9. Hukuk Dairesi 2016/7770 E. , 2016/9148 K. MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA :Davacı, uğranılan zararın tahsiline karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, görevsizlik yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili dav…
**9. Hukuk Dairesi 2016/7770 E. , 2016/9148 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA :Davacı, uğranılan zararın tahsiline karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, görevsizlik yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili dava dilekçesinde, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 14. maddesinin 3 ve 4 numaralı fıkralarına istinaden ... 'nin temerüttü hariç ortaklık hakları yönetim ve denetiminin BDDK'nun 15/03/2001 tarihli kararıyla Fon'a devredildiğini, Fon yönetim kurulu'nun 15/03/2001 tarihi kararı ile İktisat Bankası'nın mevcut yönetim ve denetim kurulu üyeleri yerine Fon Bankalarında görev yapmakta olan Ortak Yönetim kurulu atandığını ... grubu tarafından istismar edildiği tespit edilen banka kaynakları ile ilgili alacağın büyük çoğunluğunun hakim sermayedar ... gurubu firmalara ve banka iştiraki olan şirketlere kullandırılan kredilere ait risklerden oluştuğunu, ... grubuna ait firmaların 08/09/2004-22/09/2004 tarihleri arasında değişen tarihlerde alınan Yönetim Kurulu kararlarıyla davalı ...'in 1. derecede imza yetkisi ile finans koordinatörü olarak görevlendirildiği, daha sonra davalı ...'in 06/07/2005 tarihinde görevinden istifa ettiğini, yine 06/07/2005 tarihli kararlar ile 1. derece imza yetkisinin iptal edildiği, kurumun Denetim Daire Başkanlığı tarafından yapılan inceleme üzerine düzenlenen 22/11/2005 tarih ve R-9 sayılı rapor ile 30/01/2006 tarih ve R-1 sayılı raporlarda davalının şirketleri zarara uğrattığının tespit edildiği, söz konusu şirketler tarafından ... Cumhuriyet Savcılığı'na nitelikli dolandırıcılık ve zimmet sebebiyle suç duyurusunda bulunulduğunu, ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2008/445 E. Sayılı dosyadan açılan davada yargılamanın hala sürdürdüğünü, davalı ... 'in; şirketlere hitaben düzenlenen faturaları ile ilgili olarak mal ve hizmet alınmadığı halde şirketlere hitaben düzenlenen faturalara ilişkin gerekli denetim ve kontrolleri yapmadan, fatura bedellerinin ödenmesi için fatura ve ödeme bildirim formlarını paraflamak suretiyle şirketlerin kandırılmasına ve zarara uğratılmasına neden olduğundan dolayı 195.696.67 TL tutarında, şirket zararının oluşmasında sorumluluğu bulunmasından dolayı 48.088.15 TL tutarında, ... binasında bulunan kantin işletmesi ile ilgili olarak kantin hasılatları ve ilgili işlemleri yerine getiren ...'in uygulayıcı konumda bulunmasına karşın kantin çalışanları tarafından kendisine tevdi edilen nakitler ile ilgili olarak muhafaza ve devir görevlerini gerektiği şekilde yapmaması nedeniyle sorumlu bulunmasından dolayı 10.741.52 tutarında, ... ile ilgili olarak şirkete ait nakitlerin kendi odasında bulunan kasada muhafaza edilmesine karşın sahip olduğu yetkiler ve bulunduğu konum gereği düzenleme yapma ve kontrol ete görevini yerine getirmemesi nedeniyle sorumlu bulunmasında dolayı 4.922,70 tutarında sorumluluğunun tespit edildiğini, davalının görevinin gerektirdiği dikkat ve özeni göstermediği, kanunun ve iş şartlarının kendisine yüklediği ödevleri yerine getirmediği, tek imza ile usulsüz olarak işlem tesis etmiş olması nedeniyle oluşan zarardan yasal hükümler gereğince sorumlu olduğunu, bu nedenle alacağın tahsili için davalı hakkında dava açılmak zorunda kalındığını iddia ederek 259,449,06 TL anapara 119,752 TL faiz olmak üzere toplam 379,201,06 TL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesi talep ve dava edilmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili cevap dilekçesinde, davalının ...'nin yönetim ve denetimini devraldığı ... grubuna ait şirketlerden .... ile yapılan hizmet akdine ve hizmet akdinin 3/2 maddesine dayanılarak diğer 33 şirkette finans koordinatörü olarak görev yaptığını, davalıya bu şirketlerde 1. derece imza yetkisi verildiğini, bu şirketlerde teknik koordinatör olarak görev yapan Gürhan Solakoğlu 'nun bir takım usulsüz ve suç teşkil eden işlemler yapıp şirketleri zarara uğrattığının denetmen İsmail Güler tarafından hazırlanan denetmen raporu ile tespit edildiğini, anılan raporda, davacının da finans koordinatörü olması itibariyle, gerekli denetim, gözetim ve kontrolleri yapmayarak ihmali olduğu gerekçesiyle, meydana gelen zarardan sorumlu olduğu sonucuna varıldığı, bu gelişmeler üzerine Fon tarafından davalı hakkında idari takip başlatıldığını, .... Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2008/445 E. Sayılı dosyasında aldırılan bilirkişi heyeti raporunda davalı ...'in diğer sanık Gürhan Solakoğlu'nun yaptığı işlem ve faaliyetlere iştirak ve işbirliği yaptığına dair kanıt elde edilemediğinden iddia edilen suçu işlemediğini tespit edildiği, bu olayla ilgili olarak şirketlerin yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarının olabileceği, ancak haklarında suç duyurusunda bulunulmadığı ve dava açılmadığı için inceleme yapılamadığının belirtildiğini, anılan raporda denetmen ...'in 30/01/2006 tarih ve R-1 sayılı denetmen raporunun hukuksal dayanaktan ve maddi temelden yoksun olduğunun açık bir şekilde tespit edilmiş olduğunu, davalının anılan şirketlerdeki görevinin finans müdürü olup, ödemelerden ve şirketin muhasebesinden sorumlu olduğunu, davalının yapılan sözleşmelerdeki mallara şirketin ihtiyaç duyup duymadığını ya da fiyatlarını araştırma yükümlülüğünün bulunmadığını, teknik malzeme alımında sorumluluğun teknik birime ait olduğunu, davalının 34 şirketin finans koordinatörlüğünü yaptığı dönemde 25 trilyonluk ödeme yaptığını, yaptığı ödemelerin hepsinin usul ve esaslara uygun olduğunu, bunların hiçbirinde sorun yaşanmadığını, davalının denetim ve kontrolü altında olmayan teknik birimde yapılan usulsüzlüklerle ilgili davalıya sorumluluk mümkün olmadığını, teftiş raporunda davalıya ait banka hesaplarının tek tek incelendiğini, bir tek usulsüz işlem, para aktarımı olayına rastlanmadığını, anonim ve limited şirketlerde müdürlerin sorumluluğunun kusurlu sorumluluğa dayandığını, sorumlu tutulmak istenen kişinin sorumluluğunun ancak kusuru oranında olabileceğini, davalının görevi karşılığı aldığı maaş dışında hiçbir menfaat elde etmediği dikkate alındığında, davalıya bir sorumluluk isnat edilecekse kusur oranı tespit edilerek ortaya çıkan zarardan ancak kusuru oranında sorumluluğunun söz konusu olabileceğini bu nedenlerle haksız ve hukuka aykırı olarak açılan davanın reddi gerektiğini savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davalının finans koordinatörü olarak görev yaptığı, görev yaptığı tarihte yürürlükte bulunan Türk Ticaret Kanunun 342. maddesinde tanımlanan ve ortaklığın icraya yönelik işleri ile görevli olan bu nitelikteki müdürlerin ortaklığa karşı yönetim kurulu üyelerinin tabii olduğu hükümler uyarınca sorumlu oldukları hususunun hüküm altına alınmış olduğu, müdür tayininin her ne kadar ortaklık ile müdür arasında düzenlenen bir sözleşmeye dayanmakta ve uygulamada çoğunlukla sözleşmenin bir hizmet sözleşmesi olduğu görülmekte ise de, hizmet sözleşmesi ile görev yapan müdürün sorumluluğunun TTK'da düzenlendiği gibi uyuşmazlık hizmet sözleşmesinden ve iş kanunundan doğan bir uyuşmazlık olmadığından dava konusu uyuşmazlığın mahkemenin görevine girmediği, asliye ticaret mahkemesinde bakılması gerektiği gerekçeleriyle görevsizlik kararı verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca; İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur. 5521 sayılı kanunun 1. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen İş Kanunu, şu an yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’dur. Keza 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkları, iş mahkemelerinde çözülecektir. İş mahkemesinin diğer kanunlardaki ayrık düzenlemeler hariç görevli olması için taraflar arasında iş ilişkisi bulunması gerekir. Taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi dışında diğer iş görme edimi içeren özel sözleşmeler (vekalet, eser, ortaklık gibi) olması halinde genel hukuk mahkemelerinin(görev uyuşmazlığı), statü hukuku kapsamında olması halinde ise idari yargının görevli olması (yargı yolu uyuşmazlığı) sözkonusu olacaktır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin iş, vekalet, eser veya ortaklık sözleşmesi olduğunu nitelendirilmesi yargıca