TÜRK MİLLETİ ADINA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 27/10/2021 NUMARASI: 2015/174 Esas, 2021/780 Karar DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) KARAR TARİHİ : 12/03/2026 Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyl…
T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 15.HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2022/339 KARAR NO: 2026/305 TÜRK MİLLETİ ADINA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 27/10/2021 NUMARASI: 2015/174 Esas, 2021/780 Karar DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) KARAR TARİHİ : 12/03/2026 Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda; GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Dava; yüklenici sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili için girişilen icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkin olup, mahkemece davacı vekilinin davasının kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı yanca istinaf talebinde bulunulmuştur.Davacı vekili, müvekkili .... Şti. ile borçlu davalı .... Şti. arasında 11.10.2013 tarihli “... Projesi Dış Cephe İşleri Yüklenici Sözleşmesi” imzalandığını, ancak borçlu davalı .... Şti.'nin söz konusu projeden kalan 25.606,37 USD bakiye alacağı işin tesliminden bu tarafa yaklaşık iki yıllık süre geçmesine rağmen davalı yanca hala ödeme yapmadığını, müvekkili ...'un, ... Projesinden kalan alacağı ödenmemesine rağmen borçlu davalının iyi niyetine güvenerek 10.06.2014 tarihli “... Projesi Dış Cephe İşleri Yüklenici Sözleşmesi" imzaladığını, sözleşmenin 6. maddesinde;“Yüklenici, sözleşmenin imzalandığı tarihte işe başlamış sayılacak ve söz konusu işleri 20.10.2014 tarihine kadar ...bitirecektir." hükmünün yer aldığını, müvekkilinin belirtilen tarihte sözleşmede yüklendiği işi gereği gibi ve eksiksiz yerine getirdiğini, ancak davalının sözleşme kapsamı dışında talep edilen ilave işler nedeniyle ihtiyaç duyulan ek levha ve kompozit malzemenin müvekkilinin tüm çabalarına rağmen iç piyasadan tedarik edilemediğini, mecburi yurtdışından sipariş edildiğini ve sipariş sürecinin elde olmayan nedenlerle zaman aldığını, bu nedenle ilave işlerin Şubat 2015 tarihinde tamamlandığını, yaşanan gecikmenin müvekkilinden kaynaklanmadığını, davalı firma tarafından verilen ilave işlerin niteliğinden ileri geldiğini, davalının kendi ilave işlerinden kaynaklanan gecikmeyi bahane ederek 25 Şubat 2015 tarihli ........ Sigorta Müdürlüğü’ne hitaben müvekkilinin 06.02.2015 tarihi itibariyle işleri bitirmiş olduğunu beyan ettiğini, buna rağmen müvekkil alacağını hiçbir şekilde ödenmediğini, davalının, .... Noterliği 13.07.2015 tarihli ....... yevmiye nolu ihtar ile ödeme yapması hususunda son kez uyarıldığını, sonrasında ödeme yapılmadığından hakkında İstanbul ..... İcra Müdürlüğü’nde başlatılan takipte borca itiraz ettiğini, davalının itirazında haksız ve kötü niyetli olduğunu, icra takibini uzatmak maksatlı olduğunu, bu nedenle itirazının iptali, takibin devamı ve borçlunun haksız itirazı nedeniyle alacağın tamamı üzerinden hesaplanacak icra inkâr tazminatına mahkum edilmesi için iş bu davayı açtıklarını, davalının 25.02.2015 tarihli........Sigorta Müdürlüğü’ne hitaben verdiği resmi iş bitirme yazısında sözleşmeye ek olarak talep ettiği ilave işler dahil müvekkilinin 06.02.2015 tarihi itibariyle isleri bitirmiş olduğunu beyan ettiğini, HMK. 389. maddesi gereğince işbu davada takip miktarı dikkate alındığında davalının ödeme yapmaktan kaçınması, diğer taşeron firmalara ödeme yapmaması ve sıkıntılı durumu, davalının iflas ettiğinin piyasadaki yaygın kanaat olması, her an iflas etme durumu, müteahhit davalının mevcut mal varlığını satarak hali hazırda devir ediyor olması, ve dava süresince devretmeye devam edeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının emeği karşılığı doğan haklı alacağını hiç alamama durumunun söz konusu olduğunu, müvekkilinin mağduriyetinin önlenmesi için müvekkilinin haklı olduğunu gösteren kuvvetli deliller dolayısıyla öncelikle teminatsız olarak mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda projenin bitirildiği ve teslim alındığı davalı borçlunun tevili ikrar mahiyetindeki ihtar içeriklerinden ve ...... müracaatından anlaşılmakla cüzi bir teminat karşılığı icra dosyasındaki alacağa karşılık gelecek miktarda mal varlığı üzerine ihtiyati haciz mahiyetinde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ettiklerini beyanla öncelikle eser sözleşmesine konu işi teslim ettiği davalı tarafından da kabul edilen, işbu kabule rağmen ödenmeyen haklı müvekkil alacağının yargılama sonuna kadar teminata bağlanabilmesi için davalı borçlunun alacak tutarını karşılayacak mal varlığı üzerinde ihtiyati haciz mahiyetinde ihtiyati tedbir kararı verilmesini, İstanbul ........ İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan haksız ve mesnetsiz itirazın iptali ile takibin devamına, haksız ve kötü niyetli itiraz nedeniyle davalının alacağın %100 tutarı tamamı kadar icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacı şirket ile müvekkili arasında 11.10.2013 tarihli "... Projesi Dış Cephe İşleri Yüklenici Sözleşmesi" ve peşinden 10.06.2014 tarihli "... Projesi Dış Cephe İşleri Yüklenici Sözleşmesi" imzalandığını, bu sözleşmelere göre...projesinin müvekkiline teslim edildiğini, davacı yetkilileri tarafından müvekkili şirkete gönderilen maillerde sabit, açık ve seçik olarak davacının bu projeden bakiye borçlarının 18.653,00 USD olduğu iddia edilmesine rağmen 17.06.2015 tarihli ihtarnamede önceki beyanlarının aksine müvekkilinin borcunun 25.606,37 USD olduğunun belirtildiğini, bunun alacak konusunda davacının çelişkilerini ortaya koyduğunu, 10.06.2014 tarihli sözleşmenin 6.maddesinde "İşin Başlama ve Bitiş Süreleri" maddesinde "Yüklenici, sözleşmenin imzalandığı tarihte işe başlamış sayılacak ve söz konusu işleri 20.10.14 .tarihine kadar sanat kurallarına, tüm ölçü,yönetmelik ve standartlara uygun olarak bitirecektir" denildiğini, davalıya gönderilen ........Noterliği .....10.2014 tarihli ihtarnamesinde teslimini üstlendikleri işlerde geri kaldıkları konusunda uyarıda bulunulduğunu, ancak bir netice alınamadığını, davalının şirket teslimde temerrüde düştüğünü, 10.06.2014 tarihli sözleşmenin 10. maddesi Geçici Kabul ve Kesin Kabul maddesinde "Yüklenici işlerin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığını ve geçici kabule hazır olduğunu yazılı olarak İşverene bildirir" denmesine rağmen davacının müvekkiline bir yazılı bildirimde bulunmadığını, 10.06.2014 tarihli sözleşmenin 14.maddesi "Cezalar" maddesine göre işin tesliminde gecikme olduğundan (19.06.2015-20.10.2014 tarihleri arası yaklaşık 8 ay için), Cezalar maddesinde belirtilen "Tamamlanma tarihinde işleri kendi kusurundan kaynaklanan bir nedenle ikmal edemez ise gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0.05 olarak gecikme cezası ödenmesi kabul edilmiş" olduğunu, bu maddeye göre; davalı şirketin 8x30x395.304x0,005=474.364,8 USD gecikme cezası ödemesi gerektiğini, ancak sözleşmenin ilgili maddesinde "cezai şartların toplam tutarı sözleşme tutarının % 10 'unu geçemez hükmü gereği davalının ödemesi gereken gecikme cezası tutarının 395.304x0,1 =39.530,44 USD olduğunu, davacı şirket çalışanlarından ......nin 06.02.2015 tarihinde müvekkili şirkete gönderilen mailde o tarihte bile işin tamamlanmamış olduğunu, levha siparişi verildiğinin belirtilmiş olduğunu, davacı tarafın işin süresinde teslim edilmediğini teyit ettiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 18. maddesinde mücbir sebeplerin sayıldığını, davacının teslimde gecikmede bu sebepler dışında herhangi bir sebebi mücbir sebep olarak ileri sürmesi mümkün olmadığını, mücbir sebeplerin taraflar arasında tayin ve sınırlanmasının hukuken caiz bulunduğunu, sözleşmesinin 9.1 maddesi olan Yüklenicinin Yükümlülükleri maddesine göre "Yüklenici, ihmal, tedbirsizlik veya dikkatsizlik nedeni ile üçüncü şahıslara vereceği her türlü zarardan, kusuru oranında sorumlu olacağını, Yüklenici, İşveren'den hiçbir talepte bulunmadan kendi kusurundan dolayı hasar gören kısmını projesine uygun olarak yeniden yapmak zorundadır." hükmünün yer aldığını, davacının taahhüdündeki işlerdeki gecikmeden dolayı diğer siparişi verilen imalatların "Kapı, Pencere, Cam, Mutfak, Seramik vs. gibi ince imalatların hepsinin aynı anda yapılmak zorunda kalındığını, fotoğraflarla tespit edildiği üzere bu ince imalatlara davalı şirket elemanlarının zarar verdiğini, bunların tamir, değişim ve onarım bedelinin yaklaşık 50.000,00 TL olarak müvekkili şirket tarafından diğer taşeronlara ödendiğini, davalının yapını üstlendiği işleri süresinde teslim etmediğinden binanın arsa sahiplerine teslimin 8 ay gecikme olduğunu, müvekkili tarafından bu gecikme nedeni ile arsa sahipleri ile müvekkili arasında akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 4.maddesi 3.fıkrası hükmü gereği, arsa sahiplerine 8x13x3.000,00 TL/daire= 312.000,00 TL fazladan kira ödemesi yapılmak zorunda kalındığını, müvekkilinin arsa sahiplerine yaptığı ödemeleri ......... şubesi .... nolu hesaptan havale ile ödediğini, banka hesap ekstrelerinin celbi ile yapılan ödemelerin tutarı tespit edileceğini, davacının sözleşmeden kalan bakiye alacağının 285.175,61 USD olduğu iddiasını kabul etmediklerini, davacının elemanları tarafından müvekkiline gönderilen imalat artışı (malzeme, levha vs.) kalemlerinin maillerle sabit olduğunu ve davada talep edilen rakamlarla birbirini tutmadığını, taraflar arasındaki sözleşmede işin bedelinin götürü olarak değil