9. Hukuk Dairesi 2013/9435 E. , 2013/27288 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ DAVA:Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına icra inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği reddetmiştir.Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İstem
**9. Hukuk Dairesi 2013/9435 E. , 2013/27288 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ DAVA:Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına icra inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği reddetmiştir.Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı,... numaralı ... Gemisinde usta gemici yeterliliğiyle çalıştığını, geminin donatanının... İşletmeleri A. Ş. olduğunu, iş akdinin işveren şirket tarafından haksız olarak feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğini, bu alacaklarını tahsil edebilmek için davalı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığını, davalının takibe itiraz ettiğini ileri sürerek takibe yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi ve icra inkar tazminatı taleplerinde bulunmuştur. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davacının davalı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna dayalı takip yolunu seçtiği, takipte rehin hakkına ve TTK nun 1235 ve 1236. maddelerine dayanıldığı, talebin gemi adamı alacağına ilişkin olduğu, davanın TTK nun 4. maddesine göre mutlak ticari dava olduğu bu nedenlerle görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. Kanunun 2 nci maddesinde bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmıştır. İşçi ve işveren sıfatları aynı kişide birleşemez. Yasanın 8 inci maddesinin birinci fıkrasına göre iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir. İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayıran en önemli ölçüt bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede, iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağımlılığı vardır. İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirir. İşçinin işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini, işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, işçinin bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil etmez. İşçinin işverenin belirlediği koşullarda çalışırken kendi yaratıcı gücünü kullanması ve işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip bulunup bulunmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir. İş sözleşmesinde işçi işveren için belirli veya belirsiz süreli olarak çalışır. Vekâlet sözleşmesinde ise vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir öğe değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Vekil bağımsız olarak iş görür, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahiptir. Bütün zamanını tek bir müvekkile özgülemek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle vekâlet sözleşmeleri yapabilir. Ekonomik olarak tek bir işverene bağımlı değildir.Tüzel kişilerde yönetim hakkı ile emir ve talimat verme yetkisi organlarını oluşturan kişiler aracılığıyla kullanılır. Tüzel kişiler yönünden tüzel kişinin kendisi soyut işveren, tüzel kişinin organını oluşturan kişiler ise somut işveren sıfatını haizdir. Ticaret şirketleriyle tüzel kişilerde somut işveren sıfatını taşıyan organ bir kurul olabileceği gibi tek başına bir kişiye verilen yetki çerçevesinde gerçek kişinin de organ sıfatını kazanması mümkündür. Limitet, hisseli komandit ve kolektif şirketlerde yönetim yetkisi şirket ortaklarından birine bırakıldığında, bu kişi müdür sıfatıyla kişi-organ sayılır. Türk Ticaret Kanununun 319 uncu maddesine göre, anonim şirketler yönünden yönetim ve temsil yetkisinin yönetim kurulu üyelerine bırakılması halinde, bu kişi veya kişiler kişi-organ sıfatını kazanır. Şirketi temsil ve yönetime yetkili kişi-organ sıfatını taşıyan kişiler işveren konumunda bulunduklarından işçi sayılmazlar. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesine göre, iş mahkemelerinin görevi “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi”dir. İşçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir. 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "iş mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya "iş mahkemesi sıfatıyla " bakmaya devam olunur. Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin göresizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.4857 sayılı İş Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca “deniz ve hava taşıma işlerinde çalışanlar” hakkında bu kanun hükümleri uygulanmaz. Deniz taşıma işlerinde çalışanlar 854 sayılı Deniz İş Kanununa tabidir. Ancak hava taşıma işlerinde çalışanlar için özel bir düzenleme yapılmadığından Borçlar Kanunu genel hükümleri uygulanmaktadır. 