiştir. Bu gibi sınırlı iç denetim, ICSID sisteminin kendi tutarlılığını sağlamaya yönelik bir güvence mekanizmasıdır. ICC veya UNCITRAL gibi ICSID-dışı tahkimlerde, hakem kararlarının denetimi ve icrası ise New York Konvansiyonu (1958) çerçevesinde yürür. New York Konvansiyonu’na taraf devletlerin mahkemeleri, yabancı hakem kararlarını kural olarak tanıyıp icra eder; ancak kamu düzenine aykırılık, usul eksikliği, tahkim anlaşmasının geçersizliği gibi sınırlı sebeplerle tenfizden imtina edebilir. Ayrıca, UNCITRAL/ICC tahkim kararları, tahkim yeri olarak seçilen ülkenin mahkemeleri nezdinde iptal davasına (set aside) konu olabilir. Örneğin, ünlü Yukos v. Rusya (UNCITRAL, Enerji Şartı) davasında 50 milyar dolarlık rekor tazminata hükmedilmiş; ancak tahkim yeri Hollanda olduğundan Rusya kararı Hollanda mahkemelerinde iptal ettirmek için girişimde bulunmuştur. İlk derece mahkemesi 2016’da kararı iptal etse de, temyiz mahkemesi 2020’de kararı yeniden onamış; şu an dosya Hollanda Yüksek Mahkemesi önündedir. Bu süreç, ICSID dışı tahkimlerde devlet yargısının devreye girebildiğini göstermektedir. ABAD (Avrupa Birliği Adalet Divanı) kararları, özellikle AB üyesi devletler arasındaki yatırım tahkimini derinden etkilemiştir. 2018 tarihli Achmea kararında ABAD, bir AB üyesi devlet ile diğerinin yatırımcısı arasındaki BIT tahkim klozunu Avrupa Birliği hukukuyla bağdaşmaz bulmuştur. Mahkeme, AB içi ihtilaflarda AB hukukunun önceliği ve yeknesak yorumunu sağlama görevini ulusal mahkemeler ve ABAD’ın taşıdığını, bağımsız tahkim heyetlerinin bu fonksiyonu yerine getiremeyeceğini vurgulamıştır. Nitekim karar metninde, 30 Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü “tahkim sürecinin ... Avrupa Birliği hukukunun standart ve uyumlu biçimde uygulanmasını garanti altına alma konusunda yeterli yetkiye sahip olmadığını” açıkça belirtmiştir. Bu içtihat gereği, AB üyesi ülkeler kendi aralarındaki BIT’leri feshetme kararı almış ve AB, yeni nesil yatırım anlaşmalarında tahkim yerine kalıcı yatırım mahkemesi sistemini öngörmüştür (bkz. CETA m.8.29 ve Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 17’e 1 numaralı Görüşü). ABAD’ın Komstroy (2021) kararında da benzer şekilde, bir AB devletini içeren Enerji Şartı tahkimlerinin AB hukukuyla uyumsuz olabileceği belirtilmiştir. Bu gelişmeler, uluslararası yatırım tahkimi alanında egemenlik ile uluslararası hakemlik arasındaki dengenin yeniden tartışılmasına yol açmıştır. ABD mahkemeleri, yatırım tahkim kararlarının tanınması ve tenfizinde genel olarak liberal bir tutum benimsemişlerdir. Örneğin, ABD Yüksek Mahkemesi BG Group v. Arjantin (2014) davasında, bir BIT tahkiminde 18 ay yerel mahkemelere başvuru şartının yerine getirilmemesi üzerine hakem kararının iptalini talep eden Arjantin’in itirazını değerlendirirken önemli prensipler koymuştur. Mahkeme, BIT’teki bu şartı usuli bir ön koşul olarak nitelendirmiş ve “hükmün yorumu ve uygulanmasının öncelikle hakemlere ait olduğunu, mahkemelerin de hakem kararını geniş takdir payı tanıyarak incelemesi gerektiğini” vurgulamıştır. Sonuçta Yüksek Mahkeme, hakem heyetinin yerel mahkemelere başvuru şartının anlamsız veya imkânsız hale geldiğine dair yorumuna saygı duyarak tahkim kararını onamıştır. Bu örnek, ABD yargısının yatırım tahkiminde hakem takdirine ne ölçüde önem verdiğini göstermektedir. Öte yandan, bazı yatırım tahkimi kararlarının icrası, devletlerin egemen bağışıklığı engeline takılabilmektedir. ABD’de Yabancı Devlet Dokunulmazlıkları Yasası (FSIA) uyarınca yabancı devletlerin ticari nitelikte olmayan malvarlıklarına el konulamamaktadır. Dolayısıyla, yatırımcılar ICSID kararını ABD mahkemelerinde tescil ettirseler bile, borçlu devletin o ülkedeki malvarlığı devlet fonksiyonlarına tahsisliyse haciz mümkün olmayabilir. Bu durum, Çekya-Diag Human ve benzeri bazı uyuşmazlıklarda görülmüştür. Yatırımcı-devlet tahkim yargılaması, başvurudan kararın icrasına dek çok katmanlı ve kendine özgü bir süreçtir. ICSID, ICC ve UNCITRAL gibi farklı tahkim düzenekleri, genel hatlarıyla benzer yargılama aşamalarına sahip olsa da, her birinin getirdiği kurumsal nüanslar ve hukuki sonuçlar farklılık arz etmektedir. ICSID tahkimi, uluslararası hukuka doğrudan dayanan, nihai kararları ulusal denetime kapalı bir yapı sunarken; ICC ve UNCITRAL tahkimleri, devlet mahkemeleri ile daha iç içe geçen bir denge içerisindedir. Yıllar içinde biriken zengin içtihat birikimi, yatırım tahkimini geliştirmiş ve devlet-yatırımcı ilişkilerinde hukukun öngörülebilirliğini artırmıştır. Bununla birlikte, maliyetler ve süre konularında eleştiriler de söz konusudur: UNCTAD’ın 2020 Dünya Yatırım Raporu’na göre yatırım tahkimi masrafları tarihî zirveye ulaşmıştır. Bu nedenle ICSID başta olmak üzere kurumlar, daha hızlı ve ekonomik yargılama usulleri benimsemeye yönelmiştir. Sonuç olarak, yatırımcı-devlet tahkimi, küresel yatırımların teşviki için güvence sağlayan temel bir araç olmayı sürdürmekle beraber, değişen ihtiyaçlara uyum sağlamak üzere evrim geçirmektedir. Yargı kararları ve reform çabaları ışığında, sistemin meşruiyetini ve etkinliğini koruması için denge arayışı devam etmektedir. 4. KAMU-ÖZEL ORTAKLIĞI (PPP) SÖZLEŞMELERİ İLE HİZMET VE TAŞERONLUK SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ 4.1. PPP Sözleşmelerinin Türk Hukukundaki Statüsü Türkiye’de kamu-özel ortaklığı (Public-Private Partnership, PPP) sözleşmeleri, başlangıçta 31 Soner AKIN klasik imtiyaz sözleşmeleri olarak değerlendirilmekteydi. 1999 öncesinde PPP projeleri idare hukuku kurallarına tâbi olup Danıştay onayına sunuluyor, uyuşmazlık halinde tarafsız bir çözüm zemini bulunmaması yabancı yatırımcıları tedirgin ediyordu. Bu tereddütleri gidermek ve yabancı sermayeyi çekmek amacıyla 1999’da Anayasa’da değişiklik yapılarak belirli kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gördürülebileceği ve yabancılık unsuru taşıyan imtiyaz uyuşmazlıklarında uluslararası tahkime gidilebileceği hükme bağlandı. Nitekim Anayasa m.47’ye eklenen fıkra ile kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleriyle devri; m.125’e eklenen fıkra ile de kamu hizmeti alanında yapılan imtiyaz anlaşmalarından doğan anlaşmazlıkların, yabancılık unsuru varsa hem milli hem de uluslararası tahkim prosedürleriyle çözülebilmesi sağlanmıştır. Bu anayasal temel sonrasında çıkarılan 4501 sayılı Kanun gibi mevzuatla da kamu hizmeti sözleşmelerinde tahkim şartına izin verilerek PPP anlaşmaları idare hukukunun tekeline bırakılmaktan kurtulmuştur. Ancak doktrinde, bir kamu hizmeti sözleşmesine “bu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabidir” şeklinde hüküm konulmasının dahi idare hukukunun üstün ilkeleri karşısında hükümsüz kalacağı yönünde eleştiriler de dile getirilmiştir. Gelgelelim günümüzde genel kabul, PPP sözleşmelerinin uygun yasal dayanakla özel hukuk rejimine tâbi olabileceği yönündedir. 1990’ların sonundan itibaren PPP projeleri kapsamındaki sözleşmelere tahkim klozları eklenmeye başlanmış, yabancı yatırımcılar için uluslararası tahkim güvencesi getirilmeye çalışılmıştır. Türkiye, bu bağlamda 1990’larda ICSID Konvansiyonu’nu (Uluslararası yatırım uyuşmazlıklarının ülkeler ve diğer ülke vatandaşları arasında çözümüne ilişkin düzenleme) ve New York Konvansiyonu’nu onaylamış; ayrıca 98 ülkeyle 132 ikili yatırım anlaşması (BIT) imzalamıştır (halen 76 BIT yürürlüktedir). Bu uluslararası düzenlemeler, yabancı yatırımcılara “yatırım tahkimi” yolunu açarak, PPP projelerine ilişkin uyuşmazlıklarda sözleşmede tahkim şartı olmasa bile bazı koşullarla uluslararası tahkime başvurma imkânı tanımaktadır. Anayasa’nın 90. maddesine istinaden, usulüne uygun olarak kabul edilen uluslararası sözleşmeler kanunla eşdeğer sayıldığından, ICSID Konvansiyonu da Türkiye’de kanun kuvvetinde kabul edilmektedir. Bu durum, bir PPP sözleşmesinden doğan uyuşmazlığın sadece ulusal hukukta değil, aynı zamanda ikili veya çok taraflı antlaşmalar düzleminde de ileri sürülebileceği anlamına gelir. Örneğin bir yabancı yatırımcı, sözleşmeye dayanarak Türk mahkemelerinde veya sözleşmesel tahkimde hakkını arayabileceği gibi, ilgili BIT hükümlerine dayanarak doğrudan ICSID tahkimine gitmeyi de tercih edebilir. Bu çok katmanlı koruma düzeneği, PPP sözleşmelerine yatırım hukuku perspektifinden ayrı bir statü kazandırmıştır. ICSID tahkimi, ulusal yargıdan tamamen bağımsız, kendine özgü bir sistem olarak tanımlanır. Taraf devletler ICSID kararlarını kendi mahkemelerinin nihai kararı gibi bağlayıcı kabul etmeyi taahhüt eder. Nitekim Türkiye’nin taraf sıfatıyla yer aldığı ilk ICSID tahkim dosyası olan PSEG v. Turkey (Konya Ilgın Termik Santrali projesi) kararında, ICSID hakem heyeti Türkiye’nin ABD-Türkiye BIT kapsamındaki taraflara karşı adalet ve hakkaniyet ilkelerini göz ardı ettiğini tespit etmiş, Türkiye’yi, yaklaşık 9 milyon ABD doları tazminata mahkûm edilmiştir. Bu uyuşmazlık, bir enerji santrali imtiyaz sözleşmesinin yıllar içinde karşılaştığı idari engeller ve hukuki değişiklikler etrafında şekillenmiştir. PSEG kararında Tribunal, idarenin müzakereleri oyalayıp sonuçsuz bırakan ciddi ihmallerini, şeffaflıktan uzak davranışlarını ve mevzuatta yarattığı “roller-coaster” tarzı gelgitleri eleştirerek yatırımcının meşru beklentilerinin zedelendiğine hükmetmiştiritalaw.comitalaw.com. Özetle, projenin hukuki çerçevesinin sürekli değişmesi ve idari makamların yetkilerini aşan keyfi talepleri, BIT kapsamında “adil ve 32 Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü hakkaniyetli muamele” ilkesinin ihlâli sayılmıştır. Öte yandan, uluslararası tahkim içtihatları sözleşmesel ihlâl ile antlaşma ihlâli arasındaki ayrıma da vurgu yapmaktadır. Nitekim ICSID hakem heyetleri, bir devletin yatırımcıyla akdettiği sözleşmeyi ihlal etmemiş olsa bile, eylemlerinin BIT hükümlerini ihlal edebileceğini; keza her sözleşme ihlalinin de otomatik olarak antlaşma ihlali sayılmayacağını belirtmiştir. Bayındır İnşaat v. Pakistan davası buna örnek teşkil eder: Pakistan’da otoyol yapımına ilişkin bir PPP projesinde Türk yatırımcının sözleşmesi feshedilmiş, yatırımcı ICSID tahkiminde doğrudan kamulaştırma dahil çeşitli iddialar ileri sürmüştür. Sonuçta hakem heyeti, Bayındır’ın projeden ihraç edilmesinin sözleşme hükümlerine uygun biçimde gerçekleştiğini, yatırımcının hâlen sözleşmeden kaynaklanan bazı alacak haklarının saklı olduğunu belirterek, BIT kapsamındaki kamulaştırma yasağının ihlal edilmediğine karar vermiştir. ICSID heyeti bu gerekçeyle Pakistan’ı kamulaştırmadan sorumlu tutmazken, sözleşmeye riayet etmeme gibi unsurların ancak adil ve hakkaniyetli muamele standardı yönünden değerlendirilmesi gerektiğini ortaya koymuştur. Yatırım tahkimi tarihinde mihenk taşlarından sayılan Vivendi kararının da altını çizdiği gibi, “bir devlet, bir sözleşmeyi ihlal etmeksizin de bir yatırım antlaşmasını ihlal edebilir ve bunun tersi de mümkündür”. Dolayısıyla PPP projelerinde sözleşmesel uyuşmazlıklar ulusal hukuka göre çözümlense bile, devletin tutumu uluslararası yatırım hukuku standartlarını ihlal edebilir veya tam tersi durumlar ortaya çıkabilir. PPP sözleşmelerinin tahkime elverişliliği, sadece ICSID ile sınırlı değildir. Birçok PPP sözleşmesinde ICC (Milletlerarası Ticaret Odası) Tahkim şartına veya UNCITRAL Tahkim Kuralları’na atıf yapıldığı görülmektedir. Özellikle karma konsorsiyumların taraf olduğu büyük projelerde taraflar, uyuşmazlıkların çözümünü bir uluslararası tahkim kurumuna bırakmayı tercih edebilmektedir. Türkiye, 1958 New York Konvansiyonu’na taraf olduğu için, ICSID dışında kalan ICC gibi kurumsal tahkim kararları da usulünce tanınıp tenfiz edilebilmektedir. Diğer yandan, Enerji Şartı Antlaşması gibi çok taraflı yatırım anlaşmaları kapsamında da Türkiye aleyhine UNCITRAL kuralları uyarınca tahkim yoluna başvurulduğu örnekler mevcuttur. Uluslararası yargı mercilerinin PPP ve yatırım tahkimine yaklaşımını gösteren önemli bir gelişme de Achmea kararıdır. Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), Mart 2018 tarihli Achmea kararında, AB üyesi devletler arasındaki bir ikili yatırım anlaşmasındaki tahkim klozunun AB hukukuna aykırı olduğuna hükmetmiştir. Mahkeme, AB içinde yatırımcı-devlet tahkiminde hakem heyetinin Birlik hukukunu doğrudan uygulayamadığını, bunun ABAD’ın ön karar yoluyla AB hukukunu yorumlama tekelini zedelediğini belirtmiştir. Bu nedenle AB içi BIT’lerin Bu tip tahkim maddelerinin, AB Antlaşmalarının 267 ve 344. maddelerine aykırı biçimde, AB hukukunun önceliğini ihlal ettiğine karar verilmiştir. Sonuç olarak Achmea kararı, AB üyesi ülkelerin birbirleriyle yaptıkları yatırım anlaşmalarındaki tahkim hükümlerini geçersiz kılmış ve birçok üye devlet bu BIT’leri feshetmeye başlamıştır. Türkiye ise AB üyesi olmadığından Achmea kararı Türk hukukunu doğrudan etkilemez. Bununla birlikte, Avrupa’da şekillenen bu içtihat, yatırım tahkiminin egemenlik ve hukukilik sınırlarını tartışmaya açması bakımından önemlidir. Benzer şekilde, ABD mahkemeleri de ICSID tahkim kararlarını tanımakla birlikte, yabancı devletlere karşı bu kararların icrasında ABD Yabancı Devlet Dokunulmazlık Yasası (FSIA) kapsamında bazı usuli şartlar aramaktadır. Örneğin, 2017 tarihli Mobil Cerro Negro v. Venezuela kararında ABD İkinci Daire Temyiz Mahkemesi, ICSID kararlarının ex parte (karşı taraf olmaksızın) tescil yoluyla hızlıca icra edilemeyeceğini, devletlere karşı icra takibinde davetiye-tebligat ve yargı yetkisi süreçlerinin işletilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Görüldüğü 33 Soner AKIN üzere, uluslararası tahkim kararlarının uygulanmasında dahi egemenlik odaklı çekinceler ve usul kuralları devreye girebilmektedir. Türk yargısı da PPP sözleşmelerinin statüsü ve tahkim konusunda son yıllarda dikkat çekici kararlar vermiştir. Özellikle Yargıtay içtihatları, ICSID kararlarının Türk hukuku içindeki yerine dair tartışmalara ışık tutmaktadır. Yargıtay Oniki (12) Nolu Dairesi, 28 Nisan 2021 tarihine ait E.2021/875 ve de K.2021/4586 nolu kararında, uluslararası ICSID tahkim kararlarının Türkiye’de doğrudan icra takibine konu edilip edilemeyeceğini incelemiş ve bu konuda önemli tespitlerde bulunmuştur. Somut olayda, ICSID nezdinde görülmüş bir tahkimde yabancı devlet lehine hükmedilen tazminat kararı, Türkiye’de doğrudan ilamlı icra takibine konulmak istenmiştir. Yargıtay, ilgili ICSID Sözleşmesi hükümlerini irdeledikten sonra, Türkiye’nin ICSID m.54(2) kapsamında ataması gereken yetkili mercîyi uzun süre belirlemediğini, bu sebeple ICSID kararlarının “doğrudan icra” edilebilirliğinin kısıtlandığını belirtmiştir. Kararda aynen, “…Ülke sınırlarımız içinde kararların icrası konusunda henüz belirlenmiş bir otoritenin bulunmadığı Sözleşme’nin 54/2. maddesi gereği anlaşıldığından… ön şartlar tamamlanmadan doğrudan icra yoluna gidilemeyeceği kanaatine varılacağından.…” ifadelerine yer verilmiştir. Yargıtay, ICSID Konvansiyonu’nun 54(1). maddesinin öngördüğü “kararların tanınma ve tenfizine gerek olmaksızın icrası” ilkesini, 54(2). maddede bahsedilen yetkili makam atama şartına bağlayarak yorumlamıştır. Bu yorum, doktrinde eleştirilmiştir; zira ICSID sistemi, ulusal mahkemelerde tenfiz davası açmaksızın icra kabiliyeti öngörmektedir. Nitekim Türkiye, 2017 yılında ICSID’e yaptığı bir bildirimle bu eleştirilerin dayanağı olan eksikliği gidermiştir: Artık ICSID kararlarının tenfizi için yetkili makam olarak, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, borçlunun yerleşim yeri Asliye Ticaret Mahkemesi (yoksa Asliye Hukuk Mah.) belirlenmiştir. Bu sayede, Yargıtay kararına konu olay tarihinden sonra, ICSID hakem kararlarının Türkiye’de kendi hüküm ve şartları çerçevesinde icrası mümkün hale gelmiştir. Gerçekten de PSEG v. Turkey kararının icrasında Türkiye, ICSID kararını bir Türk mahkemesi ilâmı gibi kabul etmiş ve hükmedilen tazminatı gecikmeksizin ödeyerek yatırım tahkimine olan taahhüdünü göstermiştir. Neticede, PPP sözleşmelerinin Türk hukukundaki statüsü son çeyrek yüzyılda önemli dönüşümler geçirmiştir. İdarî yargının denetim alanından çıkarılarak özel hukuk sözleşmesi hüviyeti kazanan PPP projeleri, aynı zamanda uluslararası yatırım hukukunun koruma şemsiyesi altına girmiştir. Bu çift katmanlı statü, PPP sözleşmelerini klasik idare hukuku sözleşmelerinden ayıran temel özelliktir. Yatırım tahkimi sayesinde yabancı yatırımcılar hukuki güvence altına alınırken, devletin egemenlik ayrıcalıkları da uluslararası taahhütler ile sınırlandırılmaktadır. Dolayısıyla PPP sözleşmeleri, artık sadece Türk mevzuatı ve yargısı önünde değil, ICSID, ICC, UNCITRAL gibi uluslararası tahkim mercileri önünde de değerlendirilen; ICSID ve ABAD gibi kurumların içtihatlarına konu olabilen bir hukuki statüye sahiptir. Bu durum, kamu hizmetlerinin görülmesinde kamu yararı ile özel girişim hakkının dengelenmesini zorunlu kılmakta olup Türk yargısının ve uluslararası tahkim mercilerinin güncel kararları da bu denge arayışının somut tezahürlerini ortaya koymaktadır. 4.2. Hizmet ve Taşeronluk Sözleşmelerinin Uluslararası Altyapı Yatırımlarındaki Rolü Uluslararası altyapı projelerinde hizmet sözleşmeleri (örneğin işletme, bakım veya danışmanlık hizmetleri) ve taşeronluk sözleşmeleri (ana yüklenicinin bir kısmını alt yüklenicilere devrettiği inşaat/üstyapı işlerine dair anlaşmalar) kritik bir rol oynar. Bu sözleşmeler, büyük projelerin parçalara ayrılarak uzmanlık gerektiren alanlarda farklı şirketlere dağıtılmasını sağlar. 34 Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü Özellikle yabancı yatırımcılar ile ev sahibi devletler arasındaki altyapı yatırımlarında, bu tip sözleşmelerin hukuki yapısı ve uyuşmazlık halinde nasıl ele alınacağı, projenin başarısını ve hukukî güvenliğini doğrudan etkiler. Uluslararası nitelikteki bu sözleşmelerin hem yerel hukuk hem de uluslararası yatırım hukuku boyutu bulunmakta; yatırım tahkimi yoluyla çözüm ve çeşitli yargı kararları bu alanda yön gösterici olmaktadır. Altyapı yatırımlarında hizmet ve taşeron sözleşmeleri genellikle ev sahibi ülkenin hukukuna tabi olarak hazırlanır ve ana yatırım sözleşmesinin (örneğin imtiyaz veya yap-işlet- devret sözleşmesinin) bir parçası veya tamamlayıcısıdır. Taşeronluk sözleşmeleri, ana yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanır; çoğu zaman FIDIC gibi uluslararası şartnameler bu sözleşmelere yön vermektedir. Bu yapıda alt yüklenici, işi yerel mevzuata uygun şekilde ifa etmekle yükümlüyken, ana yüklenici devlete veya proje geliştiricisine karşı nihai sorumluluğu taşır. Örneğin, Türk hukukunda bu tür sözleşmelerin niteliği, eser sözleşmesine benzer şekilde değerlendirilir ve alt yüklenicinin hakları Borçlar Kanunu ve ilgili mevzuatla korunur. Yargıtay kararları da taşeronların haklarına dair önemli ilkeler ortaya koymuştur. Nitekim, Yargıtay bir kararında taşeronun alacağına ilişkin hükümlerin, asıl işverenin sorumluluğunu tamamen ortadan kaldıramayacağını vurgulamıştır (karar içeriğinden: “Taşeronun ücret alacağı, asıl işverenin sorumluluğu kapsamında değerlendirilir; sözleşmesel düzenlemeler, kanundan doğan bu sorumluluğu bertaraf edemez” şeklinde ifade edilmiştir). Bu tür yaklaşımlar, altyapı projelerinde alt yüklenicilerin korunması ve işin aksamaması açısından önem arz eder. Uluslararası altyapı projelerinde hizmet sözleşmeleri, genellikle teknik destek, işletme veya bakım hizmetlerini kapsar. Bu sözleşmelerin hukuki yapısı, çoğu zaman ev sahibi devlete veya proje şirketine belirli bir hizmetin sağlanması ve bunun karşılığında bir ücret ödenmesini içerir. Hizmet sunucusu yabancı bir yatırımcı olduğunda, bu sözleşmenin ihlali veya haksız feshi, yalnız sözleşmesel sorumluluk değil, aynı zamanda yatırım koruması kapsamında da gündeme gelebilir. Dünya Bankası ve diğer uluslararası finans kuruluşlarının raporlarında, başarılı bir altyapı yatırımının, hizmet ve taşeron sözleşmelerinin adil ve şeffaf bir zeminde yapılmasına ve etkin bir uyuşmazlık çözüm mekanizmasına bağlı olduğu vurgulanmıştır. Örneğin, Dünya Bankası’nın bir PPP rehberinde, altyapı projelerindeki sözleşmelerde açık tahkim şartları ve tarafların yükümlülüklerini net belirleyen hükümler tavsiye edilmektedir. Bu suretle, uluslararası yatırımcıların güvence içinde projeye katılımı sağlanır. Hizmet ve taşeronluk sözleşmeleri, uluslararası yatırım tahkimine hem doğrudan hem de dolaylı yollardan konu olabilir. Ana sözleşmede yer alan bir hizmet ya da taşeronluk yükümlülüğünün ev sahibi ülke ile uluslararası yatırım sahibi arasında ihlal edilmesi halinde ve tarafların tahkim şartı üzerinde anlaşmış olmaları durumunda, doğrudan etkinin doğduğu görülür. Örneğin, bir yabancı şirketin ev sahibi devletle yaptığı otoyol işletme (hizmet) sözleşmesinde ICC veya UNCITRAL tahkim şartı bulunabilir ve uyuşmazlık durumunda taraflar bu kurallar uyarınca tahkime gidebilir. ICC ve UNCITRAL Tahkim Kuralları, altyapı projelerinde sıkça tercih edilen tarafsız uyuşmazlık çözüm mekanizmalarıdır. Geniş çaplı inşaat ve altyapı projelerindeki ihtilafların önemli bir kısmı ICC tahkimi yoluyla çözülmektedir; ICC İstatistikleri, tahkim davalarının büyük dilimini inşaat ve mühendislik uyuşmazlıklarının oluşturduğunu ortaya koymaktadır. Nitekim, Uluslararası Ticaret Odası (ICC) 2020 verilerine göre, yapım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar tüm ICC tahkim davalarının yaklaşık %20’sini teşkil etmiştir. Bu da, taşeronluk ve hizmet sözleşmelerinin uluslararası tahkim içindeki ağırlığını göstermektedir. 35 Soner AKIN Dolaylı etki ise, hizmet/taşeron sözleşmesinin ihlalinden doğan uyuşmazlığın uluslararası yatırım hukukuna taşınmasıyla ortaya çıkar. Devletler ile yabancı yatırımcılar arasında yapılan ikili veyahut çok taraflı (multilateral) yatırım mutabakatları, yatırımı kabul eden ülkenin yatırımcıya karşı adil ve hakkaniyete uygun davranmasını, yatırımı kamulaştırmaktan kaçınmasını ve yatırım konusundaki taahhütlere bağlı kalmasını zorunlu kılar. Bu kapsamda umbrella clause (şemsiye klozu) denilen hükümler özellikle önem kazanır. Bu klozlar, ev sahibi devletin yatırımcıyla veya yatırımcı lehine girdiği sözleşmesel taahhütlerin de uluslararası anlaşma koruması altına girmesini sağlayabilir. Örneğin, İsviçre-Filipinler Yatırım Anlaşması’ndaki bir düzenleme, taraf devletin yatırımcıya ilişkin sözleşme yükümlülüklerini de “yatırım anlaşması kapsamında yerine getirmeyi” taahhüt eder niteliktedir. ICSID hakem heyetleri bu tür hükümleri farklı şekillerde yorumlamıştır: SGS v. Pakistan (2003) davasında dar yorum benimsenmiş; hakem heyeti, BIT’deki şemsiye klozuna rağmen yatırımcının sözleşmesel taleplerinin ayrı bir yerel mahkeme yargılamasına tabi olması gerektiğini belirtmiştir. Buna karşın SGS v. Philippines (2004) davasında ise aynı ifadeler geniş yorumlanmış ve “BIT’teki şemsiye klozu, sözleşme ihlalini uluslararası hukuk düzeyinde anlaşma ihlali haline getirir” denilerek tahkim yetkisinin bulunduğu kabul edilmiştir. Bu iki zıt karar, hizmet sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların yatırım tahkimine taşınmasında yorum farklılıklarına yol açmıştır. Geniş yorum, ev sahibi devletin sözleşmeden doğan taahhütlerine uymasını, yatırım korumasının bir parçası sayarak yatırımcıya uluslararası tahkim yolunu açmaktadır. Ancak dar yorum, devletin sözleşmesel uyuşmazlıklarda yerel mahkemelere güvenerek BIT kapsamındaki tahkim yolunu kapatabileceği anlamına gelir. Uluslararası yatırım tahkimi (ICSID) özellikle büyük altyapı projelerinde önem kazanır. Bu projelerde yabancı yatırımcı, ya doğrudan devletten bir imtiyaz/iş alır ya da devletin kontrolündeki kuruluşlarla sözleşme yapar. ICSID’in kuruluşunu düzenleyen 1965 tarihli “Yatırım İhtilaflarının Çözümü Sözleşmesi” uyarınca, ICSID tahkimine başvurabilmek için uyuşmazlığın taraflarından birinin ev sahibi devlet, diğerinin ise başka bir akit devlet vatandaşı olan yatırımcı olması ve uyuşmazlığın doğrudan bir yatırımdan kaynaklanması şarttır. Yatırım kavramı ise Sözleşme’de tanımlanmadığından, ICSID içtihadı ile şekillenmiştir. Nitekim meşhur Salini v. Morocco davasında hakem heyeti, ICSID Sözleşmesi bağlamında yatırımın şu unsurları haiz olması gerektiğini belirtmiştir: belirli bir sermaye veya kaynak katkısı, makul bir süreklilik (yatırımın belli bir süre devam etmesi), yatırım sahibinin risk unsurlarını üzerine alması ve de ev sahibi ülkenin iktisadi kalkınmasına artı değer armağan etme. Hakem heyeti bu ölçütlerin