9. Hukuk Dairesi 2016/27668 E. , 2020/1876 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 11/02/2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiş
**9. Hukuk Dairesi 2016/27668 E. , 2020/1876 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 11/02/2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat Ozan Türkeli geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; müvekkilinin, 1997 yılında davalı şirkette tır şoförü olarak çalışmaya başladığını, iş akdinin 01/08/2014 tarihinde işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, davacının asgari ücret ve sefer başına 400 EURO yol ücreti ile çalıştığını, ayda iki kez sefer yaptığını, seferlere denk gelen resmi tatillerde çalıştığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, çalışma saatlerinin servis olduğu dönemlerde belirsizlik gösterdiğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti: Davalı vekili; davacının, 01/08/1997-06/12/2013 ve 02/01/2014-01/08/2014 tarihleri arasında olmak üzere iki ayrı dönemde davalı işyerinde çalıştığını, ilk dönem çalışmasının yurt dışı seferinden dönerken gümrükte üzerinde beyan dışı telefon ve yüklü miktarda para yakalanması nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, ikinci döneminde de bu kez araçta beyan dışı gümüş bulunduğunu ve iş akdinin bu kez de bu sebeple haklı olarak feshedildiğini, 2013 yılı Kasım ayında davacıda 11 adet telefon ve 70.000 EURO para bulunduğunu, bu konu üzerine davacıya Edirne 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nce 10 ay hapis cezası verildiğini, cezasının ertelendiğini, 2014 yılı Ocak ayındaki eyleminin Kabahatler Kanunu kapsamında olduğunu, taraflar arasında akdedilen iş sözleşmesinde şoförün tır veya dorseye gümrük evraklarında belirlenen şeyler dışında yük veya eşya alamayacağının sabit olduğunu, davacının gümrük ihlali eyleminin 05/12/2013 günü öğrenildiğini, 06/12/2013 tarihinde de iş akdinin feshedildiğini, davacının en son net maaşının 986,55 TL olduğunu, sefer ücretinin araç sürücüsünün şahsına verilen bir para olmadığını, davacının çalışma sürelerini kendisinin belirlediğini, kullanmadığı yıllık izinlerin ödemesinin yapıldığını, tır sürücülerinin fazla mesai talep edemeyeceğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2- Her ne kadar mahkemece; davacı işçinin, davalı nezdindeki çalışmasının kesintisiz olduğu kabul edilmiş ise de, dosyadaki bilgi ve belgelerden ve özellikle resmi SGK kayıtları ile davalı fesih ihtarnamelerinden çalışmanın kesintili olduğu anlaşılmıştır. Davacının, 01/08/1997-06/12/2013 tarihleri arasındaki 1. dönem çalışması ile 02/01/2014-01/08/2014 tarihleri arasındaki 2. dönem çalışmasının gümrükten beyan dışı eşya geçirdiği gerekçesi ile haklı nedenlerle sona erdirildiği işverence savunulmuştur. İş akdinin tazminat gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat yükü işverene aittir. Dosyadaki bilgi ve belgeler ile ceza dosyası ve savcılık soruşturması dikkate alındığında davacının eylemlerinin (her iki dönem içinde) doğruluk ve bağlılık ile bağdaşmadığı ve işveren yönünden haklı fesih sebebi teşkil ettiği ortadadır. Ne var ki; yasa koyucu İş Kanunu'nun 26. maddesinde derhal fesih hakkının kullanılması için hak düşürücü süreler öngörmüştür. Davalı işveren; 1. ve 2. çalışma dönemleri sonunda noter aracılığı ile gönderdiği ihtarnamelerde, davacının feshe konu olaylarını gümrük müdürlüğü ve İTO'nun yazıları ile öğrendiğini belirtmektedir. Söz konusu kurumların yazıları dosyada yer almakta ise de, bu yazıların işverene hangi tarihte tebliğ edildiği anlaşılamamaktadır. Gümrük müdürlüğü ve İto'nun yazılarının işverene ne zaman tebliğ edildiği tespit edilerek, işverenin fesih hakkını hak düşürücü (6 iş günü) süre içinde kullanıp kullanmadığı ve buna göre fesihlerin haklı veya geçerli olup olmadığı saptanmalıdır. Eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır. 3- Ücret miktarı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Davacı, asgari ücrete ilaveten sefer primi ile çalıştığını ve ayda ortalama 2 sefer yaptığını iddia etmiştir. Davalı ise sefer priminin ücrete dahil edilerek yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu savunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının asgari ücrete ilaveten sefer primi ile çalıştığı ve ayda ortalama 2 sefer yaptığı kabulü ile hesaplama yapılmıştır. Davacının asgari ücret + sefer primi ile çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu yöndeki hesaplamada bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak ücret miktarı belirlenirken ayda ortalama 2 sefer yaptığı yönündeki kabul afakidir. Dosya içerisinde davacıya ait yurda giriş ve çıkış kayıtları bulunmamakta olup, söz konusu kayıtlar getirtilerek davacının fesihten geriye doğru bir yılda yaptığı sefer sayısı tespit edilmeli ve 12'ye bölünmek sureti ile aylık sefer sayısı belirlenerek, hesaplama buna göre yapılmalıdır. Yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde ücret miktarının tespiti de hatalıdır. Bozma sonrası yapılacak hesaplamada, bozma öncesi verilen kararın sadece davalı tarafından temyiz edildiği dolayısı ile usuli kazanılmış hakka aykırı davranılmaması gerektiği de gözetilmelidir. 4-Yukarıdaki 2 numaralı bozma bendinde belirtildiği üzere davacının, davalı nezdinde 01/08/1997-06/12/2013 ve 02/01/2014-01/08/2014 tarihleri arasında 2 dönem halinde çalıştığı dikkate alınarak hizmet süresinin kabul edilenin aksine tam 17 yıl olmadığı dolayısı ile yıllık izin ücreti alacağının da buna göre yeniden hesaplanıp hüküm altına alınması gerektiği dikkate alınmalıdır. F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 2.540,00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11/02/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.