9. Hukuk Dairesi 2024/12168 E. , 2024/15288 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 33. İş Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne karşı davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davalı-karşı davacılar vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi hükm
**9. Hukuk Dairesi 2024/12168 E. , 2024/15288 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 33. İş Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne karşı davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davalı-karşı davacılar vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı üzerine İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda, davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davalı-karşı davacı müteveffa mirasçıları ... ve ... vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı-karşı davacı müteveffanın mirasçıları ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verilmiştir. Davalı-karşı davacı müteveffa mirasçıları ... ve ... vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26.11.2024 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir. Duruşma günü davalı-karşı davacılar ... ve ... adına vekili Avukat ... ile davacı-karşı davalı ... adına vekili Avukat ... geldiler. Davalı-karşı davacı ... adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesinde; davacının 01.05.2001 tarihinde davalı yanında kıdemli uzman avukat olarak çalışmaya başladığını, çalışmasının 21.06.2010 tarihine kadar kesintisiz devam ettiğini, aylık ücretin net 15.000,00 USD olduğunu, ayrıca yıl sonunda 100.000,00 Euro‘dan aşağı olmamak üzere net kârın %15’inin prim olarak verildiğini, fesih tarihine kadar büronun sevk ve idaresinin davacı tarafından gerçekleştirildiğini, davalının son dönemlerde zam yapmamaya, davacı dâhil tüm çalışanların ücret ödemelerini ve prim ödemelerini aksatmaya başladığını, çalışanlar arasında sıkıntılar ortaya çıktığını, davalının fesih bildiriminde belirttiği haksız ithamlarla iş sözleşmesini haksız ve kötüniyetli olarak feshettiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile prim alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı-karşı davacılar vekili cevap dilekçesinde; davacının, davalıya ait olan ... Avukatlık Bürosunda 01.01.2002 tarihinde iş sözleşmesi ile avukat olarak çalışmaya başladığını, davacının ücretinin yıllık net kazancın %15’inden ibaret olduğunu, ... Avukatlık Bürosundan ayrılmak ve burada çalışan başka çalışma arkadaşlarının da kendisi ile birlikte ayrılmalarını sağlamak için yoğun bir çaba içerisinde olan davacının başka avukatlık büroları ile görüşmeler yaptığını, bu gerçekleşmez ise müstakil bir büro açmayı planladığını, müvekkillerinin yeni büroya aktarılmalarının sağlanması amacı ile iletişim bilgilerinin temin edilmesi ve ... Avukatlık Bürosu tarafından hazırlanan hukuki mütalâaların toplanması için çalışma arkadaşlarına talimat verdiğini, diğer avukat çalışanların müvekkili durumdan yazılı ve sözlü olarak haberdar etmeleri neticesinde öğrenildiğini, davacının bu eylemleri nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, saatlik ücret bazında avukatlık ücreti alınan çoğu şirketlere ücret mektuplarının aylık bazda zamanında gönderilebilmesini teminen, ... Avukatlık Bürosunda çalışan diğer tüm avukatlar gibi, her bir müvekkil şirket için yaptığı saatlik çalışmalarını muhasebe birimine zamanında bildirmekle yükümlü olan davacının, kendisine yapılan tüm talep ve uyarılara rağmen kendi saatlik bazda çalışmalarını büro muhasebesine bildirmediğini, proje lideri olduğu projelere ilişkin taslak ücret mektuplarının kontrollerini yapmadığını, ödemelerini geciktiren şirketlere hatırlatma mektubu da göndermeyerek vekâlet ücretlerinin tahsil edilememesine veya birkaç yıl kadar geç tahsil edilmesine yol açtığını ve böylece büroyu zarara uğrattığını savunarak davanın reddine, karşı dava olarak zararın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; tanık beyanları ve dosya kapsamı değerlendirildiğinde davacının, diğer avukatları işten ayrılmaya teşvik ettiğine dair delil bulunmadığı, başka bir büroyla görüşme yaptığının somut olarak ispatlanamadığı, davalının kendi müvekkil çevresinin iletişim bilgilerinin davacının bizzat ulaşması çaba gerektirmiyorken diğer çalışanlardan talep etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, işyerindeki huzursuzluğun davacıdan kaynaklandığının ispatlanamadığı, davalı tarafından yapılan feshin ölçülü olmadığı ve davalı tarafça ispat yükümlülüğü yerine getirilemediği, dosyaya sunulan belgelerden davacıya prim ödemesi yapıldığının anlaşıldığı, davalı işyerinde kârdan pay alma şeklinde prim uygulaması bulunduğu, davalı karşı davacının iddia ettiği zararın varlığını ispat yükü kendisinde olup bu zararın varlığını ispat eden belgelerin, yazışmaların, cari hesap kayıtları gibi zararın varlığını somut olarak işaret eden belgelerin dosyaya sunulmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı-karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı-karşı davacı vekili; zamanaşımı def'inin dikkate alınmadığını, davacının davasını ispat edememesine rağmen kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabul edilmesinin dosya kapsamına aykırı olduğunu, olayda eşit muamele ilkesinin ihlali söz konusu olmayıp davacının iş sözleşmesinin işverene sadakat, işveren ile rekabet etmeme ve iş ortamına özen gösterme ve sırlarını koruma, iş düzeni ve çalışma ortamını koruma ve bozmama, diğer işçiler ile uyumlu çalışma yükümlülüklerini ihlal etmesine dayalı olarak haklı sebeplerle feshedildiğini, davacı ile iş sözleşmesine son verilmeyen avukatın pozisyonlarının aynı olmayıp hukuki konumlarının çok farklı olduğunu, davacı yönetici avukat konumunda iken iş sözleşmesi feshedilmeyen diğer çalışanın ise davacıdan talimat alan davacının talimatları doğrultusunda hareket eden sigortalı avukat olduğunu, davacının prim alacağı iddiasını da ispatlayamadığını, davacı ile müvekkili arasında prim uygulamasına ilişkin yazılı ya da sözlü bir anlaşma bulunmadığını, işyeri uygulamasında da böyle bir prim ödemesinin mevcut olduğu hususunun ispatlanamadığını, davacının ücretinin yıllık net kazancın %15'inden ibaret olduğunu, yıl içinde peşin ödenen aylık ücretlerin yıllık toplamı yıllık net kazancın %15'inden düşük olması hâlinde aradaki farkın çalışana ek ücret olarak ödendiğini, yani çalışana hem aylık net ücret hem de yıllık safi kazançtan %15 kazanç payının ayrı ayrı ödenmesinin söz konusu olmadığını, davacı karşı davalı avukatın görevini özenle ifa etmeyerek, müvekkillerine göndermekle sorumlu olduğu ücret mektuplarını geç göndermesi ya da hiç göndermemesi nedeni ile vekâlet ücretlerinin hiç tahsil edilmemesine veya birkaç yıl kadar geç ve eksik tahsil edilmesine sebebiyet vermesi sebebi ile büroyu maddi zarara uğrattığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dinlenen tanık beyanları, dosya kapsamı dikkate alındığında davacının işten çıkartılmasına karşın aynı ... birliği içinde olan diğer işçinin işten çıkartılmamasının eşit işlem koşuluna aykırılık teşkil ettiği, davacının sorumlu olduğu hususlara ve ayrıntılara ilişkin yazılı görev tanımının sunulmadığı gibi iddia edilen zararın oluştuğunu ispata elverişli müvekkil sözleşmeleri, cari hesap kayıtları vs. delillerinde davalı tarafından ibraz edilmediği, ibraz edilen bordrolara göre davacıya aylık olarak ödemeler yapıldığı, net tutarların 15.000,00 USD karşılığı Türk lirası olarak bordroya yansıtıldığı, bordrolarda prim ödemesinin bulunmadığı ancak davacı tarafından imzalanan ve Avukat Dr. ...'den 67.500,00 Euro, 32.000,00 Euro, 40.000,00 Euro, 100.000,00 Euro aldığına ilişkin makbuzların bulunduğu, davacıya yıllık kazancının %15'i üzerinde yapılan ödemelerin bulunduğu, yapılan ödemelerinin dayanağına ilişkin davalı tarafından yazılı bir delilin sunulmadığı, davacının 100.000,00 Euro'dan aşağı olmamak üzere net kârın%15'inin prim olarak verildiği iddiasını ispatladığının değerlendirilmesi gerektiği, dava dilekçesinde talep edilen miktar ilave edildiğinde hüküm altına alınan alacak miktarının zamanaşımına uğramadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı-karşı davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı - karşı davacılar vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği sebepler ile temyiz yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık;davalı işverence gerçekleştirilen feshin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve prim alacağı bulunup bulunmadığı noktasındadır. 2. İlgili Hukuk 1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi. 2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 5, 17, 18, 19, 21 ve 25 inci maddeleri. 3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı-karşı davacılar vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2. Eşitlik ilkesi en temel anlamda, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Kanun önünde eşitlik" kenar başlıklı 10 uncu ve “Ücrette Adalet Sağlanması” kenar başlıklı 55 inci maddelerinde ifade edilmiştir. Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır. İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde de doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır. 3. Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup iş hukuku bakımından bu ilke, işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Böylece işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir. 4. 4857 sayılı Kanun sistematiğinde eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın "Eşit davranma ilkesi" başlığını taşıyan 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. İşverence, nesnel nedenlerin varlığı hâlinde işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi eşit işlem borcuna aykırılık oluşturmaz. 