birim fiyata göre belirlendiğini, sözleşmenin 3.maddesinde tahmin edilen işin % 30 fazlasını da aynı bedelle yapmayı üstlendiğini, davacı şirkete yapımını üstlendiği iş nedeni ile yapılan ödeme tutarı 11.06.2014 tarihinde banka havalesi ile 65.000,00 USD, 11.06.2014 tarihinde 11.7.2014 vadeli çekle 33.000,00 USD, 11.06.2014 tarihinde 11.8.2014 vadeli çekle 33.000,00 USD, 10.11.2014 tarihinde elden makbuz karşılığı ödenen 33.000,00 USD, 10.12.2014 tarihinde ... hesabından 30.000,00 USD, 12.01.2015 tarihinde elden makbuz karşılığı ödenen 30.000,00 USD ve 12.02.2015 tarihinde elden makbuz karşılığı ödenen 30.000,00 USD olmak üzere toplam 251.000,00 USD olduğunu, 19.03.2015 tarihinde çeklerle ödenenin 58.400,00TL olduğunu, davacının müvekkiline gönderdiği mailde davacının yapımını üstlendiği işte toplam 170+32 plaka alüminyum levha kullanılacağının belirtildiğini, bu plakaların tümünün firesiz olarak kullanıldığı kabul edildiğinde 664.40 m2 + 162.00 m2 = 824.40 m.2'lik bir alanın kaplanması gerektiğini, davacı şirketin talep ettiği tutara ilişkin imalat ile bu imalat arasında fahiş fark bulunduğunu, mahallinde yapılacak olan keşif ve bilirkişi incelenmesinde davacının müvekkiline ait işyerinde yapılan imalat ve bedelinin davada talep edilen tutarda olmadığının görüleceğini, davacının yapımını üstlendiği işi zamanında teslim etmediğinden dolar kurunda meydana gelen artıştan sorumlu olduğunu, işin teslim tarihi olan 20.10.2014 tarihinde dolar kurunun 2,2452 TL iken davacının taraflarından kabul edilmeyen faturaya düzenlediği 13.07.2015 tarihinde dolar kurunun 2,6556 TL olduğunu sözleşmede birim fiyatların dolar ile kararlaştırıldığından davacının yaptığı işin tutarının işin teslim edilmesi gereken tarihindeki kurdan hesaplanması gerektiğini, davacı şirketin fatura düzenlemesinin davacı şirketin faturada belirtilen bedel kadar alacaklı olduğunu göstermediğini, davacı şirketin yaptığı işin miktar ve tutarını ispat etmek zorunda olduğunu, bu konuda Yargıtay kararlarının bulunduğunu belirterek yasal dayanağı olmayan davanın reddine, % 20 oranında kötü niyet tazminatına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece 27/10/2021 tarihli karar ile, Taraflar arasındaki uyuşmazlığın bir diğer konusu da davacı yüklenicinin sözleşmede ki edimleri yerine getirmekte gecikip gecikmediği, dolayısıyla davalı tarafın davacıdan gecikme nedeniyle talep edebileceği cezai şart ve bu nedenden kaynaklı başkaca tazmini gerekir bir zararının bulunup bulunmadığıdır. Davalı şirketin ........Müdürlüğüne yazdığı 25.02.2015 tarihli yazısında; " Kurumunuzun ...sicil numarasında kayıtlı işvereniyiz. Dosyamızın altında taşeronumuz olan, ....... Mah. ......Sk. No:. ......"..../İSTANBUL iş yeri adresindeki ... ...... Limited Şirketi firmasının 06.02.2015 tarihi itibariyle işleri bitmiş bulunmaktadır. Dosyanın kapatılmasını bilgilerinize arz ederiz. " şeklinde bildirimde bulunduğu görülmüştür. Taraflarca delil olarak dosyaya sunulan elektronik iletiler incelenmiştir. Davalı firma elamanı... 'ın davacı firma yetkilisine gönderdiği 06/02/2015 (Saat: 11:09) tarihli iletide "Telefonda görüştüğümüz üzere beklenen levhaların Şubat sonu geleceğini söylemiştiniz, ancak .... böyle bir vaktimiz olmadığını, daire sahiplerine Şubat 28 itibariyle dairelerin teslim edileceğinin duyurulduğunu ve en geç 20-25 Şubat gibi işlerinizin bitirilerek şantiyeden çıkış yapmanız gerektiğini önemle iletmemi istedi. Ne şekilde bulunacaksa levhaların bir an evvel temin edilmesini ve aksamadan belirtilen tarihte çalışmaların bitirilmesini rica ediyoruz..." şeklinde belirtildiği, buna göre ilave işlerden ve malzemeden dolayı işin uzadığı anlaşılmaktadır. Davacı firma yetkilisinin davalı şirket yetkilisine gönderdiği 06.02.2015 (Saat: 18:12) tarihli iletide; "..... normalde verdiğimiz imalatlar için sipariş ettiğimiz levha yeterli olacaktır. Ancak, arka üçgen ve ön çatıdaki yan dönüşler ve çatının 60 cm daha yükselmesi konusundaki ilaveler, baca kolon ilaveleri, havalandırma kat silmeleri, arka cephe kat silmeleri büyüdü, tüm bunlardan dolayı kompoze metrajları arttı. Ayrıca piyasadan 34 Dolara pahalı olarak da alıp işleri bitirmeye çalışıyoruz. ..... temin edilmesi için talep ettik. Şu an biri 17 plaka Diyarbakır 'da 3 plaka Erciyes 'de sadece 20 plaka bulabildik. Toplamda yaklaşık zemin kat dahil tüm işlerin bitirilmesi için 1 bir sandık 1500 'lük, 2 sandık 1250 'lik levha ihtiyacımız bulunmaktadır. 23 Şubat haftası gemi geliyor, 26 'sında elimizde olur, hemen imalatı yapılır ve şantiyeye sevk edilir, akabinde de montajları hızlı bir şekilde tamamlamaya çalışırız" şeklinde yazıldığı görülmüştür. Bu durumda davacı yüklenicinin yüklendiği işi ve sözleşme dışı verilen ilave işleri Şubat 2015 tarihi itibariyle tamamladığı, bu durumda sözleşmeye göre davacının 3,5-4 ay arasında bir gecikmesinin olduğu kabul edilebilecektir. Ancak ........ Projesi için sözleşmede 4796 m2 kompozit panel levha tespit edilmişken, ilave işler için (170+32=202 plaka) 495 m2 kompozit panel levha tespit edilmiştir. Yani sözleşme dışında yaptırılan ilave işler için 495 m2 kompozit panel levhaya ihtiyaç duyulmuştur. Taraflar arasındaki bu yazışmalar işin gecikmesine davalı şirketin sözleşme dışı verdiği (arka üçgen ve ön çatıdaki yan dönüşler ve çatının 60 cm de yükselmesi konusundaki ilaveler, baca kolon ilaveleri, havalandırma kat silmeleri ve arka cephe kat silmeleri büyüdüğü) ilave işler ve bu işler için gerekli malzeme temininden kaynaklandığı dolayısıyla davalı tarafın davacının sözleşme uyarınca yükümlendiği edimini yerine getirmesinde gecikmeden davacının sorumlu tutulamayacağı ve davalı tarafın da bu gecikmeden kaynaklı cezai şart ya da arsa sahiplerine ödenen fazla kirayı talep edemeyeceği vicdani kanaatine varılmak suretiyle, somut uyuşmazlıkta ihtilaf konusu olan diğer bir hususta davalının davacıya yaptığı ödemeler ve miktarına ilişkindir. Mali müşavir aracılığı ile taraf şirketlerinin ticari defter kayıt ve dayanak belgeleri ile taraflarca dosyaya sunulan ödeme belgeleri üzerinde inceleme yaptırılarak raporlar alınmıştır. Davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarına göre davalı şirketin davalı şirkete ödemelerin toplam tutarı 449.820,12 TL'nin davalı şirkete alacak kayıt edildiği, davacı şirket tarafından davalı şirket adına düzenlenmiş, 5 adet fatura toplam tutarı olan 1.721.610,43 TL'nin davalı şirkete borç kayıt edildiği, bu işlemler neticesinde davacı şirketin 07.08.2015 icra takip tarihi itibariyle davalı şirketten 1.271.790,31 TL alacağın kayıtlı bulunduğu tespit edilmiştir. Davalı şirketin incelenen ticari defter kayıtlarına göre de davalı şirketin davacı şirkete ödemelerin toplam tutarının 428.747,12 TL karşılığı 199.684,71 USD olduğu ve davacı şirkete borç kayıt edildiği, davacı şirket tarafından davalı şirket adına düzenlenmiş 3 adet fatura toplam tutarı olan 460.338,45 TL'nin davacı şirkete alacak kayıt edildiği, bu işlemler neticesinde davalı şirketin 07.08.2015 icra takip tarihi itibariyle 31.591,33 TL borçlu durumda bulunduğu görülmüştür. Davacı şirket defterlerinde kayıtlı olup, davalı şirket ticari defterlerinde kayıtlı olmayan 05.05.2014 tarihli 21.073,00 TL karşılığı 10.000USD ödemenin bulunduğu, davalı şirketin kayıtlarında bulunmayan ancak davalı şirket tarafından davacı şirkete (kişilere) yapılan ödemelerin detayları incelendiğinde; 10 Şubat 2014 tarihinde ..... hesabından ..... hesabına 20.000,00 TL (9.021,61 USD), 28.03.2014 tarihinde .... hesabından... ... hesabına 10.955,00 TL (5.000,00 USD), 28/03/2014 tarihinde ..... hesabından ...... hesabına 10.955,00 TL (5.000,00 USD), 10/11/2014 tarihinde nakit elden ... 'e 68.121,00 TL (30.000,00 USD), ... hesabından .... hesabına 67.815,00 TL(30.000,00 USD), 13.01.2015 tarihinde nakit elden ...'e 68.673,00 TL(30.000,00 USD), 11/02/2015 tarihinde nakit elden ... 'a 74.388,00 TL(30.000,00USD) olmak üzere toplam 320.907,00 TL (139.021,61 USD) ödemelerin yapılmış olduğu tespit edilmiştir. İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün .../04/2010 tarihli ..... sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin ......sayfasında ......... sicil numarasına kayıtlı davacı şirketin ....03.2010 tarihli ilanında Hülya Erekendi 'nin şirket müdürü olarak imza yetki süresinin 5 yıl süre ile şirket müdürü olarak atandığı, şirketi her hususta münferit imzası ile temsil ve ilzama yetkili olduğu, sunulan 10.02.2014 tarihli ve 28.03.2014 tarihli 2 adet dekontta banka nezdindeki ..... 'na ait hesaptan ........... hesabına 10.02.2014 tarihinde 20.000,00 TL, 28.03.2014 tarihinde 10.955,00 TL x2 =21.910,00 TL eft yapıldığı, 10.11.2014 tarihli ve 13.01.2015 tarihli belgelerde 10.11.2014 tarihinde 30.000 USD ve 13.01.2015 tarihinde 30.000 USD olmak üzere toplam 60.000 USD 'yi ... 'in nakit olarak teslim aldığı, 11.12.2014 tarihli ..... Para çekme dekontunda banka nezdindeki ... 'na ait hesaptan .........'na 30.000 USD ödenmiş olduğu, 11.02.2015 tarihli belgede davacı şirket tarafından davalı şirkete hitaben yazılan yazıda personelleri olan ... 'a 30.000 USD ödenmesi talep edildiği, ... 