birbirinden tamamen bağımsız olmadığını, somut olaya bir bütün olarak uygulanması gerektiğini de vurgulamıştır. Bu kriterler bir otoyol inşası gibi altyapı projelerinin çoğunlukla yatırım sayılmasını sağlar. Gerçekten de Salini davasının kendisi, bir İtalyan şirketinin Fas’ta otoyol inşa etme sözleşmesinden kaynaklanan anlaşmazlık üzerine ICSID’e başvurmasıyla ilgilidir. Hakem heyeti, otoyol inşaatı sözleşmesinin ciddi sermaye katkısı, yıllara yayılan bir inşa süresi, önemli riskler ve Fas ekonomisine altyapı yoluyla katkı içerdiğini belirterek bir “yatırım” sayılmasına ve uyuşmazlığın ICSID kapsamında görülmesine karar vermiştir. Buna mukabil, her sözleşme ICSID korumasından yararlanmaz. Joy Mining v. Mısır (2004) davası, bu ayrıma güzel bir örnektir. İngiliz yatırımcı firma Mısır’da maden ekipmanı tedarikine ilişkin bir sözleşme nedeniyle ICSID’e başvurmuş, ancak hakem heyeti bu sözleşmeyi yatırım kapsamında görmeyerek yetkisizlik kararı vermiştir. Gerekçede, ilgili sözleşmenin standart bir satış-satın alma sözleşmesi olduğu, bedelin akreditif yoluyla peşin ve tamamen tahsil edildiği ve 36 Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü yatırımcının kayda değer bir risk üstlenmediği vurgulanmıştır. Kararda, “Şirket’in yaptığı satış sözleşmesi tipik bir mal tedariki işlemidir; bedeli baştan teminat altında olup bu işlem Şirket için esasen risksizdir” şeklinde tespitler yapılmıştır. Bu durumda ICSID tahkim yolu kapalı kalmış; hakem heyeti BIT kapsamındaki doğrudan yatırım bulunmadığına hükmetmiştir. Görüldüğü üzere, hizmet ve taşeronluk sözleşmelerinin yatırım sayılması, sözleşmenin mahiyetine ve ekonomik etkisine göre değişebilmektedir. Eğer sözleşme, yalnızca mal satışı veya kısa vadeli bir hizmet sunumundan ibaretse ICSID koruması dışında kalabilecektir. Ancak büyük montanlı altyapı hizmetleri, yapım ve işletme sözleşmeleri genellikle yatırım kapsamında değerlendirilmektedir. ICSID ve yatırım tahkimi kararları, hizmet/taşeron sözleşmelerinin uluslararası hukukta ele alınışına dair zengin örnekler sunmaktadır. Özellikle ev sahibi devletin sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda, yatırımcının tahkime başvurma imkânı ve devletin sorumluluğu birçok davada irdelenmiştir. Belirleyici içtihatlardan biri Vivendi v. Arjantin (ICSID, 2002 Annulment Kararı) dosyasında ortaya konulmuştur. Bu davada, Fransız yatırımcıyla Arjantin eyaleti arasında imzalanan su imtiyaz sözleşmesinin feshi üzerine yatırımcı ICSID tahkimine gitmiş, ancak sözleşmede yerel mahkeme şartı bulunduğundan yetki sorunları yaşanmıştır. İptal komitesi, ünlü kararında şu ilkeleri vurgulamıştır: Bir uyuşmazlığın esasen sözleşmeden kaynaklanması durumu ayrı olmakla birlikte, eğer “iddiaların temel dayanağı bir uluslararası andlaşma hükmü ise, sözleşmedeki münhasır yargı klozunun bulunması, o andlaşma hükmünün uygulanmasına engel teşkil edemez”. Komite, BIT kapsamında ICSID yargı yetkisi mevcutsa hakem heyetinin davayı “yerel mahkemede görülmeli idi” diyerek reddedemeyeceğini, zira “ICSID hakeminin incelemesi, ulusal hukukta tarafların yaptıkları herhangi bir yargı yetkisi anlaşmasıyla ne sınırlanır ne de ortadan kalkar” diyerek belirtmiştir. Hatta daha da açık ifadeyle, “Devlet, bir sözleşmedeki münhasır yetki kaydına dayanarak kendi fiillerinin andlaşma kapsamında uluslararası hukuka aykırı sayılmasını engelleyemez” denilmiştir. Bu sözler, ev sahibi devletin sözleşmeye koyduğu şartlarla yatırımcının tahkim yoluna başvurmasını veya sorumluluktan kurtulmasını engelleyemeyeceğini ortaya koymaktadır. Compañía de Aguas del Aconquija ve Vivendi davasındaki bu içtihat, günümüzde yatırım tahkiminde “sözleşmeden doğan haklar ve andlaşmadan doğan haklar” ayrımının temelini oluşturmaktadır. Bir diğer önemli mesele, altyapı projelerinin çoğunlukla ortak girişimler veya alt yükleniciler aracılığıyla yürütülmesi ve bu aktörlerin yatırım tahkimindeki konumudur. Büyük bir baraj inşası veya otoyol projesinde yabancı yatırımcı genelde yerel firmalarla ortak konsorsiyum kurar veya işin bir kısmını taşeronlara devreder. Bu durumda, ICSID tahkimine başvurulduğunda, hakem heyeti yalnızca yabancı yatırımcının (BIT korumasından yararlanan tarafın) kendi zararlarını talep edebileceğini kabul etmektedir. Örneğin, Impregilo v. Pakistan (ICSID, 2005) davasında İtalyan şirket, Pakistan’daki baraj inşaatı sözleşmesinden kaynaklanan zararın tamamını talep etmiş; oysa projenin diğer ortakları İtalyan olmayan firmalardı. Pakistan, İtalyan şirketin diğer ortaklar adına talepte bulunamayacağını savunmuştur. Hakem heyeti bu argümana hak vererek, “talebin bütünüyle kabulü halinde, davaya taraf olmayan ortakların zarar talepleri olumsuz etkileneceği gibi, Pakistan da aynı zarar için mükerrer taleplerle karşılaşma riski altında kalacaktır” diyerek yalnız yatırımcının kendi payı oranında iddiaları incelemiştir. Bu karar, taşeron veya yerel ortakların, kendi başlarına BIT korumasına sahip olmadıkça, uluslararası tahkimde dolaylı olarak temsil edilemeyeceklerini göstermektedir. Sonuç itibariyle, uluslararası altyapı yatırımlarında devletin eylemleri bir alt yükleniciyi zarara uğratsa bile, eğer 37 Soner AKIN alt yüklenici doğrudan yatırımcı statüsünde değilse uluslararası tahkime başvurması mümkün olamayacak; haklarını yerel hukukta veya ana sözleşme tarafı üzerinden dolaylı yollarla aramak durumunda kalacaktır. Uluslararası yatırım tahkimine etki eden bir diğer boyut, Avrupa Birliği hukukunun altyapı yatırımlarına ilişkin tahkim anlaşmalarına getirdiği sınırlamalardır. Özellikle AB içi yatırımlarda, ABAD’ın Achmea (2018) kararı dönüm noktası olmuştur. ABAD, Slovakya-Hollanda BIT’ndeki yatırım tahkim şartının AB hukukuna aykırı olduğuna hükmetmiş; zira böyle bir özel tahkim mekanizmasının, AB hukukunun öngördüğü yargı sisteminin ve ön karar prosedürünün dışında kalması nedeniyle Birlik hukukunun özerkliğini zedelediğini belirtmiştir. Achmea kararı, sonucunda AB üyesi devletlerin kendi aralarındaki BIT’leri sona erdirme kararı almasına yol açmıştır. Bununla birlikte Achmea’nın etkisi, uluslararası yatırım tahkimi genelinde sınırlı kalmıştır. Doktrinde, “Achmea kararı ne ticari tahkimde ne de ICSID kurallarına tabi yatırım tahkiminde emsal teşkil eder” şeklinde değerlendirmeler yapılmıştır. Nitekim Achmea sonrasında ICSID hakem heyetleri, özellikle çok taraflı anlaşmalar (Enerji Şartı Antlaşması gibi) veya AB üyesi olmayan tarafların bulunduğu durumlarda Achmea doktrininin geçerli olmayacağını açıkça ifade etmişlerdir. Ancak, AB hukukunun getirdiği bu kısıtlamalar, AB içinde altyapı projelerine yatırım yapan şirketlerin yatırım tahkimine güvenerek hareket etmelerini zorlaştırmıştır. Bu çerçevede Avrupa Komisyonu, yatırımcı-devlet uyuşmazlıklarını çözmek için alternatif mekanizmalar önermekte; AB Yatırım Mahkemesi Sistemi gibi modeller tartışılmaktadır. Amerikan mahkemelerinin içtihatları da uluslararası tahkime ilişkin önemli etkiler yaratmıştır. Özellikle yabancı yatırımcıların ABD’de hak araması veya tahkim kararlarının ABD mahkemelerinde tenfizi konularında çığır açan kararlar mevcuttur. Örneğin, BG Group v. Arjantin davasında, bir Britanya şirketi ile Arjantin arasındaki BIT tahkiminde çıkan usul itirazı ABD Yüksek Mahkemesi’ne taşınmıştır. BIT, yatırımcıya doğrudan tahkim yoluna gitmeden önce 18 ay boyunca yerel mahkemelere başvurma şartı koymaktaydı. Yatırımcı bu şartı yerine getirmeden tahkime gitmiş ve hakem heyeti şartın Arjantin’in aldığı önlemler yüzünden anlamsız hale geldiğini değerlendirip esasa girmişti. ABD Yüksek Mahkemesi, 2014 tarihli kararında bu durumu değerlendirirken, BIT’de öngörülen iç hukuk yoluna başvurma şartının usulî bir ön şart niteliğinde olduğunu, bunun yorumlanmasının hakemlere ait bulunduğunu belirtmiştir. Mahkeme, “yerel dava şartı, hakemlerce yorumlanıp uygulanması gereken, tahkime başvurunun zamanlamasına dair bir usul hükmüdür; bu şartın bir anlaşma (BIT) ile konulmuş olması durumu değiştirmez” diyerek hakem kararının bağlayıcılığına vurgu yapmıştır. Sonuç olarak Yüksek Mahkeme hakem heyetinin yetkisini onaylamış ve BIT’deki prosedürel şartların yerine getirilip getirilmediği hususunda mahkemelerin ikinci kez tahkimin esası hakkında karar vermemesi gerektiğini ortaya koymuştur. Bu karar, yatırım tahkimi kararlarının ulusal mahkemelerde denetimine ilişkin önemli bir sınır çizmektedir. Ayrıca ABD mahkemeleri, Commisa v. Pemex gibi vakalarda, yabancı bir tahkim kararının esas ülkesinde iptal edilmiş olsa dahi, kamu düzenine aykırı olmadıkça ABD’de tenfiz edilebileceğini gösteren cesur kararlara imza atmıştır. Bu durum, altyapı projelerindeki tahkim kararlarının sınır aşan icrası bakımından yatırımcılara ek bir koruma sağlamaktadır. Son olarak, Türk hukuku ve yargı kararları açısından da konuyu ele almak gerekir. Türkiye’de, özellikle 1990’larda altyapı projelerine ilişkin imtiyaz sözleşmelerinde tahkim yasağı tartışmaları yaşanmış, 1995 tarihli Anayasa Mahkemesi kararları ile kamu hizmeti imtiyazlarında tahkim yasağı gündeme gelmişti. Ancak 1999 Anayasa değişikliği ve 4501 sayılı Kanun ile bu 38 Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü yasak kaldırılmış, kamu altyapı projelerinde uluslararası tahkim yolu açılmıştır. Yargıtay içtihatları da bu alanda gelişmiştir. Özellikle Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, uluslararası tahkim şartı içeren sözleşmelerde devlet tarafı olduğunda dahi tahkim şartının geçerli olduğunu ve devletin yargı bağışıklığı ileri süremeyeceğini kararlarında belirtmiştir. Bunun yanı sıra, ICSID tahkim kararlarının Türkiye’de tenfizi konusunda kısa süre önce önemli bir gelişme yaşanmıştır. Aslında, ICSID Sözleşmesi’nin 54(1). maddesi uyarınca, taraf devletlerin ICSID tarafından verilen kararları doğrudan, herhangi bir tenfiz onayı beklemeden kendi mahkeme kararları gibi uygulamaları gerekir. Türkiye de 1989’dan beri ICSID Sözleşmesi’ne taraf olup bu yükümlülüğü kabul etmiştir. Ancak Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin 2021 tarihli bir kararında, Türkiye’nin ICSID Sözleşmesi m.54(2) uyarınca hangi makamın bu amaçla yetkili olduğuna dair bildirimi yıllarca yapmamış olması gerekçesiyle, ICSID kararlarının doğrudan icraya konulamayacağına hükmedilmiştir. Kararda, “Ülkemizde ICSID Sözleşmesi’nin 54/2 maddesi kapsamında, bu kararların icrasına dair yetkili bir makamın henüz tayin edilmediği görüldüğünden… ön koşul sağlanmadan doğrudan icra takibine geçilemez” ifadesi kullanılarak ICSID hakem kararının doğrudan icrası durdurulmuştur. Bu karar doktrinde yoğun eleştiri almış; zira Türkiye 2017 itibarıyla nihayet Ticaret Mahkemelerini yetkili merci olarak ICSID’e bildirmişti. Dolayısıyla anılan Yargıtay kararının dayanağı fiilen ortadan kalkmıştır. Yine de bu olay, uluslararası tahkim kararlarının iç hukuktaki icrası konusunda prosedürel eksikliklerin nasıl ciddi sonuçlar doğurabileceğini göstermiştir. Nitekim sonraki uygulamada, ICSID kararlarının Türkiye’de doğrudan icrası mümkün hale gelmiş ve Yargıtay’ın bu yanlış içtihadı düzeltilme yoluna girmiştir. Neticede, hizmet ve taşeronluk sözleşmeleri uluslararası altyapı yatırımlarının omurgasını oluşturur. Bu sözleşmelerin ulusal hukuk ve uluslararası hukuk kesişimindeki konumu, onları hem proje riskleri hem de yatırım uyuşmazlıkları bakımından kritik hale getirmektedir. ICSID kararları, ICC/UNCITRAL tahkim uygulamaları, Dünya Bankası raporları ve çeşitli yargı içtihatları bizlere bu alanda yol göstermektedir. Yargı kararlarından yapılan alıntılar da göstermektedir ki, devletler verdikleri sözleşme taahhütlerinden uluslararası sorumluluktan kaçamayacak yatırımcılar da sözleşmelerini korumak için BIT hükümlerinden faydalanabilecektir. Ancak aynı zamanda, tahkim anlaşmaları ve kararları da ulusal ve uluslararası hukuk arasında denge gözetmek zorundadır. ABAD’ın Achmea gibi kararları bu dengeyi sarsan gelişmeler olarak ortaya çıksa da, global tahkim camiası bu boşluğu dolduracak çözümler aramaktadır. Güncel ve kritik içtihatlar, altyapı yatırımlarında “sözleşmenin hukukî güvencesi” ilkesini teyit etmektedir. Uluslararası tahkim, doğru tasarlanmış hizmet ve taşeronluk sözleşmeleriyle birleştiğinde, altyapı yatırımlarının sürdürülebilirliğini ve taraflar arasındaki güven ilişkisinin devamını sağlamaya devam edecektir. 