9. Hukuk Dairesi 2014/26319 E. , 2015/34925 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 4. İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 01/04/2014 NUMARASI : 2010/726-2014/127 Davacı, asıl davada kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacağı, asgari geçim indirimi alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının, birleşen davada ise iş arama izni ücreti ve ihbardan sonra ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, asıl dava ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilm
**9. Hukuk Dairesi 2014/26319 E. , 2015/34925 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 4. İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 01/04/2014 NUMARASI : 2010/726-2014/127 Davacı, asıl davada kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacağı, asgari geçim indirimi alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının, birleşen davada ise iş arama izni ücreti ve ihbardan sonra ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, asıl dava ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan İ.. S.. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili davalıların İ.. S..'nin asıl işveren, A. Güvenlik Hizmetleri ve Danışmanlık Tic A.Ş.'nin alt işveren olduğunu, F.. P..'ın işveren vekili olduğunu, Y. D. Ticaret Kompleksinde 01.02.2009'dan itibaren güvenlik görevlisi (kimlikli eleman) olarak çalışmış olan müvekkilinin 01.09.2010 günü ihbarsız tazminatsız işten çıkarıldığını, 1 yıl 7 aylık hizmet süresi ve kazancının SGK ve Maliyeye eksik beyan edilerek görevi gereği, yemek iş arasında yenilip yemek paydosu vermeksizin güvenlik görevlilerine mahsus vardiyada 12 saat mesai, 24 saat tatil yaparak (haftada 60 saat), hafta tatili ve bütün genel tatillerde çalıştırıldığını, kimlikli personele mahsus asgari ücretten %12,5 fazla hesaplanan aylık ücret, aylık 100 TL'lik yemek, aylık 110 TL'lik servis (akbil) ve aylık 20 TL'lik kıyafet yardımı hak ettiğini, 1 yıl 7 aylık kıdem tazminatının, 8 haftalık ihbar tazminatının, fazla mesai ücretinin, ödenmeyen son Ağustos ayı ücretinin, ödenmeyen son üç asgari geçim indiriminin, ödenmeyen son 30 Ağustos genel tatil mesai ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili birleşen dava yönünden dava dilekçesinde özetle; 01.02.2009'dan itibaren güvenlik görevlisi (kimlikli eleman) olarak çalışmış olan müvekkilinin iş sözleşmesinin feshinin 05.07.2010 günü tebliğ olduğunu, İş Kanunu 27. Maddesi gereğince günlük 2 saat iş arama izni verilmeksizin 46 gün daha çalıştırılarak 01.09.2010 günü işten çıkarıldığını, 84 saatlik iş arama izninin %50 zamlı ücretinin, ihbardan sonra çalıştırıldığı 46 günlük %100 zamlı ücretinin, davalıdan tahsiline karar verilmesini, işbu ek davasının Bakırköy 4. İş Mahkemesinin 2010/726 Esas sayılı dava dosyasıyla birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı Adres G. Hizmetleri ve Danışmanlık Tic. A.Ş vekili davacının güvenlik görevlisi olarak çalıştığı proje olan .. Kompleksi'nde proje ile işveren firma arasındaki hizmet süresinin sona ermesinden dolayı iş akdinin feshedildiğini, davacıya projenin hizmet sözleşmesinde yer alan hizmet sona erim tarihinden itibaren 2 ay evvel iş akdinin hizmetin sona ermesi nedeniyle feshedileceğine dair ihbarnamenin tebliğ edildiğini, davacının ve görev alan personelin 12 saat mesai yaparak 24 saat dinlendiğini, davacının görev aldığı 12 saat içerisinde gündüz görev ve gece görev yaptığı saatler içinde 1 saat yemek arası ile iki kez yarım saat olarak çay veya diğer ihtiyaçlar için toplam 1 saatlik mola kullandığını, yemeğin proje binasında müşteri tarafından verildiğini, çalışılan hafta izinlerinin karşılığının personele ödendiğini, davacı şahsa yemek olarak bir ödeme yapılmadığını, kıyafet yardımı altında da bir ödeme yapılmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı F.. P.. vekili müvekkilinin davalı .... Güv. A.Ş.'nin hissedarı olduğunu, iddia edildiği gibi işveren vekili olmadığını ve bu kapsamda müvekkilinin herhangi bir şahsi sorumluluğu bulunmadığından davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Diğer davalı İ.. S.. davaya cevap vermemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın davalılar İ.. S.. ve ... Güvenlik Hizmetleri ve Dan. Tic. A.Ş. yönünden kısmen kabulüne, davalı F.. P.. açısından ise davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı ile davalı İ.. S.. temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı İ.. S.. avukatının sebepleri gösterilmeyen temyiz itirazları yerinde değildir. Davacı avukatının ise aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 12 saat çalışma 24 saat dinlenme esasına göre yapılan çalışmada fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır. 1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir. Sağlık Bakanlığı nezdinde Türkiye'deki hastanelerde statü hukuku dışında hemşire, ebe, doktor, eczacı, anestezi uzmanı vs. olarak çalışanlar, haftalık normal mesailerinde fazla çalışma yapmadıklarından, sadece tuttukları nöbetlerle sınırlı olarak fazla çalışma yapmış olmaktadırlar. Nöbet çizelgeleri ile belirlenen bu tür çalışmalar hafta içi ve hafta sonu olarak gerçekleşmektedir. Hafta içi nöbetler 17:00-08:00 saatleri arasında 15 saat olarak yapılmaktadır. İşçinin yaptığı işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 3 saat ara