Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.54699/andhd.1418187

AndHD • Cilt: 10 | Sayı: 2 | Temmuz 2024 | s. 827 - 845 Tanık Beyanı ve Aleyhe Değiştirme Yasağı Çerçevesinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, E. 2016/135 K. 2019/32 T. 22.01.2019 Sayılı Kararının İncelenmesi (*) Examination of the Decision of the General Assembly for Criminal Chambers of Court of Cassation Numbered, 2016/135 File no. 2019/32 Decision no. and 22.01.2019 Dated within the Framework of Witness Statement and Reformatio in Peius Burak TAŞ Araştırma Görevlisi Doktor Bolu A

AndHD • Cilt: 10 | Sayı: 2 | Temmuz 2024 | s. 827 - 845 Tanık Beyanı ve Aleyhe Değiştirme Yasağı Çerçevesinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, E. 2016/135 K. 2019/32 T. 22.01.2019 Sayılı Kararının İncelenmesi (*) Examination of the Decision of the General Assembly for Criminal Chambers of Court of Cassation Numbered, 2016/135 File no. 2019/32 Decision no. and 22.01.2019 Dated within the Framework of Witness Statement and Reformatio in Peius Burak TAŞ Araştırma Görevlisi Doktor Bolu Abant İzzet Baysal Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Berna Ayşen YILMAZ (**) Araştırma Görevlisi Ankara Sosyal Bilimler Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Anahtar Kelimeler Haksız Tahrik, Tanık Beyanı, Dolaylı Tanık, Doğrudanlık İlkesi, Reformatio in Peius. Öz İnceleme konusu yapılan karar esasen; tanığın önceki beyanlarının duruşmada okunup okunama- yacağı, dolaylı tanığın beyanlarının hükme esas alınıp alınamayacağı ve şartları oluşmadan veri- len haksız tahrik indirimine yönelik hükmün, sanık aleyhine temyiz başvurusu olmadığında tem- yiz aşamasında bozulup bozulamayacağı hususlarına dayanmaktadır. Karara konu olan olayda; ilk derece mahkemesi olayın doğrudan tanığını duruşmada dinlememiş, önceki beyanlarını okumakla yetinmiştir. Mahkeme, dolaylı tanığı ise bizzat duruşmada dinlemiştir. Haksız tahrik hükümlerinin uygulanması noktasında ise sanık beyanı ile dolaylı tanığın ifadeleri çelişkili olmasına rağmen mahkeme, dolaylı tanığın beyanını esas almış ancak bunun gerekçesini ortaya koymamıştır. Tem- yiz aşamasında, Yargıtay, haksız tahrik hükümlerinin olayda uygulanmasının mümkün olmadığını kabul etmekle birlikte sanık aleyhine temyiz yoluna başvurulmadığı için kararı eleştirerek ona- mıştır. Ancak aleyhe değiştirme yasağı, cezanın değiştirilmesine gerek olmadan hukukun doğru uygulanması noktasında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Bu çalışma kapsamında Yargıtay’ın, tanığın önceki beyanlarının okunmasının hangi şartlarda müm- kün olacağı hususunu yeterli olacak şekilde incelememesi, dolaylı tanığın beyanlarının hükme esas alınmasının hangi şartlarda mümkün olabileceğini ortaya koymaması ve haksız tahrikin şartları mevcut olmadığı için cezayı değiştirmeden haksız tahrik yönünden hükmü bozması gere- kirken (aleyhe bozma yasağının doğru anlaşılmaması) kararı eleştirerek onaması hususları eleşti- rilmiş ve olması gerekene yönelik değerlendirmelerde bulunulmuştur. Keywords Unjust Provocation, Abstract The decision subject to the review is essentially based on the issues of whether the previous statements of the witness can be read at the hearing, whether the statements of the indirect witness (*) Karar İncelemesi. Hakem denetiminden geçmiştir. Gönderim Tarihi: 11.01.2024, Kabul Tarihi: 04.06.2024. (**) Sorumlu Yazar. 828 Burak TAŞ - Berna Ayşen YILMAZ Witness Statement, Indirect Witness, Principle of Directness, Reformatio in Peius. can be taken as a basis for the judgement and whether the judgement regarding the unjust provocation remission given without conditions were met can be reversed on appeal in the absence of an appeal against defendant. In the case subject to decision, the court of first instance did not hear the direct witness at the hearing, but merely read out his previous statements. The court heard the indirect witness in person at the hearing. Although the statements of the defendant and the indirect witness were contradictory in terms of the application of the provisions on unjust provocation, the court relied on the statement of the indirect witness but did not provide a justification for this. At the appeal stage, the Court of Cassation acknowledged that it was not possible to apply the provisions on unjust provocation in the case, however criticized and upheld the judgement since no appeal was filed against the defendant. However, reformation in peius does not constitute an obstacle to the application of the provisions of unjust provocation in terms of the correct application of the law without the need to change the penalty. Within this study, the issues of not sufficiently examining the conditions under which it would be possible to read the previous statements of the witness, not revealing the conditions under which it would be possible to take the statements of the indirect witness as a basis for the judgement, and the fact that since the conditions for unjust provocation do not exist, the Court of Cassation should have reversed the judgement in terms of unjust provocation without changing the sentence (by misunderstanding of reformation in peius), however the Court criticized and upheld the judgement and evaluations were made for what should be. I. OLAYIN ÖZETİ Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (YCGK) E. 2016/135, K. 2019/32 ve T. 22.01.2019 sayılı kararı- na 1 esas teşkil eden olay şu şekilde gerçekleşir: - Mağdurun arkadaşlarıyla birlikte boş bir arazide alkol de kullanmak suretiyle piknik yaptıkları sırada, daha önce mağdur tarafından tanınan ve aralarında herhangi bir husumet de bulunmayan sanık yanlarına gelmiş ve birlikte alkol alarak sohbet etmeye başlamışlardır. - Sohbet üzerinden bir süre geçtikten sonra tuvalete gitmek üzere tarafların oturdukları yerden ayrılan tanık M.U. dışında mağdur, sanık ve tanık M.K.’un bulunduğu ortamda sanık tarafından mağdur bı- çakla yaralanmıştır. Kolluk aşamasında susma hakkını kullanan sanığın sonraki aşamalardaki beya- nında yer alan ifadeye göre, olay yerinde bulunan ve tanımadığı üçüncü kişi tarafından gerçekleştiri- len hakaret fiili sonrasında ve kendisine karşı gerçekleştirilen saldırılardan (bir kişi tarafından elleri- nin arkadan tutulması, diğer bir kişi tarafından hayalarına vurulması ve mağdur tarafından kendisine saldırılmak üzere bıçak açılmaya çalışılması) korunmak için yaralama fiilini gerçekleştirmiştir. Mağdur ise; sanığın aniden cebinden çıkardığı ekmek bıçağıyla karnına vurduğunu, sanığın bıçağı ikinci defa vuracağı sırada sağ eliyle bıçağı tuttuğunu ve elinin kesildiğini, sanığın oradan hızla uzaklaşıp gittiğini, yanında bulunan arkadaşlarının sanığın elinde bıçak olmasından dolayı olaya müdahale edemediklerini ifade etmiştir. M.U.’ın mahkemedeki beyanına göre ise; mağdur tarafın- dan gerçekleştirilen hakaret ve sanığın biraz daha alkol ve et isteminin reddedilmesi üzerine yarala- ma eylemi gerçekleşmiştir. Tanık M.K.’un kollukta alınan beyanına göre ise; yanlarına gelen sanık, bir anda mağdurun karnına bıçak saplamıştır ve sanığın mağduru neden bıçakladığını, bıçağın sanı- ğın elinde ya da cebinde olup olmadığını M.K. bilmemektedir. M.K.’un beyanında hakarete yönelik herhangi bir açıklama yoktur. Tanıklardan M.K. olay yerinde bulunurken (doğrudan tanık, olayın tek görgü tanığı), M.U. ise olay yerinden tuvalete gitmek üzere ayrıldığı için olay anında olay yerin- de fiilen bulunmamaktadır (dolaylı tanık). M.U.’ın hem kolluk aşamasında hem de kovuşturma ev- resinde duruşma devresinde dinlenmesi söz konusuyken; adresinde bulunamadığı için duruşma dev- resinde dinlenemeyen M.K.’un kolluk aşamasındaki beyanının okunmasıyla mahkeme yetinmiştir. - Sanık tarafından mağdurun sağ karın bölgesine bıçakla yapılan saldırı sonucunda karaciğer hasarı ile ince bağırsak delinmesi ortaya çıkmış; yaralama hayati tehlikeye neden olmuştur. Sanığın ye- niden saldırıda bulunmasını engellemeyi amaçlayan mağdurun sağ el 3. ve 4. parmaklarında yara- lanma neticesi meydana gelmiştir. Yapılan tıbbi müdahaleler sonucu mağdur kurtarılmıştır. 1 Kararın aslı için bkz. https://karararama.yargitay.gov.tr (ET: 06.05.2024). Tanık Beyanı ve Aleyhe Değiştirme Yasağı Çerçevesinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, E. 2016/135 K. 2019/32 … 829 Cilt: 10 • Sayı: 2 • Temmuz 2024 II. ÇÖZÜMLENMESİ GEREKEN HUKUKİ PROBLEMLER - 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m. 210/1 gereğince olayın delilinin tek bir tanığın beyanından oluşmasından anlaşılması gereken nedir ve birden fazla tanık beyanının ve başkaca delillerin bulunması durumunda önceki beyanlarını içeren tutanakların okunması yeterli sayılacak mıdır? - Tanık beyanının hâkim tarafından mahkeme huzurunda dinlenmesinin istisnaları nelerdir, bu istisna- ların CMK m. 210/1 açısından uygulama alanı bulması mümkün müdür ve somut olayda CMK m. 211/1 kapsamında yer alan ve önceki dinleme sırasında alınan beyanları içeren tutanakların duruş- mada okunmasını olanaklı kılan herhangi bir nedenin gerçekleşmesi söz konusu mudur? - Tanığın tanığının/dolaylı tanığın dinlenmesi ve beyanının hükme esas alınması mümkün müdür? Dolaylı tanık beyanına bir delil türü olarak hukuk düzeni tarafından hangi ölçüde geçerlik tanın- ması mümkündür? - Aleyhe değiştirme yasağının koşulları nelerdir ve haksız tahrik hükümlerinin uygulama alanı bulmayacağının tespit edilmesi, aleyhe değiştirme yasağı karşısında bozma sebebi teşkil edebile- cek midir? III. YARGI MERCİLERİNİN ÇÖZÜM ŞEKİLLERİ - İlk derece mahkemesi olarak Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesi 2, mağdur ile sanığın arkadaşlarıyla içki içtikleri sırada aralarında birden tartışma çıktığını, mağdurun, sanığa hakaret etmesi nedeniyle sanığın yanında taşıdığı bıçağı mağdurun karnına bir kez saplayarak batına nafiz hayati tehlike geçirecek şekilde mağduru yaraladığını, mağdurun ayrıca elinde kesi oluştuğunu kabul etmiştir. Sanık ile mağdur arasında önceye dayalı bir husumetin bulunmamasını, sanığın imkânı bulunduğu halde hayati bölgeye yönelik yaralamasını sadece bir kez gerçekleştirmesini, olayın kendiliğinden ve aniden geliştiğini nazara alan mahkeme, sanığın, Türk Ceza Kanunu (TCK) m. 86/1, m. 86/3-e, m. 87/1-d gereğince kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlinden mahkûmiye- tine karar vermiştir. Ancak mağdurun, sanığa hakaret ettiğine yönelik tanık M.U.’