9. Hukuk Dairesi 2022/4817 E. , 2022/5422 K. MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalıya ait Sahil Güvenlik …
**9. Hukuk Dairesi 2022/4817 E. , 2022/5422 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalıya ait Sahil Güvenlik Onarım Destek Komutanlığı ... işyerindeki gemi boyama atölyesinde boyacı olarak çalıştığını, çalıştığı işyerinin Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamındaki işlerden olduğunu ileri sürerek, bu hususun tespiti ile toplu iş sözleşmesi uyarınca hesaplanacak fazla mesai ücretinin ve kısa çalışma primi alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili; Yönetmeliğin 4'üncü maddesinin birinci fıkrası (a) bendinin başlığının "Kurşun ve arsenik işleri" ve 6 numaralı alt bendinde ise "İçinde kurşun ve arsenik bulunan boya ve vernik gibi maddelerin kullanıldığı.." şeklinde başlamasına rağmen, alt bent incelendiğinde önce bir grup işin sayıldığı ardından bununla bağlantılı olarak "bina, dokuma ve otomobil boyacılığı" işlerinin sayıldığı burada ilk bölümde sayılan işler için zaten tereddüte yer olmadığı, bina, dokuma ve otomobil boyacılığı işlerinin de alt bendin başındaki "İçinde kurşun ve arsenik bulunan boya ve vernik gibi maddelerin kullanıldığı bina, dokuma ve otomobil boyacılığı işleri..." şeklinde anlaşılması gerektiği, Ancak "ile" den sonra gelen ibare ile kapsamın genişletildiği, böylece içinde kurşun ve arsenik bulunmasa bile dar mekanlarda, iç mekanlarda veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılan boyacılık işlerinin yönetmelik kapsamında alınmasının sağlandığı, aksi takdirde yukarıda bahsedildiği üzere "ile"den önceki ifadeden zaten içinde kurşun ve arsenik bulunan boya ve vernik gibi maddelerin kullanıldığı bina, dokuma ve otomobil boyacılığı işlerinin anlaşıldığı dolayısıyla bu işlerin dar mekanlarda, iç mekanlarda veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılıp yapılmamasına bakılmaksızın yönetmelik kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, aksi halde son ibarenin gereksiz bir tekrardan ibaret olduğu anlamı çıkacağı, belirtilmiş olup, davacı yanın dava dilekçesi incelendiğinde, bu görüş doğrultusunda alacak davasının açıldığı ancak bu görüşün davacı tarafça yanlış anlaşıldığını ve bundan sonra İŞGÜM tarafından verilen görüşlerin dikkate alınmadığını, İŞGÜM tarafından verilen 25.09.2014 tarihli görüşünde “... iç mekan, dar mekan, sağlığa uygun havalandırılmayan mekanlardan çalışılan ortam havasında söz konusu işyerinde sağlığa zararlı maddelerin bulunuyor olmasının anlaşılması gerektiği, bunların tespitinde de yapılacak ortam ölçümleri sonuçlarının belirleyici olacağı” belirtildiğinden bu görüş gereği ortamın uygun havalandırılmasının ve ölçüm analizleri yapıldığını, sağlık açısında sorun teşkil etmeyecek değerlere ulaşıldığını, ayrıca işçilere tam yüz gaz maskesi ve işin türüne göre eldiven ve iş ayakkabısı gibi kişisel koruyucu güvenlik donanımlarının tahsis edildiğini, davacının yaptığı işin yönetmelikte yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerden olmadığını, davacı ile ilgili yapılan tüm işlemlerin hukuka uygun olduğunu, davacının fazla çalışma alacağı ve kısa çalışma primi talep hakkının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iç mekanın kapalı mekan olarak anlaşılması gerektiği, yönetmelikte iç mekandan hemen sonra “ve” ekinin bulunması karşısında çalışılan işyerinin salt iç mekan olmasının yeterli olmadığı, sağlığa uygun olarak havalandırılmama koşulunun da gerçekleşmesinin gerekli olduğunun anlaşıldığı, davacının çalıştığı 39.000 metrekare büyüklüğünde, içindeki havalandırma nedeni ile bulunduğu alandan daha fazla ve 48.000 ton atmosferik hava sirkülasyonu sağlanan hangar tipi