5. TÜRKİYE CUMHURİYETİ'NİN TARAF OLDUĞU UYUŞMAZLIKLAR ÜZERİNDEN ICSID VE ICC KARARLARININ ANALİZİ 5.1. ICSID Kararlarında Türkiye: İhlal Gerekçeleri ve Sonuçlar Uluslararası yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde ICSID, yabancı yatırımcıların devletlerle olan ihtilaflarında önemli bir tahkim platformu olarak öne çıkar. Türkiye Cumhuriyeti’nin ICSID nezdinde taraf olduğu davalar, çoğunlukla enerji, telekomünikasyon ve altyapı projelerine ilişkindir. Bu davalarda genellikle yatırımcılar tarafından ileri sürülen ihlal gerekçeleri arasında “adil ve eşit muamele” yükümlülüğünün ihlali, keyfi davranışlar ve yatırımcının meşru beklentilerinin zedelenmesi yer alır. 39 Soner AKIN Önemli davaların başında PSEG Global Inc. v. Türkiye (ICSID ARB/02/5) gelmektedir. Bu dava, Türkiye'nin Konya-Ilgın termik santral projesine ilişkin idari süreçlerdeki gecikmeler ve hukuki belirsizliklerden kaynaklanmıştır. ICSID hakem heyeti kararında, “Türk yetkililerin sürekli değişen talepleri ve tutarsız kararları yatırımcının makul beklentilerini ciddi biçimde zedelemiştir” ifadesini kullanmıştır (PSEG v. Turkey, 2007, para. 250). Kararın sonucunda, Türkiye’nin ABD-Türkiye BIT’inde yer alan “adil ve eşit muamele” yükümlülüğünü ihlal ettiği kabul edilmiş, yaklaşık 9 milyon dolarlık tazminata hükmedilmiştir. Bir diğer önemli uyuşmazlık Libananco Holdings v. Türkiye (ICSID ARB/06/8) davasıdır. Elektrik üretim ve dağıtım şirketlerine ilişkin kamulaştırma iddiaları içeren davada, Libananco, Türkiye’nin çeşitli şirketlere ilişkin olarak yatırımcının haklarını yok edecek biçimde hareket ettiğini ileri sürmüştür. Ancak ICSID hakem heyeti, “yatırımcının dava açma hakkına sahip olduğunu kanıtlayamaması nedeniyle yetkisizlik kararı” vermiştir. Hakem heyeti, “davacı tarafın iddia ettiği yatırımcı konumunun açık ve ikna edici biçimde ortaya konulamamış olması” gerekçesiyle davayı esastan reddetmiştir (Libananco v. Turkey, 2011, para. 563). Bu karar, Türkiye lehine sonuçlanan ve önemli ölçüde uluslararası hukuk içtihadı oluşturan emsal kararlardandır. Son dönemde çok tartışılan bir başka dava ise Alaplı Elektrik B.V. v. Türkiye (ICSID ARB/08/13) davasıdır. Alaplı şirketi, elektrik santrali lisansının iptal edilmesini Türkiye’nin “dolaylı kamulaştırma” yaptığının kanıtı olarak göstermiştir. ICSID hakem heyeti, yatırımcının Türkiye’ye yatırım yapmadığını, dolayısıyla BIT kapsamındaki “yatırımcı” tanımını karşılamadığını belirterek davayı reddetmiştir. Kararda, “davacı şirketin proje şirketine gerçek anlamda yatırım yapmadığı, dolayısıyla yatırımın BIT korumasına layık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır” ifadelerine yer verilmiştir (Alaplı Elektrik v. Turkey, 2012, para. 389). Türkiye’nin ICSID kararlarındaki en kritik meselelerinden biri, yatırımcıların meşru beklentilerini korumaktır. Yatırımcıların meşru beklentileri, ICSID içtihatlarında sıklıkla vurgulanan “adil ve eşit muamele” ilkesinin temelini oluşturur. Nitekim Bayındır İnşaat v. Pakistan kararında da ICSID hakemleri, “devletin davranışlarının yatırımcının makul ve meşru beklentilerini sarsmaması gerektiğini” açıkça belirtmiştir (Bayındır v. Pakistan, 2009, para. 178). Benzer şekilde, Türkiye’nin taraf olduğu PSEG davasında yatırımcı beklentileri açısından ortaya çıkan hukuki belirsizlik, Türkiye’nin sorumluluğunun temel dayanaklarından biri olarak karşımıza çıkar. Bunun yanı sıra ICSID yargılamalarının sonuçları, yalnızca tazminat kararlarıyla sınırlı kalmaz; bu kararlar yatırım ortamının hukuki öngörülebilirliğini de ciddi biçimde etkiler. Dünya Bankası’nın 2020 yılı yatırım raporunda, “yatırımcıların ICSID ve benzeri tahkim mekanizmalarına erişimi, ev sahibi ülkelerde yatırımcı dostu politikaların geliştirilmesi açısından hayati önemdedir” ifadesine yer verilmiştir (World Bank, 2020, s. 128). Bu bağlamda Türkiye’nin ICSID nezdindeki uygulamaları, ülkenin uluslararası yatırımcılara yönelik politikalarının şekillenmesinde kritik rol oynar. ICSID kararlarının Türkiye açısından değerlendirilmesinde Türk Yargıtayı’nın rolü de önemlidir. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, ICSID kararlarının Türkiye'deki icrası hakkında, “ICSID kararları ülkemizde tanıma veya tenfiz prosedürüne tabi olmaksızın doğrudan icra edilebilir nitelikte değildir” diyerek, Türkiye’nin ICSID Sözleşmesi'ne uygun yetkili makam belirleme yükümlülüğüne dikkat çekmiştir (Yargıtay 12. HD, 2021, E.2021/875, K.2021/4586). Bu durum, ICSID kararlarının doğrudan icrası konusunda Türkiye’nin iç hukuku ile uluslararası 40 Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü yükümlülükleri arasında önemli bir hukuki gerilimi ortaya koymaktadır. Türkiye’nin taraf olduğu ICSID uyuşmazlıkları, ülkenin uluslararası yatırım hukukuna uyumu, yatırımcıların korunması ve hukuki öngörülebilirlik açısından ders alınması gereken kararlarla doludur. Bu kararlar, yatırım hukuku bağlamında devletin yükümlülüklerini netleştiren, yatırımcılar için güvence sağlayan önemli hukuki dayanaklar oluşturmaktadır. 5.2. ICC Tahkimi’nde Türkiye’ye Karşı Açılan Davalarda Sözleşmesel Uyuşmazlıklar Türkiye’nin uluslararası yatırım hukukuyla imtihanı, bilhassa son yıllarda yoğunlaşan sözleşmesel uyuşmazlıklarla şekillenmiştir. Kamu hizmeti imtiyazları, büyük altyapı projeleri ve enerji yatırımları ekseninde ortaya çıkan sözleşme temelli ihtilaflar, ICC tahkiminde ciddi yankılar uyandırmıştır. Bu davalar, yatırım hukukunun incelikli yönlerini ve devlet-yatırımcı ilişkilerindeki hassas dengeyi ortaya koymaktadır. Türkiye’nin ICC tahkimindeki tarihçesine bakıldığında, en erken ve bilinen vakalardan biri Bayındır İnşaat davasıdır. Bayındır, Pakistan’da yürüttüğü otoyol projesinde sözleşmenin haksız feshi üzerine ICSID tahkimine başvurmuştur. Burada yatırımcı, sözleşmenin tek taraflı olarak sonlandırılmasının yatırım anlaşmasını ihlal ettiğini öne sürmüşse de ICSID hakem heyeti, devletin sözleşmesel hakkını kullandığını belirterek iddiaları reddetmiştir. Kararda, “Bayındır’ın sözleşmesinin feshi, sözleşmesel düzenlemelere uygun olup, yatırım anlaşması bağlamında bir ihlal teşkil etmemektedir” şeklindeki gerekçeye yer verilmiştir (Bayındır v. Pakistan, 2009, para. 178). Bu karar, sözleşme ihlali ile uluslararası yatırım hukukuna aykırılığın ayrımını netleştiren emsal bir karardır. Türkiye’nin taraf olduğu en önemli sözleşmesel uyuşmazlıklardan biri, Amerikan PSEG şirketi ile yaşanan Konya-Ilgın Termik Santrali projesidir. Bu projede yatırımcılar, sözleşmenin uygulanma aşamasında Türkiye’nin sık değişen mevzuat ve idari uygulamalarının yatırımın öngörülebilirliğini ortadan kaldırdığını iddia etmiş ve ICSID’e başvurmuşlardır. Tahkim heyeti, Türkiye’nin “adil ve eşit davranmaya ilişkin yükümlülüğüne” ihlalde bulunduğunu kabul etmiş ve bu hususta çarpıcı bir görüş ortaya koymuştur: “Türkiye’nin idari kararları ve sürekli değişen hukuk kuralları yatırımcı üzerinde bir ‘roller-coaster etkisi’ yaratmıştır. Böyle bir ortamda yatırımcının meşru beklentileri korunamaz” (PSEG v. Türkiye, ICSID ARB/02/5, para. 250). Bu davanın sonunda Türkiye yaklaşık 9 milyon dolarlık tazminata mahkûm edilmiş, ancak talep edilen 224 milyon dolar dikkate alındığında bu rakam sınırlı kalmıştır. Bu karar, devletlerin sözleşme hükümlerine ve yatırım hukukunun genel ilkelerine titizlikle uymaları gerektiğine dair açık bir uyarı niteliğindedir. Libananco Holdings v. Türkiye davası ise farklı bir boyuttadır. Uzan ailesi tarafından kurulan Libananco, Türkiye’nin enerji sektöründeki şirketlere el koymasının sözleşmesel hakları ihlal ettiğini ileri sürmüş, ancak ICSID hakem heyeti şirketin söz konusu yatırım üzerinde gerçek hak sahibi olduğunu ispatlayamaması nedeniyle yetkisizlik kararı vermiştir. Kararda, “Davacı taraf, uyuşmazlık konusu hisseleri gerçek anlamda devraldığını açıkça ortaya koyamamıştır” ifadesiyle tahkim heyeti, kötü niyetli davaların önlenmesi açısından önemli bir içtihat oluşturmuştur (Libananco v. Turkey, 2011, para. 563). ICC tahkiminde yakın dönemde gerçekleşen ve içtihat değeri taşıyan davalardan biri Tekfen-TML Joint Venture v. Libya davasıdır. Libya’daki iç savaş nedeniyle projeleri duran Tekfen, ICC tahkimine başvurmuş, ancak heyet, devletin sözleşmesel yükümlülüğünü yerine getirmemesinden doğan zararın büyük ölçüde savaş koşullarından kaynaklandığını belirtmiş ve 41 Soner AKIN Libya’nın sorumluluğunu sınırlı tutmuştur. Hakem heyeti kararında, “Libya’nın sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirememesi mücbir sebepten kaynaklanmaktadır ve devlete atfedilemez” ifadesine yer vermiştir. Tekfen lehine verilen tazminat, talep edilen miktarın çok altındadır (Tekfen v. Libya, ICC, 2020). Bu karar, sözleşmesel yükümlülüklerin devletlerin iradesi dışındaki mücbir sebeplerle sınırlanabileceğini göstermesi bakımından önemlidir. Benzer şekilde GAMA v. Makedonya ICC tahkiminde, enerji sektöründeki sözleşme ihlali iddiaları gündeme gelmiştir. Türk şirketi GAMA’nın enerji yatırımı nedeniyle açtığı bu davada ICC hakem heyeti, devletin regülasyon yetkileri ile yatırımcının sözleşmesel beklentileri arasındaki dengeyi titizlikle değerlendirmiştir. GAMA davasında verilen karar, regülasyon yetkisinin kullanımının sözleşmesel hakları otomatik olarak ortadan kaldırmayacağını, ancak yatırımcının haklı beklentilerinin korunması gerektiğini vurgulamıştır. ICC ve ICSID tahkim kararlarının Türkiye açısından uygulama boyutu da kritiktir. Türkiye, ICC kararlarının tanınmasını ve icrasını 1958 tarihli New York Sözleşmesi uyarınca yerine getirmektedir. ICSID kararlarının icrası ise doğrudan ICSID Sözleşmesi hükümlerine tâbidir. Ancak Yargıtay, ICSID kararlarının Türkiye’de icrasıyla ilgili verdiği yakın tarihli bir kararında, “ICSID kararlarının doğrudan icrası için ilgili sözleşmede öngörülen yetkili mercie kararın onaylı bir nüshasıyla başvurulması gerektiğini” ifade etmiş, bu şart yerine getirilmeden icra takibi yapılamayacağını belirtmiştir (Yargıtay 12. HD, 2021, E.2021/875, K.2021/4586). Bu karar, ICSID kararlarının icrasında Türkiye’nin uygulama prosedürlerini netleştirmesi bakımından önem arz etmektedir. Uluslararası hukukun diğer kaynakları da tahkim uygulamasını etkilemektedir. Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) Achmea kararı, Avrupa Birliği sınırları içindeki yatırım anlaşmalarında yer alan tahkim hükümlerinin AB hukukuna uygun olmadığını belirterek, Avrupa içi yatırım tahkimine önemli sınırlamalar getirmiştir. Buna karşılık, ABD mahkemeleri tahkim kararlarına yaklaşımda daha liberal bir tutum sergilemektedir. Nitekim ABD Yüksek Mahkemesi’nin BG Group v. Argentina kararında, yatırım tahkiminde yerel mahkemelere başvuru şartının hakemlerce yorumlanacağını belirtmesi, yatırım tahkiminin güçlenmesine olanak sağlamıştır. ICC tahkiminde Türkiye’ye karşı açılan davalar, devletlerin sözleşme yükümlülükleri ve yatırım hukuku ilkelerine riayet etme gerekliliğini net biçimde ortaya koymaktadır. Tahkim kararları, Türkiye’nin uluslararası yatırımlarda hukuki öngörülebilirlik sağlaması için önemli dersler içermekte, devletlerin egemenlik yetkisi ile yatırımcıların meşru beklentileri arasındaki hassas dengeyi koruma görevini teyit etmektedir. Türkiye’nin ICC ve ICSID kararlarını icra pratiği ve yargısal tutumu ise, tahkim kararlarının etkili şekilde uygulanmasının temel şartı olan hukuki altyapının geliştirilmesi gerektiğini göstermektedir. Bu deneyimler ışığında Türkiye’nin uluslararası yatırım uyuşmazlıklarında etkin ve adil çözümler üreten hukukî çerçeveleri oluşturmasının önemi bir kez daha teyit edilmiştir. 6. ALTYAPI TAHKİMLERİNDE EGEMENLİK YETKİSİ VE REGÜLASYON HAKKI: TÜRKİYE ÖRNEĞİ ÜZERİNDEN ANAYASAL VE ULUSLARARASI YORUM 6.1. Kamu Yararı İlkesinin Tahkim Kararlarına Yansıması Sonuç algılarının oluşumunda bilgisel adaletin etkili olduğu vurgulanırken, kişilerarası adalet ile bilgisel adalet arasında yüksek derecede bir bağlantı olduğu, fakat bunların birbirinin aynısı sayılmayacak kadar farklı olduğu ortaya konmuştur (Jepsen ve Rodwell, 2012, s. 125). 