ın beyanını göz önünde bulundurarak haksız tahrik nedeniyle cezadan indirim yapılmasına karar vermiştir. - Sanık müdafii tarafından yapılan başvuru üzerine temyiz mercii olarak denetimde bulunan Yargı- tay 3. Ceza Dairesi 3, öncelikle, sanığın hareketine devam etmesine engel bir sebebin mevcut ol- madığını ve sanığın ilk darbeyi gerçekleştirmesinden sonra olay yerinden kaçmasını göz önünde bulundurarak sanığın fiilinin kasten yaralama suçuna vücut verdiği konusunda ilk derece mahke- mesinin kararında bir isabetsizlik bulunmadığına işaret etmiştir. “Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinin uygulanması yönünden aleyhe temyiz bulunmadığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir” diyerek olayda haksız tahrik hükümlerinin uygulanması açısından gerekli şartlar bulunmamasına rağmen sanığın aleyhine temyiz başvurusu bulunmadığı gerekçesiyle sözü edilen hukuka aykırılığın bozma sebebi yapılamayacağına karar vermiştir. - Ceza Muhakemesi Kanunu m. 308’de yer alan “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının İtiraz Yetki- si” kapsamında Yargıtay 3. Ceza Dairesinin kararına itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından; suçta kullanılan aletin öldürmeye elverişliliği, mağdurun eylemden önce sanığa karşı herhangi bir aktif müdahalesinin bulunmaması, hedef alınan vücut bölgesi, darbenin şiddeti, yara- nın niteliği ve mağdurun elinde savunma kesisi oluştuğuna ilişkin rapor, mağdurun kendisini sa- vunmaya yönelik olarak bir sonraki bıçak darbesini engellemeye çalışması nedeniyle fiilin kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturması gerektiği ileri sürülmüştür. Yine “Mağdurdan sanığa yöne- len ve haksız tahrik oluşturan herhangi bir söz veya davranış olmadığı hâlde, haksız tahrik hük- 2 Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesi, T. 17.01.2014, E. 2013/156, K. 2014/5 (UYAP). 3 Yargıtay, 3. CD, T. 03.11.2015, E. 2015/10539, K. 2015/30690 (Lexpera). 830 Burak TAŞ - Berna Ayşen YILMAZ münün uygulanması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi nedeniyle hükmün bozulması ve 1412 sayı- lı CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca 4 sanığın ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkının ko- runması yerine, aksi görüşle onanmasına karar verilmesi kanuna aykırıdır” görüşüyle birlikte olağanüstü itiraz kanun yoluna başvurulmuştur. - Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının olağanüstü itirazı üzerine inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesinin itiraz nedenlerini yerinde görmemesi üzerine incelemede bulunan Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2016/3-135 K. 2019/32 T. 22.01.2019 sayılı kararında oy çokluğuyla; mevcut delil du- rumuna göre olayın üzerinden uzun bir zaman dilimi geçtikten (6 yıl) sonra tanığın mahkemece dinlenmesinin gerekmediğine karar verilmiştir. Buna gerekçe olarak ise ayrıca olayın tek görgü tanığı olan M.K.’un duruşmada dinlenmesini sağlamak amacıyla birden fazla kez zorla getirme emri çıkartılmasına rağmen duruşma sırasında hazır bulunmasının sağlanamaması, şikâyetçinin beyanı, diğer tanığın soruşturma ve kovuşturma evresinde dinlenmiş olması, olay yeri inceleme raporu, yakalama tutanağı, adli muayene raporları, sanığın savunmasına göre olay anında mağdur ve sanığın yanında bulunan tanığın ifadesinin önem derecesi itibarıyla mutlaka dinlenmesinin ge- rekmediğinin anlaşılması ve tanığın soruşturma aşamasındaki beyanını içeren tutanağın CMK'nın 211. maddesi uyarınca duruşmada okunması gösterilmiştir. Bu nedenle ilk derece mahkemesi ta- rafından eksik inceleme yapılmadığına oy çokluğuyla karar verilmiştir. - Yargıtay Ceza Genel Kurulunda, sanığın işlediği kasten yaralama suçunda haksız tahrik hükümle- rinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda yapılan incelemede ise sanığın mağdurun kendisini darp ettiği yönündeki iddiasına rağmen sanığın vücudunda herhangi bir yaranın bulunmadığına ilişkin adli muayene raporunun bulunması ve sanığın kendisine hakaret eden kişinin mağdur değil üçüncü bir kişi olduğunu söylemesi karşısında, haksız tahrikin uygulama koşullarının bulunmadı- ğına oy çokluğuyla karar verilmiştir. Ancak haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması konusun- da aleyhe temyiz başvurusunda bulunulmaması ve suç vasfında meydana gelen bir değişiklik ol- maması nedeniyle hükmün bozulmamasına ve Yargıtay 3. Ceza Dairesinin kararının şu ifadelerle onanmasına karar verilmiştir: “Haksız tahrik hükmünün uygulanmaması gerektiğine ilişkin Yargı- tay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı haklı bir nedene dayanmakta ise de, ikinci uyuşmazlık ba- kımından sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması ve aleyhe yönelen temyiz bulunmaması nedeniyle haksız tahrik hükmünün uygulanmasını eleştiri konusu ya- pan Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır”. - Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında karşı oy kullanan iki üye, mağdur tarafından sanığa karşı hakaret teşkil eden bir fiilin bulunup bulunmadığı hususunun tespit edilerek suçun kasten yarala- ma veya kasten adam öldürmeye teşebbüs olduğunun belirlenmesi ve haksız tahrik hükmünün uy- gulama alanı bulup bulamayacağının tespit edilmesinde görgüye dayalı bilgisi olan tek tanığın du- ruşmada mutlaka dinlenmesi gerektiğini belirtmiştir. Zira bu iki üyeye göre; mahkeme, kendi leh- lerine beyanda bulunan mağdur ve sanıktan, sanığın beyanına üstünlük tanıyarak, sanığın ilk dar- beyi gerçekleştirdikten sonra olay yerinden kaçtığını kabul ederek kasten yaralama suçunun ger- çekleştiği sonucuna varmıştır. Haksız tahrik kurumunun uygulanmasında ise M.K.’un, mağdurun, sanığa hakaret ettiğini söylemesini konu edinen dolaylı tanık (M.U.) ifadesini temel almıştır. Ola- yın aydınlatılması konusunda tek görgü tanığı olan M.K.’un mahkeme tarafından duruşma sıra- sında dinlenmeden yalnızca kolluk aşamasında verdiği beyanı içeren tutanağın okunmasıyla yeti- nilerek hüküm kurulması, CMK m. 210/1 ve m. 217/1’e aykırılık oluşturduğu için eksik inceleme yapılarak karar verilmesi hukuka aykırı olacaktır. Yine yaralama olayını görmeyen tanık M.U.’ın “tanık …’dan duyduğuma göre mağdur sanığa hakaret etmiş” şeklindeki duruşma sırasında alınan beyanının haksız tahrik kurumunun uygulanması konusunda hükme esas alınmasının yasal olma- dığına işaret edilmiştir. 4 Başsavcılık, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 8 gereği CMUK m. 326/son atfı yapma gereği duymuştur. Tanık Beyanı ve Aleyhe Değiştirme Yasağı Çerçevesinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, E. 2016/135 K. 2019/32 … 831 Cilt: 10 • Sayı: 2 • Temmuz 2024 IV. DEĞERLENDİRME VE GÖRÜŞÜMÜZ 1. Hukuki Probleme İlişkin: CMK m. 210/1 gereğince olayın delilinin tek bir tanığın beyanından oluşmasından anlaşılması gereken nedir ve birden fazla tanık beyanının ve başkaca delillerin bulunma- sı durumunda önceki beyanları içeren tutanakların okunması yeterli sayılacak mıdır? Delillerin doğrudanlığı prensibi ve CMK m. 217/1 gereğince, mahkemenin delillerle doğrudan doğruya temasa geçmesi üzerine delillerin içeriğini aracısız biçimde öğrenmesi esastır 5. Hâkim kararı- nı ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir ve bu delilleri vicdani kanaatiyle serbestçe takdir eder 6. Bunun sağlanmasında sözlülük de önem arz etmektedir. Duruşmada çelişmeli muhakemenin sözlü gerçekleşmesi gereği, doğrudanlık ilkesini tamamlar niteliktedir 7. Bu prensipler gereğince; duruşma devresinde, soruşturma evresinde yazılı bir muhakeme işlemiyle tespit edilen delillere kural olarak atıf yapılamaz 8. Sözü edilen kuralın tanık dinlenmesi hususundaki kanuni dayanağı ise CMK m. 210/1’de düzenlenmiştir. CMK m. 210/1’e göre “Olayın delili, bir tanığın açık- lamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez” 9. Bu hükümde duruşmanın sözlülüğü prensibi gereği tanıkların duruşmada dinlenmesinin zorunlu olduğu vurgulan- mıştır. Amerika Birleşik Devletleri (ABD)’nde bu hak, Coy/Iowa 10 kararında vurgulandığı üzere, “Bir kişi hakkında yüzüne karşı yalan söylemek, arkasından yalan söylemekten her zaman daha zordur” anlayışına dayanılarak, tanık ifadelerinin, mahkemede sanığın huzurda bulunduğu durumda verilmesi- ni gerektirecek şekilde yorumlanmıştır. CMK m. 210/1 metninde, olayın delilinin bir tanığın açıklamalarından oluşmasından söz edilmiş- se de maddenin, olayın tek delilinin tek bir tanık açıklamasından ibaret olması şeklinde anlaşılmaması gerekmektedir 11. Olayda birden fazla tanığın var olması hâlinde 12 veya olayın tek tanığının yanı sıra başka delillerin bulunması durumunda da CMK m. 210/1 gereğince mahkeme huzurunda tanığın din- lenmesi zorunluluğu mevcut olacaktır 13. 5 TOROSLU, Nevzat / FEYZİOĞLU, Metin: Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Kitabevi, Ankara, 2019, s. 337. 6 TOROSLU / FEYZİOĞLU, s. 337. 7 DONAY, Süheyl: Güncelleştirilmiş Ceza Yargılaması Hukuku, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2015, s. 349. 8 TOROSLU / FEYZİOĞLU, s. 337. 9 Benzer hüküm Alman Ceza Muhakemesi Kanunu (StPO) m. 250’de “kişiyi bizzat dinleme ilkesi” başlığı altında (Grundsatz der per- sönlichen Vernehmung) şu şekilde düzenlenmiştir: “Bir olayın ispatı, bir kişinin algılamalarına dayanıyorsa, bu kişi duruşmada dinle- nir. Daha önce yapılan dinleme sırasında tutulmuş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçmez.”. Bkz. YE- NİSEY, Feridun / OKTAR, Salih / OKTAR, Ayla: Alman Ceza Muhakemesi Kanunu, Strafprozeßordnung (StPO-RiStBV), Almanca Me- tin-Türkçe Çeviri, 3. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2020, s. 367-368. StPO’nun 251. maddesi, koşulların varlığı halinde daha önce beyanda bulunmuş olan bir kişinin (tanık, bilirkişi veya birlikte suçlanan sanık söz konusu olabilir), duruşmada sözlü sorgu için hazır bu- lunamadığı durumları kapsayacak şekilde yazılı tutanakların okunmasına izin vererek bu ilkeye bir dizi istisna getirmektedir. Bkz. SPENCER, John R.: Hearsay Evidence in Criminal Proceedings, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2008, s. 23. 10 Iowa Yüksek Mahkemesi’nin Coy/Iowa Kararı, Sayı: 86-6757, Tarih: 29.6.1988, 487 U.S. 1012 (1988). Bkz. https://supreme.justia.com/ cases/federal/us/487/1012/ (ET: 20.4.2024). 11 KUNTER, Nurullah / YENİSEY, Feridun / NUHOĞLU, Ayşe: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2006, s. 1160; ŞAHİN, Cumhur / GÖKTÜRK, Neslihan: Ceza Muhakemesi Hukuku-II, 12. Baskı, Seçkin Ya- yıncılık, Ankara, 2022 (2022), s. 129. Aksi yönde bkz. KÖSE, Metin: “Ceza Muhakemesinde Tanık Beyanının Delil Olarak Değerlendi- rilmesi”, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019, Cilt 14, Sayı 1, s. 189. 12 Kanun metninde olayın delilinin tek bir tanığın ifadesinden ibaret olmasından bahsedilmiş olmasına rağmen; birden fazla tanığın var olması durumunda da tanık ifadelerinin duruşma sırasında hâkim tarafından dinlenilmesi yerine yalnızca ifadeleri içeren tutanakların okunmasıyla yetinilmesi hâlinde “sözlü tanıklığa” aykırı hareket edileceği yönünde bkz. ŞAHİN / GÖKTÜRK, 2022, s. 129, 130; FEY- ZİOĞLU, Metin: Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık, US-A Yayınları, Ankara, 1996, s. 365. Tanık sayısının kaç tane olduğu önemli olmaksızın delil olarak yalnızca tanık ifadesinin bulunması hâlinde madde metninde yer alan bir tanığın açıklamasından söz edilebileceği konusunda bkz. ŞEN, Ersan: “Hazır Olmayan Tanığın İfadesiyle Mahkûmiyet ve Delillerin İspat Gücü”, Terazi Hukuk Dergisi, 2016, Cilt 11, Sayı 114, s. 105. Birden fazla tanık açıklamasının bulunması durumunda da CMK m. 210/1’in uygulama alanı bulabileceği yö- nünde ayrıca bkz. ÖZTÜRK, Bahri / TEZCAN, Durmuş / ERDEM, Mustafa Ruhan / SIRMA GEZER, Özge / SAYGILAR KIRIT, Ya- semin F. / ALAN AKCAN, Esra / ÖZAYDIN, Özdem / ERDEN TÜTÜNCÜ, Efser / ALTINOK VILLEMIN, Derya / TOK, Mehmet Can: Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 17. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2023, s. 326. 13 KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 1160; ŞAHİN / GÖKTÜRK, 2022, s. 129-130. Tanığın yanı sıra diğer delillerin bulunması hâlinde CMK m. 210’un uygulama alanı bulamayacağı konusunda aksi yönde görüş için bkz. CENTEL, Nur / ZAFER, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2020, s. 309. “Soruşturma evresinde dinlenen olayın tek tanığı olan tanık A.T.’nin de dinlenip tüm kanıtların birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ve yetersiz 832 Burak TAŞ - Berna Ayşen YILMAZ Tanığın beyanlarının doğruluğunun sınanabilmesi ve böylece çelişmenin sağlanabilmesi, adil yar- gılanma hakkının bir gereğidir 14. CMK m. 210/1 ispat vasıtası olarak tanığın beyanının bulunması durumunda, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından dinlenilen tanığın, kural olarak mahkeme huzurunda da dinlenilmesi gerektiğini ve soruşturma evresindeki ifadelerini içeren tutanakların okunmasının mümkün olmadığını ortaya koymak amacıyla getirilmiştir 15. CMK m. 210’dan yalnızca tanığın önceki beyanını içeren tutanağın ya da yazılı açıklamalarının duruşma sıra- sında okunmasının yasaklandığı sonucu çıkarılmamaktadır. Tanık beyanına ilişkin bu tür belge delille- rine başvurulmaması gerektiği ve belge delilinin ikinci planda olduğu sonucu da çıkmaktadır. Bu ne- denle maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında birden fazla tanığın dinlenilmesi ihtiyacı bulunması duru- munda da önceki beyanlara ilişkin tutanakların okunmasıyla yetinilmemelidir 16. Doğrudanlık ile sözlülük prensipleri ve CMK m. 217/1 göz önünde bulundurulduğunda; tanık ifa- desine başvurulması gereken her durumda tanık/tanıkların mahkeme huzurunda dinlenmesi gerekmek- tedir. Ceza muhakemesinin amacını oluşturan maddi gerçeğin elde edilmesi yükümlülüğünün bulun- ması da hâkim tarafından diğer delillerin bulunması hâlinde dahi tanık beyanının huzurunda dinlene- rek değerlendirilmesini gerektirmektedir 17. Hâkim veya mahkeme tarafından kural olarak delillerle doğrudan temas kurulması 18 ve somut olayın ne şekilde gerçekleştiği konusunda doğrudan edinilen kanaat doğrultusunda karar verilmesi gerekmektedir 19. Soruşturma evresinde yapılan dinleme esnasın- da tanığın beyanına ilişkin olarak düzenlenen tutanağın duruşma sırasında okunulmasıyla yetinilmesi, söz konusu kişilerin dinlendiği ve beyanlarının delil olarak mahkemede tartışıldığı anlamına gelmeye- cektir. Hâkim tarafından dinlenilecek tanık hakkında şahsi bir kanaat elde edilebilmesi; eksik, yanlış veya çelişkili hususların giderilebilmesine ve tanık ifadesinin doğruluğunun kontrol edilebilmesine bağlıdır 20. Aynı zamanda bu durum, tanıkların önceki beyanlarını içeren tutanakların sanık veya müda- fisi tarafından incelenmesine ve karşı çıkılmasına imkân vermektedir 21. Sanık açısından tanığa soru sorma 22 ve tanık tarafından verilen beyanların inanılırlığını ve güvenilirliğini doğrudan doğruya sorgu- lama olanağının tanınması ancak bu suretle gerçekleşmektedir 23. Bu nedenle söz konusu maddenin doğrudan delil ikamesine ilişkin getirilmiş bir kural olduğu 24 ve tanık ifadelerini içeren tutanakların somut olay kapsamında kullanılmasının istisnai nitelik taşıdığı kabul edilmelidir. gerekçeyle beraat kararı verilmesi…” Bkz. Yargıtay, 4. CD, T. 26.05.2008, E. 2008/2077, K. 2008/10747. Aynı yönde Yargıtay, 2. CD, T. 27.03.2008, E. 2008/20061, K. 2008/5806. Karar için bkz. PARLAR, Ali / HATİPOĞLU, Muzaffer: 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Yorumu, Yazarın Kendi Yayını, Ankara, 2008, s. 1095-1096. Bir başka görüşe göre CMK m. 210 düzenlemesi olayın delilinin tek bir tanıktan ibaret olması haline ilişkindir ve bu nedenle olgunun ispatı yalnızca bir tanığın beyanına dayanmaktaysa bu tanığın du- ruşmada mutlaka dinlenmesi gerekir (Bkz. YURTCAN, Erdener: Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 9. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019, s. 731). Çeşitli sebeplerle tek tanık duruşmaya getirilemezse bu tek tanığın daha önceki beyanları tutanakla saptanmış olsa bile bunların okunması ile yetinilerek sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilemez (YURTCAN, s. 731). 14 DEMİR, Remzi: Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2022, s. 498-499. 15 BİRTEK, Fatih: AİHM, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Kararları Işığında Ceza Muhakemesinde Delil ve İspat, 2. Baskı, Adalet Yayı- nevi, Ankara, 2017, s. 135. 16 ŞAHİN, Cumhur: Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2005, s. 605, 606. 17 ŞAHİN / GÖKTÜRK, 2022, s. 129, 130. 18 ÖZTÜRK / TEZCAN / ERDEM / SIRMA GEZER / SAYGILAR KIRIT / ALAN AKCAN / ÖZAYDIN / ERDEN TÜTÜNCÜ / ALTI- NOK VILLEMIN / TOK, s. 147. 19 ÜNVER, Yener / HAKERİ, Hakan: Ceza Muhakemesi Hukuku (3 Cilt), 15. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, s. 128; ÖZTÜRK / TEZCAN / ERDEM / SIRMA GEZER / SAYGILAR KIRIT / ALAN AKCAN / ÖZAYDIN / ERDEN TÜTÜNCÜ / ALTINOK VIL- LEMIN / TOK, s. 147-148. 20 ŞAHİN / GÖKTÜRK, 2022, s. 127; ÜNVER / HAKERİ, s. 131, 132. 21 Anayasa Mahkemesi, AZ. M. Başvurusu, B. No: 2013/560, T. 16.04.2015, § 65. 22 ÖZBEK, Veli Özer / DOĞAN, Koray / BACAKSIZ, Pınar: Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2023, s. 676-677, 678; ŞAHİN / GÖKTÜRK, 2022, s. 127, 142. AİHS’nin “adil yargılanma hakkı” başlığını taşıyan 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendine göre; şüpheli veya sanık “iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek” hakkına sahiptir. Bu bakımdan duruşma sırasında sanık veya müdafisi tarafından doğrudan veya hâkim aracılığıyla tanıklara soru sorulabilmesi imkanını ortadan kaldıracak şekilde önceki be- yanlarını içeren tutanağın/tutanakların ya da yazılı açıklamalarının okunması, adil yargılanma hakkının ihlal edilmesine de yol açacaktır. Benzer yönde bkz. ÖZBEK / DOĞAN / BACAKSIZ, s. 676-677. 23 ŞAHİN / GÖKTÜRK, 2022, s. 142. 24 BİRTEK, s. 135. Tanık Beyanı ve Aleyhe Değiştirme Yasağı Çerçevesinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, E. 2016/135 K. 2019/32 … 833 Cilt: 10 • Sayı: 2 • Temmuz 2024 Olayın aydınlatılması hususunda tek görgü tanığı olan M.K.’un mahkeme tarafından herhangi bir vasıta olmadan, sözlü bir şekilde yüz yüze dinlenmesi gerekirken sadece tanık beyanının okunmasıyla yetinilmiştir. Bu beyan, savcı huzurundaki ifade tutanağı dahi olmayıp kolluk huzurunda tanığın olayla ilgili bilgilerine yönelik beyanlarını içeren tutanaktır. Kolluğun şahısları tanık sıfatıyla dinleme yetkisi bulunmamaktadır 25. Zira TCK m. 43/5 gereğince bir kişinin tanık sıfatıyla Kanun’da öngörülen usul çerçevesinde dinlenebilmesi ancak C. savcısı, hâkim veya mahkeme önünde mümkün olabilmektedir 26. Kolluk sadece yargılamada potansiyel olarak tanık olabilecek olan kişinin bilgisine başvurmaktadır. Tanığın kolluğa bildiklerini anlatması durumunda uygulanan yönteme “bilgi alma” ismi verilmektedir 27. Polis, Vazife ve Salâhiyet Kanunu m. 15’te yer alan “Polis; yaptığı tahkikat esnasında ifadelerine mü- racaat lazımgelen kimseleri çağırır ve kendilerine lüzumu olan şeyleri sorar.” hükmünden, bu işlemin bilgi alma niteliğinde olduğu sonucu çıkmaktadır 28. Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönet- meliği’nin 4. maddesinde de bilgi alma, “bir suçun tespiti veya aydınlatılmasına yönelik olarak, müşteki ve suçtan zarar gören ile suç işleme şüphesi altında bulunmayan diğer kişilerin dinlenmesi ve tutanağa geçirilmesi” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu nedenle kolluk tarafından tanık beyanına başvurulması mümkün değildir. Kolluk sadece tanık olabilecek kişilerden olayla ilgili bilgi alma yoluna başvurabilir. Mahkemenin tanığı dinlemeden ve bizzat dinlememeye yeterli ve etkili bir gerekçe sunmadan ta- nığın olayla ilgili beyanlarına ilişkin tutanağı okumakla yetinmesi hukuka aykırıdır. Somut olayda tanık beyanlarının yanı sıra mağdurun beyanının, sanığın savunmasının, olay yeri inceleme raporunun, yakalama tutanağının ve adli muayene raporlarının da kasten yaralama ve kasten öldürmeye teşebbüs suçları ve haksız tahrik hükümleri açısından ispat aracı olarak yer aldığı doğrudur. Ancak görgü tanı- ğının yanı sıra olayda başka bir tanığın ve başkaca delillerin olması, CMK m. 210/1 ve m. 217/1 gere- ğince tanıkların mahkeme huzurunda dinlenmeleri kuralının uygulanması gereğini ortadan kaldırma- maktadır. Olay anında ve yerinde bulunan doğrudan tanığın kural olarak dinlenmesi gerekmektedir. 2. Hukuki Probleme İlişkin: Tanık beyanının hâkim tarafından mahkeme huzurunda dinlenmesinin istisnaları nelerdir, bu istisnaların CMK m. 210/1 açısından uygulama alanı bulması mümkün müdür ve somut olayda CMK m. 211/1 kapsamında yer alan herhangi bir nedenin gerçekleşmesi söz konusu mudur? Tanık beyanının hâkim tarafından mahkeme huzurunda dinlenmesi esas olmakla birlikte; tanığa çeşitli nedenlerle ulaşılmasının mümkün olmaması veya diğer delillerle birlikte olayın aydınlatılmış olması nedeniyle tanıklardan birinin ya da bir kısmının dinlenilmesine ihtiyaç olmadığına karar ve- rilmesi durumlarında, önceki beyanların okunması ihtiyacı da ortaya çıkabilmektedir. Duruşma sıra- sında tanıkların hâkim tarafından dinlenmesi yerine delil kaybının önüne geçilmesi amacıyla önceki ifade tutanaklarının okunmasının mümkün olduğu nedenlere CMK m. 211/1’de yer verilmiştir 29. 25 ŞEN, Ersan / SERDAR, Cem: “Ceza Muhakemesinde Tanık Dinlenirken Uyulması Gereken Usul Kuralları”, Terazi Hukuk Dergisi, 2023, Cilt 18, Sayı 197, s. 167; CENTEL / ZAFER, s. 264; ÖZBEK / DOĞAN / BACAKSIZ, s. 618; ÖZTÜRK / TEZCAN / ERDEM / SIRMA GEZER / SAYGILAR KIRIT / ALAN AKCAN / ÖZAYDIN / ERDEN TÜTÜNCÜ / ALTINOK VILLEMIN / TOK, s. 306. “Kolluğun tanık dinleme yetkisi bulunmamaktadır. Yasal anlamda tanıklıktan kasıt, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, gerekli görüldüğünde hakim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından duruşmaya çağrılmak suretiyle, naip veya istinabe yoluyla engel hali bulunmayan kişinin ispat edilmek istenen olayla ilgili bilgi ve görgüsü tespit edilmesidir. Tanığa yemin verme yetkisi olmayan kol- luk görevlileri tarafından “ifade sahibi” olarak alınan ifadede yalan tanıklık suçu oluşmayacaktır.” Bkz. Yargıtay, 3. CD, T. 04.10.2022, E. 2022/23951, K. 2022/5411; Yargıtay, 16. CD, T. 16.04.2018, E. 2018/4, K. 2018/1470 (Lexpera). 26 ÖZBEK / DOĞAN / BACAKSIZ, s. 618; ÖZTÜRK / TEZCAN / ERDEM / SIRMA GEZER / SAYGILAR KIRIT / ALAN AKCAN / ÖZAYDIN / ERDEN TÜTÜNCÜ / ALTINOK VILLEMIN / TOK, s. 306; CENTEL / ZAFER, s. 264. 27 ÖZBEK / DOĞAN / BACAKSIZ, s. 618; CENTEL / ZAFER, s. 264; ÖZTÜRK / TEZCAN / ERDEM / SIRMA GEZER / SAYGILAR KIRIT / ALAN AKCAN / ÖZAYDIN / ERDEN TÜTÜNCÜ / ALTINOK VILLEMIN / TOK, s. 306. 28 GÖKCEN, Ahmet / BALCI, Murat / ALŞAHİN, M. Emin / ÇAKIR, Kerim: Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2020, s. 283. 