9. Hukuk Dairesi 2010/33778 E. , 2012/41935 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, izin ücreti, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar M...İşletmesi A.Ş.,... Madencilik Ltd. Şti. ve... Ltd. Şti. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetki
**9. Hukuk Dairesi 2010/33778 E. , 2012/41935 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, izin ücreti, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar M...İşletmesi A.Ş.,... Madencilik Ltd. Şti. ve... Ltd. Şti. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, davalılardan ... İşletmesi A.Ş.'nin asıl işveren olduğu hurda taşıma ve yükleme işlerinde, taşeron olan diğer davalılar işçisi olarak 01.01.1998-07.05.2006 arasında hizmet akdi ile çalıştığını, sigorta primlerinin yatırılmasını isteyince işten kovulduğunu belirterek, kıdem-ihbar-kötüniyet tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı ... İşletmesi A.Ş. vekili, kendilerinin ihale makamı olup davacının taşeron işçisi olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı ... Şirketi vekili, kendilerinin taşeron olduğunu ve böyle bir işçi çalıştırmadıklarını savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı... Şirketi vekili, kendilerinin ... İşletmesi A.Ş.'den alt işveren olarak aldıkları hurda yükleme ve ayırma işnin bir kısmını taşeronlara verdiklerini, davacının eleman ihtiyacı olduğunda kahveden çağırılan işçilerden olduğunu ve sürekli çalışmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 09.01.2002-31.12.2002, 17.06.2004-28.12.2004 ve 06.01.2005-31.12.2005 arasında davalı... Şirketi işçisi olarak, 07.01.2003-26.02.2004 arasında ise davalı ... Şirketi işçisi olarak asıl işveren olan davalı ... İşletmesi A.Ş.'den alınan hurda taşıma ve ayıklama işinde hizmet akdi ile çalıştığı, hizmet akdinin sona erme şekli konusunda haklı bir neden öne sürülmediğinden feshin işverence önelsiz olarak yapıldığına, davacının kıdem ve ihbar tazminatını hak ettiğine, hesaplanan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücretinin tamamından asıl işveren davalı ... İşletmesi A.Ş.'nin;... Nakliyat Şirketi ve son alt işveren... Şirketinin ise kendi dönemlerindeki süreden sorumlu olduğuna, diğer alacak taleplerinin yerinde olmadığına, diğer davalılar hakkında açılan davanın reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalılardan ... İşletmesi A.Ş.,... Madencilik Şirketi ve... Şirketi temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Davalılardan ... İşletmesi A.Ş. ve... Şirketinin tüm, davalı ... Şirketinin aşağıdaki bent kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Somut olayda, alt işverenlerin ve asıl işverenin işçilik alacaklarından sorumluluğu noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir. İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir. Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir. Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır. 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir. İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el konulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır. Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.). İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez. İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.). Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir. Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır. Somut olayda davacı, asıl işveren olan davalı ... İşletmesi A.Ş.'nin ihale ile alt işverenlere verdiği hurda taşıma ve ayıklama işinde, alt işverenler işçisi olarak çalışmıştır. Son alt işveren, davalılardan... Şirketidir. Davacı, davalı ... Şirketinde 07.01.2003-26.02.2004 arasında çalıştıktan sonra son alt işveren olan diğer davalı... Şirketinde çalışmaya başlamış ve iş sözleşmesi bu işveren yanında çalışırken bildirimsiz olarak 31.12.2005 günü feshedilmiştir. Bu duruma göre, davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının tamamından asıl işveren davalı ... İşletmesi A.Ş. ve son alt işveren davalı... Şirketi birlikte sorumlu olacaktır. Davalı ... Nakliyat Şirketi ise kendi dönemine ait kıdem tazminatından o tarihteki ücreti üzerinden sorumlu olacaktır. Mahkemece, önceki alt işveren olan davalı ... Şirketinin ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretinden sorumlu tutulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.12.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.