9. Hukuk Dairesi 2015/12477 E. , 2018/2628 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA :Taraflar arasındaki, bakiye kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yol ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca i
**9. Hukuk Dairesi 2015/12477 E. , 2018/2628 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA :Taraflar arasındaki, bakiye kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yol ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 13/02/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Asil ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin 20/03/2008 tarihinden 17/01/2013 tarihine kadar davalı işyerinde şehirlerarası yol şoförü olarak çalıştığını, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatlarına mahsuben kısmi ödeme yapılarak sona erdirildiğini, en son aldığı aylık ücretin 1.400,00 TL net olduğunu, ancak SGK’ya asgari ücretten bildirildiğini, davalının kargo hizmeti sektöründe çalıştığını, haftanın 4-5 günü şehir dışında kaldığını ve mesaisinin belli olmadığını, çalışma düzeninin hafta içi akşam 19:00'da İstanbul'dan yola çıkılarak ve çeşitli şehirlere kargoları ulaştırdıktan sonra 4 yada 5 gün içinde tekrar eve dönüp 1 günlük istirahatten sonra tekrar yola çıktığını, çalıştığı sürede yemeklerinin işyeri tarafından karşılandığını, fakat yol ücretinin talep edilmesine rağmen karşılanmadığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, Pazar günleri şehir dışında olduğundan hafta tatili izni de kullanmadığını iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, aylık yol ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, husumet itirazında bulunarak davalının çalıştığı şirketin ihale yolu ile ... Şirketi’ne devredildiğini, işyeri devri kapsamında davacının da devralan işverenliğe geçtiği ve davacının ... Şirketi bünyesinde iken işten çıkarıldığını, davalı Şirketin işyeri devrinden itibaren uzunca bir zaman geçmiş olduğunu, İş Kanunu’nda öngörülen 2 yıllık sürenin dolduğunu, dolayısıyla davalı Şirket’in davalı sıfatının bulunmadığını, davanın ... Endüstri ve Taş ve Ltd. Şti. ihbar edilmesini talep ettiklerini, davadaki bir takım taleplerin 5 yıllık zamanaşımına tabii olduğunu ve zamanaşımına uğradığını, davalı ... Kargonun ...'ın asıl işvereni değil, ihale makamı olduğunu, ...'ın hakedişleri üzerinden ödenmeyen 3 aylık ücretle sorumlu olacaklarını, davacının iş akdinin tüm mali hakları ödenmek suretiyle ve ibraname-feragatname tanzimi ile 17/01/2013 tarihinde feshedildiğini, davacıya ödenmemiş herhangi bir ücretin bulunmadığını, davacıya SGK'ya bildirilen ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmadığını, fazla mesaisinin bulunmadığını, davalı Şirkete vardiyalı çalışmanın söz konusu olduğunu ve fazla mesai yaptırılmadığını, fazla mesai talebi alacağının haksız ve dayanaksız olduğunu, uzun yol şoförü olan davacının serbest zamanlı çalıştığı ve fazla mesai talep edemeyeceğinin yargı kararlarına bağlandığı, şoförün tek başına çalıştığı dolayısıyla çalışma saatlerinin kimse tarafından bilinemeyeceğini, davacının tanıklarının beyanlarının fazla çalışmaların ispatı yönünden yeterli olmadığını, işyerinde 29 Ekim, 1 Mayıs, 1 Ocak resmi tatil günleri ile arife günlerinde ve dini bayramların tamamında çalışma yapılmadığını, çalışılan bayramlarda çalışma sürelerinde denkleştirme yapıldığı yada ücretinin ödendiğini, davacının hafta tatili ve aylık yol ücreti alacağının da bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının davalı Şirkette 20.3.2008-17.1.2013 tarihleri arasında belirsiz süreli iş akdi ile çalıştığı, daha sonra sözleşmesinin feshedildiği, fesih ihbarnamesinde sözleşmenin İş Kanunu’nun 17.maddesine göre feshedildiğinin belirtildiği, fesih nedenine göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ibraz edilen 22.1.2013 tarihli ibranamede gerek parasal hakların belli olmaması ve gerekse kanunda öngörülen fesihten sonra 1 aylık süre geçmeden düzenlenmiş olması nedeniyle geçersiz olduğu, ücret konusunun da taraflar arasında ihtilaflı olduğu, davacı 1.400,00 TL. ücretle, davalı taraf asgari ücretle çalıştığını iddia ettikleri, dinlenen tanık beyanlarına göre de davacının 1.400,00 TL. maaşla çalıştığı, emsal ücret araştırmasına göre de tır şoförlerinin ücretinin iddia edilenin üzerinde 1.600,00 TL. olarak bildirildiği, buna göre davacının yaptığı iş, kıdemi, tanık beyanları ve emsal ücret araştırması birlikte değerlendirilerek en son net 1.400,00 TL. ücretle çalıştığı kabul edilerek bu miktarın hesaplamaya esas alındığı, davalı her ne kadar davacının çalıştığı şirketin ihale ile ... Şirketi’ne verildiğini savunmuş ise de, davacının baştan beri aynı işyerinde çalıştığı ve resmi belge ve yazışmalarda ... Endüstri Taşımacılık Ltd.Şti-... Kargo unvanının kullanıldığı, bu durumun iş müfettişlerince de tespit edildiği, dos...a ibraz edilen ibranamenin dahi ... antetli kağıda yazıldığı gözönünde bulundurulduğunda husumet itirazının yerinde görülmediği, hesaplanan fazla mesainin yaklaşık 6 aylık çalışma dönemi için takograf kayıtlarına dayalı olduğu, bu nedenle takdiri indirimin uygulandığı, aldırılan bilirkişi raporunda davacının hak ettiği hüküm altına alınan alacak miktarlarının İş Hukuku ilkeleri çerçevesinde usulünce ve gerekçeleri de belirtilerek gösterildiği, bilirkişinin tarafsızlığına ilişkin taraf vekillerince bir iddianın ortaya atılmadığı rapora yapılan eleştirilerin teknik boyutta kaldığı bu yönü ile mevcut raporun hüküm vermeye yeter nitelikte olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Dosya içeriğine göre davacı lehine hüküm altına alınan kıdem ve ihbar tazminatının hesabı uyuşmazlık konusudur. 6100 sayılı HMK.'un 31. maddesinde, "Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddî veya hukukî açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir" kuralına yer verilmiştir. Bu kapsamda taraf dilekçesinde vakıadan bahsetmiş, bazı açıklamalarda bulunmuş olabilir. Ancak bu vakıalar, açıklamalar ve bulunulan talepler açık olmayabilir. Hakimin önüne gelen uyuşmazlığı çözmesi ve doğru karar verebilmesi için, tarafların ne dediklerini tam olarak öğrenip bilmesi gerekir. İddia ve savunmanın belirsiz veya çelişkili olması durumunda hâkime verilen bu yetki, hâkim (mahkeme) bakımından aynı zamanda bir ödevdir. Somut uyuşmazlıkta; davacı vekili dava dilekçesinde iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatlarına mahsuben kısmi bir ödeme yapılarak sona erdirildiğinden bahisle talepte bulunmuş, ancak bu ödemenin ne kadar olduğunu açıklamamış, Mahkemece de bu konuda davacıya bir açıklama yaptırılmamıştır. Hükme dayanak hesap raporunda herhangi bir ödemenin mahsubu yapılmaksızın kıdem ve ihbar tazminatının belirlendiği görülmüştür. Temyiz safhasında yapılan duruşmaya katılan ... asilden dava dilekçesinde bahsedilen kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin kısmi ödeme sorulmuş olup, davacı asil bu ödemeyi kabul ederek yapılan ödemeye ilişkin tediye makbuzu fotokopisini dos...a ibraz etmiştir. Bu durumda Mahkemece yapılacak iş, davacı asilin kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin dos...a ibraz ettiği ödeme belgesindeki miktarların mahsubu ile bu alacak kalemlerinin hüküm altına alınmasından ibarettir. Mahkemece 6100 sayılı HMK.nun 31. maddesindeki hakimin davayı aydınlatma ödevi gözetilmeden sonuca gidip, yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: F) Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.630.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.