29 ŞAHİN / GÖKTÜRK, 2022, s. 142. Tanığın duruşmada dinlenmesi gerektiği kuralının daha az sınırlandırıldığı düzenleme için Norveç Hukuku örnek gösterilebilir. Norveç Ceza Muhakemesi Kanunu m. 297’de tanığın duruşmada sözlü olarak ifadesinin alınması kuralının istisnalarına şu şekilde yer verilmiştir: “Bir tanık esas duruşmada hazır bulunmadığında, tanığın davada daha önce vermiş olduğu her- hangi bir ifadenin mahkeme tutanağında ya da polis raporunda yer alması, ancak sözlü ifade almanın mümkün olmaması ya da orantısız bir zahmet veya masraf gerektirmesi hâlinde yüksek sesle okunabilir.” (Bkz. https://legislationline.org/sites/default/files/documents/ 834 Burak TAŞ - Berna Ayşen YILMAZ CMK m. 210’un kapsamına, ilk sorunun incelenmesi sırasında da belirtildiği üzere, tek veya birden fazla tanık beyanı ya da bunların yanı sıra başka delillerin bulunması da girmesine rağmen; beyan delillerin delillerinin, belge delilleri karşısında öncelikli konuma sahip olması nedeniyle olayda var olan tanıkların hepsinin dinlenmesi gerekmektedir. Ancak CMK m. 211’de yer alan, tanıkların mah- keme huzurunda dinlenmeyip önceki tutanakların okunmasıyla yetinilmesi istisnaları, CMK m. 210 açısından da geçerliliğini korumaktadır 30. Örneğin (madde metni bununla sınırlı olmasa da) olayın ispat edilmesini sağlayacak tek bir tanığın açıklamalarının bulunması ve bu tanığın ölmesi, sonradan akıl hastası olması, bulunduğu yerin öğrenilememesi vb. nedenlerle mahkeme huzurunda dinlenme- sinin mümkün olmaması durumunda dahi önceki beyanına ilişkin tutanağın okunması söz konusu olabilecektir 31. CMK m. 210/1; suçun delilini oluşturan tanığın duruşmada, mahkeme huzurunda dinlenmesi imkânının bulunması hâlinde, kolluk, Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hâkimi tarafından dinlenilen kişinin beyanlarına ilişkin tutanakların duruşmada okunmamasını kapsamaktadır 32. CMK m. 211/1’e göre tanığın önceki beyanlarına ilişkin tutanakların ve önceki açıklamalarının okunmasıyla yetinilebi- lecek durumlar ise şu şekildedir: “a) Tanık veya sanığın suç ortağı ölmüş veya akıl hastalığına tutulmuş olur veya bulunduğu yer öğrenilemezse, b) Tanık veya sanığın suç ortağının duruşmada hazır bulunması, hastalık, malûllük veya gideril- mesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle belli olmayan bir süre için olanaklı değilse, c) İfadesinin önem derecesi itibarıyla tanığın duruşmada hazır bulunması gerekli sayılmıyorsa, bu kişilerin dinlenmesi yerine, daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğu belgeler okunabilir.”. Somut olayda Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından; - Tanık M.K.’un duruşmada dinlenilmesini sağlamak amacıyla birden fazla kez zorla getirme emri çıkartılmasına rağmen duruşma sırasında hazır bulunmasının sağlanamaması; - Şikâyetçinin beyanı, diğer tanığın soruşturma ve kovuşturma evresinde dinlenmiş olması, olay ye- ri inceleme raporu, yakalama tutanağı, adli muayene raporları, sanığın savunmasına göre; olay 30/Norway_Criminal_Procedure_Act_1981_am2013_en.pdf, ET: 21.12.2023). Bu hükümlerin CMK m. 211’e göre kapsamının daha geniş ve yoruma müsait olduğu görülmektedir. Türk hukukunda olduğu gibi kazuistik olarak sınırlı sebeplere yer verilmemiştir. AİHM ise Kaste ve Mathisen v. Norway (B. No: 18885/04 ve 21166/04, T. 09.11.2006) kararında söz konusu hükümlerin, Norveç Ceza Muha- kemesi Kanunu’nda yer almayan ancak Norveç Yüksek Mahkemesi’nin Sözleşme içtihadı ışığında yaptığı yorumlardan kaynaklanan ve aşağıdaki şekilde özetlenebilecek sınırlamalara tabi olduğunu ifade etmektedir: “(a) Genel bir kural olarak, tanıklar ‘sanığın huzurunda aleni bir duruşmada’ sorgulanmalıdır. (b) Özel durumlarda, bir bütün olarak ele alındığında yargılamanın ‘uygun ve adil’ olması hâlinde istisnalar yapılabilir. (c) İfadelerin okunması, sanığa ya da savunmasına ‘aleyhindeki bir tanığa, ifadesini verirken ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz etme ve soru sorma konusunda yeterli ve uygun bir fırsat’ verilmesi hâlinde gerçekleşebilir. Mahkûmiyet kararının ‘yalnızca ya da belirleyici ölçüde’ ifadeye dayandırılması hâlinde özel bir dikkat gösterilmelidir. (d) Tanığın, sanık ya da savunması tarafından sorulan sorulara cevap vermesi şart değildir. Kural olarak, tanık susma hakkını kullansa ya da başka nedenlerle konuşmamayı tercih etse bile ifadesi mahkemede okunabilir.”. 30 Bkz. KARAKEHYA, Hakan: “Sanığın İddia Tanıklarının Beyanlarının Doğruluğunu Tespit Etme Hakkı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2013, Cilt 19, Sayı 2, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan Özel Sayısı, s. 729. 31 KANTAR, Baha: Ceza Muhakemeleri Usulü, İkinci Kitap, Muhakeme Usulü, 4. Baskı, Güzel Sanatlar Matbaası, Ankara, 1957, s. 270; SOYASLAN, Doğan: Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2018, s. 427; KUNTER / YENİSEY / NUHOĞ- LU, s. 1160. CMK m. 210’un uygulama alanı bulabilmesi için suçun delilinin tek bir tanığın açıklamasından oluşması gerektiği, suçun başka delilinin bulunmasını da kapsayan hâllerin m. 210 kapsamına girmeyeceği, CMK m. 211’in uygulanabilmesi için ise tanık delili- nin yanı sıra suça ilişkin başka delillerin de mutlaka bulunması gerektiği, m. 211’in, m. 210 kapsamına giren durumlarda uygulama alanı bulamayacağı yönünde bkz. CENTEL / ZAFER, s. 309. Madde metninde yer alan “mutlaka dinlenir” ifadesinden dolayı CMK m. 211/1’de yer alan istisnaların, olaya ilişkin tek delilin tanık beyanı olması durumunda uygulama alanı bulamayacağı konusunda bkz. KARAKEHYA, s. 729; KÖSE, s. 189, 203, 204. CMK m. 211/1 kapsamında yer alan ve duruşma sırasında tanık veya suç ortağının ön- ceki beyanlarını içeren tutanakların okunmasıyla yetinilebilecek hâllerin CMK m. 210 açısından uygulanmasının kıyas yasağına aykırı olacağı görüşü hakkında bkz. BİRTEK, s. 139. 32 ŞAHİN, s. 604. Tanık Beyanı ve Aleyhe Değiştirme Yasağı Çerçevesinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, E. 2016/135 K. 2019/32 … 835 Cilt: 10 • Sayı: 2 • Temmuz 2024 anında mağdur ve sanığın yanında bulunan tanığın ifadesinin önem derecesi itibarıyla mutlaka dinlenmesinin gerekmediğinin anlaşılması; - Tanığın soruşturma aşamasındaki beyanını içeren tutanağın CMK'nın 211. maddesi uyarınca du- ruşmada okunması; nedenleriyle, mevcut delil durumuna göre olayın üzerinden uzun bir zaman dilimi geçtikten (6 yıl) sonra tanığın mahkemece dinlenmesinin gerekmediğine karar verilmiş ve CMK m. 211/1 kapsamında M.K.’un kolluktaki beyanlarını içeren tutanağın okunması yeterli görülmüştür. CMK m. 211/1-c kapsamında; olayın aydınlatılması ve maddi gerçeğe ulaşılması açısından birden fazla tanığın bulunması nedeniyle bir ya da birkaç tanığın beyanının yeterli görülmesi 33, dinlenilmesi düşünülen tanıklardan birinin ya da birkaçının beyanının ispat değerinin bulunmaması 34 ya da olayda tanığın yanı sıra başka delillerin de bulunması nedeniyle 35 bazı tanıkların dinlenilmemesi gerektiğine mahkeme tarafından karar verilebilir. Yani kural, TCK m. 210/1 ve m. 217/1 gereğince, tanık ifadesine başvurulması gereken her durumda, birden fazla tanık veya tanığın yanı sıra başkaca delillerin bulun- ması ihtimalinde de tanık/tanıkların mahkeme huzurunda dinlenmesi iken; CMK m. 211’in diğer bent- lerinde olduğu gibi “ifadesinin önem derecesi itibarıyla tanığın duruşmada hazır bulunmasının gerekli sayılmaması”, mahkeme huzurunda dinlemeye bir istisna olarak getirilmiştir. Somut olayda olayın çözüme kavuşturulması açısından suç tipinin belirlenmesinde ve haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tespit edilmesinde; adli muayene raporlarının, olay yeri inceleme tutanaklarının, tarafların beyanlarının vb. önemli olduğu yadsınamayacaktır. Failin yarasının niteliği, derecesi ve sa- yısı konusunda alınan bilirkişi raporu yol gösterici olmakla birlikte; mağdur tarafından engelleyici bir müdahalede bulunulup bulunulmadığını, mağdurun tahrik edici bir eyleminin olup olmadığını ya da failin, fiiline devam etmesini engelleyecek başka bir hâlin var olup olmadığını veyahut failin olaydaki kastının öldürmeye ya da yaralamaya yönelik olmasını belirleyecek süreç konusunda kovuşturma ev- resinde dinlenmeyen tanığın verdiği bilgiler kilit rol oynamaktadır. Yine karşı oy yazısında belirtildiği üzere; mağdur veya sanık ifadelerinin yanlı olması söz konusu olabileceği gibi dolaylı tanıktan elde edilen bilgiler, doğrudan tanığın ifadelerinin aktarılmasına dayandığından güvenilirliği konusunda şüphe duyulmasına neden olabilmektedir. Bu durumda olayın çözüme kavuşturulması açısından doğ- rudan/görgü tanıklığı yapmış olan kişinin bilgisine başvurulması, somut olaydaki şüphenin ortadan kaldırılarak maddi gerçeğe ulaşılması açısından zorunluluk arz etmektedir. Olayın üzerinden uzun bir zaman diliminin geçmiş olması da hâkim tarafından tanığın dinlenmemesi için gerekçe oluşturmama- lıdır. Aradan geçen uzun zamanın, tanığın ifadesinin güvenilirliği noktasında ihtiyatla yaklaşılmasını gerektirdiği 36 doğrudur. Tanığın olayın ne şekilde gerçekleştiğini hatırlayamaması veya bazı hususlar- da soruşturma evresinde alınan ifadesiyle duruşma sırasında söyledikleri arasında çelişki bulunması durumunda; hâkim tarafından maddi gerçeğin ortaya çıkmasını temin etmek amacıyla önceki beyanla- rın okunması da zaten CMK m. 212 gereğince mümkündür 37. Bu nedenle YCGK tarafından somut 33 SOYASLAN, s. 426, 427. 34 ŞAHİN / GÖKTÜRK, 2022, s. 145. 35 ŞAHİN, s. 623. 36 ÖZBEK / DOĞAN / BACAKSIZ, s. 616. 37 ÖZBEK / DOĞAN / BACAKSIZ, s. 675. “Sanığın aşamalarda suçlamaları kabul etmemesi, tanık B’nin hazırlık beyanında sanığın gelip kendisini tehdit ettiği esnada katılan K’yi de gıyabında tehdit ettiğini beyan etmesi, mahkemede ise; tehdit eylemiyle ilgili bir gör- güsü olmadığını belirtmesi ancak hazırlık beyanı arasındaki çelişki kendisine sorulduğunda o beyanını da tekrar ettiğini söylemesi, buna karşın yine de tehdit sözleri duymadığını beyan etmesi karşısında; tanık beyanının aşamalarda ve kendi içinde çelişki arz eden beyanla- rına ne suretle itibar edildiği ve sanık D’nin kabul edilen gıyapta tehdit eyleminde de iletme kastının ne şekilde oluştuğu tartışılmadan yetersiz gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulması bozmayı gerektirir.” Bkz. Yargıtay, 4. CD, T. 30.11.2021, E. 2019/8453, K. 2021/28205 (Karar için bkz. DEMİR, s. 502). Karşılaştırmalı hukukta birçok hukuki düzenlemede tanığın duruşmada dinlenmesi kuralı- na istisnalar öngörülmüştür. Örneğin Norveç Ceza Muhakemesi Kanunu m. 296’da da benzer istisnalara yer verilmiştir. “Dava açısından önemli olduğu düşünülen kanıtlar sunabilecek tanıklar, özel koşullar engel olmadıkça, esas duruşma sırasında sözlü olarak sorgulanma- lıdır. Bu tür bir sorgulamada, tanığın daha önce davayla ilgili olarak verdiği ifadelerin mahkeme tutanaklarında ya da polis raporların- da yer alması; ancak tanığın ifadelerinin çelişkili olması ya da konuşmayı reddettiği veya hatırlamadığını beyan ettiği konularla ilgili olması hâlinde okunabilir. Aynı durum, tanığın davayla ilgili olarak daha önce vermiş olduğu yazılı ifadeler için de geçerlidir.”. 