5. Mutlak ayrım yasakları olarak nitelenebilecek hâller 5 inci maddenin ilk fıkrasında sayılmıştır. İlgili hükümde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı öngörülmektedir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Fıkrada sayılan hâller sınırlı olmayıp bu hâllere benzer nedenlerle de işveren ayrım yasağını ihlal edemez. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi, siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi sebepler benzeri sebepler kapsamında değerlendirilebilir. 6. Eşit işlem yapma borcu, kural olarak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfî uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur (..., İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, ..., 2008, s.68). 7. Buna göre işveren kural olarak işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerinden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun resen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez. 8. Farklı çalışma koşullarına tâbi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayrım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir (... ..., ... ...,Dersleri, Yenilenmiş Otuz Üçüncü Bası, 2009, s.440). 9. Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları yaratabilir. 10. Somut uyuşmazlıkta, davacı taraf davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini belirtirken, davalı işveren ise davacının iş sözleşmesinin davacının faturaları zamanında muhasebeye bildirmediği, ücret mektuplarını ve tahsilatları geciktirdiği, davalı ile çalışmaları devam ederken başka bir büro ile görüşmeler yaptığı, davalı işyerinde çalışan diğer avukatları işten ayrılmaları konusunda teşvik ettiği, söz konusu çalışan diğer avukatlardan davalı işyerine ait müvekkil iletişim bilgilerini ve hukuki mütaalaları istediği gerekçesiyle haklı nedenle feshettiğini savunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince davacının işten çıkartılmasına karşın aynı ... birliği içinde olan diğer işçinin işten çıkartılmamasının eşit işlem borcuna aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. 11. Bu noktada belirtmek gerekir ki birden fazla işçi davranışıyla geçerli veya haklı fesih nedeni yaratmışsa bu davranışlarda bulunan işçilerin tümünün sözleşmelerinin feshine engel bir durum bulunmamakta ise de işveren her durumda bütün işçilerin iş sözleşmesini feshetmek zorunda değildir. Lehine geçerli veya haklı fesih nedeni doğmuş bulunan işveren, bu davranışta bulunan işçilerden birinin veya bir kısmının iş sözleşmesini feshedecekse, yapacağı tercihin olayın özelliğine göre hakkaniyete uygun olması gerekir. Buna göre işveren işten çıkarılacak işçiler konusunda keyfî davranmamalı, yaptığı seçimi objektif olarak haklılaştırabilmelidir (..., İş Hukuku, Yirminci Baskı, İstanbul, 2020, s.466). 12. Diğer yandan kişisel ilişkinin oldukça yoğun olduğu iş ilişkisinde, işçinin sadakat borcunun sınırları da kişisel ilişkinin yoğunluğuna göre biçim değiştirir. İşçi ile işveren arasındaki ilişki ne kadar sıkı olur ve işçinin işyerindeki pozisyonu ne kadar önemli olursa sadakat borcunun kapsamı da o oranda genişler (..., İş İlişkisinde Temel Haklar, Ankara, 2002, s.115). 13. Tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, davalı tanık beyanları ve dosya kapsamındaki dilekçeler hep birlikte değerlendirildiğinde; davacının davalı yanında çalışması devam ederken başka bürolarla görüştüğü ve davalı yanında çalışan diğer avukatlar ile birlikte işten ayrılmaları yönünde görüşmeler yaptığı sabit olup davacının bu davranışının sadakat borcuna aykırı olduğu anlaşılmaktadır. 14. Davacı ile birlikte büroda çalışan diğer avukatları işten ayrılma konusunda teşvik ettiği belirtilen avukatın dosya kapsamına göre davacı ile aynı pozisyonda çalışmadığı ve kıdemlerinin de farklı olduğu görülmektedir. Dolayısıyla her iki işçi eyleminin işverende yarattığı etkinin aynı olmasını beklemek iş ilişkisinin doğasına aykırıdır. Bu nedenle diğer çalışan avukatın iş sözleşmesinin feshedilmemesinden kaynaklı eşit davranma borcuna aykırı davranıldığı yönündeki Mahkeme gerekçesi yerinde değildir. 15. Hal böyle olunca davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekli iken yazılı gerekçe ile hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 16. Ayrıca İlk Derece Mahkemesi gerekçesinde davacının hizmet süresinin 01.01.2002-21.06.2010 tarihleri arasında 8 yıl 5 ay 20 gün olduğu belirtilmiş; ancak hüküm altına alınan kıdem tazminatı miktarı davacının hizmet süresinin 13 yıl 5 ay 4 gün olduğu kabul edilerek hesaplama yapılan bilirkişi raporuna göre belirlenmiştir. Bu durum da çelişki oluşturmaktadır. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Davalı-karşı davacı ... ve ... yararına takdir edilen 28.000,00 TL vekâlet ücretinin davacı-karşı davalı tarafa yükletilmesine, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 26.11.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.