'ın teslim aldım açıklaması ile belgeyi imzaladığı tespit edilmiştir. Tespit edilen iş bu ödemelerin toplamının 348.706,32 USD olduğu anlaşılmıştır. Yapılan bu tespitler sonucunda davalı şirket tarafından davacı şirkete ticari defterlerinde kayıtlı davacı şirket ticari defter kayıtlarında kayıtlı olup, davalı şirket ticari defterlerinde kayıtlı olmayan davalı şirket tarafından davalı şirket ortakları hesabından davacı şirket ortağına ve çalışanlarına ödenen (yapılan ödemeleri iş bu sözleşme dışında başka bir iş için yapıldığı yönünde iddia ve ispatta bulunmadığından) ve taraf ticari defterlerinde kayıtlı olmayan ödemelerin toplamı 348.706,32 USD 'nin davacının sözleşmeler uyarınca hak ettiği bedel olan 561.169,03 USD 'den mahsubu yapıldığında kalan 212.462,71 USD alacağının bulunduğu ve ancak bu miktarı talep edebileceği, .... Noterliğinin 17.06.2015 tarih ve .....yevmiye sayılı ihtarnamesinde davacı tarafça takibe konu edilen alacak miktarının ödenmesi için davalıya 7 günlük süre verildiği, ihtarnamenin davalıya 19/06/2015 tarihinde tebliğ edildiği, verilen 7 günlük süre sonunda 27/06/2015 tarihi itibariyle davalının temerrüde düştüğü, iş bu temerrüd tarihinden icra takip tarihi olan 07/08/2015 tarihi arasındaki 41 günlük gecikmeden dolayı 417,65 USD karşılığı işlemiş faiz talep edebileceği ve icra takibi TL olarak yapıldığından, davanın kısmen kabulü ile; davalının tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile İstanbul ....... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 592.770,96 TL asıl alacak, 1.165,24 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 593.936,20 TL alacak yönünden iptali ile takibin bu miktarlar yönünden devamına, ayrıca 592.770,96 TL asıl alacak yönünden takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, fazla istemlerin reddine, hükmolunan asıl alacak bilinir ve belirlenebilir olduğundan % 20 'si oranında 118.554,19 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, davalı tarafın reddedilen miktar yönünden kötü niyet tazminat isteminin yasal koşulları oluşmadığından reddine karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, tarafımızın savunması alınmaksızın ve tarafımıza hiçbir tebligat yapılmadan verilen ihtiyati haciz kararının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, işbu hususun açıkça hukuki dinlenilme hakkımızın zedelenmesi anlamına geldiğini, ihtiyati haciz için gerekli şartların oluşmadığını, davacı tarafından iddia olunan alacak yaklaşık olarak ispat edilemediğini, müvekkil firma Türkiye'de inşaat ve gayrimenkul sektöründe bilinen ve tanınan bir firma olarak, davacıdan mal kaçırmasının söz konusu olmadığı gibi asla kabul ve ikrar anlamına gelmemekle davacının alacağının tehlike altında olmadığını, sayın mahkeme tarafından ihtiyati haciz kararı gerektiği gibi delillendirilmemiş ve ihtiyati haciz kararının gerekçesi net bir şekilde gösterilmediğini, sayın mahkemece tedbirde ölçülülük ilkesine aykırı davranıldığını, sayın mahkeme tarafından işbu itirazımızın kabul edilmemesi ve ihtiyati haczin devamına karar verilmesi halinde ihtiyati haciz bedelinin düşürülmesini talep ettiklerini, davacı vekiline verilen teminat olması gerekenden çok daha düşük olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Taraflar arasındaki uyuşmazlık TBK 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Davada davacı, taraflar arasında imzalanan 11.10.2013 ve 10.06.2014 tarihli dış cephe işleri yüklenici sözleşmeleri kapsamında davacının üstlendiği eser işini tamamlayarak teslim ettiği, davalının bakiye 25.606,37 USD bedeli ödemediği, bu alacak nedeniyle başlatılan İstanbul ..... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasına davalının itiraz ettiği, davacının itirazın haksız olduğunu ileri sürdüğü anlaşılmakla, itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkâr tazminatının tahsil edilmesini talep etmiştir. Davalı, taraflar arasında akdedilen dış cephe işleri yüklenici sözleşmeleri kapsamında davacının işi süresinde ve sözleşmeye uygun olarak teslim etmediği, gecikme nedeniyle sözleşmesel ceza ve kira zararının doğduğu, yapılan ödemelerin mahsup edilmesi gerektiği, talep edilen alacak miktarının çelişkili ve likit olmadığı, bu nedenle icra inkâr tazminatı şartlarının oluşmadığı ileri sürülerek davanın reddi ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir. Mahkeme, taraflar arasında imzalanan 11.10.2013 tarihli...ve 10.06.2014 tarihli ... Dış Cephe İşleri Yüklenici Sözleşmeleri kapsamında davacı yüklenicinin üstlendiği imalatları gerçekleştirdiği, yapılan teknik ve mali bilirkişi incelemeleri sonucunda davacının toplam 561.169,03 USD hakediş alacağı bulunduğu, davalı tarafından yapılan 348.706,32 USD tutarındaki ödemelerin mahsubu ile bakiye 212.462,71 USD alacağın kaldığı, usulüne uygun ihtar ile temerrüt gerçekleştiği ve icra takibinin TL üzerinden yapılmış olması nedeniyle takip tarihindeki kur esas alınarak 592.770,96 TL asıl alacak ve 1.165,24 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 593.936,20 TL yönünden itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesi gerektiği, davalının gecikmeye dayalı cezai şart ve kira zararı savunmasının sözleşme