atölyenin, yönetmelikte tanımlandığı şekli ile iç mekan olarak kabul edilemeyeceği , yönetmelikte kasdedilen iç mekanların küçük metrekarelerden oluşan ve havalandırması sağlığa uygun olmayan kapalı işyerleri, olduğu, bu nedenle davacının çalıştığı hangar tipi atölyenin günde yedi buçuk ve daha az süreli çalışılması gereken iş yerleri kapsamında olmadığı gerekçesiyle fazla çalışma ve kısa çalışma primi isteklerinin reddine karar verilmiştir. İstinaf Başvusu: İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davacı vekili istinaf başvurunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı: Bölge Adliye Mahkemesince davacının belirtilen yönetmelik kapsamında çalışıp çalışmadığı yönünden mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu alınan bilirkişi raporundan davacının kullandığı boya malzemesinin kurşun ve arsenik içermediği, boyama yapılan atölyenin dar bir mekan olmadığı ve sağlığa uygun havalandırma sisteminin bulunduğunun tespit edildiği, davacı vekilinin bahsettiği İş Sağlığı ve Genel Müdürlüğü'nün konuya ilişkin 28.05.2015 tarihli en son ve önceki tarihli görüşleri de Yönetmelik çerçevesinde değerlendirilme yapıldığında davacının anılan Yönetmelik kapsamında çalışmadığı sonucuna ulaşıldığı kanaatiyle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Temyiz Başvurusu: Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir. Bozma Kararı, Direnme ve Hukuk Genel Kurulu Kararı; İlk Derece Mahkemesinin kararı Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 23.10.2018 tarihli 2018/563 Esas 2018/22927 Karar sayılı ilamıyla “ işyerinde keşfen düzenlenen raporda davacı tarafından kullanılan boya malzemesinin kurşun ve arsenik içermediği ve boyama yapılan atölyenin dar bir mekan olmadığı, sağlığa uygun havalandırma sisteminin bulunduğu yönünde, İŞGÜM tarafından önceki tarihlerde yapılan ölçüm sonuçları esas alınarak rapor düzenlenmiştir. Keşif raporuna dayanak alınan ölçüm 05.12.2012 tarihli olup davacının çalıştığı ortamdaki toluen kimyasal maddesi 0.51 civarındadır. Bu ölçümde maddenin sınır değerinin 192 olduğu belirtilmiştir. Davacının kullandığı her bir boya, astar malzemesinin insan ve çevre için zararlı, teneffüs edildiğinde ve deriye temas edildiğinde tehlikeli olduğu, deri ile temasında hassasiyet oluşturduğu, gözleri ve cildi tahriş edici olduğu, ayrıca ortamda bulunmasının zararlı etkilere yol açtığı dosyaya sunulan bilgi güvenlik belgelerinden anlaşılmıştır. İŞGÜM’ün en son tarihli 28.05.2015 tarihli görüşünde ise; "MADDE 4 - (1) Bir çalışanın günde ancak yedi buçuk saat çalıştırılabileceği işler aşağıda belirtilmiştir. a) Kurşun ve arsenik işleri: ... 6) İçinde kurşun ve arsenik bulunan boya ve vernik gibi maddelerin kullanıldığı emaye, güderi, meşin, kauçuk, çini, cam, yapma süs taşları, yapma çiçek ve oyuncak yapımı işleriyle bina, dokuma ve otomobil boyacılığı ile dar mekanlarda, iç mekanlarda veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılan boyacılık, renkli baskı ve harf matbaacılığı (tipografi) işleri. Yukarıda verilen madde metni incelendiğinde "dar mekanlarda, iç mekanlarda veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılan boyacılık, renkli baskı ve harf matbaacılığı (tipografi) işlerinde içinde kurşun veya arsenik bulunması durumundan bağımsız olarak günde ancak 7,5 saat çalışılabileceği değerlendirilmekle birlikte söz konusu görüşümüz halihazırda Ek-1 de yer alan yazımızla da Milli Savunma Bakanlığına iletilmiştir. Dolayısıyla içinde kurşun veva arsenik- bulunsun veya bulunmasın; dar mekanlarda, iç mekanlarda veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılan boyacılık, renkli baskı ve harf matbaacılığa (tipografi) işlerinde çalışma ortamında her ne