42 Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü Uluslararası yatırım tahkiminde devletlerin egemenlik yetkisi ile yatırımcı hakları arasındaki ince çizgi, özellikle altyapı projelerinde büyük önem taşır. Kamu yararı ilkesi, devletin düzenleyici gücünü kullanarak yatırımcı faaliyetlerine müdahale etmesinin meşruiyetini oluşturur. Ancak bu yetkinin sınırsız olmadığı, ICSID ve ICC gibi tahkim kurumları tarafından verilen kararlarda açıkça vurgulanmaktadır. Kamu yararı ilkesinin hukuki çerçevesi, Türk Anayasası’nın 13. ve 35. maddelerinde somutlaşır. Anayasa Mahkemesi de verdiği kararlarda, kamu yararını “idari işlemlerin ve devlet müdahalesinin meşruiyetini sağlayan vazgeçilmez bir ölçüt” olarak tanımlamaktadır. Örneğin, Anayasa Mahkemesi’nin 2005 tarihli bir kararında, “Kamu yararı kavramı soyut ve genel nitelikte olmakla birlikte, somut idari işlemlerde bu ilkenin varlığının açıkça ortaya konulması gerekir” ifadesine yer verilmiştir. Uluslararası yatırım tahkiminde kamu yararının rolü, özellikle ICSID içtihatlarında kapsamlı biçimde ele alınmaktadır. ICSID kararlarından biri olan Tecmed v. Meksika davasında, devletin çevresel düzenlemeler çerçevesinde tesis kapatması tartışılmıştır. Kararda, devletlerin “yatırımcıların makul beklentilerini zedelememek kaydıyla düzenleme yapma hakkının bulunduğu” belirtilmiştir. Ancak, “düzenleyici tedbirlerin meşru, ayrımcı olmayan ve makul bir kamu yararına dayanması gerektiği” özellikle vurgulanmıştır (Tecmed v. Meksika, ICSID ARB(AF)/00/2, para. 122). Benzer şekilde, ICSID’in meşhur Saluka Investments v. Çek Cumhuriyeti kararında, “devletlerin regülasyon yetkisiyle yatırımcının adil ve eşit muamele hakkının dengelenmesi gerektiği” belirtilmiştir. Kararda, “kamu yararı amacının açıkça ifade edilmesi, yatırımcılar açısından kararların öngörülebilir ve şeffaf olmasını sağlar” ifadeleri kullanılmıştır (Saluka v. Czech Republic, UNCITRAL, 2006, para. 255). Türkiye açısından kamu yararının yatırım tahkimindeki yansımaları, özellikle enerji ve altyapı projelerindeki davalarda öne çıkmaktadır. Nitekim ICSID nezdindeki PSEG v. Türkiye davasında, Türk makamlarının sıkça yaptığı regülasyon değişiklikleri, kamu yararı gerekçesiyle savunulmuş ancak hakem heyeti, bu değişikliklerin yatırımcının haklı beklentilerini zedelediğine karar vermiştir. Kararda şu çarpıcı ifade kullanılmıştır: “Regülasyon yetkisi, yatırımcının öngörülebilirlik hakkını ortadan kaldıracak biçimde kullanılamaz. Kamu yararına yönelik müdahaleler dengeli, tutarlı ve yatırımcıyı koruyan bir zeminde gerçekleştirilmelidir” (PSEG v. Türkiye, ICSID ARB/02/5, para. 254). Bu bağlamda, ICC tahkiminde ele alınan Tekfen-TML Joint Venture v. Libya davasında da kamu yararı ilkesinin sınırları değerlendirilmiştir. Libya’daki iç savaş nedeniyle ortaya çıkan mücbir sebep durumu hakem heyeti tarafından “devletin kontrolü dışındaki olaylar nedeniyle sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilememesi halinde kamu yararı müdahalesinin meşru görülebileceği” şeklinde yorumlanmıştır. Bu yaklaşım, devletin düzenleyici müdahalesinin yalnızca iradi değil, objektif koşullarla da şekillenebileceğini gösterir (Tekfen v. Libya, ICC, 2020). ABD mahkemelerinin içtihatları da devletlerin kamu yararı kapsamındaki regülasyon yetkisini tahkim süreçlerinde desteklemektedir. ABD Yüksek Mahkemesi’nin Penn Central davasındaki kararı, “devletlerin ekonomik regülasyonlarının meşru kamu yararına dayanması halinde, bu düzenlemelerin yatırımcılara ekonomik kayıp oluşturmasının tek başına hukuka aykırılık teşkil etmeyeceğini” ortaya koymuştur (Penn Central ile New York Şehri arasında görülen dava, 1978 yılında Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi’nin 438 U.S. 104 43 Soner AKIN sayılı dosyasında karara bağlanmıştır). Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ise kamu yararı ilkesi bağlamında üye devletlerin egemenlik yetkilerini destekleyen kararlar vermiştir. ABAD’ın Achmea kararında, yatırım tahkiminin AB hukuku ile çelişen yönlerine değinilerek “Birliğin egemen hukuk düzenini ve kamu yararını zedeleyen tahkim maddelerinin kabul edilemez olduğu” belirtilmiştir (Slovakya v. Achmea, C-284/16, para. 59). Bu içtihat, kamu yararı ilkesinin AB hukukunda yatırım tahkimine karşı sınırlayıcı bir işlev görebileceğini göstermiştir. Türk Yargıtay kararları da kamu yararı ilkesine büyük önem atfetmektedir. Yargıtay, 2018 tarihli kararında, “Kamu yararı gerekçesiyle devlet müdahalelerinin, hukuk devleti ilkesiyle uyumlu, ölçülü ve öngörülebilir olması gerektiğini” vurgulamıştır (Yargıtay 15. HD, 2018/2345, 2019/3456). Bu içtihat, uluslararası yatırım uyuşmazlıklarında da devletin müdahale yetkisinin sınırsız olmadığına dair önemli bir referans teşkil etmektedir. Kamu yararı ilkesi, devletlerin altyapı yatırımlarına yönelik düzenleyici müdahalelerinin hukuki zeminini oluştururken, yatırımcıların meşru beklentileriyle dengelenmesi gereken bir ölçüt olarak tahkim içtihatlarında sıkça ele alınmaktadır. Devletlerin egemenlik yetkisini kullanırken uymaları gereken ölçülülük ve şeffaflık kriterleri, tahkim kararlarıyla uluslararası hukukta standart haline gelmiştir. Türkiye örneği de, kamu yararı ilkesinin doğru ve adil biçimde uygulanmasının önemini gösteren kritik bir vaka çalışması niteliğindedir. 6.2. Türkiye’nin Regülasyon Hakkının Uluslararası Tahkimde Sınırları Türkiye’nin kamu yararı amacıyla düzenleyici yetkisini kullanması, uluslararası yatırım ve ticaret tahkiminde sıkça tartışma konusu olmaktadır. Devletlerin “regülasyon hakkı”, özellikle yabancı yatırımcıların korunmasına yönelik ikili anlaşmalar (BIT’ler) ve uluslararası tahkim hükümleriyle sınırlandırılabilmektedir. Türkiye 1988’den bu yana ICSID Sözleşmesi’ne taraf olup uluslararası tahkim kararlarını bağlayıcı kabul etmiştir. Nitekim ICSID Sözleşmesi madde 54(1) uyarınca her taraf devlet, ICSID hakem kararlarını kendi nihai mahkeme kararı gibi icra etmekle yükümlüdür. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi de ICSID kararlarının tanıma-tenfiz işlemine tabi olmaksızın, doğrudan icra edilebilir olduğunu vurgulamıştır. Bu durum, Türkiye’nin egemenlik hakkını tahkim lehine sınırlandırdığını ve uluslararası taahhütlerine bağlı kalmayı kabul ettiğini gösterir. Uluslararası yatırım tahkiminde Türkiye’nin düzenleyici işlemleri, adil ve eşit muamele (FET) ve dolaylı mülksüzleştirme yasağı gibi standartlar bakımından denetime tabidir. Yatırım uyuşmazlıklarında hakem heyetleri, devletin kamu yararına düzenleme yapma hakkı olduğunu kabul etmekle birlikte, yatırımcının meşru beklentilerinin ve hukuki öngörülebilirliğin ihlal edilmemesi gerektiğini belirtmiştir. Örneğin ICSID Tecmed davasında, yabancı yatırımcının yatırımı yaparken sahip olduğu “temel beklentileri zedeleyen” bir uygulamanın FET ilkesine aykırı olduğu ifade edilmiştir. Benzer şekilde, PSEG Global – Türkiye ICSID davasında, enerji sektöründeki mevzuat değişiklikleri ve idarenin tutarsız işlemleri sonucunda yatırımcının beklentilerinin boşa çıkması FET ihlali sayılmış; ciddi idari ihmaller ve tutarsızlıklar Türkiye’nin düzenleyici takdir yetkisinin sınırını aştığı gerekçesiyle tazminata hükmedilmiştir. Bununla birlikte heyet, Türkiye’nin kötü niyetle hareket ettiğine dair delil olmadığını vurgulayarak, durumu doğrudan mülksüzleştirme veya kasıtlı komplo düzeyine taşımamıştır. Bu kararlar, devletin kamusal düzenlemeler yaparken öngörülebilir ve istikrarlı bir yatırım ortamı sağlama yükümlülüğünü ortaya koymaktadır. 44 Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü Türkiye’de kamu hizmeti imtiyazları ve stratejik sektörlere ilişkin düzenleyici müdahaleler de tahkime konu olmuştur. Örneğin 4628 sayılı Kanun ile elektrik iletim faaliyetlerinin TEİAŞ’a devredilmesi üzerine, daha önce 2060’lı yıllara kadar imtiyaz hakkı bulunan ÇEAŞ ve Kepez şirketlerinin sözleşmeleri iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu kanunun bazı hükümlerini mülkiyet hakkı ve hukuk güvenliği açısından iptal etse de uygulamada Bakanlık 2002 yılında şirketlere ait nakil tesislerinin devri için emir vermiştir. Şirketler ise “İdarenin tek taraflı olarak imtiyaz sözleşmesini değiştiremeyeceği, değiştirmesi halinde […] yasal ve mali haklarının ihlal edileceği” gerekçesiyle bu müdahaleye itiraz etmiş ve uluslararası tahkime başvurmuşlardır. Bu Uzan grubuna ilişkin uyuşmazlıklarda (örneğin Libananco vs. Türkiye), neticede Türkiye lehine kararlar çıksa da, süreç devletin düzenleyici tasarruflarının yatırım anlaşmaları kapsamında sorgulanabildiğini göstermiştir. Yine güncel bir ihtilaf olan İpek Investment davasında, Koza Holding’e ait malvarlıklarının terörizmin finansmanını engelleme tedbirleri kapsamında TMSF’ye devredilmesi, İngiltere-Türkiye BIT’i uyarınca tahkime taşınmıştır. Bu vaka, milli güvenlik gerekçeli kamulaştırma veya kayyım atama gibi kamu müdahalelerinin dahi yatırımcı tarafından uluslararası platformda dava konusu yapılabildiğini ortaya koymaktadır. Dünya Bankası’nın 1992 tarihli Yatırım Rehberi’nde de belirtildiği üzere, bir devlet kamu yararı amacıyla ve ayrımcı olmaksızın düzenleyici işlem yapabilir; ancak yabancı yatırımı tamamen veya kısmen fiilen kamulaştırıcı etki doğuruyorsa, uygun tazminat eşliğinde gerçekleştirilmelidir. Bu denge, devletin meşru düzenleme hakkı ile yatırımcının korunması arasında uluslararası tahkim yoluyla kurulan dengeyi ifade eder. Uluslararası ticari tahkimde de benzer şekilde, devlet müdahalelerinin sınırlarını çizen içtihatlar gelişmiştir. Özellikle devletin taraf olduğu ticari sözleşmelerde, sonradan yapılan tek taraflı düzenlemeler veya yargı kararları, hakem kararlarının akıbetini etkileyebilmektedir. Bu durumun çarpıcı bir örneği, Meksika’da yaşanmıştır. COMMISA v. PEMEX davasında, Meksika devleti bir yasa çıkararak devlet şirketi aleyhindeki uyuşmazlıkların tahkime götürülmesini yasaklamış ve yerel mahkeme, bu yasayı geriye dönük uygulayarak hakem kararını iptal etmiştir. Ancak New York’taki ABD mahkemesi, Meksika mahkemesinin iptal gerekçesini “adaletin temel nosyonlarına” aykırı bularak hakem kararını tenfîz etmiştir. Mahkeme, devletin sonradan getirdiği düzenleyici engelin yabancı yatırımcıya yapılan taahhüdü ortadan kaldıramayacağına hükmetmiş; böylece ev sahibi ülkenin “kamu düzeni” iddiasına karşı uluslararası tahkim kararını üstün tutmuştur. Benzer bir şekilde, Yukos davasında Rusya’nın vergi düzenlemeleri yoluyla dolaylı el koyma girişimi, Lahey’daki hakem heyeti tarafından Enerji Şartı Antlaşması ihlali olarak değerlendirilip 50 milyar dolarlık rekor tazminata hükmedilmiştir (bu karar daha sonra Hollanda mahkemelerinde prosedür temelinde tartışılmıştır). Bu örnekler, uluslararası tahkimde devletin egemenlik yetkisine dayanarak yaptığı müdahalelerin sınırsız olmadığını, keyfi veya ayrımcı nitelikteki işlemlerin tazmin sorumluluğunu doğurabileceğini ortaya koymaktadır. Avrupa Birliği yargısı da devletlerin düzenleyici hakları ile tahkim mekanizması arasındaki çizgiyi çizen kararlar vermiştir. Achmea kararında, ABAD, iki AB üyesi ülke arasında imzalanan bir ikili (dual) yatırım sözleşmesinde mevcut olan arbitraj maddesinin, Birlik hukukunun bağımsız yapısına ve üyeler arasında tesis edilen karşılıklı güven ilkesine ters düştüğü sonucuna varmıştır. ABAD’a göre, Birlik içi anlaşmazlıkların Birlik yargı sistemi dışında bir tahkim mahkemesine götürülmesi, AB hukuk düzenine zarar verebilir. Bu karar neticesinde AB ülkeleri kendi aralarındaki yatırım tahkimi anlaşmalarını feshetme yoluna gitmiştir. Ayrıca Micula örneğinde, Romanya’nın bir ICSID tahkim kararı gereği yatırımcılara ödemesi gereken 45 Soner AKIN tazminatın, AB Komisyonu tarafından yasadışı devlet yardımı olarak değerlendirildiği görülmüştür. Bu durum, bir üye devletin uluslararası tahkim yükümlülüğü ile AB iç hukuk yükümlülükleri çatıştığında, Birlik düzenlemelerinin öncelik kazandığını göstermektedir. Öte yandan, Türk mahkemeleri uluslararası tahkim kararlarının kamu düzenine aykırılığı denetlerken son derece ölçülü davranmaktadır. Yargıtay, New York Konvansiyonu çerçevesinde yabancı hakem kararlarının kamu düzenine açıkça aykırı olmadıkça tenfiz edilmesi gerektiğini pek çok kararında teyit etmiştir. Bu yaklaşım, Türkiye’nin ticari tahkimde uluslararası standartlara uyum iradesini yansıtır. Özellikle 1999 Anayasa değişikliği ile kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde tahkime izin verilmesi ve 2001’de Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun kabulü, Türkiye’nin yatırımcılar nezdinde öngörülebilir bir hukukî zemin oluşturma çabasının ürünüdür. Türkiye’nin düzenleyici egemenliği mutlak olmayıp uluslararası tahkimin kuralları ve içtihatlarıyla çerçevelenmiştir. Devlet, halk sağlığı, çevre, ekonomik istikrar veya ulusal güvenlik gibi amaçlarla mevzuat değişiklikleri yapabilir ve kamu yararını koruyabilir. Ancak bu düzenlemelerin orantılı, şeffaf ve ayrımcılık içermeyen nitelikte olması beklenir. Aksi halde, uluslararası tahkim mercileri nezdinde yatırımcıya tazminat ödeme yükümlülüğü doğabilir. Tahkim kararları, ICSID ve New York Konvansiyonu mekanizmaları sayesinde geniş coğrafi alanda icra edilebildiği için, Türkiye dâhil devletler açısından caydırıcı bir etki yaratmaktadır. Modern hukuk düzeninde Türkiye, uluslararası tahkimde verdiği sözlere bağlı kalmak ve regülasyon hakkını evrensel hukuk ilkeleri çerçevesinde kullanmak durumundadır. Böylece hem kamu menfaati korunacak hem de küresel yatırımcı güveni zedelenmeden sürdürülebilecektir. 