dışı ilave işler ve malzeme teminine ilişkin yazışmalar karşısında yerinde görülmediği, ancak bilirkişi hesaplarıyla belirlenen miktarı aşan fazlaya ilişkin istemlerin ispatlanamadığı anlaşıldığından bu kısım yönünden davanın reddine, alacak belirlenebilir nitelikte olduğundan hükmolunan asıl alacak üzerinden %20 oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.Taraflar arasında, 10.06.2014 tarihli iş sözleşmesi ve 11.10.2013 tarihli sözleşmeler imzalanmış olup, sözleşmenin tarafları Yüklenici: .... Şti. ile İşveren: ... ............. Şti.’dir; sözleşme konusu iş, işverene ait projelerde dış cephe kompozit panel ve alüminyum imalatlarının yapılmasına ilişkin olup sözleşme olduğu, sözleşme bedeli USD üzerinden belirlenmiş olup, işin metraj ve birim fiyat esasına göre hesaplanacağı, iş artışı veya eksilişinin sözleşmede öngörülen oranlar çerçevesinde bedeli etkileyeceği düzenlenmiş, hakediş esaslı ödeme sistemi benimsenmiş, yapılan imalatın ölçümü ve kontrolü işveren denetimine tabi kılındığı, işin süresi, yer teslimini takiben başlayacak şekilde belirlendiği, program dahilinde tamamlanması öngörülmüş; süre uzatımı yalnızca sözleşmede sınırlı şekilde sayılan mücbir sebeplerin varlığı halinde mümkün kılındığı, mücbir sebep bildiriminin yazılı ve derhal yapılması şartı ve süre uzatımının kural olarak 15 günü aşamayacağı hükme bağlanmış olduğu, temerrüt hükümleri kapsamında yüklenicinin işe başlamaması, işi durdurması, sözleşmeye aykırı yürütmesi, iş programına uymaması, yeterli personel ve ekipman bulundurmaması, işi devretmesi veya işçi ve tedarikçi alacaklarını ödememesi gibi haller sözleşmeye aykırılık ve fesih sebebi sayılmış; bu hallerde işverene işi kısmen veya tamamen yükleniciden alma ve sözleşmeyi tek taraflı feshetme yetkisi tanındığı, fesih halinde yapılan imalatların ölçüm tutanağı ile tespit edilerek kesin bedelinin belirleneceği, işverenin alacaklarını yüklenici alacaklarından mahsup edebileceği, vergi, resim, harç, SGK primleri ve işçilik giderlerinin tamamının yükleniciye ait olduğu açıkça hüküm altına alındığı görülmektedir. 11.10.2013 tarihli...projesi sözleşme ekinde birim fiyatlar ve toplam bedelleri itibariyle iş bedelinin 127.625,00 USD, 10.06.2014 tarihli sözleşme ekindeki belgeler ve bilirkişi tespiti itibariyle iş bedeli 555.819,00 Usd olduğu, toplam iş bedelinin 683.444,00 USD olduğu anlaşılmaktadır. Taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince, sözleşmelerde iş bedelinin USD cinsinden ve birim fiyat esasına göre metraj üzerinden hesaplanacağı, yapılan imalatlara göre hakediş düzenlenerek sözleşmede öngörülen sürelerde ödeme yapılacağı, işverenin doğmuş alacaklarını yüklenici hakedişinden mahsup edebileceği kararlaştırılmıştır. Davacı tarafından davalıya gönderilen 17.06.2015 tarihli noter ihtarı ile, taraflar arasında imzalanan 11.10.2013 tarihli...Dış Cephe İşleri Yüklenici Sözleşmesi ile 10.06.2014 tarihli ... Dış Cephe İşleri Yüklenici Sözleşmesi kapsamında üstlendiği işleri tamamlayarak teslim ettiğini ileri sürmüş, ... projesinden 25.606,37 USD, ... projesinden 285.175,61 USD olmak üzere toplam 310.781,98 USD bakiye alacağının bulunduğunu bildirerek söz konusu tutarın 7 gün içinde ödenmesini ihtar etmiştir. Davalı işveren tarafından 24.06.2015 tarihli cevap ihtarı ile, ... projesi yönünden bakiye borcun 18.653 USD olduğunu önceki beyanlarda kabul ettiklerini, 25.606,37 USD talebinin çelişkili olduğunu belirtmiş; ... projesinde ise işin 20.10.2014 tarihinde tamamlanması gerekirken gecikildiğini, geçici kabul bildiriminde bulunulmadığını, sözleşmenin ceza maddesi uyarınca gecikme nedeniyle azami %10 oranında 39.530,44 USD cezai şart doğduğunu, ayrıca yaklaşık 50.000 TL hasar gideri ile 312.000 TL kira zararı oluştuğunu, bu nedenle talep edilen 285.175,61 USD bakiye alacağı kabul etmediklerini bildirmiştir. Davacı ihtarında toplam 310.781,98 USD talep etmiştir. Davalı, ... 18.653 USD kabul beyanı dışında kalan kısmı reddetmiş; ... projesi yönünden ise cezai şart, hasar ve kira zararını ileri sürerek bakiye alacağı kabul etmemiştir.Dava konusu, İstanbul ...... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasında alacaklı .... Şti. tarafından borçlu ... ..... Şti. aleyhine, taraflar arasında akdedilen...ve ... projelerine ilişkin dış cephe işleri yüklenici sözleşmelerinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağına dayalı olarak ilamsız haciz yoluyla takip başlatıldığı, takip talebinde alacağın toplam 310.781,98 USD bakiye iş bedelinden kaynaklandığının belirtildiği, bu tutarın takip tarihinde 1 USD = 2,7922 TL kuru üzerinden 867.765,44 TL asıl alacak olarak gösterildiği, ayrıca 5.848,50 TL işlemiş faiz talep edildiği, 26.06.2015–06.08.2015 tarihleri arası yıllık %6 oranında faiz istendiği, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %6 oranında faiz yürütülmesinin talep edildiği, alacağın dayanağı olarak .... Noterliği’nin 17.06.2015 tarih ve ..... sayılı ile 13.07.2015 tarih ve..... sayılı ihtarnamelerinin gösterildiği, alacaklının takip yolu olarak haciz yolunu seçtiği anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki eser sözleşmesinde birim fiyat Dolar üzerinden belirlenmiş olsa dahi, davacı yüklenici icra takibini Doları Türk Lirasına çevirerek Türk Lirası üzerinden başlatmıştır. Yüklenicinin icra takibini TL üzerinden başlatması, TBK m. 99 uyarınca kendisine tanınan yasal seçimlik hakkını Türk Lirası (Ülke parası) yönünde kullandığı anlamına gelmektedir (İstanbul BAM 15. Hukuk Dairesi, 09.11.2021 Tarih, E: 2019/487, K: 2021/2066). Alacaklı tarafından bir kez kullanılan bu seçimlik haktan geriye dönülmesi hukuken mümkün değildir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 23.01.2002 Tarih, E: 15-15, K: 19).Ayrıca, itirazın iptali davası niteliği gereği icra takibine sıkı sıkıya bağlı bir davadır ve takipte talep edilen bedelin cinsi ile mahkeme kararı uyumlu olmak zorundadır (Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, Tarih belirtilmemiştir, E: Numara belirtilmemiştir, K: 2023/3204). Somut olayda, davacı yüklenici tarafından icra takibine Türk Lirası üzerinden başlatması, itirazın iptalini davasını Türk Lirası üzerinden başlatmış olması itibariyle, TBK 99 maddesi gereğince davacı seçimlik hakkını Türk Lirası olarak kullandığı kabulü gerekir. Mahkemece bu doğrultuda inceleme ve hüküm kurması doğru olmuştur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu itibariyle, ... projesi umalat tutarının 470.507,15 USD, ... projesi imalat tutarının 90.661,88 Usd olmak üzere toplam 561.169,03 USD olduğu tespit edilmiştir. Davalı tarafından 209.684,71 USD kısmının iş kapsamından doğrudan ödendiği, 120.000,00 USD makbuz karşılığı ödenmek suretiyle toplam ödeme miktarının 231.484,32 USD olduğu, davacının bakiye alacağı 231.484,32 TL olduğu, işlemiş faiz miktarının 455,04 Usd olduğu belirlenmiştir. Ancak mahkeme sunulan ödeme belgeleri esas alınarak mahkemenin kabul ettiği ödeme belgeleri itibariyle, 10.02.2014.... hesabı.......20.000 TL 9.021,61 USD (Davacı şirket müdürü, münferit imza yetkilisi), 28.03.2014 ...... hesabı......10.955 TL 5.000 USD (Davacı şirket müdürü), 28.03.2014..... hesabı ......10.955 TL 5.000 USD (Davacı şirket müdürü), 10.11.2014 Nakit...68.121 TL 30.000 USD (Davacı şirket çalışanı), 13.01.2015 Nakit ...68.673 TL30.000 USD(Davacı şirket çalışanı), 11.12.2014... hesabı (......ı).........30.000 USD (Davacı şirket çalışanı) , 11.02.2015—......74.388 TL30.000 USD Davacı şirket personeli (teslim aldım imzası mevcut) kabul ederek toplam 139.021,61 USD itibariyle ödeme yapıldığı ayrıca davacı şirket hesabına yapılan toplam 209.684,71 USD ödeme ile davalı tarafından toplam yapılan ödeme miktarının 348.706,32 USD ödendiğini kabul etmiştir. Davacı vekili gerek yargılama aşamalarında ve gerek ise istinaf dilekçesinde mahkemece mahsup edilen özellikle şirket çalışanlarına yönelik yapılan ödemelere ilişkin olarak, ödemelerin dava konusu iki sözleşme kapsamında yapılmadığını, başka işler / başka ilişkiler kapsamında olabileceğini ve Sözleşme borcuna mahsup edilemeyeceğini savunmaktadır.Davalının savunmaları itibariyle, mahkemece davacı personeline yapılan ödemeleri kabul etmiş ancak başka işler sebebiyle ödeme yapıldığını belirtmiştir. Bu durumda davacı taraflar arasında başka hangi iş kapsamında bedel aldığını ispat etmesi gerekir. Ancak dava dosyasında buna ilişkin bir delil ve belge sunmamıştır. Bu durumda, mahkemece yukarıda ayrıntıları ile belirtilen davacı şirket çalışanlarına yapılan toplam 139.021,61 USD ödeme, taraflar arasındaki ticari iş kapsamında yapıldığına ilişkin mahkeme kabulünün doğru olduğu anlaşılmıştır. Davalı tarafından yapılan tüm ödeme miktarı, banka ile gönderilen 209.684,71 USD + davacı personeli ile yapılan ödeme 139.021,61 USD olmak üzere toplam 348.706,32 USD davalı tarafından yapılan ödeme yapıldığı ilişkin mahkeme kabulü doğru olmuştur. Davalı iş sahibi tarafından, yüklenicinin açtığı alacak veya itirazın iptali davasında, ayrıca bir karşı dava (müstakil dava) açılmasına lüzum bulunmaksızın, cezai şart bedelinin yüklenicinin alacağından takas ve mahsup edilmesi talebiyle itirazda bulunulması hukuken mümkündür. Aynı eser sözleşmesinden kaynaklanan bu talep "mahsup itirazı" niteliğinde olup yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi, hakim tarafından da dosyaya yansıyan delillerden kendiliğinden gözetilecektir.Mahkeme; dosyadaki e-posta yazışmaları, ilave iş talepleri, metraj artışı, malzeme temin süreci, işveren talimatları itibariyle, iş teslimin