836 Burak TAŞ - Berna Ayşen YILMAZ olayın aydınlatılması ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından görgü tanığının duruşma sıra- sında dinlenilmesine ihtiyaç duyulmaması tespiti yerinde değildir. Ancak zorla getirme emrinin gereğinin yerine getirilememesi, tanığın adresinin bilinmeme- sinden ve bu nedenle kendisine ulaşılamamasından kaynaklanıyorsa 38 ve adresin tespit edilmesi için gerekli araştırmalar yapılmasına rağmen adresin belirlenememesi durumunda 39; CMK m. 211/1-a gereğince, tanığın bulunduğu yerin öğrenilememesi gerekçesiyle tanığın soruşturma evre- sindeki ifadesinin okunması yeterli olacaktır 40. Yargılamanın gereksiz yere uzamasına engel olma- ya yönelik bu husus, usul ekonomisi ilkesi ve makul sürede yargılanma hakkı bakımından önem arz etmektedir. Tanığın adresine kesin bir şekilde ulaşmanın imkânsız olması ise şart değildir 41. Somut olayda da mahkeme huzurunda dinlenilmeyen tanık ve şikâyetçinin adreslerinin araştırıl- masına ve adreslerinin bildirilmesi hâlinde zorla getirme emri çıkarılmasına karar verildiği belir- tilmiştir. Bu nedenle CMK m. 211/1-a gereğince kendisine ulaşılamayan tanığın ifadesini içeren tutanağın okunması zorunludur. Bu bakımdan YCGK kararına yansıyan, tanığın mahkeme huzurunda dinlenmesinin gerekmediği ve eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmasından söz edilemeyeceği yönünde gerekçe olarak ileri sürdüğü argümanların, CMK m. 211/1’in (c) bendi açısından isabetsiz ancak (a) bendi açısından isabetli olduğunu söylemek gerekir. M.K.’un kovuşturma evresinde dinlenmemesi ve önceki beyanla- rının okunmasıyla yetinilmesi hukuka uygundur; ancak diğer deliller ve aradan uzunca bir süre zarfı- nın geçmiş olması nedenleriyle “tanığın ifadesinin önem derecesi itibarıyla mutlaka dinlenmesinin gerekmediği” yönünde ileri sürülen gerekçe hatalıdır. Karşı oy kullanan iki üyenin; haksız tahrikin uygulanıp uygulanmayacağı noktasında, mağdurun sanığa hakaret edip etmediğinin ve suçun, kasten yaralama veya kasten öldürmeye teşebbüs olduğunun belirlenmesi bakımından, olayın oluş şekli, sanı- ğa karşı mağdurun etkili müdahalesi olup olmadığı, başkaca engel halin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi açısından (örtülü de olsa ifadesinin önemli olmasına vurgu yapılmıştır) görgüye dayalı bilgisi olan tek tanığın duruşmada mutlaka dinlenmesi gerektiği açıklaması ise doğrudur. Ancak bu iki üyenin istisna teşkil eden 211. maddenin 1. fıkrasının (a) bendini göz önünde bulundurmamaları nedeniyle ilk derece mahkemesi tarafından yapılan incelemenin eksik olduğu ve CMK m. 210/1 ve m. 217/1’e açık- ça aykırılık teşkil ettiği şeklinde varmış oldukları sonuç yanlıştır. AİHM de Ferrantelli ve Santangelo/İtalya kararında 42, mahkûmiyetin, ölümünden önce dinlen- meyen/dinlenemeyen tanığın duruşma öncesindeki beyanlarına dayandırılmasının adil yargılanma hakkını ihlal edip etmeyeceğini incelemiştir. Tanığın ölümünden önceki yirmi ay boyunca Hükümetin bir yüzleşme organize etmemiş olmasına rağmen Devletin bundan sorumlu tutulamayacağına hük- metmiştir. AİHM, temyiz mahkemesinin savcılık aşamasındaki tanık beyanlarının ayrıntılı bir analizi- ni yapmış olması ve beyanların bir dizi başka delil tarafından desteklendiğini tespit etmesi nedenleriy- le adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir. Bu karar da duruşmada dinlenmeyen tanığın beyanlarının ne şekilde hükme tesir edebileceğini göstermede önemli bir ölçüt sunmaktadır. Somut olayda ise bu gerekliliklerin karşılanmadığı görülmektedir. 38 “Soruşturma aşamasında dinlenip olaya ilişkin bilgisi olduğu anlaşılan ancak kovuşturma aşamasında beyanı alınmayan tanık E.’nin yöntemince duruşmaya getirtilip dinlenmesi, kendisini ulaşamaması hâlinde ise CMK’nın 211/1. maddesi gereğince ifadesi duruşmada okunarak, kanıtların buna göre değerlendirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken adı geçen tanık dinlenmeden, dinlenmesinden vazgeçilmesine ilişkin karar verilmeden ve soruşturma beyanı da okunmadan hüküm kurulması, bozmayı gerektirir.” Bkz. Yargıtay, 4. CD, T. 08.11.2021, E. 2019/4874, K. 2021/26423 (Karar için bkz. DEMİR, s. 501). 39 KANTAR, s. 270. 40 “Mağdurun aşamalardaki ifadelerinde sanığın kendisini tehdit ettiğini duymadığını belirtmesi ve tehdidin sadece, tartışma sırasında aynı koğuşta bulunan tanık O. tarafından duyulduğunun anlaşılması karşısında, yargılama evresinde ulaşılamayan tanığın CMK’nın 210/1. maddesi uyarınca tekrar adres araştırması yapılarak temini ile çağırılıp ayrıntılı şekilde dinlenmesi, kendisine ulaşılamaması hâlinde ise CMK’nın 211/1. maddesi gereğince ifadesi duruşmada okunarak, sonucuna göre sanığın söylediği sözleri iletme kastı olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi gerekirken, eksik kovuşturma ve yetersiz gerekçe ile karar verilmesi bozmayı gerektirir.” Bkz. Yargıtay, 4. CD, T. 28.11.2013, E. 2012/26818, K. 2013/30114 (Karar için bkz. DEMİR, s. 501). 41 KANTAR, s. 270. 42 AİHM, Ferrantelli ve Santangelo v. İtalya, B. No: 19874/92, T. 07.08.1996, § 30, 52, 53. Tanık Beyanı ve Aleyhe Değiştirme Yasağı Çerçevesinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, E. 2016/135 K. 2019/32 … 837 Cilt: 10 • Sayı: 2 • Temmuz 2024 1. Hukuki Probleme İlişkin: Tanığın tanığının/dolaylı tanığın dinlenmesi ve beyanının hükme esas alınması mümkün müdür? Dolaylı tanık beyanına bir delil türü olarak hukuk düzeni tarafından hangi ölçüde geçerlik tanınması mümkündür? “Uyuşmazlığın taraflarından olmayan, fakat uyuşmazlık konusu maddî sorunla ilgili, duyu or- ganlarından en az biri aracılığıyla bilgi edindiği adlî bir faaliyet yürüten resmi makamlarca varsa- yılan üçüncü kişi”ye “tanık” denmektedir 43. Bu kişilerin beyanlarına da tanık açıklamaları denir 44. Görmek veya duymak suretiyle olayı doğrudan ve aracısız olarak öğrenen kişi, doğrudan tanık; olayla ilgili bilgileri başka bir kişiden öğrenen ve bu bilgi üzerinden tanıklık yapan kişi ise tanığın tanığı ya da dolaylı tanık olarak nitelendirilmektedir 45. Dolaylı tanığın bilgisine; suç teşkil eden fiilin işlenmesi sırasında beş duyu organıyla olay hakkında bilgi edinen tanığa ulaşılması imkânının bu- lunmaması, görgü tanığının tanıklık yapmaktan çekinmesi veya tanıklık yapmak amacıyla soruştur- ma veya kovuşturma makamlarının huzuruna giderek ifade vermemesi gibi tanıklık yapmadığı du- rumlarda başvurulur 46. Örneğin tanığın ifadesini soruşturma evresinde almış olan kolluk personeli veya Cumhuriyet savcısı, özellikle örgüt kapsamında işlenen suçlarla ilgili öğrenilen bilgiler çerçe- vesinde gizli soruşturmacının kimliğinin ortaya çıkmaması amacıyla ondan duyduğu bilgileri açık- layan ya da herhangi bir şekilde vaka hakkında görgü tanığından bilgi edinen üçüncü bir kişi, dolaylı tanık konumundadır 47. Somut olay kapsamında olayın birden fazla tanığı bulunmaktadır. Birisi, olay sırasında mağdurun yanında bulunan, beş duyu organıyla olayın ne şekilde gerçekleştiğine şahit olan, doğrudan ta- nık/görgü tanığı olarak yer alan ve kolluk aşamasında edinilen beyanının okunulmasıyla yetinilen kişi- dir (M.U.). Bıçakla saldırı fiilinin gerçekleştiği sırada tuvalette bulunan ancak olay yerinde bulunan üçüncü bir kişiden bilgi edinen ve duruşma sırasında mahkeme huzurunda hâkim tarafından dinlenen başka bir tanık (M.K.) daha bulunmaktadır. Haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı- nın tespit edilmesi noktasında mahkeme huzurunda dinlenilmeyen, sadece yazılı beyanı okunan bir tanığın yanı sıra dolaylı tanığın beyanına da başvurulmuştur. Somut olayda doğrudan tanığa göre uzak konumda olmasına rağmen hukuka aykırı olarak elde edilmeyen veya delil değerlendirme yasağı kapsamına girmeyen dolaylı tanığın 48 mahkeme tarafından dinlenmesi, ifadesinin tanık beyanı olarak delil teşkil etmesi ve değerlendirilmesi açısından bir sorun bulunmamaktadır 49. Doğrudanlık ilkesi, mahkemenin dolaylı tanıkları dinlemesini engellemez. Objek- tif imkânsızlık halleri dışında dolaylı tanığın bizzat dinlenmesi gerekir 50. Doğrudanlık ilkesi, mahke- menin bilginin asıl kaynağından gelen kanıtları dinlemeye mecbur olmasını gerektirir 51. Eğer bir sanık, mahkemenin doğrudanlık ilkesine riayet etmediğinden şikâyetçi olmak isterse gerekçesi mahkemenin yanlış delil elde etmesi değil, mahkemeye doğrudan bilgi verebilecek olan tanığı çağırma yükümlülü- ğünü yerine getirmemesi olmalıdır 52. Bu yükümlülük, CMK m. 217/1 ile mahkemeye yüklenmiştir. 43 FEYZİOĞLU, s. 28. 44 GÖKCEN / BALCI / ALŞAHİN / ÇAKIR, s. 281. 45 KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 617, 618. 46 Bu yönde bkz. ŞAHİN / GÖKTÜRK, 2022, 30. 47 ŞAHİN / GÖKTÜRK, 2022, s. 26, 30, 31. 48 ŞAHİN, s. 610. 49 ÜNVER / HAKERİ, s. 131, 498; ÖZTÜRK / TEZCAN / ERDEM / SIRMA GEZER / SAYGILAR KIRIT / ALAN AKCAN / ÖZAY- DIN / ERDEN TÜTÜNCÜ / ALTINOK VILLEMIN / TOK, s. 148. Ancak dolaylı tanık olarak dinlenilen kişilerin beyanlarının, mahkûmiyet hükmünün esasını oluşturacak olayların ispat edilmesinde kullanılamayacağı, ancak maddi vakıaya ilişkin olarak diğer de- lillerle ispat edilemeyen ve boşluk olarak kalan kısımların doldurulmasında akıl yürütmeye yardımcı bir araç olarak kullanılmasının mümkün olabileceği de ifade edilmiştir. Bkz. BİRTEK, s.130. 50 TANER, Fahri Gökçen: Ceza Muhakemesi Hukukunda Adil Yargılanma Hakkı Bağlamında Çelişme ve Silahların Eşitliği, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2021, s. 478. 51 GÖKCEN / BALCI / ALŞAHİN / ÇAKIR, s. 129. 52 SPENCER, s. 23. 838 Burak TAŞ - Berna Ayşen YILMAZ Dolaylı tanık ile ilgili tartışmalar karşılaştırmalı hukukta da sıklıkla gündeme gelmektedir. Alman- ya’da Türkiye’de olduğu gibi dolaylı tanık beyanı, prensipte delil değerini haizdir. Önemli olan dolaylı tanık beyanının hükme esas alınmasında belli başlı ilke ve ölçütlere uygun bir değerlendirme yapılma- sıdır. Bu nedenle, örneğin Almanya’da, sanığın saldırmakla suçlandığı çocuğun annesi, çocuğun kendi- sine söylediğini iddia ettiği bilgileri mahkemede delil olarak tekrarlayabilecektir. Almanya’nın aksine İngiltere’de prensipte dolaylı tanıktan edinilen bilgiler kabul edilmemekte ancak sıkı şartların mevcudi- yeti halinde dolaylı tanığın beyanına önem atfedilebilmektedir 53. Dolaylı tanık kurumuna başvuru, İngil- tere için oldukça sınırlı bir uygulamaya dayanmaktadır. Ancak Alman mahkemelerinde dolaylı tanıktan edinilen bilgilerin yanıltıcı olabileceği kabulü göz önünde bulundurularak dolaylı tanığın beyanları hükme esas alınabilmektedir 54. Alman mahkemeleri, dolaylı tanıktan edinilen bilgileri dikkatli bir şekil- de ele alma yükümlülüğü getirmiştir 55. Alman içtihat hukukuna göre, dolaylı tanıklık, esasında mahkûmiyet için tek başına yeterli değildir ve daha güvenilir türde başka kanıtlarla desteklenmelidir 56. Türk hukukunda da aynı yaklaşım benimsenmektedir. Bazı hâllerde dolaylı tanıklık, doğrudan ta- nıklık kadar değerli olabilir; örneğin başlangıçta olay mahallinde olmayıp sonradan olay mahalline gelen bir kişinin olanları orada bulunan doğrudan tanık olan kişilerden dinleyip duruşmada tanıklık yapması ve doğrudan tanıkların tanıklık yapmaya engel bir hâlinin mevcut olması, somut olayın özel- liğine göre doğrudan tanıklık kadar değerli olabilir 57. Ancak delilin esas kaynağına ulaşma imkânı söz konusu ise artık ilk kaynağa ulaşılmalıdır yahut en azından ulaşma yolunda çaba sarf edilmelidir 58. Nitekim olaya ilk kaynaktan tanıklık edenlerle olayı bu kişilerden öğrenen kişi arasındaki zincirde ne kadar çok halka varsa dolaylı tanıklığın ispat değeri o denli düşük olacaktır 59. Dolaylı tanık beyanının hiçbir şekilde delil olarak değerlendirilemeyeceğini ve hükme esas alına- mayacağını söylemek mümkün değildir. Ancak bu tür tanıkların elde etmiş oldukları bilgilerin, başka bir kişinin anlatımlarına dayalı olduğu ve kendisine aktarılan ve kendisinin algılamış olduklarıyla sı- nırlı olduğu için yanlış olma ihtimali daha fazladır 60 ve güvenilirliği tartışmalıdır 61. Bu nedenle bunla- rın tanıklıkları ikinci derecede öneme sahiptir 62. Ancak yukarıda da ifade edildiği üzere dolaylı tanık tarafından aktarılan bilgilerin gerçekte yaşanan olayı tamamen doğru bir şekilde yansıtması da müm- kündür 63. Ceza muhakemesi hukukunun maddi gerçeğe ulaşma amacı göz önünde bulundurulduğunda, öncelikle, imkân bulunması hâlinde doğrudan tanığın/görgü tanığının dinlenmesi 64 mutlak zorunluluk 53 Alman hukuk düşüncesinin etkisi, Almanca konuşulan dünyanın sınırlarının çok ötesinde hissedilmiş ve bunun bir parçası olarak “doğrudanlık ilkesi” diğer Avrupa ülkelerinde de yaygın bir şekilde benimsenmiştir. Bkz. SPENCER, s. 23-24. 