kadar havalandırma, kişisel koruyucu ekipmanların kullanımının sağlanması vb. önlemler alınsa dahi ortamdaki tehlikenin mevcut bulunduğu ve söz konusu tedbirlerin tehlikenin varlığını değiştirmediği, ancak bu önlemler yoluyla çalışanların sağlık ve güvenliği açısından riskin azaltıldığı mütalaa edilmekte, bu işlerin de Yönetmelik hükümleri içerisinde yer aldığı ve günde ancak 7,5 saat çalışılabileceği değerlendirilmektedir. Şeklinde görüş bildirilmiştir. İŞGÜM’nün 25.09.2014 tarihli önceki görüşünde “... iç mekan, dar mekan, sağlığa uygun havalandırılmayan mekanlardan çalışılan ortam havasında söz konusu işyerinde sağlığa zararlı maddelerin bulunuyor olmasının anlaşılması gerektiği, bunların tespitinde de yapılacak ortam ölçümleri sonuçlarının belirleyici olacağı” ibaresi geçtiğinden ortamda zararlı maddelerin olması durumunda bu mekanın da 7,5 saat çalışılması gereken işler kapsamına girdiği düşünülebilir. Ayrıca, İzmirdeki gemi boyama atölyesinde başka bir dosyadan yapılan keşif ve bilirkişi raporlarında da her türlü önlem alınsa dahi ortamdaki tehlikenin mevcut bulunduğu ve söz konusu tedbirlerin tehlikenin varlığını değiştirmediği görüşüne varılmıştır. Boyacılıkta kullanılan boya, reçine, astar v.b maddelerin vücuda zararlı olan bir çok kimyasal bileşikten oluştuğu, uygulama sırasında zehirli-uçucu gazlar çevreye yayıldığından ortamda zarar riskinin mevcut olduğu, sınır değerlerin altında kalması durumunda yasal olarak çalışmanın yapılabileceği sınırı aşan değer mevcutsa işyeri kapatılmasına kadar giden yaptırım uygulanacağı göz ardı edilemez. Bu nedenle davacının çalıştığı işyerinin Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamındaki işlerden sayılması gerektiği, fazla çalışma ve kısa çalışma primi alacağının kabulü yönünde hüküm kurulması gerekirken davanın reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğu” gerekçesiyle bozulmuştur. Bozma üzerine Mahkemece davacının kullandığı boya malzemelerinde kurşun ve arsenik bulunmadığının uyuşmazlık dışı olduğu, davacının gemi boyama işi yaptığı 38.000 metre karelik hangar tipi atölyenin dar mekan olarak kabulüne de olanak bulunmadığı, uzman bilirkişi heyeti aracılığı ile mahallinde yaptırılan keşif sonucu verilen raporda da; içinde 48.000 ton atmosferik hava sirkülasyonu olacak şekilde sağlığa uygun olarak havalandırıldığının belirtildiği, kendi büyüklüğünden daha fazla atmosferik hava sirkülasyonun açık alanlarda dahi her zaman olmasının mümkün olmadığı, yine davacının çalıştığı atölyede yapılan ölçümlerde Bozma ilamında yazılı olduğu üzere sınır değeri 192 olan ortamdaki toluen kimyasal maddesi 0,51 civarında olup sınır değerin 376 kat daha altında olduğu, belirtilen nitelikteki hangar tipi bir atölyenin salt etrafının kapalı olması nedeniyle iç mekan olduğu kabul edilse dahi; dar mekan veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekan olarak kabulüne olanak bulunmadığı, öte yandan Yüksek Dairenin bozma ilamında en son tarihli İŞGÜM görüşü olarak yazılı İŞGÜM'ün en son tarihli görüşü 28.05.2015 tarihli olmayıp, dosyada 13.02.2014, 22.02.2014, 25.09.2014 , 31.01.2017 ve bozma ilamından sonra verilen 12.12.2018 tarihli olmak üzere toplam 6 adet İŞGÜM görüşünün mevcut olduğu, 28.05.2015 tarihli İŞGÜM görüşünde özetle; dar, iç mekanlarda sağlığa uygun olarak havalandırma olsa dahi azami 7,5 saat çalışılması gereken işlerden olması gerektiği şeklinde görüş yazılı olmasına rağmen, 2014 yılına ait yukarıda yazılı 3 görüşü ile birlikte 28.05.2015 tarihli görüşünden sonraki 2017 ve 2018 yıllarına ait son tarihli 2 adet İŞGÜM görüşünde yönetmeliğin 4/a-6.maddesine uygun değerlendirme yapıldığı, diğer taraftan tüm boyacılık işlerini yönetmelik kapsamına dahil