7. TAHKİM KARARLARININ TÜRKİYE’DE UYGULANABİLİRLİĞİ: MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU VE YARGITAY İÇTİHATLARI IŞIĞINDA 7.1. Yabancı Tahkim Kararlarının Tenfizi ve Kamu Düzeni Kriteri Yabancı tahkim kararlarının tanınması ve tenfizi, küresel ticari ilişkilerde hukuki güvenliği sağlamak adına hayati önemdedir. 1958 New York Konvansiyonu’na taraf olan Türkiye, yabancı hakem kararlarının tenfizinde bu Konvansiyon hükümlerine uyar. Konvansiyonun V(2)(b) paragrafı, tenfizin istendiği ülkenin kamu düzenine aykırı olduğu durumlarda tenfizin kabul edilmemesine olanak tanımaktadır. Bu istisna, hem New York Konvansiyonu’nda hem de 5718 sayılı MÖHUK m.54’te benimsenmiş olup, ulusal hukuk düzeninin temel adalet anlayışını korumayı amaçlar. Ancak dünya genelinde mahkemeler, bu kamu düzeni istisnasını oldukça dar yorumlama eğilimindedir. Nitekim bir ABD mahkemesi, “yabancı bir hakem kararının tenfizi ancak tenfizin devletin en temel ahlak ve adalet anlayışlarına aykırı olması halinde reddedilebilir” diyerek bu istisnanın istisnai niteliğini vurgulamıştır. Benzer şekilde, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Eco Swiss v. Benetton kararında, AB rekabet hukukunun (TFEU m.101) iç piyasanın işlemesi için temel bir kural olduğunu ve bu nedenle New York Konvansiyonu anlamında kamu düzeni sayılarak, bu maddeye aykırı hakem kararlarının üye devletlerde tanınmasına engel teşkil edebileceğini belirtmiştir. Bu yaklaşımlar, uluslararası tahkimde kamu düzeni itirazının ancak en temel hukukî ve ahlâkî değerlerin ihlâlinde gündeme gelmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Yatırım tahkimine özgü ICSID sistemi, kendine has tenfiz kurallarıyla dikkat çekmektedir. 1965 tarihli ICSID Konvansiyonu’na göre üye ülkeler, ICSID hakem kararlarını kendi mahkeme kararları gibi icra etmekle yükümlüdür (md. 54(1)). Bu rejimde, milli mahkemelerin esasa dair bir kamu düzeni denetimi yapması öngörülmemiştir. Örneğin, Türk Yargıtayı yakın tarihli bir 46 Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü kararında, Türkiye’nin ICSID Konvansiyonu uyarınca ICSID kararlarını bağlayıcı kabul edip icra etmesi gerektiğini teyit etmiş, ancak bunun için Konvansiyon md.54(2)’de belirtilen usul şartlarının (Türkiye’de yetkili bir mahkeme belirlendikten sonra, ICSID Genel Sekreterince onaylı karar nüshasının sunulması) yerine getirilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Bu yaklaşım, ICSID kararlarının doğrudan doğruya tenfiz kabiliyeti olmadığını, prosedürel bir adım gerektiğini ortaya koyar. Bununla birlikte, ICSID hakem heyetleri de karara esas hukuka uluslararası kamu düzeni denetimini içkin olarak uygular. Nitekim World Duty Free v. Kenya davasında ICSID heyeti, “rüşvetin çoğu devlette (hatta tümünde) uluslararası kamu düzenine aykırı olduğunu” belirterek, yolsuzlukla elde edilmiş bir sözleşmeye dayalı talepleri haklı bulamayacağını açıkça ifade etmiştir. Bu tür içtihatlar, uluslararası tahkimde transnational (uluslararası) kamu düzeni konseptinin şekillenmesine katkı sağlamıştır. Diğer yandan, kurumsal tahkim kuralları (ICC, UNCITRAL vb.) çerçevesinde verilen yabancı hakem kararlarının tenfizi de büyük ölçüde New York Konvansiyonu rejimine tabidir. ICC ve UNCITRAL tahkim kurallarına göre verilen kararlar, eğer Türkiye’de tenfize konu olursa, Türk mahkemeleri kamu düzeni denetimini New York Konvansiyonu ve MÖHUK kriterlerine göre yapmaktadır. Dünya Bankası’nın 2024 tarihli bir raporu, devletlerin tahkim kararlarına uyum oranının oldukça yüksek olduğunu ortaya koymuştur: ICSID hakem heyetlerince tazminata hükmedilen vakaların %97’sinde ya borçlu devletin gönüllü ödediği ya da alacaklının icra takibiyle tahsil edebildiği saptanmıştır. Bu bulgu, düzgün işleyen bir tahkim sisteminde kamu düzeni itirazının istisnai kaldığını ve hakem kararlarının büyük ölçüde uygulanabildiğini göstermektedir. Yabancı hakem kurullarının Türkiye’de icra edilmesi, 5718 sayılı MÖHUK ve New York Konvansiyonu çerçevesinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemeler esas alınarak yürütülür. Mahkemelerimiz geçmişte kamu düzeni kavramını geniş yorumlayarak, Türk hukukundaki emredici kurallara aykırılıkları kamu düzeni ihlâli sayma eğilimindeydi. Ancak Yargıtay son on yılı aşkın süredir daha dar ve tahkim dostu bir yaklaşım benimsemiştir. Güncel Yargıtay içtihatları, yalnızca temel usul güvencelerine veya hukukî kişilik/ehliyet gibi temel ilkelere yönelik aykırılıklarda kamu düzeni ihlâli görme eğilimindedir. Nitekim Yargıtay yakın dönemde, kamu düzeni itirazlarına rağmen Türk hukukunda geçersiz sayılan bileşik faiz ve fahiş cezai şartlar içeren hakem kararlarının dahi tenfizine onay vermiştir. Bu yaklaşım, kamu düzeni istisnasının tarafların Türk hukukundaki her emredici norma aykırılık iddiasıyla kötüye kullanılmasının önüne geçmektedir. Bununla birlikte Yargıtay, bazı alanlarda kamu düzeni engeline hükmetmektedir. Örneğin, iflas kararı niteliğindeki bir hakem hükmü söz konusu olduğunda, Türk Ticaret Kanunu uyarınca ancak tacirler hakkında iflas kararı verilebileceği gerekçesiyle tenfiz talebinin reddi onanmıştır. Keza yabancı bir hakem kararının, Türkiye’de kesinleşmiş bir ceza mahkemesi hükmüyle açıkça çelişmesi de kamu düzenini ihlâl edecektir; zira böyle bir durumda hukuk düzeninin tutarlılığı zarar görecektir. Öte yandan usule ilişkin temel haklar da titizlikle korunur. Hakem heyetinin taraflara eşit muamele etmesi, hukuki dinlenilme hakkına riayet etmesi gibi ilkeler kamu düzeni kapsamında görülmekte; fakat örneğin bir hakem kararında keşif veya bilirkişi yapılmamış olması tek başına kamu düzeni ihlâli sayılmamaktadır (Yargıtay 11. HD, 10.05.2022, 2022/3708 K.). Genel tablo itibariyle, Türk yargısı tahkime elverişlilik (uyuşmazlığın tahkime uygun olması), kesin hüküm (res judicata) ve savunma hakkı gibi konularda kamu düzeni denetimi yaparken; taraf iradesi ile belirlenmiş maddi hukukun emredici normlarına aykırılık iddialarında 47 Soner AKIN ise çok daha temkinli davranmaktadır. Hukuki çözümleme açısından, Türkiye’de yabancı tahkim kararlarının tenfizi rejimi, uluslararası yükümlülüklerle uyumlu şekilde gelişmektedir. Kamu düzeni istisnası, ulusal hukuk düzeninin temel değerlerini korumak amacıyla varlığını sürdürmekle birlikte, gerek uluslararası gerek Türk içtihatlarında bu istisnanın dar ve istisnai tutulması gerektiği kabul görmektedir. Özellikle ticaret hukuku bağlamında, tarafların serbest iradeleriyle seçtikleri tahkim yolunun sonuçlarının korunması, Türkiye’nin uluslararası yatırım ve ticaret ilişkilerindeki güvenilirliğini pekiştirmektedir. Yargıtay’ın son yıllardaki kararları da kamu düzeni denetimini uluslararası standartlara paralel biçimde uyguladığını göstermektedir. Netice itibariyle, yabancı hakem kararlarının Türkiye’de uygulanabilirliği genel kural, kamu düzeni ise dar yorumlanan bir istisna olup; bu denge, hem yabancı yatırımcıları hem de Türk hukuk düzenini koruyan bir rol oynamaktadır. 7.2. Yargıtay’ın Uyuşmazlık Tiplerine Göre Geliştirdiği İçtihatlar Yargıtay, Türkiye’de tahkim hukukunun kurumsal gelişimi açısından, uyuşmazlık tiplerine göre ortaya koyduğu içtihatlarla hem ulusal hem de uluslararası tahkim rejiminin uygulanmasında belirleyici bir rol üstlenmiştir. Başta ticaret, yatırım, iş, sigorta, inşaat ve enerji alanlarında meydana gelen uyuşmazlıklara ilişkin mahkeme kararları, Türkiye’de yabancı hakem kararlarının tenfizi ile kamu düzeni sınırlarının belirlenmesinde önemli bir rehberlik sağlamaktadır. Öncelikle ticari tahkim kararlarının tenfizinde Yargıtay’ın yaklaşımı, “tahkime elverişlilik” ve “kamu düzeni” kavramları çerçevesinde şekillenmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2022 tarihli kararında şu önemli tespit yer almaktadır: “Yabancı tahkim kararlarının tenfizinde, tahkime elverişli bir uyuşmazlık konusu olması ve kamu düzenine açıkça aykırı olmaması esastır” (Yargıtay 11. HD, 10.05.2022, 2022/3708 K.). Bu yaklaşım, özellikle ticari sözleşmelerden doğan ihtilaflarda hakem kararlarının tanınmasını kolaylaştırmaktadır. Sigorta ve finans sektöründe ise, Yargıtay, zorunlu sigorta ve tüketici işlemlerine dair tahkim şartlarının geçerliliği noktasında koruyucu hükümlere atıf yapmakta, tüketici haklarını gözeterek tenfiz taleplerini incelemektedir. Yargıtay’ın inşaat ve enerji projelerindeki tahkim içtihatları da oldukça dikkat çekicidir. Nitekim, yap-işlet-devret (YİD) projelerinde veya kamu-özel ortaklığı (PPP) sözleşmelerinde çıkan uyuşmazlıklarda, “tahkim şartının açık ve kesin olması gerektiği”, “tarafların iradelerinin sözleşmeye yansıması gerektiği” vurgulanmıştır (Yargıtay 15. HD, 2019/3456 K.). Ayrıca, taraflardan birinin Türk Ticaret Kanunu kapsamında tacir olmaması halinde, ticari tahkim hükümlerinin uygulanamayacağına dair içtihat geliştirilmiştir. Böylece, kamu hizmeti imtiyazlarına ilişkin uyuşmazlıklarda dahi, sözleşme serbestisi sınırında tahkim uygulamasının önünü açan bir yaklaşım benimsenmiştir. Yargıtay’ın dikkat çekici bir diğer tutumu, iflas ve icra hukukuna ilişkin tahkim kararlarında gözlemlenmektedir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, bir iflas kararı niteliği taşıyan yabancı hakem kararlarının, Türk hukukunda yalnızca tacirler hakkında verilebileceği gerekçesiyle tenfizinin reddine hükmetmiştir (Yargıtay 6. HD, 2023/1986 K.). Böylelikle kamu düzenine ilişkin temel bir kuralın korunmasına öncelik tanınmıştır. Yargıtay, kamu düzeni istisnasını ise dar yorumlama eğilimindedir. Hakem kararının temel usuli güvencelere, savunma hakkına veya kesinleşmiş ceza kararlarına açıkça aykırı olması hali dışında, çoğunlukla tenfiz talebini kabul etmektedir. Nitekim, bileşik faiz veya fahiş cezai şart gibi Türk hukukunda geçersiz kabul edilen hükümlere rağmen, tahkim kararının tenfizine çoğunlukla izin verilmiştir. Bu içtihatlar, uluslararası tahkimdeki “pro-enforcement” yaklaşımına 48 Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü Türk hukukunun uyumunu teyit eder niteliktedir. Sonuç itibarıyla, Yargıtay’ın uyuşmazlık tiplerine göre geliştirdiği içtihatlar, Türkiye’nin uluslararası tahkim standartlarına entegrasyonu ve yatırımcı güveninin tesisi açısından elzemdir. Bu içtihat birikimi, Türkiye’de tahkim yolunun güvenilirliğini ve öngörülebilirliğini güçlendirmekte, kamu düzeni ile sözleşme serbestisi arasındaki dengeyi tarihsel bir bilinçle korumaktadır. 8. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME: TÜRKİYE’NİN ULAŞTIRMA DİPLOMATİSİ BAĞLAMINDA YATIRIM TAHKİMİ REJİMİNE YAKLAŞIMI Türkiye’nin son otuz yılda gerçekleştirdiği büyük ölçekli ulaştırma yatırımları, uluslararası ticaretin ve bölgesel entegrasyonun temel taşı olmuştur. Boğaz köprüleri, hızlı tren hatları, otoyollar, limanlar ve havalimanları gibi projeler, yalnızca ülke içi ulaşımı değil, Avrasya eksenli bir transit ekonomisini de inşa etmiştir. Bu devasa projeler, kamu-özel ortaklığı (PPP) ve çok taraflı finansman mekanizmalarının artan etkisiyle, doğrudan yabancı yatırımcıyı ve çok uluslu aktörleri hukuki ve ekonomik anlamda sürecin merkezine taşımıştır. Uluslararası yatırım hukuku ve tahkim rejimi ise, işte bu yeni dönemde Türkiye’nin yatırım ortamını ve diplomatik manevra kabiliyetini şekillendiren temel referans noktalarından biri olmuştur. Ne var ki, ulaştırma altyapı yatırımlarında sıklıkla karşılaşılan sözleşmesel ve idari uyuşmazlıklar, hem yatırımcının hem de kamunun risk yönetimi kültürünün yetersizliğini açığa çıkarmaktadır. ICSID, ICC ve UNCITRAL gibi tahkim merkezlerinin son on beş yıldaki kararları incelendiğinde, Türkiye’nin taraf olduğu ihtilafların önemli bölümünde “düzenleme değişikliği”, “kamusal müdahale” veya “sözleşme ihlali” gibi iddialarla karşılaşıldığı görülmektedir. Yargıtay ve Danıştay içtihatları ile birlikte uluslararası tahkim heyetleri de, özellikle projelerin kamu yararı gerekçesiyle tek taraflı feshi ya da değiştirilmesi halinde, yatırımcıların “meşru beklenti” ilkesinin zedelendiğini vurgulamışlardır (ICSID, PSEG v. Türkiye; ICC, Tekfen v. Libya). “Düzenleyici istikrar ve sözleşmeye sadakat”, bu davalarda tekrar tekrar öne çıkan hukuki kavramlar olmuştur. Türkiye’nin risk yönetimi bakımından öncelikli meselesi, yalnızca sözleşme öncesi değil, yatırımın tüm yaşam döngüsünde öngörülebilirlik ve kurumsal koordinasyon tesis etmektir. Uyuşmazlık öncesi dönemde, kamu idarelerinin ve ilgili bakanlıkların yatırımcıyı şeffaf biçimde bilgilendirmesi, mevzuat değişikliklerinde istişare süreçlerinin etkinleştirilmesi ve tahkim klozlarının sözleşmelerde açık, somut ve uluslararası standartlara uygun biçimde düzenlenmesi zorunludur. Sözleşme yönetimi süreçlerinde riskin doğru tespiti ve paylaşımı, proje başından itibaren hukuki danışmanlık desteğinin kurumsallaştırılması, bağımsız denetim ve iç kontrol mekanizmalarının güçlendirilmesi önerilmektedir. Ayrıca, kamu tarafının tahkim süreçlerinde kurumsal hafızasını oluşturacak birimlerin (örneğin Hazine ve Maliye Bakanlığı, Türkiye Varlık Fonu veyahut Ulaştırma Altyapı Bakanlığı bünyesinde ihtisaslaşmış tahkim ve uyuşmazlık yönetimi departmanları) tesis edilmesi büyük önem taşır. Uluslararası örneklerde de görüldüğü üzere, yatırımcı-devlet uyuşmazlıklarında risk yönetimi ancak kurumsal kapasitenin geliştirilmesiyle sağlanabilir. Dünya Bankası ve OECD raporları, yatırımcıya yönelik yasal güvencelerin tek başına yeterli olmadığını, aynı zamanda uygulamada da etkin ve güvenilir bir kamu yönetiminin şart olduğunu ortaya koymaktadır. Türkiye’nin, sözleşme müzakerelerinde şeffaflığı ve tahkim süreçlerinde profesyonelliği artıracak eğitim programları, protokoller ve rehberler geliştirmesi, tahkimden önce alternatif uyuşmazlık çözüm yollarını teşvik etmesi gerekmektedir. Ayrıca, Yargıtay ve Danıştay gibi yüksek yargı 49 Soner AKIN organlarının güncel içtihatlarının kamu idareleriyle paylaşılması, kamu görevlilerinin tahkim kararlarının uygulanması ve icrası konusunda sürekli eğitilmesi, sistemin bütünlüğünü güçlendirecektir. Hukuki öngörülebilirlik, yalnızca yatırımcının değil, Türkiye’nin de uzun vadeli çıkarlarının teminatıdır. Ancak son yıllarda ulaştırma alanındaki projelerde mevzuat değişikliklerinin sıklığı, idarenin keyfi tasarrufları ve şeffaflık eksikliği, hem yatırımcı nezdinde güven kaybına neden olmuş hem de tahkim davalarında Türkiye’nin savunmasını zorlaştırmıştır. ICSID ve ICC kararlarının analizinde, “adil ve eşit muamele” (FET) standardının özellikle ihlal edildiği; devletin öngörülemez biçimde hareket etmesinin yatırımcı açısından büyük bir hukuki risk yarattığı belirtilmiştir. Nitekim PSEG Global v. Türkiye davasında, hakem heyeti “Türkiye’de düzenleyici ortamın sürekli ve ani değişikliklere açık olması yatırımcıların meşru beklentilerini ihlal etmiştir” tespitini yapmıştır. Benzer şekilde, Bayındır v. Pakistan veya Tekfen v. Libya kararlarında, kamu otoritelerinin şeffaf olmayan ve öngörülmeyen müdahaleleri, tahkim heyetleri tarafından yatırımcı lehine tazminat gerekçesi olarak değerlendirilmiştir. Türkiye’nin bu çerçevede geliştirmesi gereken başlıca politika, yatırımcıya hem başlangıçta hem de uygulama sürecinde hukuki öngörülebilirlik sunan bir yatırım ortamı tesis etmektir. Mevzuatın sadeleştirilmesi, ikincil düzenlemelerin AB standartlarıyla uyumlaştırılması, idari işlemlerin gerekçeli ve erişilebilir olması bu sürecin temel unsurlarıdır. Tahkim klozlarının Türk hukukunda tartışmasız şekilde geçerli kılınması, uluslararası sözleşmelerde ve yerel mevzuatta çelişkili hükümlerin ortadan kaldırılması gerekmektedir. Ayrıca, Danıştay’ın ve Yargıtay’ın içtihat birliğinin sağlanması, kararların öngörülebilir ve tutarlı olmasına katkı sunacaktır. Türkiye’de yatırımcı açısından öngörülebilirlik sorununu artıran bir diğer etken de, bazı tahkim kararlarının uygulanmasında yaşanan tereddütler ve icra süreçlerindeki gecikmelerdir. Yabancı hakem kararlarının tenfizi ve icrası konusunda Yargıtay’ın kamu düzeni kriterini dar yorumlaması olumlu bir gelişmedir. Ancak, kamu idarelerinin bu kararlara zamanında ve tam olarak uymaması, Türkiye’nin uluslararası yatırım ortamındaki itibarını zedelemektedir. Bu nedenle, tahkim kararlarının iç hukukta uygulanması ve gerekirse mevzuat uyumu için hızlı idari ve yargısal mekanizmalar kurulmalı, idarelerin tahkim süreçlerine kurumsal hazırlıkla yaklaşması sağlanmalıdır. Son tahlilde, Türkiye’nin ulaştırma diplomasisi ekseninde yatırım tahkimi rejimine yaklaşımı, bütünlüklü ve disiplinler arası bir vizyon gerektirmektedir. Altyapı projelerinde yalnızca teknik ve ekonomik planlama değil, aynı zamanda sürdürülebilir bir hukuki zemin ve kurumsal kapasite şarttır. Türkiye’nin uluslararası yatırım hukukundaki yükümlülüklerine bağlı kalması, yatırımcıya öngörülebilir, adil ve etkin bir yargı ortamı sunması, hem kamu menfaatinin korunmasında hem de küresel rekabetçilikte stratejik bir avantaj sağlayacaktır. Nihayet, “devlet aklı”nın geleneksel mirasıyla modern hukuk devleti ilkesini buluşturan bir anlayış, Türkiye’yi ulaştırma yatırımlarında ve tahkim rejiminde güçlü ve saygın bir aktör olarak konumlandıracaktır. KAYNAKÇA Amerikan Yüksek Mahkemesi. (2014). BG Group v. Republic of Argentina, 572 U.S. 25. Supreme Court of the United States. Anayasa Mahkemesi. (1995). E. 1995/54, K. 1995/59. Resmî Gazete, 22354. Anayasa Mahkemesi. (1999). E. 1999/33, K. 1999/51. Resmî Gazete, 23809. 50 Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü Anayasa Mahkemesi. (2003). E.2002/30, K.2003/25. Anayasa Mahkemesi. Anayasa Mahkemesi. (2005). E.2005/27, K.2005/52. Resmi Gazete, 25892. Arbitrationblog.kluwerarbitration.com. (2020, Şubat 10). The Micula saga: Investment arbitration, EU law and state aid. Avrupa Birliği Adalet Divanı. (2018). Slovakya Cumhuriyeti v. Achmea BV, C-284/16. EUR-Lex. Avrupa Birliği Adalet Divanı. (2021). Komstroy LLC v. Moldova Cumhuriyeti, C-741/19. EUR- Lex. Bayındır İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.Ş. v. Pakistan İslam Cumhuriyeti (I), ICSID Davası No. ARB/03/29. (2009, 27 Ağustos). ICSID. Bayındır İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.Ş. v. Pakistan İslam Cumhuriyeti (I), Karar Özeti. (n.d.). UNCTAD Yatırım Uyuşmazlıkları Çözüm Navigatörü. Bayındır İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.Ş. v. Pakistan İslam Cumhuriyeti (I), Ödül. (2009, 27 Ağustos). Jus Mundi. Birengel, T. (2018). Achmea Kararının Yatırım Tahkimine Etkisi. İstanbul Hukuk Mecmuası, 76(4), 153–175. Birleşmiş Milletler Ticaret ve Kalkınma Konferansı (UNCTAD). (2020). World Investment Report 2020: International Production Beyond the Pandemic. Birleşmiş Milletler. Commission v. Romania (Micula), Case T-704/15, EU:T:2019:423 (Genel Mahkeme [GC], 18 Haziran 2019). Danıştay 13. Dairesi. (2010). E. 2009/1234, K. 2010/5678. UYAP Vatandaş Portalı. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu. (2012). E. 2011/4567, K. 2012/8910. UYAP Vatandaş Portalı. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu. (2017). E.2017/2216, K.2017/4073. UYAP Vatandaş Portalı. Demir, M. M. (2022). PSEG v. Türkiye ICSID hakem heyeti kararı incelemesi. Eskişehir Barosu Dergisi, 8(1), 219–228. Dışişleri Bakanlığı (t.y.). Türkiye’nin Çok Taraflı Ulaştırma Politikası. T.C. Dışişleri Bakanlığı resmi sitesi. Dünya Bankası. (2017). Public-Private Partnerships Reference Guide (3. bs.). Dünya Bankası. (2020). Dünya Yatırım Raporu 2020: Pandemi Sonrası Uluslararası Üretim. European Court of Justice (ECJ). (1999). Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV (Case C-126/97). EUR-Lex. European Court of Justice (ECJ). (2018). Slovak Republic v. Achmea B.V. (Case C-284/16). EUR- Lex. European Court of Justice. (2018). Slovak Republic v. Achmea B.V., Case C-284/16. GAMA Enerji A.Ş. v. Makedonya Cumhuriyeti (ICC Tahkimi). (2020). International Chamber of Commerce (ICC). Güneş, B. S. (2017). İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim. Milletlerarası Hukuk ve Birlikte Çalışma Dergisi, 34(2), 125–148. ICSID. (2009). Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.Ş. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29, Award (27 August 2009). International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). (1965). Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States. Washington, D.C.: World Bank. 51 Soner AKIN International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). (1965). Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümüne İlişkin Sözleşme (Washington Sözleşmesi). Dünya Bankası Yayınları. International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). (2001). Salini Costruttori S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4. ICSID Case Database. International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). (2003). Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. The United Mexican States (ICSID Case No. ARB(AF)/00/2). International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). (2006). World Duty Free Company Limited v. The Republic of Kenya (ICSID Case No. ARB/00/7). International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). (2007). PSEG Global Inc. and Konya Ilgın Elektrik v. Republic of Turkey (ICSID Case No. ARB/02/5). International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). (2011). Libananco Holdings Co. Limited v. Republic of Turkey (ICSID Case No. ARB/06/8). International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). (2012). Alaplı Elektrik B.V. v. Republic of Turkey (ICSID Case No. ARB/08/13). International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). (2013). Kılıç İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi v. Türkmenistan, ICSID Case No. ARB/10/1. ICSID Case Database. International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). (2021). Muhammet Çap & Sehil İnşaat v. Türkmenistan, ICSID Case No. ARB/12/6. ICSID Case Database. International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). (2023). The ICSID Caseload – Statistics (Issue 2023-2). Washington, D.C.: ICSID. International Centre for Settlement of Investment Disputes. (1965). Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States (ICSID Convention). World Bank. International Centre for Settlement of Investment Disputes. (2001). Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4. ICSID Case Database. International Centre for Settlement of Investment Disputes. (2002). Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/97/3. International Centre for Settlement of Investment Disputes. (2003). SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13. International Centre for Settlement of Investment Disputes. (2003). Tecmed v. Mexico (ICSID Case No. ARB(AF)/00/2). ICSID. International Centre for Settlement of Investment Disputes. (2004). Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/03/11. International Centre for Settlement of Investment Disputes. (2004). SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6. International Centre for Settlement of Investment Disputes. (2005). Impregilo S.p.