2003 tarihli İngiltere Ceza Adaleti Kanunu’nun 114. maddesi uyarınca, dolaylı tanık, ceza davalarında ancak bir dizi “geçitten” birinin geçerli olması hâlinde kabul edilebilir. Bu tür bir “geçit”, mahkemenin, dolaylı tanığın varlığının adaletin yararına olduğuna kanaat getirmesi hâlinde, dolaylı tanığın kabul edilmesine izin veren ve sözü edilen kanunun 114(1)(d) sayılı bendinde yer alan hükmüdür. Bu hü- kümde, mahkemenin, dolaylı delil beyanının kabul edilebilir olmasının adaletin yararına olacağına kanaat getirmesi gerektiği vurgu- lanmıştır. Bu husus AİHM kararında da belirtilmiştir. Bkz. AİHM, Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık, B. No: 26766/05 ve 22228/06, T. 15.12.2011, § 43. 54 SPENCER, s. 23. 55 SPENCER, s. 23. 56 SPENCER, s. 23. 57 DEMİREL, Muhammed: “Alman Hukukuyla Karşılaştırmalı Olarak Muhakemeye Katılan Süjelerin Tanık Olup Olamayacakları Soru- nu”, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2022, Cilt 8, Sayı 1, s. 5-6. 58 DEMİREL, s. 30. 59 DEMİREL, s. 30. 60 ŞAHİN / GÖKTÜRK, 2022, s. 31; ŞAHİN, s. 609. 61 ÖZTÜRK / TEZCAN / ERDEM / SIRMA GEZER / SAYGILAR KIRIT / ALAN AKCAN / ÖZAYDIN / ERDEN TÜTÜNCÜ / ALTI- NOK VILLEMIN / TOK, s. 149. 62 YENİSEY, Feridun / NUHOĞLU, Ayşe: Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019, s. 525; FEYZİOĞLU, s. 29. 63 KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 618. Yazarlar tarafından; infilak sonucunda yangının ortaya çıktığını, olayın meydana geldiği anda olay yerinde bulunmaması nedeniyle olayı bizzat görmeyen ya da duymayan kişinin, olay yerinden geçmekte olan diğer kişilerden kısa bir süre sonra öğrenmesi örneğinde, olaya dair dolaylı tanığın bilgisinin, doğrudan tanığa göre gerçeği daha az aksettirdiği anlamına gelmeyeceği ifade edilmiştir (Bkz. KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 618). 64 ÖZTÜRK / TEZCAN / ERDEM / SIRMA GEZER / SAYGILAR KIRIT / ALAN AKCAN / ÖZAYDIN / ERDEN TÜTÜNCÜ / ALTI- NOK VILLEMIN / TOK, s. 148; ŞAHİN, s. 610. Tanık Beyanı ve Aleyhe Değiştirme Yasağı Çerçevesinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, E. 2016/135 K. 2019/32 … 839 Cilt: 10 • Sayı: 2 • Temmuz 2024 arz etmeli; ancak doğrudan tanığın ifadesine ulaşılamaması durumunda başvurulması mecburi olan dolaylı tanık beyanının kullanılması da doğrudanlık prensibinin ihlal edilmesi sonucunu doğurmama- lıdır 65. Ancak dolaylı tanığın aktardığı bilgilerin diğer delillerle birlikte değerlendirilerek doğru olup olmadığı mutlaka tespit edilmelidir 66. Nitekim AİHM kararlarında da dolaylı tanıklığa dayalı beyanla- rın hükme esas alınması noktasında tek, belirleyici ve esaslı delili, dolaylı tanığın ifadelerinin oluştur- masının mümkün olmadığına ve mutlaka başka delillerle desteklenmesi gerektiğine işaret edilmiştir 67. Örneğin Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık 68 kararında, AİHM; dolaylı tanığın beyanlarının hükme esas alınmasının olumsuz sonuçları olabileceğini kabul etmektedir. Ancak Mahkeme, Birleşik Krallık Ceza Adaleti Kanunu’nda yer alan ve titizlikle uygulanması gerektiği belirtilen güvencelerin iç hukukta bulunduğu durumlarda, mahkûmiyet kararının yalnızca veya belirleyici ölçüde dolaylı tanığın beyanlarına dayandırılması hâlinde 6. maddenin ihlal edilmeyeceğine hükmetmiştir. Mahkemeye göre; dolaylı tanığın beyanlarının kanıtlanabilir şekilde güvenilir olduğu veya güvenilirliğinin uygun şekilde test edilip değerlendirilebildiği durumlarda, savunma haklarına saygı gösterilmiş, yeterli dengeleyici önlemler alınmış ve yargılama adil gerçekleştirilmiş olacaktır. Çalışmamızın konusunu teşkil eden somut olayda; fiilin kasten yaralama veya kasten öldürmeye teşebbüs suçunu mu oluşturduğu konusunda somut olayın gerçekleşme şartlarının aydınlatılması ve karşı oy yazısında da belirtildiği üzere haksız tahrik teşkil eden ve mağdurdan kaynaklanan hakaretamiz bir ifadenin bulunup bulunmadığının tespit edilmesinde, olay anında ve yerinde bulunan görgü tanığının bilgisine öncelikle başvurulması gerekmektedir. Aksi takdirde eksik inceleme ile hüküm kurulması söz konusu olacaktır. Ancak CMK m. 211/1-a’da yer alan, tanığın yerinin öğrenilememesi hâlinde doğru- dan tanığın duruşma sırasında dinlenilememesi nedeniyle önceki beyanlarını içeren tutanakların okun- ması durumunda da önceki beyanını okunmakla yetinilen görgü tanığının ifadelerinin sanık veya müda- fisi tarafından soru sorulmak suretiyle güvenilirliğinin ve inanılırlığının sorgulanması mümkün olmaya- caktır. Bu nedenle dolaylı tanık beyanının dikkatle incelenmesi ve diğer delillerle (en azından emareler- le) birlikte ele alınması gerekmektedir 69. Özellikle sanığın ifadesinde kendisine karşı hakaret eden kişi- nin mağdur değil, mağdurun yanında bulunan üçüncü kişi olduğuna yönelik beyanı da göz önünde bu- lundurulmalıdır. Kararda, olay anında ve olay yerinde bulunan ve mahkeme huzurunda dinlenemeyen tanığın kolluktaki beyanında, mağdur tarafından sanığa hakaret edildiğine yönelik bir açıklamada bu- lunmadığı ifade edilmiştir. Haksız tahrik hükümlerinin uygulanması noktasında sanığın kendi lehine olacak şekilde hakaret teşkil eden fiilin mağdurdan gelmediğini söylemesi karşısında, mağdurdan gelen hakaret fiilinin bulunduğuna ilişkin dolaylı tanık beyanı dışında başka bir delil de bulunmamaktadır. Bu nedenle ilk derece mahkemesi tarafından haksız tahrik hükmünün uygulama koşullarının yalnızca do- laylı tanığın duruşmadaki beyanına dayandırılması doğru değildir ve bu açıdan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun TCK m. 29/1’in uygulanmayacağı konusunda vardığı netice yerindedir. Son olarak inceleme konusu davada haksız tahrikin varlığı veya yokluğu sorunu ilk derece mah- kemesi tarafından çözülmeye çalışılmamıştır. Neden sanık beyanına değil de tanık beyanına üstünlük tanınıp hüküm kurulduğu hususu tartışılmamış ve gerekçelendirilmemiştir. Yargıtay incelemesinde de bu hususa vurgu yapılmamış olması önemli bir eksikliktir. 2. Hukuki Probleme İlişkin: Aleyhe değiştirme yasağının koşulları nelerdir ve haksız tahrik hü- kümlerinin uygulama alanı bulmayacağının tespit edilmesi durumu aleyhe değiştirme yasağı karşısın- da bozma sebebi teşkil edebilecek midir? 65 ŞAHİN, s. 610. 66 ÜNVER / HAKERİ, s. 131; ŞAHİN / GÖKTÜRK, 2022, s. 31. 67 AİHM, X v. Federal Almanya Cumhuriyeti, B. No: 8414/78, T. 04.07.1979; AİHM, Haas v. Almanya, B. No: 73047/01, T. 17.11.2005 (Karar için bkz. BİRTEK, s. 131). 68 AİHM, Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık, B. No: 26766/05 ve 22228/06, T. 15.11.2011 (Karar için bkz. https://hudoc.echr. coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-108072%22]}, ET: 20.4.2024). 69 BİRTEK, s. 135-136. 840 Burak TAŞ - Berna Ayşen YILMAZ Aleyhe değiştirme (reformatio in peius) yasağı, temyiz kanun yolu açısından CMK m. 307/5’te dü- zenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262’nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz”. Aleyhe değiştirme yasağının; eşitlik, aynı suçtan dolayı iki kez yargılanamama (ne bis in idem) 70, adil yargılanma hakkı ve sürpriz karar yasağı ile doğru- dan bağlantısı bulunmaktadır. Aleyhe değiştirme yasağı, hukuki güvenliğin gerekleri kapsamında genel güveni koruyan bir ilkedir. Sanık, savcının aleyhine temyiz yoluna başvurması nedeniyle mahkemenin verdiği cezanın olması gerekenden daha az olduğuna inanabilir. Bu, savcının sanık aleyhine temyiz baş- vurusunda bulunmaması hâlinde sanığın mahkemenin bir karar vererek devletin cezalandırma talebini karşıladığı varsayımıyla hareket edebileceği inancına dayanabilir. Bu inanç, mahkeme tarafından tespit edilen olgularla örtüştüğü ölçüde güçlenebilir. Sanık genellikle ilk derece mahkemesinin hukuki değer- lendirmesinin adaletsizliğini hesaba katmak zorunda değildir. Kanun yolu sürecinde daha ağır bir ceza tehdidi altındadır. Meğerki savcı, sanık lehine temyiz başvurusunda bulunduğunda devletin cezalandırma talebinin ilk derece mahkemesi tarafından belirlendiği şekilde olmaması gerektiğini savunsun 71. CMK’ya göre aleyhe değiştirme yasağı yalnızca sanık lehine olacak şekilde kanun yoluna başvu- rulması hâlinde uygulama alanı bulabilecek bir ilkedir 72. Yalnızca sanığın aleyhine veya bazı konular- da sanığın lehine bazı konularda ise aleyhine kanun yoluna gidilmesi durumunda 73 ya da lehe kanun yoluna başvuran sanığın yanı sıra Cumhuriyet savcısının da sanığın aleyhine temyiz başvurusunda bulunması hâlinde 74 veyahut Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine ancak katılan tarafından sanık aleyhine kanun yoluna başvurulması durumunda 75 aleyhe değiştirme yasağından söz edilemeyecektir. Aleyhe değiştirme yasağı yalnızca sanık hakkında hükmedilen cezanın türü ve/veya miktarı ile il- gilidir. Suçun niteliğindeki veya unsurlarındaki değişiklikler nedeniyle sanığın aleyhine olacak şekil- de, hakkında daha ağır bir cezayı gerektiren suçtan dolayı hüküm kurulabilmesi ve temyiz aşamasında suçun niteliğinin değişmesi nedeniyle ilk derece mahkemesi hükmünün bozulması mümkündür 76 An- cak aleyhe değiştirme yasağının sadece ceza ile sınırlı olacak şekilde yorumlanmaması gerekir. Alman hukukunda olduğu gibi bütüncül ve kapsayıcı bir bakış açısıyla yargılama neticesinde doğan hukuki sonuca odaklanmak yerinde olacaktır 77. İlk verilen hükümde öngörülen yaptırıma bağlı sonuçlar olan yan cezalar, güvenlik tedbirleri, hak yoksunlukları ve müsadere de aleyhe değiştirme yasağının kap- samında kabul edilmelidir 78. Ancak suçun vasfında değişiklik meydana gelmesine rağmen yaptırımın, tür ve miktar açısından öncekinden daha ağır olması mümkün değildir 79. 70 HERKE, Csongor / TÓTH, Csenge D.: “Prohibition of Reformation in Peius and the Principle of Constitutionality”, Journal of Politics and Law, 2012, Cilt 5, Sayı 2, s. 49 vd. 71 HERKE / TÓTH, s. 51-52. 72 ERSOY, Uğur: Ceza Muhakemesi Hukukunda Aleyhe Değiştirme (reformatio in peius) Yasağı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2018, s. 238 vd.; GÖKCEN / BALCI / ALŞAHİN / ÇAKIR, s. 653; ÇINAR, Ali Rıza: “Aleyhe Değiştirme Yasağı Kuralı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fa- kültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2013, Cilt 19, Sayı 2, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan Özel Sayısı, s. 638; KAYMAZ, Seydi: “Ceza Muhakemesinde Aleyhte Değiştirme Yasağı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2013, Cilt 19, Sayı 2, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan Özel Sayısı, s. 1400; ÖZBEK / DOĞAN / BACAKSIZ, s. 750; YENİSEY / NUHOĞLU, s. 847; ÜNVER / HAKERİ, s. 1908; DÜLGER, Murat Volkan / TAŞKIN, Şaban Cankat: Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2023, s. 784. Sözü edilen yasak, AİHS’de yer almasa bile AİHM tarafından bu yasağın önemi şu şekilde vurgulanmaktadır: “Reformatio in peius yasağı- nın ratio legis'i oldukça pragmatiktir. Temyiz mahkemelerinin ceza içtihadını düzene sokabilmek için belirli türdeki davalara erişebilmesi gerekiyorsa, alt derece mahkemelerinde mahkûm edilen başvurucunun temyiz başvurusunda bulunmaktan caydırılmaması gerekir.” Bkz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Hâkim Zupančič’in Katılma Şerhi, AİHM, Ruslan Yakovenko v. Ukraine, B. No: 5425/11, T. 04.09.2015. 73 ŞAHİN / GÖKTÜRK, 2022, s. 251. 74 ÇINAR, s. 651; ÖZTÜRK / TEZCAN / ERDEM / SIRMA GEZER / SAYGILAR KIRIT / ALAN AKCAN / ÖZAYDIN / ERDEN TÜTÜNCÜ / ALTINOK VILLEMIN / TOK, s. 692; ÜNVER / HAKERİ, s. 1908. 75 ÜNVER / HAKERİ, s. 1908. 76 ÖZTÜRK / TEZCAN / ERDEM / SIRMA GEZER / SAYGILAR KIRIT / ALAN AKCAN / ÖZAYDIN / ERDEN TÜTÜNCÜ / ALTI- NOK VILLEMIN / TOK, s. 692. 77 SOYER GÜLEÇ, s. 742. 78 EKER KAZANCI, Behiye: Ceza Muhakemesi Hukukunda Temyiz, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2021, s. 270; SOYER GÜLEÇ, s. 742. 79 ÇINAR, s. 648; ÖZTÜRK / TEZCAN / ERDEM / SIRMA GEZER / SAYGILAR KIRIT / ALAN AKCAN / ÖZAYDIN / ERDEN TÜTÜNCÜ / ALTINOK VILLEMIN / TOK, s. 692; DÜLGER / TAŞKIN, s. 784. Tanık Beyanı ve Aleyhe Değiştirme Yasağı Çerçevesinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, E. 2016/135 K. 2019/32 … 841 Cilt: 10 • Sayı: 2 • Temmuz 2024 Suçun cezasının artırılmasını gerektiren nitelikli bir hâlin gerçekleştiği sonucuna varılması, neti- cenin gerçekleşmesi nedeniyle suçun teşebbüs aşamasında kalmadığının temyiz aşamasında anlaşılma- sı veya fail hakkında cezasından indirim uygulanmasını gerektirecek herhangi bir neden bulunmama- sına rağmen indirim nedeninin uygulanması durumlarında her ne kadar suçun niteliğinde bir değişiklik meydana gelmemişse de bu durumlar bozma sebebi yapılmalıdır. Söz konusu durumlarda da aleyhe değiştirme yasağı gereğince, daha ağır türde ve/veya miktarda cezanın verilmesi mümkün olmayacak- sa da ilk derece mahkemesi tarafından direnme kararı verilmesi ya da bozmaya uygun olarak karar verilmesi sonucunda yeni delil durumuna göre farklı bir karar verilmesi olasıdır 80. Somut olay kapsamında, ilk derece mahkemesi kararında; dolaylı tanığın, olay yerinde bulunan doğrudan tanıktan öğrendiği bilgi esas alınmış ve mağdur tarafından sanığa hakaret edilmesi üzerine yaralama fiilinin gerçekleşmesi nedeniyle haksız tahrik indirimi yapılması gerektiğine karar verilmiş- tir. Haksız tahrikten söz edebilmek için tepki fiilinin, haksız fiili gerçekleştiren kişiye yönelmesi gere- kir 81. Olayda, ilk derece yargılamasında bu şartın sağlanıp sağlanmadığı hususu tartışılmamıştır. İlk derece mahkemesi tarafından yeterli inceleme yapılmadan ve haksız fiile karşı tepki olarak fiilin işlen- diğine ilişkin sübut da doğru bir şekilde ortaya konmadan hatalı olarak haksız tahrik indirimi uygu- lanmıştır 82. Yargıtay 3. Ceza Dairesi tarafından haksız tahrik kurumunun uygulama koşullarının oluş- madığı eleştiri konusu yapılmış; ancak sanık aleyhine temyiz nedenlerinin bulunmadığı gerekçesiyle hüküm bozulmamış, eleştirilerek onanmıştır. Bu nedenle suçun niteliğinin değişmemesi ve aleyhe temyiz nedenlerinin bulunmaması gerekçesiyle haksız tahrikin uygulama şartları bulunmamasına rağ- men onama yönünde karar veren Yargıtay 3. Ceza Dairesinin ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kara- rın bu kısmına ilişkin görüşü isabetli değildir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamesindeki düşünceye iştirak ederek burada Yargıtay’ın, CMK m. 307/5 gereği cezayı değiştirmeden, kararı hak- sız tahrik yönünden bozması gerektiği kanaatindeyiz. Ancak burada Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kullanılan şu ifadenin yerinde olmadığını ve bu ifadeye katılmadığımızı da ifade etmek gerekir: “…sanığın ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkının korunması yerine aksi görüşle onan- masına karar verilmesi kanuna aykırıdır.”. Türk ceza hukuku doktrininde 83 ve yargı uygulamasında 84 da aleyhe değiştirme yasağının, kazanılmış hak kavramıyla açıklandığı görülmektedir. Buna göre sanık aleyhine temyiz talebi bulunmadığı takdirde sanık hakkında verilen ceza, bozmadan sonra tür ve mik- tar itibariyle ağırlaştırılamayacak, sanık açısından verilen bu karar kazanılmış hak teşkil edecektir. Genellikle medeni yargılama hukukunda karşımıza çıkan bu kavram ise; “bir davada, mahkemenin veya tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine (diğeri aleyhine) doğmuş ve kendine uyulması zorunlu olan” hakkı tanımlamaktadır 85. Ancak biz, Kunter tarafından ileri sürülen ve Türk ceza hukuku doktrinde de kendisine oldukça taraftar bulan, ceza ve ceza muhakemesi hukuku alanında kazanılmış haktan söz edilmesinin mümkün olamayacağı 86 görüşü gereğince, aleyhe değiş- tirme yasağının kazanılmış hakla açıklanamayacağını kabul ediyoruz. Bu görüşe göre ceza hukuku, 80 ŞAHİN, Cumhur / GÖKTÜRK, Neslihan: Ceza Muhakemesi Hukuku-II, 9. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019, s. 250, 251. 81 MAHMUTOĞLU, Fatih Selami / KARADENİZ, Serra: Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2021, s. 671. 82 Haksız tahrik hükümlerinin varlığı için genel olarak; tahrik oluşturan bir fiil bulunmalı, bu fiil haksız olmalı, haksız fiil nedeniyle failde hiddet veya şiddetli elem meydana gelmeli, fail tahrik edene karşı bir tepki fiili işlemeli ve tahrik fiiliyle işlenen suç arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. ÖZGENÇ, İzzet: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2023, s. 522-533. 83 TANER, Tahir: Ceza Muhakemeleri Usulü, Duygu Matbaası, İstanbul, 1950, s. 402’den akt. ÇINAR, s. 631. 84 “…CMUK 326/son maddesi gereğince ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA” bkz. Yargıtay, 12. CD, T. 28.02.2018, E. 2017/4163, K. 2018/2270. “Bozulan ilk hükümde karşı temyiz bulunmaması ve sanık yararına kaza- nılmış hak teşkil etmesi nedeniyle, 5275 sayılı Yasa'nın 108/2. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktar için Niğde 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2005/644-424 sayılı hükümle tayin edilen 1.080,- TL adli para cezasının esas alınması gerektiğinin gözetilmemesi, Bozmayı gerektirmiş…” bkz. Yargıtay, 17. CD, 11.05.2015, E. 2015/1291, K. 2015/2051 (Lexpera). 85 KAPLAN, Gürsel: “İdari Yargılama Hukukunda Usulü Kazanılmış Hak”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, 2004, Cilt 8, Sayı 1-2, s. 119. 86 KUNTER, Nurullah: “Aleyhte Düzeltme Yasağı”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1952, Cilt 18, Sayı 3-4, s. 670. Bu yönde görüş için ayrıca bkz. SOYER GÜLEÇ, Sesim: “Ceza Muhakemesi Hukukunda Aleyhe Değiştirme (Reformatio In Peius) Yasağı”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019, Cilt 21, Özel Sayı, Prof. Dr. Durmuş Tezcan’a Armağan, s. 723, 746; ÇINAR, s. 631, 663. 842 Burak TAŞ - Berna Ayşen YILMAZ kamu düzenini ve toplumun korunmasını temel almaktadır. Kazanılmış hak kavramının benimsenmesi halinde ise suçun, hak kazandıran bir vasıta olarak kabul edilmesi sonucu doğacak ve bu da ceza ada- leti düşüncesine aykırılık teşkil edecektir 87. Aleyhe değiştirme yasağının, sanığın yararına kanun yolu- na başvurulması halinde, önceden verilmiş olan kararda kendi aleyhine değişiklik yapılabileceği, ceza- sının ağırlaştırılabileceği korkusuyla sanığın kanun yoluna başvurmaktan çekinmesini engellemek amacıyla öngörülmüş olduğu kabul edilmelidir 88 SONUÇ İnceleme konusu karar esas itibariyle olayın delilinin tek bir tanığın beyanından oluşmasından an- laşılması gerekenin ne olduğu ve buna bağlı olarak önceki aşamalarda verilen tanık beyanının duruş- mada okunup okunamayacağı, doğrudanlık ilkesinin gereği olarak tanık beyanının mahkeme huzurun- da alma zorunluluğunun istisnalarının kapsamı, dolaylı tanık beyanının hükme esas alınıp alınamaya- cağı ve son olarak şartları oluşmadan verilen haksız tahrik indirimine yönelik hükmün, sanık aleyhine temyiz başvurusu olmadığında, aleyhe bozma yasağı kapsamında, temyiz aşamasında bozulup bozu- lamayacağına ilişkindir. İlk hukuki probleme ilişkin olarak; CMK m. 210 kapsamında olayın delilinin bir tanığın açıklama- larından oluşmasından söz edilmişse de olayda birden fazla tanığın var olması hâlinde veya olayın tek tanığının yanı sıra başka delillerin bulunması durumunda da CMK m. 210/1 gereğince mahkeme huzu- runda tanığın dinlenmesi, tanığın beyanlarının doğruluğunun sınanabilmesi ve böylece çelişmenin sağlanabilmesi, adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu için zorunlu kabul edilmelidir. Bununla birlikte soruşturma evresinde yapılan dinleme esnasında tanığın beyanına ilişkin olarak düzenlenen tutanağın duruşma sırasında okunulmasıyla yetinilmesi, doğrudanlık ilkesinin gereklerinin sağlanma- sının önünde engel teşkil edecektir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması adına tanığın dinlenilmesinden vazgeçilmesi doğrudanlık ilkesi karşısında mümkün görülmemelidir. Hâlihazırda önceden beyanı alınmış tanığın ifadelerinin duruşmada okunmasıyla yetinilmemesi gerekir. İkinci hukuki probleme ilişkin olarak, tanığın beyanlarının hâkim huzurunda dinlenmesinin istis- nalarının düzenlendiği CMK m. 211’de detaylı belirlemeler yapılmıştır. Doğrudan tanıklık/görgü tanıklığı yapmış olan kişinin bilgisine başvurulması, somut olaydaki şüphenin ortadan kaldırılarak maddi gerçeğe ulaşılması açısından zorunluluk arz etmektedir. Mağdurun engelleyici bir müdahalede bulunulup bulunulmadığını, mağdurun tahrik edici bir eyleminin olup olmadığını ya da failin, fiiline devam etmesini engelleyecek başka bir hâlin var olup olmadığını veyahut failin olaydaki kastının öldürmeye ya da yaralamaya yönelik olmasını belirleyecek süreç konusunda kovuşturma evresinde dinlenmeyen tanığın verdiği bilgiler kilit rol oynamaktadır. Yine olayın üzerinden uzun bir zaman diliminin geçmiş olması da hâkim tarafından tanığın dinlenmemesi için gerekçe oluşturmamalıdır. Bu nedenle YCGK tarafından somut olayın aydınlatılması ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bakı- mından görgü tanığının duruşma sırasında dinlenilmesine ihtiyaç duyulmadığı şeklindeki CMK m. 211/1-c’ye atıfta bulunulan gerekçe hatalıdır. Ancak zorla getirme emrinin gereğinin yerine getirile- memesi, tanığın adresinin bilinmemesinden ve bu nedenle kendisine ulaşılamamasından kaynaklanı- yorsa ve adresin tespit edilmesi için gerekli araştırmalar yapılmasına rağmen adresin belirlenememesi durumunda; CMK m. 211/1-a gereğince, tanığın bulunduğu yerin öğrenilememesi gerekçesiyle tanı- ğın soruşturma evresindeki ifadesinin okunması yeterli olacaktır. Somut olayda da mahkeme huzu- runda dinlenilmeyen tanık ve şikâyetçinin adreslerinin araştırılmasına ve adreslerinin bildirilmesi hâlinde zorla getirme emri çıkarılmasına karar verildiği belirtilmiştir. Bu nedenle CMK m. 211/1-a gereğince kendisine ulaşılamayan tanığın ifadesini içeren tutanağın okunması zorunludur. Bu bakım- 87 KUNTER, s. 670. 88 Bu yönde bkz. SOYER GÜLEÇ, s. 725; ÇINAR, s. 632; CENTEL / ZAFER, s. 900; ÖZTÜRK / TEZCAN / ERDEM / SIRMA GEZER / SAYGILAR KIRIT / ALAN AKCAN / ÖZAYDIN / ERDEN TÜTÜNCÜ / ALTINOK VILLEMIN / TOK, s. 691; ŞAHİN / GÖK- TÜRK, 2022, s. 250-251; DÜLGER / TAŞKIN, s. 783. Tanık Beyanı ve Aleyhe Değiştirme Yasağı Çerçevesinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, E. 2016/135 K. 2019/32 … 843 Cilt: 10 • Sayı: 2 • Temmuz 2024 dan YCGK kararına yansıyan, tanığın mahkeme huzurunda dinlenmesinin gerekmediği ve eksik araş- tırmaya dayalı olarak hüküm kurulmasından söz edilemeyeceği yönünde gerekçe olarak ileri sürdüğü argümanların, CMK m. 211/1’in (c) bendi açısından isabetsiz ancak (a) bendi açısından isabetli oldu- ğunu söylemek gerekir. M.K.’un kovuşturma evresinde dinlenmemesi ve önceki beyanlarının okun- masıyla yetinilmesi hukuka uygundur; ancak diğer deliller ve aradan uzunca bir süre zarfının geçmiş olması nedenleriyle “tanığın ifadesinin önem derecesi itibarıyla mutlaka dinlenmesinin gerekmediği” yönünde ileri sürülen gerekçe hatalıdır. Üçüncü hukuki problem bakımından, dolaylı tanığın beyanının hükme esas alınıp alınmayacağı noktasında Yargıtay esaslı bir inceleme gerçekleştirmemiştir. AİHM içtihatları dikkate alındığında, diğer delillerle desteklenmesi hâlinde dolaylı tanığın beyanının hükme esas alınmasında bir beis bu- lunmamaktadır. Somut olayda doğrudan tanığa göre uzak konumda olmasına rağmen dolaylı tanığın; mahkeme tarafından dinlenilmesi, ifadesinin tanık beyanı olarak delil teşkil etmesi ve değerlendirilme- si açısından bir sorun bulunmamaktadır. Haksız tahrik hükümlerinin uygulanması bakımından sanığın kendi lehine olacak şekilde hakaret teşkil eden fiilin mağdurdan gelmediğini söylemesi karşısında, mağdurdan gelen hakaret fiilinin bulunduğuna ilişkin dolaylı tanık beyanı dışında başka bir delil de bulunmamaktadır. Bu nedenle ilk derece mahkemesi tarafından haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının yalnızca dolaylı tanığın duruşmadaki beyanına dayandırılması doğru değildir ve bu açıdan YCGK’nin, TCK m. 29/1’in uygulanmayacağı konusunda vardığı netice doğrudur. Haksız tahrikin varlığı hususunda ilk derece mahkemesi tarafından haksız tahrikin şartlarının oluşup oluşmadığına yönelik belirsizlik giderilmeye çalışılmamıştır. Neden sanık beyanına değil de tanık beyanına üstünlük tanınıp hüküm kurulduğu hususu tartışılmamış ve gerekçelendirilmemiştir. Yargıtay incelemesinde de bu hususa vurgu yapılmamış olması önemli bir eksikliktir. Son olarak dördüncü hukuki problem bakımından, ilk derece mahkemesi haksız tahrikin şartları konusunda hatalı bir değerlendirmede bulunmuştur. Haksız tahrikin şartlarından birine göre; tepki fiili, haksız fiili gerçekleştiren kişiye yönelmelidir. Olayda, ilk derece yargılamasında bu şartın sağla- nıp sağlanmadığı hususu tartışılmamıştır. İlk derece mahkemesi tarafından yeterli inceleme yapılma- dan ve haksız fiile karşı tepki olarak fiilin işlendiğine ilişkin sübut da doğru bir şekilde ortaya kon- madan hatalı olarak haksız tahrik indirimi uygulanmıştır. Yargıtay 3. Ceza Dairesi ise haksız tahrik kurumunun uygulanma koşullarının oluşmadığını eleştirmiş; ancak sanık aleyhine temyiz nedenleri- nin bulunmadığı gerekçesiyle hükmü bozmamış, eleştirerek onamıştır. Ancak cezadan indirim yapıl- masını gerektiren herhangi bir durumun, ki bu kapsama haksız tahrik de girmektedir, uygulanma şartlarının gerçekleşmediğinin tespit edilmesi hâlinde kararın bu gerekçeyle bozulmasına karar veril- melidir. Bu nedenle suçun niteliğinin değişmemesi ve aleyhe temyiz nedenlerinin bulunmaması ge- rekçesiyle haksız tahrikin uygulama şartları bulunmamasına rağmen onama yönünde karar veren Yargıtay 3. Ceza Dairesinin ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, kararın bu kısmına ilişkin görüşü isabetli değildir. Burada Yargıtay’ın, CMK m. 307/5 gereği cezayı ağırlaştırmadan kararı haksız tah- rik yönünden bozması gerekmektedir. Katkı Oranı Beyanı: Çalışmaya Arş. Gör. Dr. Burak TAŞ %40, Arş. Gör. Berna Ayşen YILMAZ %60 oranında katkı sağlamıştır. 844 Burak TAŞ - Berna Ayşen YILMAZ KAYNAKÇA BİRTEK, Fatih: AİHM, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Kararları Işığında Ceza Muhakemesinde Delil ve İspat, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017. CENTEL, Nur / ZAFER, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2020. ÇINAR, Ali Rıza: “Aleyhe Değiştirme Yasağı Kuralı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştır- maları Dergisi, 2013, Cilt 19, Sayı 2, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan Özel Sayısı, s. 603-666. DEMİR, Remzi: Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2022. DEMİREL, Muhammed: “Alman Hukukuyla Karşılaştırmalı Olarak Muhakemeye Katılan Süjelerin Tanık Olup Olamayacakları Sorunu”, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2022, Cilt 8, Sayı 1, s. 1-35. DONAY, Süheyl: Güncelleştirilmiş Ceza Yargılaması Hukuku, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2015. DÜLGER, Murat Volkan / TAŞKIN, Şaban Cankat: Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2023. EKER KAZANCI, Behiye: Ceza Muhakemesi Hukukunda Temyiz, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2021. ERSOY, Uğur: Ceza Muhakemesi Hukukunda Aleyhe Değiştirme (reformatio in peius) Yasağı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2018. FEYZİOĞLU, Metin: Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık, US-A Yayınları, Ankara, 1996. GÖKCEN, Ahmet / BALCI, Murat / ALŞAHİN, M. Emin / ÇAKIR, Kerim: Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2020. HERKE, Csongor / TÓTH, Csenge D.: “Prohibition of Reformation in Peius and the Principle of Constitutiona- lity”, Journal of Politics and Law, 2012, Cilt 5, Sayı 2, s. 49-57. KANTAR, Baha: Ceza Muhakemeleri Usulü, İkinci Kitap, Muhakeme Usulü, 4. Baskı, Güzel Sanatlar Matbaası, Ankara, 1957. KAPLAN, Gürsel: “İdari Yargılama Hukukunda Usulü Kazanılmış Hak”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, 2004, Cilt 8, Sayı 1-2, s. 115-134. KARAKEHYA, Hakan: “Sanığın İddia Tanıklarının Beyanlarının Doğruluğunu Tespit Etme Hakkı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2013, Cilt 19, Sayı 2, Prof. Dr. Nur Centel’e Ar- mağan Özel Sayısı, s. 715-733. KAYMAZ, Seydi: “Ceza Muhakemesinde Aleyhte Değiştirme Yasağı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2013, Cilt 19, Sayı 2, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan Özel Sayısı, s. 1397- 1451. KÖSE, Metin: “Ceza Muhakemesinde Tanık Beyanının Delil Olarak Değerlendirilmesi”, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019, Cilt 14, Sayı 1, s. 175-209. KUNTER, Nurullah / YENİSEY, Feridun / NUHOĞLU, Ayşe: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhake- mesi Hukuku, 15. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2006. KUNTER, Nurullah: “Aleyhte Düzeltme Yasağı”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1952, Cilt 18, Sayı 3-4, s. 664-679. MAHMUTOĞLU, Fatih Selami / KARADENİZ, Serra: Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, Beta Yayın- cılık, İstanbul, 2021. ÖZBEK, Veli Özer / DOĞAN, Koray / BACAKSIZ, Pınar: Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, Seçkin Yayın- cılık, Ankara, 2023. ÖZGENÇ, İzzet: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2023. ÖZTÜRK, Bahri / TEZCAN, Durmuş / ERDEM, Mustafa Ruhan / SIRMA GEZER, Özge / SAYGILAR KIRIT, Yasemin F. / ALAN AKCAN, Esra / ÖZAYDIN, Özdem / ERDEN TÜTÜNCÜ, Efser / ALTINOK VIL- LEMIN, Derya / TOK, Mehmet Can: Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 17. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2023. PARLAR, Ali / HATİPOĞLU, Muzaffer: 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Yorumu, Yazarın Kendi Yayını, Ankara, 2008. SOYASLAN, Doğan: Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2018. Tanık Beyanı ve Aleyhe Değiştirme Yasağı Çerçevesinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, E. 2016/135 K. 2019/32 … 845 Cilt: 10 • Sayı: 2 • Temmuz 2024 SOYER GÜLEÇ, Sesim: “Ceza Muhakemesi Hukukunda Aleyhe Değiştirme (Reformatio In Peius) Yasağı”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019, Cilt 21, Özel Sayı, Prof. Dr. Durmuş Tezcan’a Ar- mağan, s. 701-750. SPENCER, John R.: Hearsay Evidence in Criminal Proceedings, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2008. ŞAHİN, Cumhur / GÖKTÜRK, Neslihan: Ceza Muhakemesi Hukuku-II, 12. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2022 (2022). ŞAHİN, Cumhur / GÖKTÜRK, Neslihan: Ceza Muhakemesi Hukuku-II, 9. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019. ŞAHİN, Cumhur: Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2005. ŞEN, Ersan / SERDAR, Cem: “Ceza Muhakemesinde Tanık Dinlenirken Uyulması Gereken Usul Kuralları”, Terazi Hukuk Dergisi, 2023, Cilt 18, Sayı 197, s. 164-170. ŞEN, Ersan: “Hazır Olmayan Tanığın İfadesiyle Mahkûmiyet ve Delillerin İspat Gücü”, Terazi Hukuk Dergisi, 2016, Cilt 11, Sayı 114, s. 104-113. TANER, Fahri Gökçen: Ceza Muhakemesi Hukukunda Adil Yargılanma Hakkı Bağlamında Çelişme ve Silahla- rın Eşitliği, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2021. TOROSLU, Nevzat / FEYZİOĞLU, Metin: Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Kitabevi, Ankara, 2019. ÜNVER, Yener / HAKERİ, Hakan: Ceza Muhakemesi Hukuku (3 Cilt), 15. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019. YENİSEY, Feridun / NUHOĞLU, Ayşe: Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019. YENİSEY, Feridun / OKTAR, Salih / OKTAR, Ayla: Alman Ceza Muhakemesi Kanunu, Strafprozeßordnung (StPO-RiStBV), Almanca Metin-Türkçe Çeviri, 3. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2020. YURTCAN, Erdener: Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 9. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019.

• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.21492/inuhfd.188617527.03.2026
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.54699/andhd.179185813.02.2026
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.34246/ahbvuhfd.178035827.01.2026
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.59933/tauhfd.185184630.12.2025