etmek yönetmeliğin yazılışına uygun olmadığı gibi, asıl yönetmelik kapsamında ve günde azami 7.5 saat çalıştırılması gerekli işlerde çalışan işçilerin haklarını, anılan yönetmelikten yararlanması gerekmeyen daha hafif işlerde çalışan işçilerle eşitleyeceğinden ilgili yönetmeliğin amacına da uygun olmadığı, aynı şekilde işçinin çalıştığı mekanı dar, iç mekan ve sağlığa uygun olarak havalandırılan mekan olarak ayırmadan tüm mekanları aynı nitelikte kabul etmenin de ilgili yönetmeliğin 4/a-6. maddesine uygun düşmediği gibi, mekanların yönetmeliğe uygun şekilde inşa edilmesini, düzenlenmesini, havalandırılmasını da engelleyeceğinden amacına da uygun düşmeyececeği gerekçesiyle Yüksek Dairenin 23.10.2018 tarihli bozma ilamına direnilmesine karar verilmiştir. Direnme kararının davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine Dosya Hukuk Genel Kuruluna intikal ettirilmiş, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca 16.12.2021 tarihli kararıyla:ilk derece mahkemesince ilk kararda Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik’in 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 6. alt bendinde belirtilen “…dar, iç mekan ve sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılan boyacılık…” yönünden değerlendirme yapıldığı belirtilmiş iken, direnme adı altında verilen kararda ise ilk kararda dosyada bulunmayan İSGÜM görüş yazıları da gerekçeye dayanak yapılmak suretiyle Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik’in 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 6. alt bendinde belirtilen “dar mekanlarda, iç mekanlarda veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılan boyacılık” yönünden değerlendirmeler yapıldığı belirtilerek Özel Daire denetiminden geçmemiş yeni ve değişik gerekçe ile karar verilmiş olup yeni ve değişik gerekçe ile verilen yeni hüküm bulunduğu ve Temyiz incelemesinin Özel Daire tarafından yapılması gerektiği görüşüyle dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. Dairemizce yapılan temyiz incelemesinde; Keşif raporuna dayanak alınan ölçüm 05.12.2012 tarihli olup davacının çalıştığı ortamdaki toluen kimyasal maddesi 0.51 civarındadır. Ancak ortamda insan sağlığına zararlı solunum sistemi hastalıklarına yol açan ve kanserojen birçok madde bulunmaktadır. Bir metreküp havada yaklaşık 14 mg zararlı maddenin ortamda bulunduğu tespiti yapılmıştır. 12.12.2018 tarihli İŞGÜM kararında da sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılan boyacılık, renkli baskı ve harf matbaacılığa (tipografi) işleri ibaresinin Yargıtay tarafında onaylanmış ve istikrarlı bir hal almış olan yargı kararlarında belirtildiği üzere kurşun ve arsenik bulunmasa bile bu işlerin yapıldığı işyerlerinin Yönetmelik kapsamında olduğu şeklinde anlaşılması gerektiği açıkça ifade edildiğinden, Dairemiz bozma ilamına uyulması gerekirken yazılı gerekçe ile direnme kararı isabetsiz olmuştur. Aynı işi yapan işçiler yönünden Dairemizin 26.01.2021 tarihli 2020/4733 Esas 2021/2301 Karar sayılı, aynı tarihli 2020/4731 Esas 2021/2299 Karar sayılı, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 25.04.2019 tarihli, 2019/3055 Esas 2019/9717 Karar sayılı, ve 22.10.2018 tarihli, 2018/14453 Esas 2018/22752 Karar sayılı, emsal kararlarında Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamına girdiğinin tespiti ile fazla mesai ve kısa çalışma primi alacaklarının kabulü yönünde verilen hükümlerin onandığı tespit edildiğinden davacının yönetmelik kapsamında olduğunun tespiti ile talep edilen alacakların hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi hatalı olmuştur. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.04.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.