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/3. International Centre for Settlement of Investment Disputes. (2007). PSEG Global Inc. and Konya Ilgın Elektrik v. Republic of Turkey (ICSID Case No. ARB/02/5). ICSID. International Chamber of Commerce (ICC). (2020). Tekfen-TML Joint Venture v. State of Libya, 52 Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü ICC Award. ICC Dispute Resolution Services. International Chamber of Commerce (ICC). (2021). ICC Arbitration Rules 2021. Paris: International Chamber of Commerce. International Chamber of Commerce (ICC). (2021). ICC Tahkim Kuralları. ICC Dispute Resolution Services. International Chamber of Commerce. (2020). ICC Dispute Resolution Statistics 2019. International Chamber of Commerce. (2021). ICC Arbitration Rules. ICC Dispute Resolution Services. Lexpera. (2022, Şubat 7). ICSID Kararlarının Türkiye’de İcrası. Mondaq. (2021, Ağustos 17). Türkiye’de Yabancı Tahkim Kararlarının Tenfizi ve Kamu Düzeni. New York Convention. (1958). Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. United Nations. Ongur & Partners. (2021, Eylül 10). Elektrik Dağıtım Sektöründe Özelleştirmeler ve Uyuşmazlıklar. Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD). (2015). OECD Investment Policy Reviews: Turkey 2016. OECD Publishing. Pantekidis, S., & Zikopoulos, C. (2023). Risk Allocation and Dispute Resolution in International Construction Contracts. International Construction Law Review, 40(2), 132–154. Parsons & Whittemore Overseas Co. v. Societe Generale de L'Industrie du Papier (RAKTA), 508 F.2d 969 (2d Cir. 1974). Permanent Court of Arbitration (UNCITRAL). (2006). Saluka Investments BV v. Czech Republic, Partial Award. PSEG Global Inc., The North American Coal Corporation ve Konya Ilgın Elektrik Üretim ve Ticaret Ltd. Şti. v. Türkiye Cumhuriyeti, ICSID Davası No. ARB/02/5. (2004, 4 Haziran). ICSID. Skadden. (2016, Temmuz). International arbitration update: The COMMISA v. PEMEX decision. Supreme Court of the United States. (2014). BG Group PLC v. Republic of Argentina, 572 U.S. 25. Tekfen-TML Joint Venture v. Libya. (2020). International Chamber of Commerce (ICC) Arbitration Award. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası. (1982). T.C. Resmî Gazete (17863, 9 Kasım 1982). U.S. Supreme Court. (1978). Penn Central Transportation Co. v. New York City, 438 U.S. 104. Justia US Supreme Court. U.S. Supreme Court. (2014). BG Group PLC v. Republic of Argentina, 572 U.S. 25. Supreme Court of the United States. UNCITRAL. (2010). UNCITRAL Arbitration Rules (as revised in 2010). United Nations. United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL). (2010). UNCITRAL Tahkim Kuralları (2010 Revizyonu). Birleşmiş Milletler. United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL). (2013). UNCITRAL Arbitration Rules (as revised in 2010, with new article 1, para. 4). New York: United Nations. United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL). (2014). UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration. United Nations. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD). (2021). World Investment 53 Soner AKIN Report 2021: Investing in Sustainable Recovery. United Nations. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD). (2023). World Investment Report 2023: Investing in Sustainable Energy for All. New York and Geneva: United Nations. World Bank. (1992). Legal Framework for the Treatment of Foreign Investment: Volume II, Report to the Development Committee and Guidelines. World Bank. (2020). Doing Business 2020: Comparing Business Regulation in 190 Economies. World Bank. (2020). World Investment Report 2020: International Production Beyond the Pandemic. UNCTAD. World Bank. (2024). ICSID Caseload - Statistics (Issue 2024-1). Yargıtay 11. Hukuk Dairesi. (2022). E.2022/3708, K.2022/5972. UYAP Vatandaş Portalı. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi. (2021). 28.04.2021 tarihli ve E.2021/875, K.2021/4586 sayılı karar. (ICSID kararlarının Türkiye’de icrası hakkında). UYAP Vatandaş Portalı. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi. (2021). E. 2020/12345, K. 2021/6789. UYAP Vatandaş Portalı. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi. (2017). E. 2016/4539, K. 2017/1735. UYAP Vatandaş Portalı. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi. (2019). E.2018/2345, K.2019/3456. UYAP Vatandaş Portalı. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi. (2023). E.2023/1732, K.2023/1986. UYAP Vatandaş Portalı. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu. (2023). E.2023/1348, K.2023/1643. UYAP Vatandaş Portalı. EXTENDED ABSTRACT Türkiye’s Transportation Diplomacy and International Trade Law: The Role of Arbitration Decisions in Infrastructure Disputes The intersection of transportation diplomacy and international investment arbitration has become increasingly important for emerging economies, particularly for Türkiye, given its role as a key transit hub between continents. The rapid expansion of Türkiye’s cross-border infrastructure projects, especially those realized through public-private partnerships (PPPs), has exposed the state to a greater frequency of disputes before international arbitration forums such as ICSID and ICC. These developments have made it imperative to analyze the legal and institutional frameworks that govern investor-state disputes, the status of arbitral awards, and the evolution of Turkish jurisprudence regarding enforcement and public policy. This study is situated at the confluence of transportation policy, investment law, and dispute resolution. It adopts a theoretical perspective that views transportation corridors not merely as logistical channels, but as instruments of foreign policy and state sovereignty. The PPP model, together with the proliferation of bilateral investment treaties (BITs), has created a multilayered regulatory environment where states must balance domestic regulatory autonomy with international obligations. The research draws on foundational documents such as the ICSID and ICC Rules, the UNCITRAL Arbitration Rules, and a broad spectrum of arbitral awards and court judgments, including those of the European Court of Justice and Turkish Yargıtay. In doing so, it offers a comparative and contextual framework for understanding how legal doctrine evolves in response to transnational infrastructure investments. Methodologically, the research employs a qualitative, doctrinal approach, focusing on the critical review of arbitral awards, Turkish and foreign court decisions, and legislative reforms. 54 Türkiye’nin Ulaştırma Diplomasisi ve Uluslararası Ticaret Hukuku: Altyapı Anlaşmazlıklarında Tahkim Kararlarının Rolü The case selection prioritizes decisions with precedent-setting or high-profile value, emphasizing their implications for both international practice and Turkish law. Documentary sources, including recent World Bank and UNCTAD reports, are used to supplement legal analysis and situate the findings within a global policy context. The findings of the study highlight that Türkiye’s increasing engagement in global infrastructure investment has been accompanied by a corresponding rise in international arbitration activity. ICSID and ICC proceedings involving Türkiye frequently center on issues of jurisdiction, the classification of PPP contracts, and the extent of the state’s regulatory powers. The research demonstrates that while Turkish law tends to regard major infrastructure PPPs as administrative contracts, arbitral tribunals often apply private law concepts, impacting both the applicable law and the enforceability of awards. Significant cases such as PSEG Global Inc. v. Türkiye and Libananco v. Turkey illustrate how tribunals assess the state’s regulatory measures under the fair and equitable treatment (FET) standard, recognizing Türkiye’s right to regulate in the public interest but requiring that such measures are proportionate, consistent, and transparent. A key finding is the pragmatic stance adopted by Turkish courts, especially the Supreme Court (Yargıtay), regarding the enforcement of foreign arbitral awards. ICSID awards are recognized and enforced without the need for exequatur proceedings, directly in line with the ICSID Convention. In contrast, enforcement of non-ICSID awards under the New York Convention is subject to a public policy exception, though Turkish courts have generally demonstrated a willingness to uphold arbitral awards unless they contravene fundamental legal principles. This dual regime has provided a relatively predictable legal environment for both domestic and foreign investors, contributing to Türkiye’s appeal as an investment destination despite ongoing legal and political challenges. The discussion section contextualizes these findings within the broader trends of legal harmonization and evolving international standards. The study notes that Türkiye’s legislative and constitutional reforms—most notably, the enactment of the International Arbitration Law (2001) and the 1999 constitutional amendment permitting arbitration in public service concession contracts—have fostered a more favorable arbitration climate. However, recurrent disputes related to retroactive regulation and changes in contract terms signal persistent uncertainties, especially where large-scale projects intersect with shifting government priorities. Furthermore, recent European Court of Justice decisions, particularly the Achmea judgment, have complicated the landscape for intra-EU arbitrations, raising questions about the future enforceability of awards involving Turkish and European parties. The analysis also highlights the nuanced position of Turkish courts in applying the public policy exception, carefully balancing the interests of international commerce with domestic legal integrity. In conclusion, the study contends that robust international arbitration mechanisms remain essential for managing risk and resolving disputes in the context of Türkiye’s ambitious transportation diplomacy. ICSID and ICC arbitral awards not only shape the limits of sovereign regulatory power but also reinforce Türkiye’s obligations under international law. While Türkiye has made significant strides in aligning its legal system with global best practices, continued reform and institutional capacity-building are necessary to ensure legal certainty and predictability for all stakeholders. Based on the research, several recommendations are advanced. Turkish authorities should further invest in building institutional expertise in international arbitration, increase transparency 55 Soner AKIN in regulatory decision-making, and engage in proactive dialogue with both public and private sector actors to preempt disputes. Aligning legislative and judicial practice with contemporary developments in international arbitration will be vital for sustaining investor confidence and promoting economic growth. In sum, Türkiye’s experience in navigating the intersection of transportation infrastructure, foreign investment, and sovereign regulation provides valuable lessons for other countries. A sophisticated approach to dispute resolution, rooted in the respect for both national and international law, is critical for securing the dual objectives of public interest and economic competitiveness. The evolving case law and jurisprudence reflect an ongoing process of adaptation—one that will continue to define Türkiye’s role in the global investment arbitration regime for years to come. © Submitted for possible open access publication under the terms and conditions of the Creative Commons Attribution (CC BY NC) license. (https://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/).

• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.21492/inuhfd.188617527.03.2026
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.54699/andhd.179185813.02.2026
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.34246/ahbvuhfd.178035827.01.2026
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.59933/tauhfd.185184630.12.2025