gecikmenin münhasıran yükleniciden kaynaklanmadığı kanaatine varılarak, takas mahsup talebinin reddine karar verilmiş olup, tüm dosya kapsamı itibariyle gecikmenin yükleniciden kaynaklanmadığı dosya kapsamından anlaşıldığından takas mahsup talebin reddine karar verilmesi doğru olmuştur. Mahkemece, bilirkişi heyetinden kök ve iki ek rapor almış olup, bilirkişi raporları dava dosyasına sunulan delil ve belgeler itibariyle denetime elverişli olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece davalı tarafından sunulan ödeme belgeleri esas alarak ve resen bir inceleme ile ödeme miktarını çıkartmış ve hükme esas alınmıştır. Davacı ediminin eksik ve ayıplı iş yönelik dava dosyasında gerek buna ilişkin delil ve belge sunulmuş ve gerek ise ayıp ihbarına ilişkin bir delil sunulmuştur. Davalının bu yöndeki istinaf talebine itibar edilmemiştir. Davacının icra takibini başlatırken bakiye alacağı olduğu anlaşılmış olup, davanın kısmen reddine karar verilmiş olması davacının kötüniyetli olduğunu göstermez. Davalı tarafından davacının icra takibinde kötüniyetli olduğunu dosya kapsamında ispat edememiştir. Mahkemenin kabulü itibariyle, mahkemece "Hükmolunan asıl alacak bilinir ve belirlenebilir olduğundan % 20 'si oranında 118.554,19 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine," karar verilmiştir. İcra inkar tazminatı İİK 67/2 maddesinde düzenlenmiş olup, takibe konu alacak likid ve bilinebilir olması, haksız ve kötü niyetle icra takibine itiraz ile takibin durmasına sebebiyet verilmiş olması gerekmektedir. Dava konusu alacak yapılan yargılama ile bilirkişi incelemesi doğrultusunda belirlendiği anlaşılmaktadır. Mahkemece davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak davanın kısmen kabul ve kesmen reddine, icra inkar tazminat talebinin reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1- Davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İSTANBUL ANADOLU ...... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin ...../10/2021 tarih ve 2015/..Esas, 2021/.. Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- Davanın KISMEN KABULÜ ile, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile İstanbul ...... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 592.770,96 TL asıl alacak, 1.165,24 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 593.936,20 TL alacak yönünden İPTALİ İLE TAKİBİN BU MİKTARLAR YÖNÜNDEN DEVAMINA, ayrıca 592.770,96 TL asıl alacak yönünden takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, Fazla istemlerin REDDİNE, 4- Dava konusu alacak yargılama ile belirlenmiş olduğundan icra inkar tazminat talebinin reddine, 5-Davalı tarafın reddedilen miktar yönünden kötü niyet tazminat isteminin yasal koşulları oluşmadığından REDDİNE, B) İLK DERECE YARGILAMASI YÖNÜNDEN 1-Alınması gerekli 40.571,78 -TL harçtan peşin olarak alınan 10.551,08 TL harcın ve icra takibi peşin harcı 4.368,07 TL'nin toplamı olan 14.919,15 TL nin mahsubu ile bakiye 25.652,63 TL harcın davalı taraftan alınarak hazineye irat kaydına, 2-Davacı tarafın yargılama sırasında yapmış olduğu başvuru harcı 27,70 TL, posta ve tebligat gideri 418,50 TL, bilirkişi ücreti 4.000 TL olmak üzere toplam 4.446,20 TL yargılama masrafının, davacı yan davasında kısmen haklı çıktığından dava konusunun toplam değerinin kabulle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 3.022,8 TL yargılama masrafına, peşin harç 10.551,08 TL eklenerek sonuç olarak 13.573,88 TL'nin davalı 'dan alınarak davacı tarafa verilmesine, dava konusunun toplam değerinin redle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 1.423,40 TL yargılama masrafının davacı yan üzerinde bırakılmasına, 3-Davalı tarafın yargılama sırasında yapmış olduğu posta ve tebligat gideri 24,00 TL, bilirkişi ücretleri toplamı 5.500,00 TL, keşif harçları toplamı 443,60 TL olmak üzere toplam 5.967,60 TL yargılama masrafının, davacı yan davasında kısmen haklı çıktığından dava konusunun toplam değerinin redle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 1.910,46 TL yargılama masrafının davacı'dan alınarak davalı tarafa verilmesine, dava konusunun toplam değerinin redle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 4.057,14 TL yargılama masrafının davalı yan üzerinde bırakılmasına, 4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 94.843,35 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 45.000,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 2-Yapılan istinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde BIRAKILMASINA, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 4-Gerek ilk derece gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa İADESİNE, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 12/03/2026 tarihinde oybirliği ile karar verildi.