854 sayılı Deniz İş Kanununun 1 inci maddesine göre “Bu kanun denizlerde, göllerde ve akarsularda Türk Bayrağını taşıyan ve yüz ve daha yukarı grostonalitonluk gemilerde bir hizmet akti ile çalışan gemi adamları ve bunların işverenleri hakkında uygulanır” denilerek, adı geçen Kanunun kapsamı belirlenmiştir. Gemiler aracılığı ile yapılan deniz taşıma işleri ayrı bir yasaya tabi olduğundan, 4857 sayılı Yasanın kapsamı dışında bırakılmıştır. Gemi yabancı ülke bayrağı taşıyor veya gemi Türk bayraklı olsa dahi yüz grostonalitonluk değilse bu gemide çalışanlar hakkında Deniz İş Kanunu uygulanamaz. Taşıma işinde çalışan bu gemideki işçiler de 4857 sayılı İş Kanunu kapsamı dışında kaldığından, haklarında Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır. Deniz İş Kanununun 46 ncı maddesi uyarınca, “Bu kanun kapsamına giren gemiadamlariyle bunların işveren veya işveren vekilleri arasında bu kanundan veya hizmet aktinden doğan davalar hakkında, 5521 sayılı Kanun hükümleri uygulanır. Hizmet aktinde ayrıca bir hüküm yoksa dava geminin bağlama limanında iş davalarını bakmaya yetkili mahkemede görülür”. Ancak, hava taşıma faaliyeti yapılan işyerinde sendika örgütlenmesi sonucu Toplu İş Sözleşmesi bağıtlanmış ise, üye sendika üyesi işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlığın 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 66 ncı maddesi uyarınca iş mahkemesinde görülmesi gerekir. Zirai uçaklar ile Türk Hava Kurumu uçakları pilotları “hava taşıma işleri” kapsamında bir iş yapmadıklarından 4857 sayılı Yasa hükümlerine tabidirler. 4857 sayılı Yasanın 4 maddesinde deniz ve taşıma işlerinin yapıldığı işyerlerinde çalışanların kanun kapsamına girmeyeceği açıklandıktan sonra ayrık durumlara yer verilmiştir. Buna göre; 1. Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işlerinde, 2. Havacılığın bütün yer tesislerinde yürütülen işlerinde, 3. Deniz İş Kanunu kapsamına girmeyen ve tarım işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işlerde, çalışanların 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında oldukları belirtilmiştir. Sonuç olarak gerek taşıma gerekse yer hizmeti olsun, yukarda açıklanan ilkelere göre deniz ve hava işlerinde, 4857 sayılı İş Kanunu, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu ve 854 sayılı Deniz İş Kanununun uygulandığı uyuşmazlıklarda iş mahkemesi, diğer durumlarda ise genel mahkemeler görevlidir. Somut olayda, davacının davalı şirketin donatanı olduğu gemide usta gemici yeterliliğiyle çalıştığı, iş akdinin işveren tarafından feshedilmesi üzerine davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarını tahsil edebilmek amacıyla davalı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığı, davalının takibe itiraz ettiği ve takibin durduğu açıkça anlaşılmıştır.Yukarıda ilke kararımızda da açıkça belirtildiği üzere, Deniz İş Kanununun 46 ncı maddesi uyarınca, “Bu kanun kapsamına giren gemiadamlariyle bunların işveren veya işveren vekilleri arasında bu kanundan veya hizmet aktinden doğan davalar hakkında, 5521 sayılı Kanun hükümleri uygulanır. Hizmet aktinde ayrıca bir hüküm yoksa dava geminin bağlama limanında iş davalarını bakmaya yetkili mahkemede görülür”. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1 inci maddesinde, İş Kanunu'na göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu'na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuki uyuşmazlıkların çözüm yerinin iş mahkemeleri olduğu belirtilmiştir.Davacı, davalı ile aralarında akdedilen iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek iş akdinden kaynaklanan kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarını alabilmek için davaya konu icra takibini başlatmıştır. Takibin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılmış olması davacı ile davalı arasında iş akdi olmadığını göstermez. Takibin dayanağı taraflar arasında akdedilen iş sözleşmesi ve bu sözleşmeden kaynaklanan kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarıdır. Takipte TTK nun bir kısım maddelerinin yazılmış olması takibin dayanağının TTK olduğunu göstermez. Uyuşmazlık taraflar arasındaki iş ilişkisinden kaynaklanmakta olup uyuşmazlığın çözüm yeri iş mahkemesidir. Mahkemece hatalı değerlendirme ile görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğundan bahisle yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30/10/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.