aittir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 135. maddesi uyarınca “yönetim organı", anonim şirketler ve kooperatiflerde yönetim kurulu, limited şirketlerde müdür veya müdürler, şahıs şirketleriyle sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde yöneticidir. Aynı kanunun 368. Maddesi uyarınca “Yönetim kurulu, ticari mümessil ve ticari vekiller atayabilir. Devamı 370/2 maddesine göre ise “Yönetim kurulu, temsil yetkisini bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredebilir. En az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şarttır”. Limited şirketlerle ilgili düzenlemelerde de şirket ortağı yanında, şirket ortağı olmayan kişinin müdür olarak atanacağı açıklanırken(Mad. 623), ortak olmayan şirket müdürünün iş sözleşmesi kapsamında da çalıştırılabileceği belirtilmiştir(Mad.629). Diğer taraftan 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun 4. Maddesine göre “Sigorta şirketleri ve reasürans şirketlerinin yönetim kurulları genel müdür dâhil beş kişiden, denetçiler ise iki kişiden az olamaz. Genel müdür, yönetim kurulunun doğal üyesidir”. Sigorta şirketinde yasa gereği genel müdürün yönetim kurulu üyesi olması, yasadan kaynaklanan bir durum olup, iş sözleşmesi ile işe alınmasına engel değildir. Kısaca genel müdür olarak iş sözleşmesi ile işe alınan kişi yasa gereği yönetim kuruluna seçilmekle organ sıfatını almaz. Bankacılık Kanunu’nun 23. Maddesi uyarınca banka yönetim kurulunun doğal üyesi olan genel müdürler de murahhas üye veya kişi/organ sıfatını kazanmamış ise iş ilişkisi kapsamında çalıştığının kabulü gerekir. Kişi organ statüsündeki murahhas azalar dışında anonim şirket yönetim kurulunu oluşturan kişilerle şirket tüzel kişiliği arasındaki ilişki kural olarak vekalet akdine dayansa da bu ilişkinin iş ilişkisi olarak kurulmasına da bir engel bulunmamaktadır. O halde hukuki nitelendirme her somut olaydaki çalışma ilişkisi özelinde yapılmalıdır (Prf. Dr. Sarper Süzek, İş Hukuku, Yenilenmiş 10. Bası. İstanbul s. 133-134) Türk Borçlar Kanunu ticari temsilciyi “işletme sahibinin, ticari işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında, ticari temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere, açıkça ya da örtülü olarak yetki verdiği kişi” olarak tanımlamıştır(Mad.547/1). Aynı kanunun 554. maddesinde ticari temsilci ile temsil ettiği kişi arasında hizmet, ortaklık veya vekâlet sözleşmelerinin olabileceği, ancak bunun sınırlı olmadığı, taraflar arasında başkaca hukuki ilişkilerin de bulunabileceği belirtilmiştir. Kısacası ticari temsilci ile işletme sahibi arasında iş ilişkisi kurulabilir. Şirketlerde tüzel kişiliği temsil eden genel müdür veya müdürlerin ticari temsilci oldukları açıktır. Ticari temsilcinin yukarıdaki düzenlemelere göre gerçek anlamda ortak olmadıkça, bağımsız hareket etmedikçe ve murahhas üye olmadığı sürece, iş ilişkisi kapsamında çalıştığının kabulü gerekir. Ayrıca ticari temsilci olan, genel müdür veya müdür ile tacir olan kişi arasında çıkan uyuşmazlıkların iş ilişkisi olması halinde uyuşmazlığın 6102 sayılı TTK.’nun 5/1 maddesi yollaması nedeni ile 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca iş mahkemesinde görülmesi gerekir. Zira anılan 5. maddede açıkça ayrı düzenleme yoksa ticari davanın ticaret mahkemelerinde görülmesi gerektiği belirtilmiştir. 5521 sayılı kanun ayrı düzenleme öngörmüştür. Somut uyuşmazlıkta davalı, davacı Fon yönetimine alınan ... Grubuna ait 33 şirkette finans koordinatörü olarak görev yapmıştır. Davalı hukuki ve kişisel olarak işverene bağımlı çalışıyor ise arada iş ilişkisinin, bağımsız çalışıyor ise vekalet ilişkisinin olduğu, yönetim kurulu murahhas üyesi veya ortak ise kişi organ sıfatı ile ortaklık ilişkisi kapsamında çalıştığının kabulü gerekir. Dosyada yer alan bilgi – belgelere göre davalının, çalışma dönemi boyunca davacı işveren emrinde hukuki ve kişisel olarak bağımlı bir şekilde iş ilişkisi kapsamında çalıştığı, ortaklık sözleşmesinin unsurlarını gösteren bir delil bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece işin esasına girilerek karar verilmesi gerekirken görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 12.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.