dinlenmesi indirilerek hafta içi nöbette 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmektedir. Hafta sonu nöbetler 24 saat sürmekte, işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 4 saat ara dinlenme indirildiğinde 20 saat fazla çalışma yapılmış olmaktadır. Ancak, bu durumlarda fazla çalışmalar, tutulan hafta içi ve sonu nöbet sayısına göre denetlemeye elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmelidir. Nöbet tutan çalışanın çoğunlukla ertesi gün nöbet izni kullanarak çalışma yapmaması nedeniyle, normal mesai devam çizelgeleri de mutlaka getirtilmelidir. İşçi, nöbetin ertesi günü nöbet izni kullandığında, ertesi gün (8 saat normal mesai süresi kadar) çalışmadığından hafta içi nöbette (12-8=) 4 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Hafta sonu nöbette ise, Cumartesi ve Pazar günü normal tatil olduğundan Cuma ve Cumartesi gecesi tutulan nöbetlerden, ertesi gün çalışılmadığı gerekçesi ile indirim yapılma olanağı yoktur. Öte yandan genel tatile denk gelen nöbet günlerinde de ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden yukarıda anlatılan şekilde indirim yapılmalıdır. Dairemizin kökleşmiş uygulaması da bu doğrultudadır . 4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir. Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır. Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir . Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir. İşçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır. 4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür. Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir. Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır. Hasılata bağlı günlük yevmiyeli olarak çalışan işçilerin yevmiyelerinin miktarı günlük çalışma süresine bağlı olup, ne kadar çok çalışırsa yevmiye artacağından çalışılan tüm saatlerin normal ücreti yevmiye içerisinde alındığından fazla çalışma ücretinin zamsız tutarının yevmiyenin içinde ödendiği kabul edilerek fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir. Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi. Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Somut olayda davacı dava dilekçesinde ve ilk bilirkişi raporuna itirazında beyan ettiği ve davalı şirketçe de kabul edildiği üzere 12 saat çalışma 24 saat dinlenme esasına göre çalışmaktadır. Bu çalışma sisteminde; A- I. Hafta Pazartesi 08:00-20:00 arası çalışma yapıldığı, ondan sonra 24 saat dinlenme yapılarak Salı günü saat 20:00’da tekrar çalışmaya başlandığı ve Çarşamba 08:00’a kadar çalışıldığı, Çarşamba 08:00’den itibaren 24 saat dinlenme yapıldığında Perşembe günü 08:00-20:00 arası çalışılıp dinlenmeye geçildiği, Cuma 20:00’da tekrar çalışmaya başlandığı Cumartesi 08:00’de çalışmanın bırakılarak 24 saat dinlenildiği ve Pazar günü 08:00-20:00 arası çalışıldığı kabul edilecektir. Buna göre davacı I. hafta 5 defa 12 saatten 1.5 saat ara dinlenmeyle toplam 52.5 saat çalışmakta I. hafta için 7.5 saat fazla çalışma yapmaktadır. B- II. Hafta Önceki hafta Pazar günü 20:00’da çalışma bırakılarak pazartesi 20:00’a kadar dinlenme yapıldığından II. hafta çalışma pazartesi 20:00’da başlamış kabul edilmelidir. Buna göre Pazartesi 20:00’dan Salı 08:00’e kadar çalışıldığı, Salı günü 08:00’den Çarşamba 08:00’e kadar dinlenildiği, Çarşamba 08:00-20:00 arası çalışıldığı, Perşembe günü 20:00’den Cuma 08:00’e kadar çalışma yapıldığı, 24 saat dinlenme verilerek cumartesi 08:00-20:00 çalışıldığı ve Pazar günü 20:00’dan pazarı pazartesiye bağlayan gece 00:00’a kadar çalışıldığı görülmektedir. Buna göre davacı II. hafta 4 defa 12 saatten 1.5 saat ara dinlenmesi düşülerek 42 saat çalıştığı Pazar günü 20:00-00:00 arası çalıştığından 4 saat eklenmesi suretiyle II. Hafta toplam 46 saat çalışmakta dolayısıyla II. hafta için 1 saat fazla çalışma yapmaktadır. C- III. Hafta Önceki hafta Pazar akşamı 20:00’da çalışmaya başlandığından pazartesi günü 08:00’de çalışma bırakılacaktır. Ancak Pazar akşamı 20:00-00:00 arası çalışma II. hafta çalışma kabul edildiğinden III. Haftaya sarkan (ara dinlenme süresi indirilmemiş) 8 saat çalışması bulunmaktadır. Pazartesi günü 08:00’da çalışma bırakılıp 24 saat dinlenildiğinde Salı günü 08:00-20:00 arası çalışılacak, 24 saat dinlenecek Çarşamba 20:00’dan Perşembe 08:00’a kadar çalışacak 24 saat dinlenecek Cuma 08:00-20:00 arası çalışacak, 24 saat dinlenecek cumartesi 20:00’dan Pazar günü 08:00’a kadar çalışacaktır. III. Hafta Pazar günü 08:00’dan IV. hafta pazartesi 08:00’a kadar dinlenme olmaktadır. Bu şekilde IV. hafta I. hafta çalışma sistemine dönmektedir. Davacı III. hafta 4 defa 12 saatten 1.5 saat ara dinlenmeyle 42 saat çalışma yapmakta III. Hafta bir önceki haftadan (ara dinlenme süresi indirilmemiş) 8 saat sarkan çalışması bulunduğundan 1.5 saat ara dinlenme indirildiğinde III. hafta toplam 48.5 saat çalıştığı, III. Hafta için 3.5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmelidir. Bu açıklamalara göre davacının I. hafta 7.5 saat, II. hafta 1 saat, III. hafta 3.5 saat fazla çalışma yaptığı, 3 haftalık dönemde toplam 12 saat fazla çalıştığı, haftalık ortalama 4 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır. Davacının fazla çalışma yapmadığı şeklinde hatalı değerlendirme yapan bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmesi bozma nedenidir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.