9. Hukuk Dairesi 2009/27271 E., 2009/27272 K. 9. Hukuk Dairesi 2009/27271 E., 2009/27272 K. - HAKLI NEDENLE FESİH - İSPAT YÜKÜ - KEYFİLİK DENETİMİ - ÖLÇÜLÜLÜK DENETİMİ - TUTARLILIK DENETİMİ- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 18 ] - 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 20 ] - 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 21 ] - 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 22 ] "İçtihat Metni" ÖZET: Feshin geçerli nedene dayandığının ispat yükü işverendedir. İşveren, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra fesih nedenlerinin haklı oldu
9. Hukuk Dairesi 2009/27271 E., 2009/27272 K. **9. Hukuk Dairesi 2009/27271 E., 2009/27272 K.** **- HAKLI NEDENLE FESİH - İSPAT YÜKÜ - KEYFİLİK DENETİMİ - ÖLÇÜLÜLÜK DENETİMİ - TUTARLILIK DENETİMİ**- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 18 ] - 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 20 ] - 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 21 ] - 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 22 ] **"İçtihat Metni"** ÖZET: Feshin geçerli nedene dayandığının ispat yükü işverendedir. İşveren, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra fesih nedenlerinin haklı olduğunu kanıtlamalıdır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri İle yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kurarı aranmalı, istihdamı engelleyen bir durum olup olmadığı araştırılmalı; işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. KARAR Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe İadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm, duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini, feshe son çare olarak bakılmadığını belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren vekili, iş akdinin feshinde geçerli neden olarak kabul edilen hallerden birisinin de işletmeye, İşyerine ve işe ilişkin nedenler ol-duğunu, dünyada yaşanan ekonomik krizin etkilerinin Özellikle otomotiv sek-töründe etkisini gösterdiğini, kriz nedeniyle otomobil üreticilerinin siparişlerini önemli oranda azalttıklarını, iş akdinin geçerli bir nedenle feshedildiğini, diğer yöntemlerin denendiğini, işletmeye yeni işçi alınmadığını, işletmede mesai saatlerinin düşürülmüş olduğunu, mevcut fazla mesailerin işçilerin devamsızlıklarının tamamlanması ve makine ve ekipmanın tamiri için yapıldığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece seri olarak davalı Y... şirketi hakkında açılan davada usul ekonomisi açısından bir dosyada keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, işyerinde bütün hatlarda üretimin devam ettiği, davacının iş akdinin feshedildiği tarihten önce işyerine beş yeni işçi alımının yapıldığının belirlendiği, davalı şirketin satışlarında azalma olduğu, fakat zararın olmadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı, işyerinin ve işin gereğinden kaynaklanan bir feshin bulunmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren karannda İşgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam faz-lalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davran-madığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuş-turulmalıdır. İşverenin fesih dışında daha hafif bir önlemle amaca ulaşması olanaklı ve beklenebilir bir durumda ise, feshi geçerli kılan bir işletme, işyeri ve iş gereği yoktur. Feshin son çare olması ilkesine uygunluğu denetiminde, somut duruma uygun bir inceleme yapılmalı ve fesih yerine başvurulacak somut tedbirler araştırılmalı ve açıklanmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilam-larımız). Kanun'un 18. maddesinde işletmenin, İşyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzen-lenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, İşyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çer-çevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar, işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldınyorsa, dikkate alınmalıdır. İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı nedenleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün nedenler, işletme dışı nedenlerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meteorolojik nedenler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı nedenler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, İşletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, İşveren, fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mah-kemelerce de denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği, ediyorsa ölçüsünü ve bu surede işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği, ediyorsa ne kadarına etki ettiği yargısal denetim sonucu açıklığa kavuşturulmalıdır. Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı Yasa'nın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece, işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu iş sözleşmesi ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunmasının tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulması gerekir. Dosya içeriğine göre, davalı işverenin dünyada yaşanan küresel eko-nomik krizden etkilendiğini belirterek, Toplu İşçi Çıkarma kapsamında Türkiye İş Kurumu ve Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne 15.09.2008 tarihli yazı ile İşyerinde 17 Ekim-17 Kasım 2008 tarihleri arası 40 işçi çıkarılacağını, 17.10.2008 tarihli yazı ile de işyerinde 20 Kasım-20 Aralık 2008 tarihleri arası 100 işçi çıkarılacağını bildirdiği, aldığı bu işletmesel karan uygulayarak Kasım 2008 ayı ve takip eden süreçte davacı dahil birçok işçinin iş sözleşmesini bu nedenlerle feshettiği anlaşılmaktadır. Mahkemece daha önce yaşanan fesihler nedeni ile keşfe götürülen ve rapor alınan öğretim üyesi ve makine yüksek mühendisi-avukat ile mali müşavir olan aynı bilirkişiler, bu kez tek dosyada yapılan keşfe götürülmüş ve bu bilirkişilerden rapor alınmıştır. Hükme esas rapor 2008 yılı ortalarında ve daha önce yaşanan fesihlerde sunulan rapor ile aynı tespit ve gerekçeleri içermektedir. Bilirkişiler "işyerinde bütün ünitelerde üretimin devam ettiğini, 2008 yılı Kasım ayından önce Ekim ayında işyerine 5 yeni işçi alımının yapılmış olduğu, iş sözleşmesi feshedilen işçilerin seçiminde sosyal seçim kriterlerine uyulmadığının belirlendiği, satışlarda azalma olduğu, ancak zararının olmadığı, feshin son çare ilkesine uyulmadığı" tespitlerinde bulunmuşlardır. Ancak bu tespitler, yukanda belirtilen kriterleri kapsamadığı gibi, yargısal denetim yapılması için gerekli yeterliliği ve açıklığı içermemektedir. Her şeyden önce 2008 yılı sonlarında ve 2009 yılı başlarında sadece ülkemizde değil, dünyada küresel olarak bir ekonomik krizin yaşandığı ve özellikle otomotiv sektörü gibi diğer tüm sektörlerin bundan etkilendiği bilinen bir gerçekliktir. Otomotiv sektöründe faaliyet yürüten davalı işveren de bundan etkilendiğini, Temmuz-Araiık 2008 ayları arasında %46, Ocak-Şubat 2009 tarihleri arası ise %80 oranında siparişlerin düştüğünü, Öncelikle tasarruf tedbirleri uyguladığını, yetmeyince fazla mesailerin kaldırıldığını, vardiya sayısının 3'den 2'ye indirildiğini, yıllık izinlerin kullandırıldığını, ücretsiz izin uygulaması yapıldığını ve ücret zammının ertelendiğini, 13.01.2009 tarihinde kısa çalışma ödeneği için başvurulduğunu, işten çıkarmada da Öncelikle evli eşlerden birinin tercih edildiğini, bilirkişilerin bu olguları değerlendirmediğini savunmuş ve buna ilişkin kayıtlar sunmuştur. Gerçekten de bilirkişi raporu bu olguları karşılamaktan uzak ve denetim yapılmasına elverişli değildir. Öncelikle işyeri dışından kaynaklanan ekonomik kriz nedeni İle toplu işçi çıkarma kararı alınması, bağlı bir işletmesel işveren karandır. İşyerinde bu ekonomik nedenlerle sipariş azalması yaşandığı da sabittir. O halde, belirtilen sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği, ediyorsa ölçüsünün ne olduğu ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği, ediyorsa ne kadarına etki ettiği açıklığa kavuşturulmalı ve işyerinde istihdam azaltılmasını gerektirip gerektirmediği, sonra işverenin bu kararla çelişen uygulamalar yapıp yapmadığı, tutarlı davranıp davranmadığı belirlenmelidir. Bu kapsamda 140 işçi çıkarma kararı alan işverenin, fesihten önce işyerine 5 işçi alması, tutarsız davrandığını göstermez. Önemli olan, bu alınan işçilerin iş sözleşmeleri feshedilecek işçilerin yerine alınıp alınmadığının belirlenmesidir. Daha sonra ise krizin geçici olup olmadığı, fesih dışında tedbirlerle bu krizin geçirilip geçirilmeyeceği, davalı işverenin bu kapsamda savunduğu gibi fazla mesaileri kaldırıp kaldırmadığı, vardiya sayısını indirip indirmediği, yıllık izinleri kul-landırıp kullandırmadığı, ücretsiz izin uygulaması yapıp yapmadığı, ücret zammını erteleyip ertelemediği, kısa çalışma ödeneği için başvurup başvurmadığı incelenmelidir. En son olarak da, davalı işveren İşten çıkarılacakları belirlerken, öncelikle evli olan işçiler arasında eşlerden birini seçtiğini sa-vunduğundan, bu kritere uyup uymadığının denetlenmesi gerekir. Yargısal denetim imkanı için işyerinde ekonomist, endüstri mühendisi ve hukukçunun olduğu bir bilirkişi marifeti ile keşif yapılmalı, dosyaya sunulan tüm kayıtlar dikkate alınmalı ve yukarıda belirtilen ilke ve olguları karşılayacak şekilde rapor hazırlanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu ile karar verilmesi hatalıdır. Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BO-ZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.07.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi,