Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.21492/inuhfd.316621

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi –İnÜHFD- Cilt:8 Sayı:1 Yıl 2017 255 BANKACILIK KANUNU KAPSAMINDA BANKA YÖNETİCİLERİNİN ŞAHSİ SORUMLULUKLARI PERSONAL RESPONSIBILITIES OF BANK DIRECTORS IN SCOPE OF TURKISH BANKING LAW Dr. Sefer OĞUZ ÖZET Türk Hukukuna göre bankaların anonim şirket şeklinde kurulması mecburidir (BankK m. 7, f. I-a.). Yönetici ibaresiyle ifade edilen; bankanın yönetim kurulu üyeleri, denetim komitesi, kredi komitesinin başkan ve üyeleri, genel müdür,

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi –İnÜHFD- Cilt:8 Sayı:1 Yıl 2017 255 BANKACILIK KANUNU KAPSAMINDA BANKA YÖNETİCİLERİNİN ŞAHSİ SORUMLULUKLARI PERSONAL RESPONSIBILITIES OF BANK DIRECTORS IN SCOPE OF TURKISH BANKING LAW Dr. Sefer OĞUZ ÖZET Türk Hukukuna göre bankaların anonim şirket şeklinde kurulması mecburidir (BankK m. 7, f. I-a.). Yönetici ibaresiyle ifade edilen; bankanın yönetim kurulu üyeleri, denetim komitesi, kredi komitesinin başkan ve üyeleri, genel müdür, genel müdür yardımcıları ve genel müdür yardımcıları ile birlikte imzaya yetkili banka çalışanlarıdır. Banka yöneticilerinin bankacılık faaliyetinden doğan sorumluluklarının kanunla düzenlenmesi azami önem taşımaktadır. Banka yöneticilerinin bankacılık faaliyetinden doğan sorumlulukları iki kaynakta düzenlenmiştir. Bu kaynaklardan ilki, Bankacılık Kanununun (BankK) münhasıran 110. maddesidir. Bu maddeye göre; Yöneticilerin kanuna aykırı karar ve işlemleri sebebi ile bankanın Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na (Fon) devredilmesi veya banka faaliyet izninin kaldırılması durumlarında, yöneticiye, verdiği zararla sınırlı olmak üzere şahsi sorumluluk yüklenip, ayrıca yöneticinin iflasına karar verilebilir. Yöneticilerin sorumluluklarını düzenleyen ikinci kaynak ise; Türk Ticaret Kanununun (TTK) 553 ve devamı hükümleridir. Bu hükümlerden TTK m. 557’de yeni bir prensip olarak Kanuna getirilen farklılaştırılmış teselsül sorumluluğu düzenlenmektedir. Bu prensip ile yöneticiye, şahsi indirime ilişkin itiraz sebeplerini, ortaklık, ortaklık paydaşları ve alacaklılara karşı ileri sürme hakkı tanınmıştır. Bu iki hükmü uygularken dikkatli analiz yapılmalı ve banka yöneticilerin sorumluluk sınırları dikkatli çizilmelidir. Bu makalede BankK m. 110’da düzenlenen, zararla sınırlı şahsi sorumluluk ve buna bağlı iflas ile TTK m. 557’de düzenlenen farklılaştırılmış teselsül arasındaki ilişki ortaya konmaya çalışılmıştır. Anahtar Sözcükler: Banka yöneticilerinin sorumluluğu, kanuna aykırı karar ve işlem, farklılaştırılmış teselsül, şahsi iflas, verilen zararla sınırlı sorumluluk. ABSTRACT According to Turkish Law, a bank must be established as a joint stock company art. 7, a of Banking Act (BA). The term “director” refers to members of banks’ board of directors, audit committee, credit committee chairmen and members, general manager, deputy general managers and officials that have a signing authority on behalf of the bank. It is crucial to regulate bank directors’ legal liabilities, which arise from banking operation. he liability of bank managers arise from banking operation have been regulated in two legal source. First of those sources is exclusively art. 110 of BA. According to said article; in case of banks directors’ illegal decisions and operations causing the bank to be transferred to Savings Deposit Insurance Fund (Fund) or the cancellation of the operating license of the bank the directors could be held liable, limited to the damaged caused to the bank and could be declared bankrupt. Second of those sources is Turkish Commercial Law (TCC) art. 553 and so on. With TCC art. 557) differentiated solidarity is brought to the Law as a new principle which finds application area in joint stock companies’. This  Şekerbank T.A.Ş Hukuk Baş Müşaviri Dr. Sefer OĞUZ 256 Inonu University Law Review InULR Vol:8 No:1 Year:2017 principle, gives directors the right to use personal reduction causes against the company, shareholders and creditors. The application of these two norms should carefully be analyzed and the borders of bank directors’ legal liabilities should fairly be drawn. In this study, the relationship between differentiated solidarity bankrupt regulated by TCC art. 557 and differentiated solidarity and personal bankrupt cause of responsibility limited by the damage caused regulated by BA art. 110 shall be tried to put forward. Keywords: liability of bank director, illegal decisions and operations, differentiated solidarity, personal bankruptcy, responsibility limited by the damage caused. GİRİŞ Bankalar aynı zamanda güven kurumlarıdır. Bu güven, iki yönlüdür; bunlardan ilki, gerçek kişi mevduat sahiplerine verilen mevduatı belirli bir tutara kadar geri ödeme garantisidir. Diğeri ise, bankanın yöneticilerinin kötü niyetli işlemlerine bankanın para, para yerine geçen evrak ve senetlerine veya mallarına, devlet malına sağlanan koruma ile eş güçte bir hukuki koruma sağlaması suretiyle mevduat sahiplerine ve diğer ilgililere karşı yaratılan güvendir. Türkiye’de bir dönem kötü yönetim1 ile birlikte piyasa koşullarının kötüleşmesi nedeniyle bazı bankaların borçları banka mevcudundan fazla olması sebebiyle ödeyemez hale gelmişti. Bu nedenle, BDDK’ya yetki verilerek ilgili bankanın faaliyet izninin kaldırılması ve oluşturulan Fon’a devri söz konusu olmuştur. İncelene düzenlemeye göre bankanın Fon’a devrinin sonucu olarak YK üyeleri ile yöneticilerinin şahsi sorumluluğu gündeme gelebilir. Bu sorumluluk kapsamında yönetim kurulu (YK), denetim kurulu (DK) üyeleri ve yöneticilerin doğrudan şahsi iflaslarının istenebilmesi de mümkündür2. Tepkisel nitelik taşıyan bu düzenlemeye ilk önce 4389 sayılı Bankalar Kanununda ( m. 17) daha sonra 5411 sayılı Bankacılık Kanununda (BankK) 110.maddesinde yer verildiğini görmekteyiz. Finansal sistemin sağlamlaştırılması ve iktisadi yapının güçlendirilmesi amacıyla finans piyasasının kanuni düzenlemeye kavuşturulması ihtiyacı doğmuştur. Bunu karşılamak için çeşitli kanuni 1Yönetim, banka hedeflerinin belirlenmesi, bu hedefleri gerçekleştirmek için gerekli icraatın yapılması ve bunun gözetimi, denetimi ve sonuçlarının değerlendirilmesi faaliyetidir (GÖKTÜRK, Kürşat, Banka Yönetici ve Ortaklarının Hukuki Sorumluluğu Özellikle Şahsi İflas Kapsamında Sorumluluk, Adalet, Ankara 2013, s. 9). 2 Yöneticilerin iflası, doğuran zararı ödemeleri halinde iflasın reddinin sağlanabildiği bir iflas türüdür (TEKİNALP, Ünal, Fon’daki Bankanın Hukuku, Lebib Yayıncılık, İstanbul 2003, s. 74). Bankacılık Kanunu Kapsamında Banka Yöneticilerinin Şahsi Sorumlulukları İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:8 Sayı:1 Yıl 2017 257 düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenlemelerin içinde sonuncusu olan ve 1. Kasım 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı BankK’nın en kapsamlısı olduğu söylenebilir. Bu Kanunu ile yöneticilerin ve hakim ortakların BankK aykırı karar ve işlemler nedeniyle oluşan zarardan şahsi sorumluluklarının düzenlendiği 110. madde3 ile ceza sorumluluklarının düzenlendiği 160. madde4 hükümleridir. Tepki niteliği taşıyan bu düzenleme ile 6762 ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nu yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin hükümlerden önemli oranda sapılması, bu çalışmada tartışılacak temel hususu teşkil etmektedir. 1. BANKA TANIMI Finansal piyasaları düzenlemeye yönelik bir kısım kanun yürürlüğe girmesine rağmen “banka tanımı” hiç birisinde net olarak yapılmamıştır. Bu kapsamda TTK’da çeki düzenleyen hükümlerde banka “Bankacılık Kanununa tabi olan kuruluşlardır” şeklinde tanımlanmıştır (TTK m. 815). Ancak, “Bankanın tanımı” başlığını taşıyan bu hükümde banka kuruluşunu tam olarak ortaya koymaktan uzaktır. Benzer şekilde, BankK 3. maddesinde yapılan mevduat, katılım ve yatırım bankaları tanımlarında da bunların nitelikleri değil gerçekleştirdikleri yaptığı faaliyetlerin dikkate alındığı görülmektedir. Bir banka tanımı yapmak gerekirse, öncelikle bankaların anonim şirket şeklinde kurulması zorunlu (BankK m. 7, f. I-a.) güven kurumları olduğu esasından yola çıkmak gerekir. Bu kabul bankaların devletin gözetim ve denetimi altında bulunması ve mevduata kısmen de olsa garanti vermesiyle ilişkilendirilebilir. Buna ilave olarak, bankaları faaliyetlerine de bakmak lazım gelir. Bankacılık faaliyeti hükümetten imtiyaz alınmak suretiyle gösterilen ticari meşgaledir (BankK m. 6, f. I ve 10, f.I). BankK’nın 4. maddesinde bankacılık faaliyetlerinin neler olabileceği örnek kabilinden sayılmak suretiyle gösterilmiştir. Buna göre mevduat toplamak, kredi vermek, ödemelere aracılık etmek, saklama hizmeti vermek sigorta acenteliği yapmak ve değerli maden ticaretinde 3 GÖKTÜRK, s. 113. 4 Zimmet, esas itibariyle sadece kamu görevlisi (memur) tarafından kamu mallarına karşı işlenebilen suçtur ve bu sebeple memur suçu olarak anılmaktadır (TCK m. 6, f. I-c). Zimmet suçu teorik olarak memur sıfatı taşımayan kişiler dışındaki kimseler tarafından işlenemez (TCK m. 247). Ancak, 23.06.1999 tarihinde RG yayımlanan 4389 sayılı Bankalar Kanununun m. 22. f. 3’de ilk kez banka çalışanlarının da zimmet suçunu işleyebileceği düzenlenmiştir. Bu hüküm ile banka malları da tıpkı kamu malı gibi yolsuzluklara karşı hizmet sebebiyle emniyeti suiistimal suçuna (TCK m. 155, f. II) nazaran güçlü ve etkili korumaya kavuşturulmuştur. Dr. Sefer OĞUZ 258 Inonu University Law Review InULR Vol:8 No:1 Year:2017 bulunmak gibi bankalara yasaklanmamış faaliyetler bankacılık faaliyeti olarak sayılabilir. Bu kapsamda banka şu şekilde tanımlanabilir: Banka, anonim şirket olarak kurulması mecburi ve hükümetten aldığı imtiyaz ile mevduat toplayan (aktif), kredi veren (pasif), aradaki farktan kar sağlayan, ödemelere aracılık eden, sigorta acenteliği yapan ve değerli maden ticareti alanında faaliyet gösteren güven esasına göre çalışan ticari işletmedir5. 2. BANKA ORGANLARI VE YÖNETİCİLER Tüzel kişiler, iradesini organları aracılığıyla açıklar. Ancak, mevzuatımızda bir organ tanımına rastlanılmamaktadır. Organ, tüzel kişinin iradesini oluşturan ve bu iradenin dış dünyaya yansımasını sağlayan kimseler olarak tanımlanabilir6. Organ bir veya birden fazla kişiden teşekkül edebilir. Bu noktadan hareketle organlarda görev alan kimselerin işin doğası gereği yönetici olarak kabul edilmesi gerekir7. Banka YK, DK ve kredi komitesi (KK) üyeleri şekli olarak bir organın üyesi olduğundan yönetici olarak kabul edilmesi gerekir (TTK m. 553, f. I). Ancak, bir kişinin yönetici olarak kabul edilmek için mutlak surette bu organlardan birisinin üyesi olmasına gerek yoktur. Doktrinde fiili8 veya olgu9 organ olarak adlandırılan bu kişiler kanuna aykırı kararın alınmasında veya işlemin yapılmasında etkin katkı sunuyorsa yönetici sayılması gerekir. Bu nedenle maddi anlamda organ işlevi icra eden hakim ortaklar yönetici olarak kabul edilir10. Başka bir deyişle, bankanın Fon’a devir edilmesine neden olan kararın oluşumunda kanun veya esas sözleşmeyle sağlanan yetkiyle şekli organ veya filli (olgu) organ olarak iradenin oluşumuna etkin katkı veren kimsenin yönetici olarak sorumlu olması gerekir. 5 Banka tanımları hususunda bkz. TEKİNALP, Ünal, Banka Hukukunun Esasları, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2009, s. 32. 6 Bu konuda bkz. HELVACI, Mehmet, Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyesinin Hukuki Sorumluluğu, Beta, İstanbul 2001, s. 29; GÖKTÜRK, s. 63. 7 Alman hukukunda bir kişinin yönetici olarak kabulü için yönetim veya temsil yetkisine sahip olması yeterli olmayıp, esas sözleşme gereğince şekli bir yetkilendirme aranmaktadır (GÖKTÜRK, 11, dn. 19). 8 Bu konuda bkz. GÖKTÜRK, s. 48; ÇAMURCU, Emin, Anonim Ortaklıklarda Farklılaştırılmış Teselsül İlkesi Uyarınca Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluklarının Belirlenmesi, İstanbul 2015, s. 15. 9 Organların sadece kanunda veya esas sözleşmede düzenlenmiş olmasını aramak, organ kavramını dolayısıyla sorumluluğun sınırlandırılması anlamına gelecektir. HELVACI, Hukuki Sorumluluk, s. 32. 10 Bu konuda bkz. GÖKTÜRK, s. 48. Bankacılık Kanunu Kapsamında Banka Yöneticilerinin Şahsi Sorumlulukları İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:8 Sayı:1 Yıl 2017 259 Yöneticilerin tanımı BankK m. 3’de sayma usulüyle yapılmıştır. Bu tanıma göre yöneticiler yaptıkları görev itibariyle belirlenen kimseler olarak üç grup halinde tasnif edilebilir: Bunlardan ilki, YK üyeleri (TTK m. 312, BankK m. 23) DK (BankK m. 24) ve KK başkan ve üyeleridir (BankK m. 25). İkinci grubu genel müdür (GM) ve genel müdür yardımcıları (GMY) oluşturur (BankK m. 25). Nihayet üçüncü grup üst düzey yöneticiler olarak adlandırabileceğimiz banka çalışanlarından teşekkül eder. A. Yönetim Kurulu Banka YK üyeleri Fon’un atama yetkisi dışında (BankK m. 134) banka genel kurulu (GK) tarafından seçilir (TTK m. 408, f. I-c)11. Banka YK en az GM dahil olmak üzere 5 kişiden oluşur (BankK m. 23). GM bulunmadığı hallerde GM vekili YK doğal üyesidir. Kanun koyucu üye sayısında alt sınır belirleyerek üst sınırı serbest bırakmıştır. Bu itibarla bankalar, YK üye sayısının 5’in üzerinde belirleyebilirler. Banka YK üyelerinin yarısından bir fazlasının ve murahhas olarak görev yapacak olan üyelerin GM olarak atanacak kişilerde aranan nitelikleri taşımaları gerekir (BankK m. 23). Aksi halde BDDK bu nitelikleri taşımayan kişilerin YK üyesi olarak çalışmasına onay vermeyebilir. YK yürütme ve temsile yetkili esas organdır. YK bir başkan ve en az bir yardımcı seçme mecburiyeti dışında istediği şekilde komite ve komisyonlar şeklinde organize olabilir (TTK m. 366). YK sadece karar organı değildir. Aynı zamanda banka işletmesinde yürütülen faaliyetin gözetim ve denetimi ile görevlidir. YK’nın üst gözetim görevi devredilemeyecek görev ve yetkiler arasında sayılmıştır (TTK m. 375, f. I-e). B. Denetim Komitesi Banka YK üyeleri arasından Denetim komitesinin (DK) başkan ve üyeleri de seçilir (BankK m. 3). Bankalar, YK’nın denetim ve gözetim faaliyetini yerine getirmek konusunda yardımcı olmak maksadıyla DK oluşturmak zorundadır (BankK m. 24). DK, YK icrai görevi bulunmayan (non executive) üyeleri içinden seçilen en az 2 üyeden oluşur. Bu itibarla YK başkanı ve GM DK’ya üye olamaz. DK bankanın işleyişini, izleyip gözlemleme ve riskleri erken teşhis etmekle görevlidir. Bu nedenle, DK 11 Banka halka açık ise o durumda Sermaye Piyasası Kurulunca 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 128. maddesine göre gerekli şartlar oluşur ise o durumda YK üyesi atayabilir. Dr. Sefer OĞUZ 260 Inonu University Law Review InULR Vol:8 No:1 Year:2017 üyelerinin görevi denetim ile ilgili olması nedeniyle doğrudan banka zararına neden olmaları fonksiyon olarak mümkün değildir. Ancak, şahsi sorumluluk ve iflasın diğer koşullarının bulunması yanında kasıt veya ağır ihmalleri sonucunda bankanın Fon’a devrine neden olan karar veya işlemden doğan zararın artmasına neden olmaları halinde sorumlu tutulmaları gerekir12. DK, YK’nın bir uzantısı olması nedeniyle iç komisyon konumunda olduğundan organ olarak nitelendirilemez13. Başka bir deyişle DK, YK’nın görev alanı kapsamında kurmak zorunda olduğu bir komitedir (TTK m. 366, f. II). C. Kredi Komitesi Kredi komitesi (KK), BankK’nında öngörülen ihtiyari bir organdır. Kredi açma yetkisi banka YK tarafından öz kaynağın oranıyla sınırlandırılarak bu komiteye devir edilebilir. Bu itibarla, KK, YK’dan sonra kredi açma yetkisine sahip icrai görevi olan ikinci organdır. KK, 2 YK üyesi ile GM’den teşekkül eder. YK kendi üyeleri içinden dörtte üç (¾ ) nitelikli oy ile 2 asil 2 yedek KK üyesi olarak seçer. Bu üyelerde de süre dışında GM’de aranan nitelikler aranır. KK’nın verdiği kararlar Bankaların Kredi İşlemlerine İlişkin Yönetmeliğine14 göre oy birliğiyle alınmış ise doğrudan oy çokluğuyla alınmış ise ancak YK’nın onayından sonra yürürlüğe girer (m. 7). D. Genel Müdür ve Yardımcıları TTK’dan farklı olarak genel müdürlük BankK’nında zorunlu bir organ olarak düzenlenmiştir15. GM tanımına ve sayısına ne TTK’da ne de BankK’da yer verilmiştir. Bu kapsamda, uygulamada görülmemekle birlikte birden fazla GM atanmasında hukuki bir engel yoktur16. Banka tüzel kişiliğinde GM, YK veya GK tarafından seçilmese bile YK’nın doğal üyesidir. GM, YK tarafından YK üyeleri içinden veya dışından 12 Bu konuda bkz. TEKİNALP, Banka hukuku, s. 163; AKDAĞ GÜNEY, Necla, Anonim Şirket Yönetim Kurulu, Genişletip Güncelleştirilmiş 2. Baskı, İstanbul 2016, s. 78. 13 DOĞRUSÖZ, Hanife, Banka Yöneticilerinin ve Hakim Ortakların Şahsi Sorumluluğu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2010, s. 100. 14 Bankaların Kredi İşlemlerine İlişkin Yönetmelik, (2016), T. C. Resmi Gazete, Sayı, 26333, 1.11.2016. 15 Bu konuda bkz. AKDAĞ GÜNEY, Yönetim kurulu, s. 76; Tekinalp’e göre GM ve GMY kanuni organ değil, tüzel kişiliğin iradesini açıkladıklarından medeni hukuk ilkelerine göre “organ” sıfatını alırlar (TEKİNALP, Banka hukuku, s. 163). 16 DOĞRUSÖZ, s. 100. Bankacılık Kanunu Kapsamında Banka Yöneticilerinin Şahsi Sorumlulukları İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:8 Sayı:1 Yıl 2017 261 seçilebilir. Ancak, uygulamada GM ve GMY’ler, YK tarafından üyeler dışından seçilmekte ve hizmet sözleşmesiyle çalışmaktadırlar. GM olarak görevlendirilecek kişinin hukuk, iktisat, maliye, bankacılık, işletme ve kamu yönetimi ve dengi dallarda en az lisans eğitimi almış olması ve bankacılık veya işletmecilik alanında en az 10 yıl tecrübeye sahip olmaları gerekir. Aday eğer mühendislik dallarından birinde eğitim görmüş ise sayılan alanlarda lisansüstü eğitim almış olmaları aranmaktadır (BanK m. 25, f. I). GMY olarak görevlendirilecek kişilerin ise en az üçte ikisinin (2/3) sayılan alanlarda eğitim görmüş ve bankacılık veya işletmecilik alanında en az 7 yıllık tecrübeye sahip olmaları gerekir (BankK m. 25, f. I). GM veya GMY olarak atanan kişiler ancak BDDK onayından sonra göreve başlayabilir. E. Yöneticiler Bankalarda DK üyeleri (BankK m. 24) ve KK başkan ve üyeleri (BankK m. 25) aynı zamanda YK üyesidir. Anonim şirketlerde ticari faaliyetin yürütülmesinde YK’nın yanında yöneticilerin de bulunduğu anlaşılmaktadır (TTK m. 198, f. I). Bu kapsamda anonim şirketi düzenleyen hükümlerde YK’nın yanında yönetici (TTK m. 369, 392, 400, 424, 522, 542 ve 553) ve üst düzey yönetici (TTK m. 516, f. II-c) ibarelerine yer verilmiştir. Anonim şirketlerde sorumluluğun düzenlendiği TTK m. 369 hükmünde kurucular, YK üyeleri ve tasfiye memurlarıyla birlikte yönetici kavramından bahsedilmektedir17. Yönetici kavramı ile YK ve diğer organ üyeler ile birlikte müdürü de kapsayan geniş bir çalışan kitlesinin tanımının yapıldığı görülmektedir. Birim yöneticileri grubunu, GM ve GMY (BankK m. 25) dışındaki banka iradesine etki edebilen birim, bölge, şube müdürü olarak görev yapan kişilerden teşekkül eder. Bu kişilerin yönetici olarak kabulü için banka adına imza atmaya yetkili olması ön koşuldur. Bu üst düzey yöneticilere ilaveten merkez teşkilatı dışında bölge veya şube müdürü, merkez teşkilatında ise bölüm, kısım, grup ve buna eşdeğer isimler altında faaliyet gösteren birimlerin yöneticileri bulunur (BanK m. 3). Görüldüğü üzere ilk iki grubu oluşturan yönetici gruplarına numerus clausus kuralı uygulanabilir iken, bir çok kişinin dahil edilmek 17 BOZKURT YAŞAR, Sevgi; Anonim Şirketlerde İşadamı Kararı İlkesinin (Business Judgment Rule) Uygulaması, İstanbul 2015, s. 41. Dr. Sefer OĞUZ 262 Inonu University Law Review InULR Vol:8 No:1 Year:2017 suretiyle üçüncü grubu oluşturan yöneticilerde numerus clausus kuralını uygulamakta güçlükler ortaya çıkmaktadır18. Diğer bir deyişle yöneticiler tanımında ilk grup ve ikinci grup olarak adlandırdığımız yöneticilerin kimler olduğunun tespiti atanma şekillerine bakılarak belirlenebildiğinden, üst düzey yöneticilerin tespitine nazaran daha kolaydır. Ancak, üçüncü grubu oluşturan yöneticilerin tespitinde güçlükler ortaya çıkabilir. Banka bir tüzel kişi olması hasebiyle bir organizasyon şemasına sahip olması gerekir. Ancak, her bankanın organizasyon19 şeması aynı olmadığı gibi tanımda geçen unvanlara verilen anlamlar arasında da farklılık görülebilir. Bu nedenle, Kanunda yönetici kavramı hukuk güvenliğini zedeleyecek şekilde belirsiz olarak kullanılmıştır. Bu itibarla yönetici; organizasyon şemasında ortaya konan birimlerin amirinden ziyade bankacılık faaliyetinin yürütülmesinde şekli veya fiili olarak bağımsız ve birlikte veya tek başına karar alma görevi veya icra etme yetkisi verildiği kişiler olarak tanımlanabilir. Başka bir deyişle, yönetici ortaklığın amacını gerçekleştirmek maksadıyla görev, yetki ve sorumluluğuna uygun şekilde karar alabilen veya karar sürecine etkin şekilde katılan yahut bu kararı icra yetkisine sahip kılınan kimsedir20. Doktrinde üçüncü grubu oluşturanların bu şekli ile ucu açık biçimde sayılması eleştirilmiştir. Bu nedenle, söz konusu gruptaki kişilerin, BankK m. 110. kapsamında sorumluluğuna, ancak 71. maddenin uygulamasına neden olan kararı verdikleri veya işlemi yaptığı tartışılmayacak deliller bulunması kaydı ile gidilebilmelidir21. Bu özel sorumluluğa başvurulması önceki dönemlerde ibra kararı verilmiş olmasının da bir etkisi olmayacaktır22. 18 TEKİNALP, Banka Hukuku, s. 289. 19 Organizasyon, yönetici ve yönetilenler arasında şekli ve hiyerarşik ve yapılacaklar konusunda yetki ve sorumlulukların belirlenmesini olarak tanımlanmıştır (Bkz. GÖKTÜRK, s. 9). 20 TEKİNALP, Tek kişi ortaklığı § 16, N. 58; GÖKTÜRK, s. 88; Faklı bir yönetici tanımı için bkz. DOĞRUSÖZ, s. 102. 21 TEKİNALP, Banka Hukuku, s. 289. 22 Bu konuda bkz. aşa 4, A, I. Bankacılık Kanunu Kapsamında Banka Yöneticilerinin Şahsi Sorumlulukları İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:8 Sayı:1 Yıl 2017 263 3. BANKA YÖNETİCİLERİNİN HUKUKİ SORUMLULUĞU BAKIMINDAN BANKK ile 6762 ve 6102 SAYILI TTK’NDA DÜZENLENEN HÜKÜMLERİN MUKAYESESİ Banka yöneticilerine BankK m. 110, f. I ile getirilen hukuki sorumluluğun ortaya konabilmesi için mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda (eTTK m. 336) düzenlenen tam teselsül ilkesi ile bu ilkenin katı bir şekilde uygulanmasından doğan sakıncaları gidermek üzere 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunuyla (TTK m. 557) getirilen farklılaştırılmış teselsül ilkesi kıyaslanacaktır. Böylece, AO YK üyeleri ve banka yöneticilerinin BankK m. 110 kapsamındaki şahsi sorumluluğu konusundaki hukuki gelişme de daha iyi ortaya konabilecektir. Tam teselsülün aksine, farklılaştırılmış teselsül ile BankK m. 110’de düzenlenen şahsi sorumluluğun ortak noktası yöneticiye yüklenebilecek tazminat sorumluluğun kusuruyla sınırlı olmasıdır23. Yöneticilerin BankK m. 110 kapsamında şahsen sorumlu tutulmasındaki amaç Fon’un mevduat garantisi kapsamında ödediği tutarı tahsilini sağlamaktır. AO yöneticilerin sorumluluğu şahsi, müteselsil ve kusura dayalı bir sorumluluktur24. Ancak, BankK m. 110, f. I’de düzenlenen sorumluluğun kusura dayalı, verilen zararla sınırlı şahsi, ancak müteselsil olmayan sorumluluktur25. Zira rücu ilişkisinin baştan belirlendiği durumlarda müteselsil sorumluluktan bahsedilemez26. Ayrıca, birden fazla yöneticinin verdiği karar veya yaptığı işlem sebebiyle müteselsil sorumlu olacağına dair ne BankK m. 110’ ne de gerekçesinde bir ifade geçmektedir. Bu 23 HELVACI, Mehmet, Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyesinin Hukuki Sorumluluğunun Müteselsil Olmasının Anlamı ve İsviçre Borçlar Kanunu 759. maddesi ile Getirilen Müteselsil Sorumluluğun Anlamının Tanıtılması, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80. Yaş günü Armağanı, C.I, Beta, İstanbul, 2001, s. 229; GÖKTÜRK/CAN, s. 259. 24 YASAMAN, s. 98; BAUEN/VENTURİ, s. 224; DOĞAN, Beşir Fatih, Anonim Şirket Yönetim Kurulunun Organizasyonu ve Yönetim Yetkisinin Devri, İstanbul 2011, s. 250. 25 Bu konuda doktrindeki tartışmalar için bkz. GÖKTÜRK/CAN, s. 274-276. 26 Bu konuda bkz. AKDAĞ GÜNEY, Şahsi sorumluluk, s. 1225; GÖKTÜRK/CAN, s. 275. Aksi görüş için bkz. BankK m. 110’da düzenlenen bu sistem müteselsil sorumluluğun terki olmayıp rucüun başlangıçta dikkate alınması anlamına gelir (TEKİNALP, Fon’daki banka, s. 80). Dr. Sefer OĞUZ 264 Inonu University Law Review InULR Vol:8 No:1 Year:2017 nedenle, birden fazla yöneticinin birlikte sebep oldukları zarardan ancak TBK m. 60‘a göre sorumlu tutulabilirler27. Banka YK üyelerinin sorumluluklarının tespitinde, kanunen aranan şartları taşıyan kişilerin YK üyesi (BankK m. 23) veya GM, GMY (BankK m. 25) olabileceklerinden banka işletmesinin alınan karar ve işlemlerde göstermeleri gereken özen diğer şirket yöneticilerine nazaran daha yüksek olması gerekir28. İsviçre-Alman hukukunda YK üyelerinden kişisel birikim, yetenek ve güçlerinin üstünde bir özen beklenmemesi yönünde yeni eğilim ortaya çıkmıştır29. Ancak, yöneticinin gerekli nitelikleri taşımamasına rağmen işi kabul etmesinin ilk baştan özensiz bir davranış olduğu kabul edilmektedir. Bu niteliklere sahip olmamasına rağmen bu görevi kabul eden kişinin bu niteliklere sahip olmadığı savunmasının ise onu bu sorumluluktan kurtarmaması gerektiği görüşüne katılıyoruz30. Yöneticiler görevlerini tedbirli tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve ortaklığın menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümü altındadırlar (TTK m. 369, f. I). Tedbirli yönetici ölçüsü, yöneticinin kanuna, esas sözleşmeye ve kurumsal yönetim ilkelerine uygun olarak “iş adamı kararı” alabileceğini kabul eder31. Bu şartlar altında alınan karar sebebiyle zarar oluşsa bile yöneticilerin sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. A. BankK Hükümleri ile 6762 sayılı eTTK Hükümlerinin Mukayesesi Mülga eTTK’da YK üyeleri için kurul olarak kanun ve esas sözleşmeye aykırı şekilde vermiş oldukları karar ve işlemlerden dolayı ortaya çıkan zararlardan tam teselsül ilkesine uygun sorumluluk rejimi öngörülmüştür (eTTK m. 336). Tam teselsül ilkesinde amaç, kurul halinde 27 REİSOĞLU, Seza, Bankacılık Kanunu Şerhi, Madde 73-171, Cilt II, Yaklaşım Yayınları, Ankara 2007, s. 1371; AKDAĞ GÜNEY, Şahsi sorumluluk, s. 1227; GÖKTÜRK/CAN, s. 273. 28 AKDAĞ-GÜNEY, Yönetim kurulu, s. 203. 29 Bkz. TEKİNALP, Fondaki banka, § 78, N. 175; ÇAMOĞLU, sorumluluk, s. 70. 30 GÖKTÜRK, s. 143; PULAŞLI, Şerh C. I, s. 1156; AKDAĞ GÜNEY, Yönetim kurulu, s. 317; Aksi görüş için bkz. TEKİNALP, Fondaki banka § 79, N, 18; TEKİNALP, Banka hukuku, s. 293; ÇAMOĞLU, İflas koşulları, s. 10; ÇAMURCU, 74. 31 GÖKTÜRK, s. 144; BOZKURT YAŞAR, s. 58; BİLGİLİ, Fatih/DEMİRKAPI, Ertan, Şirketler Hukuku Dersleri, 5. Bası, Dora Yayıncılık, Bursa 2017, s. 280; ÇAMURCU, 73. Bankacılık Kanunu Kapsamında Banka Yöneticilerinin Şahsi Sorumlulukları İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:8 Sayı:1 Yıl 2017 265 verilen karar veya yapılan işlemlerden zarara uğrayan kişinin alacağını borçlulardan biri acze düşse bile diğerlerinden elde etmesini sağlamaktır32. Bu nedenle, davacı YK üyelerinin ve müdürlerin kusur derecesine bakmadan tazminatın tümünü herhangi birinden veya tahsilde tekerrür olmaksızın hepsinden talep edebilir. Bu hüküm görüldüğü üzere zarar ile kusur arasındaki illiyet bağını geri plana iterek alacaklıyı korumaktadır. Buna göre alacaklı, hafif kusurlu olan YK üyesi veya yöneticiden alacağının tümünü tahsil etme imkânına sahiptir. Ancak, yöneticinin hafif kusurlu olmasına rağmen tazminatın tümünü ödemek mecburiyetinde kalmakta iken, ağır kusurlu yöneticiden kusurundan fazla ödediği tutarı tahsil etmekte sorun yaşayabilecektir33. Banka yöneticilerinin özen borcunun sınırlarını tespit ederken genel hükümlere yollama yapılmıştır (BankK m. 2, f. III). Bu itibarla, mülga TTK m. 320’ye göre YK üyeleri ve yöneticilerin özen borcu vekâlet veya hizmet akdi hükümlerine göre tespit edilecektir34. BankK m. 110’da banka YK üyelerinin şahsi sorumluluklarının doğması ve buna bağlı olarak iflaslarının istenebileceği durumlarda eTTK m. 336’da tam teselsül sorumluluğu yerine YK üyelerinin bankaya verdikleri zararla sınırlı şahsi sorumlulukları kabul edilmiştir35. eTTK m. 336 hükmüne göre, anonim ortaklık YK üyelerinin kurul olarak sorumluluklarının söz konusu olması halinde, üyelerin kusur derecelerine bakılmaksızın müteselsil sorumluluk kabul edilmiştir36. Burada teselsülden kasıt tam teselsüldür. Dolayısıyla, bu kapsamda davacı uğradığı zararın tamamını yöneticilerin birisinden veya tümünden talep edebilir. İki düzenleme arasındaki ortak nokta banka yöneticilerinin hem BankK m. 110 hükmü gereğince bankanın faaliyet izninin kaldırılması ve Fon’a devir edilmesiyle ortaya çıkan zarardan hem de eTTK m. 336 32 ÇAMOĞLU, Ersin, Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu, 2. Bası, İstanbul, 2007, s. 21-22. 33 Bu konuda geniş bilgi için bkz. HELVACI, Müteselsil sorumluluk, s. 221; HELVACI, Mehmet, Yönetim Kurulu Üyesinin Hukuki Sorumluluğunda Farklılaştırılmış Teselsül, Prof. Dr. Oğuz İmregün’e Saygı Sempozyumu- 26 Ekim 2013, GÜHFD 2013/2, s. 84; Mark/VENTURİ, Silvio, Swiss Board of Directors, Schulthess, Geneve 2009, s. 247- 248. 34 Geniş bilgi için bkz. ÇAMOĞLU, Sorumluluk, s. 110. 35 DOĞRUSÖZ, s. 82. 36 AKDAĞ GÜNEY, Şahsi sorumluluk, s. 1207- 1240. Dr. Sefer OĞUZ 266 Inonu University Law Review InULR Vol:8 No:1 Year:2017 düzenlenen kanuna ve esas sözleşmeye aykırı karar ve işlemlerinden doğan zarardan, kusur ilkesine göre sorumluluğudur. Banka yöneticilerinin, banka ile sözleşme ilişkisiyle çalışmalarından dolayı hem BankK m. 137 hem de eTTK m. 338 kusurlu oldukları karinesi getirilmiştir. Bu durumun aksini yani kanuna ve esas sözleşmeye aykırı karar ve işlemde kusursuz olduklarını kendilerinin ispat etmesi gerekir. Banka yöneticileri tek başlarına verdikleri kararlarda müşterek sorumlulukları, organ sıfatıyla kurul olarak verdikleri kararlardan müteselsil sorumlulukları söz konusudur. Bankanın Fon’a devir edilmesi kararından sonra yöneticiler hakkında iflas davası açmaya sadece Fon YK yetkili kılınmıştır37. Ancak, AO YK üyeleri ve müdürler hakkında ortaklar, ortaklık ve alacaklılar sorumluluk davası açabilirler38. Buna ek olarak GK’da yöneticiler aleyhine dava açılmamasına karar verilmiş olsa bile azınlık dava açılması yönünde oy kullanırsa talep tarihinden itibaren 1 ay içinde dava açılması zorunludur (eTTK m. 341). BanK m. 110 hükmü ile getirilen hukuki sorumluluk, ancak BankK’ya aykırı karar ve işlemlerde söz konusu olabilir. eTTK m. 336’ya göre hukuki sorumluluk ise kanuna, esas sözleşmeye veya özen borcuna aykırılık halinde ortaya çıkabilir. Bu itibarla, yöneticilere BanK m. 110’a göre BankK’na aykırı karar ve işlemlerin dışındaki sebeplerle şahsi sorumluluklarına gidilerek iflas davası açılması mümkün değildir. BanK m. 110 hükmüne göre yöneticiler hakkında şahsi sorumluluklarına dayalı olarak iflas davası açılabilmesi için iki usulü ön şartın gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlardan ilki, BanK m. 71 hükmünün uygulanması suretiyle bankanın faaliyet izninin kaldırılması ve Fon’a devir edilmesidir. Diğeri ise, Fon’nun Banka yöneticileri hakkında şahsi iflasının istenmesi yönünde karar almasıdır (BanK m. 106). Bununla karşılık, eTTK m. 336 hükmüne göre sorumluluk davası açılması için GK dışında bir karar almasına ihtiyaç bulunmamaktadır. Sorumluluk davasında deliller HMK’ya tabidir (TTK m. 4, son fıkra). Ancak, davanın her iki tarafı tacir sıfatını taşımadığından ortaklığın (bankanın) ticari defterleri delil olarak kullanılmaz. 37 ÇAMOĞLU, Ersin, Banka Yönetim Kurulu Üyelerinin İflasının Koşulları, Batider, C. XXVII, S. 1, Mart 2011, s. 38 ÇAMOĞLU (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar, s. 335; ÇAMOĞLU, Sorumluluk, s. 21; AKDAĞ GÜNEY, Şahsi Sorumluluk, s. 1211. Bankacılık Kanunu Kapsamında Banka Yöneticilerinin Şahsi Sorumlulukları İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:8 Sayı:1 Yıl 2017 267 Banka yöneticileri ile AO yöneticileri aleyhine açılan sorumluluk davalarında basit yargılama usulü (BankK m. 106, f. IV; HMK m. 507- 511) uygulanır (TTK m. 1521). İhtiyati tedbirin varlığını koruma süresi HMK’da 10 gün iken, BankK’da Fon alacakları için 6 ay olarak belirlenmiştir. YK üyelerinin hukuki sorumluluğuna ilişkin hükümler TTK’da düzenlenmesi nedeniyle mutlak ticari iş mahiyetinde olduğundan davalar şirket merkezinin bulunduğu yer (eTTK m. 309, f. III) ticaret mahkemesinde görülecektir39. İstanbul ili sınırları ikametgahı40 olan banka yöneticileri aleyhine açılacak hukuk davalarının İstanbul 1 veya 2 nolu Asliye Ticaret mahkemesinde görüleceği düzenlenmiştir (BankK m. 142, f. II). İbra kararı almaya sadece ortaklık GK yetkilidir (eTTK m. 310- 380). İbra kararı GK bilgisine sunulan konularla sınırlıdır. Bunun dışında, GK ulaşmayan ulaşsa bile bilanço hileleri ile orta yetenekte bir insanın anlayamayacağı şekilde gizlenen bilgiler ibra kapsamı dışında kalır41. Ancak, banka YK üyeleri ile yöneticiler hakkında tazminat talebiyle birlikte ibra kararı varsa o kararın iptali de istenebilir (BankK m. 133). eTTK m. 340’a dayanan sorumluluk davası, davacıların zarar ve sorumluları öğrendiği tarihten itibaren 2 yıl, her halükarda zarar veren fiilin gerçekleşmesinden itibaren 5 yılda zamanaşımına uğrar. Ancak, zarar veren fiil aynı zamanda suç ise sorumluların mahkûm olmaları şartıyla, bu suçun zaman aşımı süresi kadar uzar (eTTK m. 340 del 309, f. IV). Fon alacaklarından kaynaklanan dava ve takiplerde zaman aşımı süresi 20 yıl olarak düzenlenmiştir (BankK m. 141). Doktrinde 20 yıllık sürenin şeklen usul hükmü olmasına rağmen hakkın özünü etkilediğinden maddi hüküm ağır bastığından geriye yürütülmesi nedeniyle AY aykırılığı tartışması yaratmıştır42. B. BankK Hükümleri İle 6102 sayılı TTK Hükümlerinin Mukayesesi BankK’nun 110 ile getirilen “...........bankaya verdikleri zararla sınırlı olarak bunların şahsi sorumlulukları yoluna gidilerek,...” ifade ile 39 ÇAMOĞLU, Sorumluluk, s. 161. 40 ALICI, Yaşar, Bankacılık Kanunu Şerhi, Beta, İstanbul 2007, s. 1184; GÖKTÜRK, s. 202. 41 DOĞRUSÖZ, s. 297; AKDAĞ GÜNEY, Yönetim kurulu, s. 421-429. 42 Tartışmalar için bkz. TEKİNALP, Banka Hukuku, 344; ÇAMOĞLU (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar, s. 407; ÇAMOĞLU, Şahsi Sorumluluk s. 16; Aksi görüş için bkz. REİSOĞLU, s. 1576; DOĞRUSÖZ, s. 295. Dr. Sefer OĞUZ 268 Inonu University Law Review InULR Vol:8 No:1 Year:2017 TTK m. 557’nin “......Birden çok kişinin aynı zararı43 tazminle yükümlü olmaları halinde, bunların her biri, kusuruna ve durumun gereklerine göre, zarar şahsen kendisine yükletilebildiği ölçüde, bu zarardan diğerleriyle birlikte müteselsilen sorumlu olur.” ifadesi birbirinden farklı olduğu görülmektedir. Görüldüğü üzere, kanun koyucu BankK m. 110’da yöneticilerin bankaya vermiş oldukları zarardan müteselsilen sorumlu olacakları yönünde bir ifadeye yer vermemiştir. Doktrinde BankK m. 110 hükmü ile TTK m. 557’de düzenlenmiş olan farklılaştırılmış teselsül sorumluluğu ile aynı anlama gelip gelmediği tartışmalıdır. Bir görüşe göre her iki madde metni birbirinden farklı olarak kaleme alındığından aynı manayı vermediği savunulmaktadır. Buna gerekçe olarak kanun koyucu BanK m. 110’da teselsül sorumluluğunu düzenlemek isteseydi, bunu TTK m. 557’de olduğu gibi açık bir şekilde düzenleyebileceği gösterilmektedir. Bu nedenle, yöneticilerin BanK m. 110’a göre müteselsilen sorumlu olmaları, bu yöneticilerin aynı zarara birlikte sebebiyet vermiş olmaları hali ile sınırlıdır. Ancak, bu durum müteselsil sorumluluğun tamamen terki anlamına gelmeyip rücunun başlangıçta dikkate alınması olduğu görüşü savunulmaktadır. Bu nedenle, kanun koyucunun banka yöneticilerinin şahsi sorumluluğunu TTK m. 557’de düzenlenmiş olan teselsül sorumluluğuna göre daha dar düzenlendiği görülmektedir44. Ancak, birden fazla yöneticinin aynı zarara sebebiyet vermesi halinde BankK m. 110 göre ve TTK m. 557’de benimsenmiş olan farklılaştırılmış teselsül hükümleri uygulanabileceği savunulmaktadır45. Diğer bir görüşe göre ise kanun koyucu BankK m.110 ile TTK m. 557’de olduğu gibi farklılaştırılmış teselsül sorumluluğunu düzenlemiştir46. Bu görüş sahiplerine göre, her iki hükümde de farklılaştırılmış teselsül sorumluluğunu düzenlendiği kabul edilmektedir. BankK m. 110 ifadesinde farklılaştırılmış teselsül ibaresi geçmediği gibi TTK m. 557’ye bir atıf da bulunmamaktadır. Hükümde sadece sorumluluğun kusur oranıyla sınırlandırılmış olduğu ifadesi bulunduğundan ilk görüşe katılmaktayız. 43Aynı zarar ifadesinden toplam zararın anlaşılması gerektiği görüşü için bkz. TEKİNALP, Fon’daki banka, s. 80-81; DOĞRUSÖZ, s. 131; AKDAĞ GÜNEY, Yönetim kurulu, s. 393. 44 AKDAĞ GÜNEY, Şahsi Sorumluluk, s. 1230. 45Bu hususta bkz. TEKİNALP, Ünal, Fon’daki banka, İstanbul, 2003, s. 80-81; DOĞRUSÖZ, s. 131. 46 ÇAMOĞLU, İflas Koşulları, s. 14. Bankacılık Kanunu Kapsamında Banka Yöneticilerinin Şahsi Sorumlulukları İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:8 Sayı:1 Yıl 2017 269 BankK m. 110’da banka YK üyelerinin şahsi sorumluluklarına ve buna bağlı iflaslarının istenebileceği durumlarda TTK m. 557’de düzenlenen farklılaştırılmış teselsül sorumluluğu yerine YK üyelerinin bankaya verdikleri zararla sınırlı şahsi sorumlulukları kabul edilmiştir47. Türk hukuku bakımından farklılaştırılmış teselsül sorumluluğunun benimsenmesinde de İBK’nın m. 759’de yapılan değişiklik etkili olmuştur48. Bu durum TTK m. 557’nin gerekçesinde İBK’nın 759. maddesinin49 mehaz olduğu belirtilerek ifade edilmiştir. Farklılaştırılmış teselsülün temeli müteselsil borç ilişkisine dayanır50. Banka yöneticileri için BankK m. 110 ile getirilen zararla sınırlı şahsi sorumluluk, TTK m. 557 ile geniş anlamda farklılaştırılmış teselsül sorumluluğuyla aynı anlama gelmediği söylenebilir. Mukayese edildiğinde yöneticilerin TTK m. 557’a göre müteselsil sorumlu olmaları daha geniş; aynı yöneticilerin BankK m. 110’da aynı zarara sebep olmaları şartına bağlandığından daha dar kapsamlıdır. TTK m. 557’ye göre YK üyelerinin sorumlu tutulmasının odağına uygun nedensellik bağı konmuştur. Başka bir deyişle, bu hükme göre hiçbir yöneticinin uygun nedensellik bağı olmadan zarardan sorumlu tutulması mümkün değildir. TTK m. 557’de ifadesini bulan farklılaştırılmış teselsül sisteminde YK üyelerinin sorumluluk tutarı ile BankK m. 110’daki yöneticilerin sorumluluk tutarı verilen zarar ile kusur arasında nedensellik oranıyla sınırlandırılmıştır51. Bu nedenle sorumluluğun paylaştırılması her bir yöneticinin sanki zararı tek başına vermiş gibi değerlendirilerek tespit edilecektir52. Farklılaştırılmış teselsül ile murat edilen AO yöneticilerini kusurları oranında müteselsilen sorumlu kılmaktır53. Zira farklılaştırılmış teselsül ilkesi yeni bir borç kaynağı yaratmaktan öte illiyet bağını öne çıkaran ve 47 DOĞRUSÖZ, s. 82. 48 HELVACI, Müteselsil sorumluluk, s. 225; DOĞRUSÖZ, s. 49-51; AKDAĞ GÜNEY, Yönetim kurulu, s. 388. 49 Bu konuda geniş bilgi ve tartışmalar için bkz. BAUEN/VETURİ, S. 224-252; KARAYALÇIN, Yaşar, İsviçre Hukukunda Müteselsil Sorumluluk Konusunda Tartışmalar ve Yasal Gelişmeler, Ankara Barosu Dergisi, Y.65, S. 4, Güz 2007, s. 115- 119. 50 GÖKTÜRK/CAN, s. 270. 51 Yöneticilerin farklılaştırılmış teselsülde kusurlarına dayalı sorumluluk tespitine yönelik örnekler için bkz. HELVACI, Farklılaştırılmış teselsül, s. 93- 96; AKDAĞ GÜNEY, s. 385-386. 52 GÖKTÜRK/CAN, s. 260; BAUEN/ VENTURİ, s. 248; ÇAMURCU, 70. 53 Bkz. HELVACI, Müteselsil sorumluluk, s. 224;BİLGİLİ/DEMİRKAPI, s. 295. Dr. Sefer OĞUZ 270 Inonu University Law Review InULR Vol:8 No:1 Year:2017 davalıya itiraz hakkı tanıyarak borcun ifa edilme tarzına ilişkin getirilen bir yeniliktir54. Kanun koyucu TTK m. 557 ile AO hukukunda eTTK m. 336’da düzenlenmiş olan tam teselsül ilkesini tazminat hukukunun temel ilkesi olan uygun nedensellik bağının öne çıkarılarak yeniden tanzim etmiştir55. Buna gerekçe olarak uğranılan zarar ile hukuka aykırı karar veya işlem arasında uygun nedensellik bağı kurulamayan yöneticinin alacaklının korunması uğruna sorumlu tutulması, hem müteselsil sorumluluk kavramına hem de hukuk ve adalete aykırı olduğu gösterilmiştir56-57. TTK m. 557 ile BankK m. 110 hükmünde sorumlular bireysel indirim sebeplerini dış ilişkide ilk başta zarar görene karşı ileri sürebilirler. Bu itibarla, bu iki hükümde de yöneticilere eTTK m. 338’de düzenlenen sorumluluktan kurtulmaya yönelik savunmalarını ortaya koyma imkanı verilmiştir. Banka yöneticilerine BankK m. 110 kapsamında şahsi sorumluluk davasında sadece Fon davacı olabilirken, sorumluluk davalarında ortaklık, pay sahipleri ve alacaklılar davacı olabilir. 6102 sayılı TTK’da YK üyelerine karşı sorumluluk davası açılması şirketin iflas halinde olup olmamasına göre değişmektedir. Buna göre, ortaklığın iflas etmesi hali dışında ortaklık YK üyelerine hukuki sorumluluk davası açabilecektir (TTK m. 555). Ayrıca, yöneticilere ortaklık veya paydaşlar da TTK m. 556’ya göre sorumluluk davası açabilirler. Alacaklılar ise dava açma hakkı sadece şirketin iflas etmesi halinde tanınmıştır (TTK m. 556). Ancak, eTTK m. 341’i karşılayan bir düzenleme TTK’nda bulunmamaktadır. Ancak, Yargıtay TTK’da mülga eTTK m. 341 karşılayan bir hüküm bulunmamasına rağmen YK üyelerinin sorumluluğuna gidilmesi için GK aranması gerektiği yönünde karar vermiştir58. 54 GÖKTÜRK/CAN, s. 259. 55 AKDAĞ GÜNEY, Şahsi Sorumluluk, s. 1213; AKDAĞ GÜNEY, Yönetim kurulu, s. 373. 56 Bkz. TTK 557. madde gerekçesi; HELVACI, Müteselsil sorumluluk, s. 224; TEKİNALP, § 16, N 139; ÇAMOĞLU (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar, s. 390. 57 Helvacı bu şekliyle TTK m. 557 hükmüyle farklılaştırılmış teselsül ilkesi ile getirilen hükmün adil olmadığı görüşündedir bkz. HELVACI, Farklılaştırılmış teselsül, s. 95. 58 6102 sayılı TTK hükümleri arasında mülga TTK’nın 341. maddesini karşılayan açık bir hüküm bulunmamakla birlikte TTK m. 479, f. 3-a düzenlemesi dayanak yapılarak yöneticiler hakkında GK kararı olmadan sorumluluk davasının açılamayacağına karar verilmiştir (Yargıtay 11. HD, 30.09.2014, E.5386/ K. 14890 yayımlanmamış). Bankacılık Kanunu Kapsamında Banka Yöneticilerinin Şahsi Sorumlulukları İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:8 Sayı:1 Yıl 2017 271 Sorumluluk davasında deliller HMK’ya tabidir (TTK m. 4). Ancak, davanın her iki tarafı tacir sıfatını taşımadığından ortaklığın ticari defterleri delil olarak kullanılmaz. Banka yöneticileri aleyhine açılan sorumluluk davalarında basit yargılama usulü (BankK m. 106, f. IV; HMK m. 507-511) uygulanır (TTK m. 1521). Alacaklıların YK üyeleri hakkında açacakları sorumluluk davasında ortaklığın iflası ön şart olarak getirilmiştir (TTK m. 556). Bu hüküm Fon’un banka YK üyeleri ve yöneticileri hakkında şahsi sorumluluk davası açılmasının ön şartı olan faaliyet izninin kaldırılması veya Fon’a devir edilmesi iflasa denk ve paralel bir düzenleme olduğu izlenimi vermektedir. Ancak, eTTK’da karşılığı bulunmayan ve düzenlenmesinde haklı bir gerekçe olmayan TTK m. 556 hükmünün sorumluluk hukukunda geriye gidiş olması sebebiyle eleştirilmektedir59. Doktrinde YK üyeleri ve yöneticiler hakkında açılan sorumluluk davasında kusuru ispat yükünün hangi tarafta olduğu konusu tartışmalıdır. TTK m. 553, f. I’de düzenlenmiş olan “kusurlarının bulunmadığını ispatlamadıkça” ibaresi 6335 sayılı kanun ile metinden çıkartılmıştır. Bu değişiklikten sonra, katıldığımız bir görüşe göre kurucular dışında sayılan diğer yöneticilerin, sorumluluktan kurtulmak için AO ile aralarında sözleşme ilişkisi bulunduğundan TBK’nın genel sistematiği nedeniyle kusursuz olduklarını ispat etmeleri gerekir60. Diğer bir görüşe göre ise TTK m. 553’de eTTK m. 338 paralel bir düzenleme bulunmadığından davacı, YK üyeleri ve yöneticilerin kusurlu olduklarını ispat etmek mecburiyeti altındadır61. Bankacılık Kanunu yönünden ise kusur karinesi 59 HELVACI, Farklılaştırılmış teselsül, s. 78. 60 ÇAMOĞLU, Ersin; Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu, Prof. Dr. Şener Akyol’a Armağan, İstanbul, 2011, s. 413; KENDİGELEN, Abuzer, Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, Güncellenmiş 2. Baskıdan 3. (Tıpkı) Bası, XII Levha, İstanbul 2016, s. 460; PULAŞLI, Şerh C. I, s.1152; HELVACI, Farklılaştırılmış teselsül, s. 81; YASAMAN, Hamdi, Yönetim Kurulu Üyelerine Karşı Açılabilecek Sorumluluk Davaları, Prof. Dr. Oğuz İmregün’e Saygı Sempozyumu- 26 Ekim 2013, GÜHFD 2013/2, s. 98; AKDAĞ GÜNEY ise AO yöneticilerinin sorumluluğunun tespitinde ispat yükü konusunda (s. 200-201) ilk görüşü savunurken, hemen ardından başka bir yerde (s. 320) ikinci görüşü savunmaktadır. 61 HACIMAHMUTOĞLU TMK m. 6 ve HMK m. 190’da düzenlenen genel ispat kuralının uygulanmaması için TTK’da bu yönde bir düzenleme eksikliği olduğuna işaret etmektedir. Oysa bu YK üyeleri ve çalışanlara yüklenen ispat külfeti TBK’nın genel sistematiğinden doğmaktadır. Bkz HACIMAHMUTOĞLU, Sibel, Anonim Ortaklığın Dr. Sefer OĞUZ 272 Inonu University Law Review InULR Vol:8 No:1 Year:2017 düzenlendiğinden (BankK m. 137) kusursuz olduklarını ispat yükü yöneticiler üzerinde bırakılmıştır. İbra kararı, GK kararıyla kaldırılamaz (TTK m. 558, f. I-c.1). Başka bir deyişle GK aldığı ibra kararını iptal etme veya hükümsüz saymak gibi bir yetkisi yoktur. Ancak, banka YK üyeleri ile yöneticiler hakkında tazminat talebiyle birlikte ibra kararı varsa o kararın iptali de istenebilir (BankK m. 133). Kuruculara, YK üyelerine ve yöneticilere karşı dava açma hakkına ilişkin süreler eTTK m. 340 hükmüne benzer şekilde TTK m. 560’da düzenlenmiştir. Kanun koyucu Fon’un BankK’ndan kaynaklanan alacakları ilişkin dava ve taleplerde zamanaşımı süresini 20 yıl olarak tanzim etmiştir (BanK m.141). Bu hükme göre, 20 yıllık bu süre sadece Fon’un BankK’ndan doğan alacaklarının talep edilmesinde geçerli olacaktır. BankK’ndan doğmayan alacaklarda ise genel hükümler geçerli olacaktır. Doktrinde bu hüküm haklı olarak Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle eleştirilmektedir62. 4. BANKA YÖNETİCİLERİNE ŞAHSİ SORUMLULUK DAVASI AÇILMASININ ŞARTLARI Bankacılık Kanunu m. 110’a göre YK üyeleri ile yöneticiler hakkında iflas talebiyle şahsi sorumluluk davası açılabilmesi iki ön şarta bağlanmıştır. Bu ön şartlardan ilki bankanın faaliyet izninin kaldırılması veya Fon’a devredilmesi gerekmektedir (BankK m. 110, f. I). Yöneticilerin şahsi iflaslarının istenebilmesi için, bankanın iflas etmesi şart değildir, fona devir edilmesi kararı yeterlidir63. İkincisi ise Fon’un yöneticiler hakkında şahsi iflas davası açılmasına karar vermesidir (BankK m. 128). YK, DK, KK üyeleri ve diğer yöneticiler birlikte aldıkları kararlar sebebiyle oluşan zarardan müteselsilen sorumlu olacaklardır (TBK m. Yönetim Kurulu Üyelerinin Özen Yükümlülüğü: Fonksiyonel Bir Yaklaşım, Batider, XXXI (3), Eylül 2015, s. 54-55; . ÜÇIŞIK, Güzin/ ÇELİK, Aydın, Anonim Ortaklıklar Hukuku, C. I, Ankara 2013, s. 562.. 62 Bu konudaki eleştiriler için bkz. REİSOĞLU, s. 1577; ALICI, s. 1180; YILDIRIM, s. 1308- 1310; ÇAMOĞLU, İflas Koşulları, s. 17. 63 ÇAMOĞLU (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar, s. 389; ALICI, s. 1052; DOĞRUSÖZ, s. 172; ÇAMOĞLU, İflas Koşulları, s. 13. Bankacılık Kanunu Kapsamında Banka Yöneticilerinin Şahsi Sorumlulukları İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:8 Sayı:1 Yıl 2017 273 61)64. Ancak, bankadaki murahhas üyenin tek başına verdiği karar ve işlemi dolayısıyla BankK m. 71 uygulanması halinde, diğer YK üyelerinin şahsi sorumluluğuna gidilmesi ve buna bağlı olarak iflasının talep edilmesi söz konusu olmayabilir65. A. Şekli Şartlar Banka yöneticilerinin şahsi sorumluluğuna ilişkin BankK m. 110 hükmünün uygulanması için aşağıdaki iki şekli şartın birlikte gerçeklemiş olması aranır. Bu özel sorumluluğa başvurulması için önceki dönemlerde ibra kararı verilmiş olmasının bir etkisi olmayacağı görüşü savunulmaktadır66. 1) BDDK’nın Bankanın Faaliyet İznini Kaldırması veya Bankanın İflas Etmesi BankK’nın m. 71’de bir mevduat bankasına el konulmasını gerektiren iflas veya iflasa denk durumlar 5 bent halinde sayılmıştır. Bu hükümlerde yöneticilerin banka kaynaklarını kendileri veya hakim ortak lehine kullandırmak suretiyle zarara uğratmaları kast edilmiştir67. BDDK murakıpları vasıtasıyla yaptırdığı denetimler sonucunda yöneticilerin kanuna aykırı karar ve işlemleri nedeniyle BanK m. 71’de sayılan hallerden bir veya bir kaçının uygulanmasına neden oldukları takdirde bankanın faaliyet iznini kaldırmaya veya Fon’a devir edilmesine karar verebilir. Kanun koyucu bir bankanın faaliyet izninin kaldırılması veya fona devri konusundaki kararın alınmasında özel nisap aramıştır. Buna göre, 7 kişiden müteşekkil BDDK bu kararı en az 5 üyenin aynı yönde oyu ile alabilir (BankK m. 71/II). Kurulun aldığı bu karar, idari işlem olarak nitelendirilebilir. Bu karara karşı ilk derece mahkemesi olarak Danıştay ’da iptal davası açılabilir (BankK m. 105). 64 REİSOĞLU, s. 1370; ALICI, s. 1057; TBK m . 61 ve 162. vd hükümleri bağlamında müteselsil sorumluluk için bkz. DALCI ÖZDOĞAN, Nurcihan, Müteselsil Sorumluluk, Ankara 2015, s. 149-170; ŞAHİN CANER, Ayşegül, Türk Borçlar Kanunu’nda Müteselsil Borçluluk, İstanbul 2017, s. 103-112; YAĞCIOĞLU, Ali Haydar, Haksız Fiil Sebebiyle Aynı Zarardan Birden Fazla Kimsenin Müteselsil Sorumluluğu, Ankara 2014, s. 5-110. 65 TEKİNALP, Fon’daki banka, s. 77; REİSOĞLU, s. 1370; BAUEN, s. 58; DOĞRUSÖZ, s. 171;BOZKURT YAŞAR, s. 217; AKDAĞ GÜNEY, Yönetim kurulu, s. 189. 66 Bu konuda bkz. KIRCA, İsmail, İbra Kararının Geri Alınması ve Bankacılık Kanunu’nun 133. maddesi Uyarınca Açılacak Sorumluluk Davalarında İbranın İptali ve Zamanaşımı, Batider, C.XXIII, S.3, 2006, s. 33-51. 67 ÇAMOĞLU, İflas Koşulları, s. 13. Dr. Sefer OĞUZ 274 Inonu University Law Review InULR Vol:8 No:1 Year:2017 2) Fon’un Banka Yöneticisi Hakkında İflas Davası Açılmasına Karar Vermesi Fon Kurulu biri başkan ve biri ikinci başkan olmak üzere 7 kişiden teşekkül eder. Bu üyelerden en az birisinin hukuk fakültesi mezunu olması şattır (BankK m. 113). Fon Kurulu en az 5 üyenin hazır bulunması ile toplanır. Özel nisap aranan haller dışında 4 üyenin aynı yönde verdiği oy ile karar alır (BankK m. 116/II). BankK m. 110’da Fon Kurulunun yöneticiler hakkında şahsi iflas davası açmasına karar verilmesi için, Fon’a devir kararından farklı olarak özel bir nisap aramadığı görülmektedir. Bu itibarla, Fon Kurulu 5 üye ile toplanarak 4 üyenin aynı yönde kullandığı oy ile yöneticiler hakkında şahsi iflas davası açılmasına karar verebilir. Türk hukukunda iflasa tabi kişiler üçlü bir tasnife tabi tutulabilir. Bunlardan ilki, tacirlerdir. İkincisi, tacir olmadıkları halde tacirlere ilişkin hükümlere tabi tutulan kişilerdir (TTK m. 12, f. III). Nihayet üçüncüsü ise, tacir olmamaları veya tacirler hakkında hükümlerin tatbik edilememesine rağmen özel kanunlar ile iflasa tabi kılınmış olan kimselerdir. Bunlar bankanın hakim ortakları ve yöneticileri (BankK m. 110) ile sermaye piyasası kurumlarında işlem gören şirketlerin yüzde onundan fazla 10/100 paya sahip ortakları ile bu şirketlerin YK üyeleri ve yöneticileridir (SPK m. 98). Bu üçüncü gruba ortak olduğu şirketin ödenmeyen borçlarından ikinci derecede sınırsız sorumlu olan kollektif şirket ortakları (TTK m. 238, f. II-239) ile komandit şirkette komandite ortakları da eklemek gerekir (TTK m. 317 ). Yöneticiler hakkında şahsi iflas davası açılabilmesi için BDDK tarafından bankanın faaliyet izninin kaldırılması ve Fon’a devredilmesiyle ilk şekli şart gerçekleşmiş olur. Yöneticiler hakkında şahsi iflas davası açılmasında diğer şekli şart ise Fon’nun yönetici hakkında iflas davası açılması yönünde karar almasıdır (BankK m. 128). Yöneticiler hakkında iflas istenebilmesi için BankK m. 71'in uygulanması yeterli olup, bankanın iflasına karar verilmesine gerek yoktur68. Bu kararın verilmesinden sonra Fon yetkili ticaret mahkemesinde iflas davası açabilir. Kanun koyucu tarafından Fon’a BankK m. 110 ve TTK m. 553 ve devamı maddelerine göre tazminat davası açma hakkı tanınmıştır. Bu davalar aynı mahiyette sorumluluk davası olduğundan Fon’un bu konuda seçimlik bir hakkı söz konusu olacaktır. Bu itibarla, 68 REİSOĞLU, s. 1367; DOĞRUSÖZ, s. 172. Bankacılık Kanunu Kapsamında Banka Yöneticilerinin Şahsi Sorumlulukları İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:8 Sayı:1 Yıl 2017 275 Fon yöneticiler hakkında şahsi iflas davasının açılmasından sonra, dönüp bu kez TTK m. 557’ye istinaden sorumluluk davası açamayacaktır69. Fon Kurulu tarafından hakkında şahsi iflas davası açılmasına karar verilen yöneticinin bu kararın iptalini Danıştay’da dava açarak talep edebilir. B. Maddi Şartlar Banka ile YK üyeleri arasındaki hukuki ilişki vekalet, banka ile yöneticiler arasındaki hukuki ilişki bir hizmet sözleşmesidir. Bununla birlikte, bankanın kanuna aykırı karar ve işlem nedeniyle zarara uğratması aynı zamanda haksız fiildir. Burada “hakların yarışması” söz konusudur70. Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerinde de uygulanır (TBK m. 114, f. II). Bu davanın maddi şartları başlığı altında sorumluluğun kurucu unsurları olan kanuna aykırı karar ve işlem, kusur, zarar ile zarar doğuran karar ile işlem arasındaki nedensellik bağı ele alınacaktır. 1. Kanuna Aykırı Karar ve İşlem Bankanın faaliyet izninin kaldırılması veya Fon’a devir edilmesine neden olan karar veya işlem kanuna aykırı olmalıdır. Aksi halde, yöneticilerin iflas yolu ile takip edilmeleri mümkün değildir. Banka yöneticilerinin kanuna aykırı karar veya işlemleriyle verdikleri zararlardan dolayı iflas yolu ile takip edilmeleri istisnai bir yöntemdir. Bu nedenle tacir olmayan banka yöneticilerinin iflasına neden olacak kanuna aykırılığın dar yorumlanması gerektiği görüşüne bizde katılıyoruz71. Bu kapsamda, sadece özen borcuna aykırılık kanuna aykırılık olarak nitelenemez. Kanuna aykırı karar bir kurul veya kişi organ tarafından oluşturulabilir veya icra edilebilir. Bu durumda, kararı oluşturanlar ve işlemi yapanlar birlikte sorumludur. Ancak, banka hiyerarşisi içinde kurul veya kişi organın oluşturduğu karara katılmayıp sadece uygulayan yöneticinin sorumlu tutulabilmesi için kararın kanuna aykırı olduğunu bilerek uygulaması gerekir72. Öte yandan, BankK’nında kanununa aykırı karar ve işlemlerin neler olduğu tanımlanmadığından konu doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre 69 TEKİNALP, Banka Hukuku, s. 294; DOĞRUSÖZ, s. 213. 70 REİSOĞLU, s. 1369; Esas itibariyle banka yöneticilerinin kanuna aykırı karar ve işlemleri nedeniyle sorumluluk öngörülen düzenleme haksız fiil sorumluluğudur (Bkz. GÖKTÜRK, s. 114-116). 71 ÇAMOĞLU, İflas Koşulları, s. 8. 72 TEKİNALP, Fon’daki banka, s. 77. Dr. Sefer OĞUZ 276 Inonu University Law Review InULR Vol:8 No:1 Year:2017 kanuna aykırılık ile kast edilenin BankK’ ilave olarak sorumluluğu belirleyen hükümler yönünden TTK ve bankacılık ile kendisi arasında kesin bağ bulunan kanunlardır73. Diğer bir görüş ise kanuna aykırılıktan tüm kanunlara aykırılığın anlaşılması gerektiği yönündedir74. Kanaatimizce, savunulan ilk görüş daha isabetlidir. Buna gerekçe olarak kanun koyucunun BankK m. 110’u özel bir kanun içinde düzenlenmiş olması gösterilebilir. Ayrıca, amaç başlığını taşıyan BankK m.1’de bu “kanun terimi ile BankK kastedilmiştir” ifadesine yer verilmiştir. Ancak, BDDK’nın BankK’na dayanarak çıkardığı yönetmeliklere aykırılık da kanuna aykırılık olarak kabul edilemez75. Yöneticilerin kanuna aykırı olmayan karar ve işlemleri nedeniyle BankK m. 71 uygulanması halinde iflasları istenemeyecektir. Ancak, kanuna aykırı olmayan karar ve işlemler nedeniyle ortaya çıkan zarar yöneticiler ile banka arasında kurulan sözleşmeye dayanılarak veya genel hükümlere göre talep edilebilecektir76. 2. Kusur Banka yöneticileri hakkında iflas kararının verilebilmesi için bankanın faaliyet izninin kaldırılması veya Fon’a devir edilmesine neden olan kanuna aykırı karar ve işlemlerde kusurlu olmaları gerekir77. Yöneticilere sorumluluk yüklenme için kusurun seviyesinden daha çok bulunması önem arz eder. Zira kusurun seviyesi tazminat miktarının belirlenmesinde önem taşır. Banka yöneticileri kusurları ölçüsünde zararı tazminle sorumlu tutulacaklardır. Fon tarafından her yöneticinin kusurunun varlığı ispat edilmesi gerekir78. Doktrinde yöneticiye yüklenecek sorumlulukta kusurun dereceleri konusunda tartışma bulunmaktadır. İlk görüşe göre banka yöneticilerinin şahsi sorumluluklarının doğması ve bunların iflası ile sonuçlanan kanuna aykırı karar ve işlemleri nedeniyle BankK m. 71’in uygulanmasına neden olunmasında ağır kusurun aranması gerekir79. Diğer 73 TEKİNALP, Banka Hukuku, s.289;TEKİNALP, Fon’daki banka, s. 76; DOĞRUSÖZ, s. 135; ÇAMOĞLU, İflas Koşulları, s. 8. 74 REİSOĞLU, s. 1370; ALICI, s. 1055; GÖKTÜRK, s. 101. 75 TEKİNALP, Fon’daki banka, s. 77. 76 REİSOĞLU, s. 1371; ALICI, s. 1056. 77 TEKİNALP, Fon’daki banka, s. 77; REİSOĞLU, s. 1371; ÇAMOĞLU, İflas Koşulları, s. 9; GÖKTÜRK, s. 118. 78 TEKİNALP, Fon’daki banka, s. 75. 79 REİSOĞLU, s. 1372; TEKİNALP, Banka hukuku, s. 291; DOĞRUSÖZ, s. 135; ÇAMOĞLU, İflas Koşulları, s. 11. Bankacılık Kanunu Kapsamında Banka Yöneticilerinin Şahsi Sorumlulukları İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:8 Sayı:1 Yıl 2017 277 bir görüş ise bankaya el konulması gerekçesine bağlı olarak değerlendirme yapmaktadır. Buna göre, BankK m. 71 a, b ve c bendindeki yöneticilerin mali bünye bozulmasına neden olan karar ve işlemlerde ağır kusurun yanında ihmali davranışlardan da sorumlu olunması gerektiğini savunmaktadır. Aynı görüş sahibi, BankK m. 71’e göre hakim ortakların menfaatlerine yönelik karar ve işlemlerde ise ağır kusurun aranması gerektiği görüşündedir80. Nihayet üçüncü bir görüşe göre ise iflasa tabi olmak gibi bir sonucun ağır olduğu gerekçesiyle, sorumluluk yüklemek için ağır kusurun aranmasının bir gerekçesi olamayacağı belirtilmektedir. Gerekçe olarak banka yöneticileri ağır sonucu bilerek bu görevi kabul etmeleri gösterilmektedir. Buna ek olarak mevzuatta ne tacirlere ne de tacirlerin tabi olduğu hükümlere tabi olan kimselere iflas yoluyla takipte bulunulması için ağır kusur şartı aranmaktadır81. Buna göre, yöneticilerin sorumluluğuna gidebilmek için kusurun yeterli kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir82. Banka YK, kanun ve esas sözleşmede açıkça GK görevlendirildiği haller dışında kalan işlerde yetkilidir. YK üyeleri kendi özgür iradeleriyle bankanın yönetimiyle ilgili olarak belirli konularda o zamanın şartları içinde alınabilecek farklı alternatiflerden birisini tercih etmek zorundadır. Kredi verilip verilmeyeceği ve bunun şartları; hangi sektörde kredi büyümesine veya küçülmesine gidileceği; iştirak kurulması; şube açılması veya kapatılması konularında karar vermek hususunda takdir yetkisi kullanacaktır83. AO yönetimin takdir yetkisi ise TTK m. 365 ve 375’te düzenlenmiştir. Takdir yetkisinin tek başına hatalı kullanılması sorumluluk sebebi olarak kabul edilemez84. Banka yöneticilerine tanınan takdir yetkisi kapsamında verilen kararların yerindelik denetimi işadamı kararı ilkesiyle sınırlamak suretiyle hukuki koruma sağlanmıştır85. Burada yöneticiler karar alırken veya işlem yaparken kendilerine düşen yükümlülükleri dürüstlük ve sadakat ilkesi çerçevesinde yerine getirdikleri karinesi söz konusudur. Bu nedenle yöneticilere tanınan takdir 80 DOĞRUSÖZ, s. 136. 81 GÖKTÜRK, s. 118. 82 ALICI, s. 1056; GÖKTÜRK, s. 118. 83 KIRCA, İsmail, Anonim Şirket Yönetim Kurulu Kararlarında Takdir Yetkisi-Özen Borcu, Batider, C. XXII, S. 3, Haziran, 2004, s. 86; KAPLAN, Gözetim, s. 23; ÇAMOĞLU, Sorumluluk, s. 73; GÖKTÜRK, s. 149; PULAŞLI, Şerh I, s. 1157; AKDAĞ GÜNEY, Yönetim kurulu, s. 190; BOZKURT YAŞAR, s. 129. 84 ÇAMOĞLU, İflas koşulları, s. 10. 85 BOZKURT YAŞAR, s. 129. Dr. Sefer OĞUZ 278 Inonu University Law Review InULR Vol:8 No:1 Year:2017 yetkisi sadece yönetime tanınan alanda söz konusu olabilir86. Ancak, hakim bankanın Fon’a devir edilmesine neden olan karar veya işlem açık bir şekilde kanuna aykırı ise o zaman yerindelik denetimi yapabilir. Diğer koşulların gerçekleşmesi kaydıyla YK üyelerinin sorumluluğuna hükmedebilir87. YK üyeleri ile yöneticilerin ne şekilde karar vermesi veya işlem yapması BankK ve buna dayanılarak çıkartılan yönetmeliklerde belirtilmesi hallerinde verilecek karar gerçek anlamda bir karar olarak nitelendirmek mümkün değildir. Bu gibi bir kararın nasıl verileceği veya işlemin nasıl yapılacağı hususunda BankK’nın çizdiği yol dışında takdir yetkisine dayanarak, zihni çaba harcanmak suretiyle verilen kararlarda gerekli dikkate ve özeni gösterilip gösterilmediği önem kazanır. Banka yöneticilerinin özen borcunun sınırlarını tespit ederken genel hükümlere yollama yapılmıştır (BankK m. 2, f. III). Bu itibarla, yöneticilerin özen borcu TTK m. 369’a göre tespit edilecektir. Dolayısıyla, banka yöneticileri kararın alınması sürecinde içinde bulunulan koşullara bağlı olarak dikkatli ve özenli davranmakla yükümlü olup, alınan kararın isabetli olduğu konusunda bir garanti veremez. Birçok karar alınması sürecinde ileride ortaya çıkabilecek sosyal ve ekonomik durumların tahminine bağlıdır. Bu konuda, önceki örneklere bakılabilir, piyasa araştırması yaptırılabilir ancak bunların hiç birisi kesin değildir. Dolayısıyla her tahmin içinde bir yanılma ihtimali bulunmaktadır. Bu hususlar banka yöneticilerinin takdir yetkisi kapsamındadır. Dolayısıyla, mahkeme yöneticilerin faaliyet çerçevesinde aldıkları karar ve işlemlerinde takdir yetkisinin yerindelik denetimine tabi tutulup tutulmayacağı meselesi ortaya çıkar88. Bu konuda ne TTK’da ne de mütemmim cüzü olan kanunlarda açık bir hükme rastlanılmamıştır. Yürütmenin takdir yetkisi en üst norm olarak “Yargı yolu” başlığını taşıyan AY m. 125’de düzenlenmiştir89. Normlar hiyerarşisinde en üstte 86 Bu konuda geniş bilgi için bkz. BOZKURT YAŞAR, s. 130. 87 AKDAĞ GÜNEY, Yönetim kurulu, s. 190. 88 Kamu tüzel kişiliklerinde de kurul halinde çalışan organların yönetime ilişkin aldığı kararlarının yerindelik denetimine tabi tutulamayacağı kanun hükmü ile düzenlenmiştir. Örneğin, Sermaye Piyasası Kanunu m. 117; 5411 sayılı Bankacılık Kanununda BDDK için m. 82-TMSF için m. 111. 89 Bu hüküm, 7 Mayıs 2010 tarihinde 5982 sayılı kanunun 11. maddesiyle değiştirilmiştir. “Yargı yetkisi idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunda Bankacılık Kanunu Kapsamında Banka Yöneticilerinin Şahsi Sorumlulukları İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:8 Sayı:1 Yıl 2017 279 bulunan AY hükümleri özel hukuk kişileri arasındaki ihtilafların çözümünde de uygun düştüğü ölçüde rahatlıkla uygulanabilir (Horizontal effect)90. Banka işletmesinin gösterdiği kredi verme faaliyetinin doğasında risk bulunmaktadır. Banka tüzel kişiliğinin amacı kar sağlamak suretiyle büyümektir. Ancak, bu amaca ne şekilde ulaşılacağının yol ve yöntemlerini eksiksiz belirlemek mümkün değildir. Bu nedenle YK üyeleri ve yöneticilere yönetim konusunda serbest alan tanımak mecburiyeti ortaya çıkar. Hareket serbestisinin tanındığı her durum kendi içinde bir takdir yetkisini verir. Banka yöneticilerinin bu yetkiyi kullanarak kararın verildiği andaki şartlar içinde en yerinde kararı almasına yerindelik adı verilir91. Tedbirli bir yöneticinin göstermesi gereken özeni gösteren YK üyelerinin kanuna uygun karar ve işlemlerinden zarar oluşsa bile sorumlu tutulmaması esastır92. Başka bir ifadeyle kredi verme işlemi doğası gereği verilen kredilerden belirli bir oranı her zaman geri dönmeme riski taşır. Bu nedenle, mevzuata uygun biçimde risk ölçümleri yapılmış ve ayni veya şahsi teminata bağlanmış kredinin piyasa koşulları nedeniyle geri ödenmemesi halinde banka yöneticilerinin sorumluluğundan bahsedilmemesi gerekir. Yöneticilerin şahsi iflaslarına karar verilmesi talebiyle açılan davalarda hakim bankaya BankK m. 71’in uygulanmasına neden olan iş ve işlemler hakkında yerindelik denetimi yapamaz. Bu kurala idare hukukunda tanınmış olan iki istisnanın tanınması yerinde olacaktır. Bunlardan ilki, karar alınma sürecinde açık takdir hatasının yapılmasıdır. Diğeri ise, alınan karar veya yapılan işlem ile dayandığı sebebin orantılı olmamasıdır93. gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem veya işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.” 90 Kural olarak Anayasalarda düzenlenmiş olan temel hak ve özgürlüklere ilişkin hükümler, devlet otoritesi ile kişiler arasındaki ilişkileri dikey (vertical) olarak düzenler. Başka bir deyişle, Anayasanın hükümleri en üst normdur ve Anayasanın altında yer alan kanunlar ve diğer düzenleyici işlemler bu üst norma uygun olmak zorundadır. Anayasalarda düzenlenmiş olan bu hükümlerin iki özel hukuk kişisine uygulanmasına yatay etki (horizontal effect) etki denir (GEİGER, Cristophe, Trade Marks and Freedom of Expression- Proportionality of Criticism, ICC International Review Of Intellectual Property and Competition Law, 38(3), 2007, s. 318). 91 KIRCA, Özen borcu, s. 92; PULAŞLI, Şerh I, s. 1158. 92 Geniş bilgi için bkz. PULAŞLI, Şerh I, s. 1146. 93 KIRCA, Özen borcu, s. 92. Dr. Sefer OĞUZ 280 Inonu University Law Review InULR Vol:8 No:1 Year:2017 3. Zarar Yöneticilerin şahsi iflasları ile neticelenebilecek olan hukuki sorumluluğu, BankK aykırı karar ve işlemleriyle verdikleri zararlar ile sınırlıdır (BankK m. 110). Bu zarar, birden çok yöneticinin aynı konuya yönelen iradeleri neticesinden oluşan ortak karardan veya işlemden doğması gerekir94. Banka yöneticilerinin hukuki sorumluluğu “bankaya verdiği zarar” tutarı ile takyid edilmiştir. Bu tutar, borçlar hukuku ilkeleri ile tespit edilebilir. Buna göre, zarar somut nitelik taşımalı ve kesin olarak belirlenmelidir. Bu zararın tespitinde, ileride doğması muhtemel zararlar ile varsayılan zararlar hesaba katılmayacaktır95. Bu yönüyle dönmeyen kredi için karşılık ayrılması zararın doğduğu anlamına gelmez. Bunun için kredi borçlusu ve şahsi teminat verenlerin takip edilerek kesin aciz belgesinin alınması gerekir96. Dolayısıyla, yöneticilerin hukuki sorumluluğun doğması için maddi zararın gerçekleşmiş ve somut olması gerekir97. Fon’un ve AO’nun yöneticilere dava açabilmesi için somut zararın ortaya çıkması gerekir. Gelecekte olma ihtimali olan zarar tehdidi dava açmak için yeterli değildir. Fon yöneticiler hakkında zarar tutarını belirtilerek dava açılabilir. Ancak, bankanın uğradığı gerçek ve kesin zararın yargılama sürecinde mahkeme tarafından belirlenmesi gerekir98. Bu itibarla, Fon’un dava dilekçesinde belirttiği şahsi sorumluluk miktarı ve hesaplama şekli sadece mahkemeye yol gösterici olabilir99. Kanun koyucu, Fon’un BankK m. 110’na göre yöneticiler hakkında açacağı davada zararın ispatını TMK m. 6’ya göre davacı üzerinde bırakmıştır100. 4. Nedensellik (İlliyet) Bağı Nedensellik bağı, banka yöneticilerinin sorumluluğunun doğması için sebep ile sonuç arasında kurulması gereken zorunlu bağdır. Burada sebepten kasıt, banka yöneticilerinin kanuna aykırı karar ve işlemleri ile bankanın faaliyet izninin kaldırılması, sonuç ise Fon’a devir edilmesidir101. Başka bir deyişle, yöneticinin kanuna aykırı olarak verdiği 94 GÖKTÜRK, s. 115. 95 TEKİNALP, Fon’daki banka, s. 80; TEKİNALP, Banka hukuku, s. 294; DOĞRUSÖZ, s. 116. 96 REİSOĞLU, s. 1371; TEKİNALP, Fon’daki banka, s. 80. 97 REİSOĞLU, s. 1371. 98 ÇAMOĞLU, İflas koşulları, s. 15. 99 DOĞRUSÖZ, s. 130. 100 REİSOĞLU, s. 1556; ALICI, s. 1056; ÇAMOĞLU, Hukuki Sorumluluk, s. 413. 101 TEKİNALP, Fon’daki banka, s. 79;ÇAMOĞLU, İflas koşulları, s. 6. Bankacılık Kanunu Kapsamında Banka Yöneticilerinin Şahsi Sorumlulukları İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:8 Sayı:1 Yıl 2017 281 veya işlem ile bankanın faaliyet izninin kaldırılması veya Fona devir edilmesi arasında sebep-sonuç ilişkisi nedensellik bağıdır. Bu kapsamda, yöneticinin kanuna aykırı karar veya işlemi ile BankK m. 71’in uygulanması arasındaki nedensellik bağının mevcudiyetini kanıtlama yükümlülüğü Fon’a düşer102. Fon çalışanın kanuna aykırı karar ve işlemi olmasaydı, bankanın faaliyet izni kaldırılmayacak ve Fon’a devir edilmesine karar verilmesine gerek kalmayacağı ispatı halinde illiyet bağının varlığı kabul edilebilir. Fon tarafından yöneticinin karar veya işlemleri nedeniyle BankK m. 71 uygulanması kararı arasındaki nedensellik bağı ispat edilemediği takdirde şahsi sorumluluğuna gidilerek iflas kararı verilemeyecektir. Ancak, hakkında iflas kararı verilen YK üyesinin üyeliği herhangi bir işleme gerek olmaksızın (ipso ure) kendiliğinden düşer (TTK m. 363, f.2). 5. BANKA YÖNETİCİLERİNE ÖZEL SORUMLULUK HALİ DÜZENLENMESİNİN GEREKÇELERİ Banka yöneticilerini iflasa tabi kılmak suretiyle ağır bir sorumluluk yüklenmiştir (BankK m. 110). Yöneticilerinin şahsi sorumluluğunu iflasa tabi kılmak yöntemine gidilmesinde amaçlar şunlar olabilir. Bu amaçlardan ilki, yöneticilerin karar alırken ve işlemlerini yaparken dikkatli ve özenli çalışmaya sevk etmektir103. Ayrıca, yöneticilere böyle ağır bir sorumluluk yüklenmesi karar alırken ve işlemleri yaparken daha ölçülü risk almaları yönünde baskı oluşturması beklentisi de olabilir. Amaçlardan ikincisi, ortaya çıkan zararın iflas kararıyla hızlı bir şekilde izale edilmesi düşünülmüş olabilir. Zira, iflas haciz yolu ile takibe nazaran daha hızlı bir tahsilat imkanı sağlayabilir. Üçüncü amaç ise, kanunun koyucunun hakkında iflas kararı verilmiş olan banka yöneticilerinin yeniden bir bankada çalışmasını önlemek olduğu düşünülebilir. Bu amaçlara, kısmen de olsa çalışanların yolsuzluk yapmasını önleme konusunda caydırıcı olması da eklenebilir. 6. İFLAS KARARININ GÜVENLİK TEDBİRLERİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ TCK m. 53’de iflasın sonuçlarından birisi olan tacir olarak icra etmekten yasaklanmak, güvenlik tedbirleri arasında sayılmıştır. Bu çerçevede, bir kimse hakkında iflas kararı verilmesi bir nevi ekonomik 102 ÇAMOĞLU, İflas koşulları, s. 14; ALICI, s. 1056; ÇAMOĞLU (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar, s. 362; TEKİNALP, Banka hukuku, s. 294; ÇAMOĞLU, Hukuki Sorumluluk, s. 413. 103 TEKİNALP, Banka hukuku, s. 288; DOĞRUSÖZ, s. 15; GÖKTÜRK, s. 115. Dr. Sefer OĞUZ 282 Inonu University Law Review InULR Vol:8 No:1 Year:2017 faaliyette bulunma özgürlüğünün kısıtlanmasıdır. Bu noktadan hareketle, tacir olmayan veya tacirlere ilişkin hükümlerin uygulanacağı bir faaliyeti yürütmeyen bir kimseyi iflasın sonuçlarına tabi kılmak, bu kişiye bir nevi ekonomik ceza vermek olarak değerlendirilebilir104. Bu yönüyle yöneticilerin iflası sonucu itibariyle sözleşmeye aykırılıktan daha çok kanuna aykırılığın sonuçlarına benzemektedir. 7. İSPAT YÜKÜNÜN PAYLAŞTIRILMASI Türk hukukunda ispat yükü, genel hüküm olarak haksız fiilde davacıya (TMK m 6; HMK m.187), sözleşme ilişkisinde ise davalıya yüklenmiştir (TBK m. 112). Banka yöneticileri hakkında açılacak davalarda TBK m. 112’ye paralel özel bir düzenleme olan BanK m. 137 ile Fon’un 108 ve 110 maddelere göre açacağı davalarda uygulanmak üzere getirilmiştir. Böylece kusursuz olduklarını ispat yükü davalı bankada sözleşme ilişkisiyle çalışan yöneticilerin üzerinde bırakılmıştır105. Bu hükme göre Fon’a devredilmiş olan banka yöneticilerinden hakkında iflas davası açılmasına karar verilenler hakkında kusur karinesinin söz konusu olduğu söylenebilir106. Dolayısıyla, Fon kusurun varlığını ispat etmekle değil, bankanın devir edilmesine neden olan zararı ispat etmekle yükümlü olacaktır. BDDK’nın bankanın Fon’a devir edilmesi kararından sonra Fon bankanın kanuni halefi haline gelir107. BankK m. 137’de fon tarafından 108 veya 110’a göre açılacak davalarda kusursuz olduğunu ispat yükünün davalıya ait olacaktır. Banka ile yöneticiler arasındaki ilişki hizmet veya vekalet sözleşmesine dayanmaktadır. Bu nedenle, Doktrinde kusursuzluğu ispat yükünün davalı yöneticiler üzerinde bırakılmasının (TTK m. 285), (eTTK m. 338 ve TBK m. 112)’ya uygun olduğu savunulmaktadır108. Bu çerçevede, hakkında BankK m. 110’a göre iflas davası açılmış olan yöneticilere BankK m. 71’in uygulanmasına neden olan karar veya işlemlerde kusursuz olduklarını ispat ederek sorumluluktan 104 ÇAMOĞLU (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar, s. 335; ÇAMOĞLU, İflas Koşulları, s. 17. 105 REİSOĞLU, s. 1556; TEKİNALP, Banka hukuku, s. 344; GÖKTÜRK, s. 157. 106 YILDIRIM, M. Kamil, Bankacılık Kanunu Gereğince Açılan Şahsi Sorumluluk Davasında İspat Yükü Kuralı Hakkında Düşünceler, Prof. Dr. Haluk Konuralp Anısına Armağan, Yetkin Yayınları, C. I, Ankara 2009, s. 1297-1315; ALICI, s. 1157; PULAŞLI, Şerh I, s. 1151. 107 Bu konuda bkz. TEKİNALP, Fon’daki banka, N. 105, KIRCA, İbranın iptali, 39; GÖKTÜRK, s. 116; ÇAMOĞLU (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar, s. 431. 108 YILDIRIM, s. 1314; Bu durum TBK’nın genel ispat kurallarıyla uyum içindedir, HELVACI, Farklılaştırılmış teselsül, s. 82. Bankacılık Kanunu Kapsamında Banka Yöneticilerinin Şahsi Sorumlulukları İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:8 Sayı:1 Yıl 2017 283 kurtulabilirler109. Bu hüküm, doktrinde adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle eleştirilmiştir110. SONUÇ Öncelikle BankK m. 110 hükmüyle yöneticilerin kanuna aykırı karar ve işlemleri nedeniyle verdikleri zararla sınırlı olarak yüklediği hukuki sorumluluğun yanında iflas kararı verilebilmesi nedeniyle cezai mahiyet de taşımaktadır. Bu yönüyle zararın özel hukuka göre belirlendiği ve Fon’unda tasfiye ile görevlendirildiği melez bir hükümdür. Ancak, hükümde BankK yasalaştığı tarih itibariyle genel hüküm olan eTTK m. 336’da düzenlenen aynı zarardan birden fazla kişinin sorumluluğunun düzenlendiği tam teselsül ilkesinden uzaklaşıldığı ve ceza hukukunda egemen olan suçun ve cezanın şahsiliği ilkesinin (TCK m. 2) baskın olduğu görülmektedir. Banka yöneticileri hakkında eTTK m. 336’da düzenlenen tam teselsül ile TTK m. 557’ye göre farklılaştırılmış teselsül ilkelerine BankK m. 110 hükmünde yer vermeden bankaya verdikleri zararla sınırlı şahsi sorumlulukları düzenlenmiştir. Buna rağmen, banka hakkında 71. maddesinin uygulanmasına neden olan karar veya işlemlerin sorumluları müeyyide olarak iflasa tabi kılmıştır. Bu yönüyle hükmün konulma amacı Fon’un mevduat garantisi kapsamında ödediği tutarları diğer kusurlu yöneticilere de yayarak tahsil edilmesi amacıyla kendi içinde çelişkili olduğu söylenebilir. Ayrıca, bu hükmün sorumluluk davasının ön şartı olarak iki kurumun idari kararına bağlı olması ve bunların idari yargı denetimine tabi olması da uygulanmasını güçleştirmektedir. Yöneticilerin iflasına karar verilmesi sürecinin BDDK ve Fon’un kararlarına bağlanması ve özel hukuk hükümlerine göre alınan bu kararların bankacılık hukuku alanında uzman olmayan Danıştay’da görülmesi de eleştirilebilir. En azından, bankanın BankK’nın 71. maddesinin uygulanarak Fon’a devri kararı BankK m. 110’a göre açılacak sorumluluk davasında ön şart olmaktan çıkartılmalı veya aynı mahkemeye ön şart olan her iki kararı ön mesele olarak bakabilme ve karar alma yetkisi tanınmalıdır. Bu nedenle, uygulamada bir fayda sağlamayan bu hükmün tamamen kaldırılarak, banka yöneticilerinin hukuki sorumluluğu hususunda yürürlüğe giren genel hüküm olan TTK m. 557’ye atıf 109 TEKİNALP, Banka hukuku, s. 343. 110 REİSOĞLU, s. 1556; YILDIRIM, s. 1315. Dr. Sefer OĞUZ 284 Inonu University Law Review InULR Vol:8 No:1 Year:2017 yapılması suretiyle öncelikle Fon’un alacağının belirlenmesi gerekir. Belirlenen bu tutar üzerinden yöneticilerin iflasına karar verilmesi ve iflas takibinin de Fon tarafından bu tutar üzerinden yapılması gerekir. Farklılaştırılmış teselsül ile tam teselsül arasında bir tercihi yapılırken davacı alacaklılar, pay sahipleri ve AO ile davalı YK üyelerinin menfaatlerini dikkatle ele almak gerekir. Kanaatimizce, davacı şirket ve pay sahipleri ise farklılaştırılmış teselsül, davacı alacaklı ise tam teselsül ilkesi uygulanmalıdır. Zira davalı şirket olması durumunda, farklılaştırılmış teselsül uygulayarak zarar alacaklı konumunda olan şirket veya paydaşlarda kalmalıdır. Çünkü pay sahipleri gerek YK üyelerini seçerken, gerekse ortaklığın kurulmasında taahhüt edilen payların ödenmesinde bir zarara uğrayacaklarını bilinçli kabul ederek hareket etmektedirler. Başka bir deyişle, pay sahipleri yönünden kusurlu olma riski taşıyan YK seçimiyle TBK m. 52, f. I’de düzenlenmiş olan “ilk başta zarar tehlikesine razı olma” durumu söz konusudur. Zararla sonuçlanan böyle bir sürece dahli hiç olmayan davacı alacaklının ve banka özelinde halefi olan Fon’un pay sahibine ve kusurlu YK üyeleri ve yöneticilere nazaran daha iyi korunması gerekir. Zira, davalı alacaklı ne YK üyelerinin seçiminde bir dahli söz konusudur ne de şirket işleyişine müdahale hakkı söz konusudur. Bu nedenle, davacı alacaklı ticari hayat için genel kural olan hakkaniyet ve görünüşe güven ilkesinin bir sonucu olarak en çok korunması gereken menfaat sahibidir. Ayrıca, kanun koyucu, ilk başta TTK m. 553, f. I’de kurucuların, YK üyelerinin ve yöneticiler için yer verilen kusursuz olduklarını ispat külfeti “kusurlarının bulunmadığını ispatlamadıkça” ibaresi çıkartılmak suretiyle genel sistematiğe geri dönülmüştür. Bu durumu özellikle AO’dan ayrılan yöneticiler için delillere muktedir olma ilkesi ile uyumlu olmadığı söylenebilirse de genel sistematiğe uygundur. BİBLİYOGRAFYA AKDAĞ GÜNEY, Necla; Bankalar Kanunu’na göre Yönetim Kurulu Üyelerinin Verdikleri Zararla Sınırlı Şahsi Sorumluluklarının İsviçre Borçlar Kanunu Art. 759’da Yer Alan Farklılaştırılmış Teselsül Düzenlemesi İle Karşılaştırılması, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen’e Armağan, İstanbul, 2007, s. 1207- 1240 (Şahsi sorumluluk). AKDAĞ GÜNEY, Necla; Anonim Şirket Yönetim Kurulu, Vedat Kitapçılık, Genişletilip Güncelleştirilmiş 2. Baskı, İstanbul 20168 (Yönetim kurulu). ALICI, Yaşar; Bankacılık Kanunu Şerhi, Beta, İstanbul 2007. BAUEN, Marc/VENTURİ, Silvio; Swiss Board of Directors, Schulthess, Geneve 2009. Bankacılık Kanunu Kapsamında Banka Yöneticilerinin Şahsi Sorumlulukları İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:8 Sayı:1 Yıl 2017 285 BİLGİLİ, Fatih/ DEMİRKAPI, Ertan; Şirketler Hukuku Dersleri, Dora Basım, 5. Bası, Bursa 2017. BOZKURT Yaşar, Sevgi; Anonim Şirketlerde İşadamı Kararı İlkesinin (Business Judgement Rule) Uygulaması, XII Levha, İstanbul 2015. ÇAMOĞLU, Ersin; Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu, Vedat Kitapçılık, 2. Bası, İstanbul, 2007 (Sorumluluk). ÇAMOĞLU, Ersin; Banka Yönetim Kurulu Üyelerinin İflasının Koşulları, Batider, XXVII(1), Mart 2011, s. 5-17 (İflas koşulları). ÇAMOĞLU, Ersin; Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu, Prof. Dr. Şener Akyol’a Armağan, Filiz Kitapevi, İstanbul, 2011, s. 407-417, (Hukuki Sorumluluk). ÇAMURCU, Emin, Anonim Ortaklıklarda Farklılaştırılmış Teselsül İlkesi Uyarınca Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluklarının Belirlenmesi, İstanbul 2015. DALCI ÖZDOĞAN, Nurcihan, Müteselsil Sorumluluk, Ankara 2015. DOĞAN, Beşir Fatih; Anonim Şirket Yönetim Kurulunun Organizasyonu ve Yönetim Yetkisinin Devri, 2. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2011. DOĞRUSÖZ, Hanife; Banka Yöneticilerinin ve Hakim Ortakların Şahsi Sorumluluğu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2010. GEİGER, Cristophe; Trade Marks and Freedom of Expression- Proportionality of Criticism, ICC International Review Of Intellectual Property and Competition Law, 38(3), 2007, s. 318 GÖKTÜRK, Kürşat; Banka Yönetici ve Ortaklarının Hukuki Sorumluluğu Özellikle Şahsi İflas Kapsamında Sorumluluk, Adalet, Ankara 2013. GÖKTÜRK, Kürşat/CAN, Mehmet Çelebi; Farklılaştırılmış Teselsülün-Özellikle-Dış İlişki Bakımından Anlamı ve Bankacılık Kanununun Şahsi İflas Sorumluluğu İle Karşılaştırılması, İnÜHFD, 2(2), 2011, s. 248-283. HACIMAHMUTOĞLU, Sibel; Anonim Ortaklığın Yönetim Kurulu Üyelerinin Özen Yükümlülüğü: Fonksiyonel Bir Yaklaşım, Batider, XXXI(3), Eylül 2015, s. 23-56. HELVACI, Mehmet; Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyesinin Hukuki Sorumluluğu, Beta, 2. Bası, İstanbul 2001 (Hukuki Sorumluluk). HELVACI, Mehmet; Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyesinin Hukuki Sorumluluğunun Müteselsil Olmasının Anlamı ve İsviçre Borçlar Kanunu 759. maddesi ile Getirilen Müteselsil Sorumluluğun Anlamının Tanıtılması, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80. Yaş günü Armağanı, C.I, Beta, İstanbul, 2001, s. 219-232 (Müteselsil sorumluluk). HELVACI, Mehmet; Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğunda Farklılaştırılmış Teselsül, Prof. Dr. Oğuz İmregün’e Saygı Sempozyumu, 26 Ekim 2013, GÜHFD, 2013/2, s. 85-96 (Farklılaştırılmış teselsül). KARAYALÇIN, Yaşar, İsviçre Hukukunda Müteselsil Sorumluluk Konusunda Tartışmalar ve Yasal Gelişmeler, Ankara Barosu Dergisi, Y.65, S. 4, Güz 2007, s. 115-119. Dr. Sefer OĞUZ 286 Inonu University Law Review InULR Vol:8 No:1 Year:2017 KENDİGELEN, Abuzer, Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, XII Levha, Güncellenmiş 2. Baskıdan 3. (Tıpkı) Bası, İstanbul 2016. KIRCA, İsmail; Anonim Şirket Yönetim Kurulu Kararlarında, Takdir Yetkisi-Özen Borcu, Batider, C. XXII, S. 3, Haziran, 2004, s. 85-96 (Özen borcu). KIRCA, İsmail; İbra Kararının Geri Alınması ve Bankacılık Kanunu’nun 133. Maddesi Uyarınca Açılacak Sorumluluk Davalarında İbranın İptali ve Zamanaşımı, Batider, XXIII(3), 2006, s. 33-54 (İbranın iptali). POROY, Reha/TEKİNALP, Ünal/ÇAMOĞLU, Ersin; Ortaklıklar Hukuku, Cilt I, Yeniden Yazılmış 13. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2014. PULAŞLI, Hasan; Şirketler Hukuku Şerhi, C. I, 2. Bası, Adalet, Ankara 2014. REİSOĞLU, Seza; Bankacılık Kanunu Şerhi, Madde 73-171, Cilt II, Yaklaşım Yayınları, Ankara 2007. ŞAHİN CANER, Ayşegül, Türk Borçlar Kanunu’nda Müteselsil Borçluluk, İstanbul 2017. TEKİNALP, Ünal; Banka Hukukunun Esasları, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2009 (Banka hukuku). TEKİNALP, Ünal; Fon’daki Bankanın Hukuku, Lebib Yayıncılık, İstanbul 2003 (Fondaki banka). ÜÇIŞIK, Güzin/ÇELİK, Aydın; Anonim Ortaklıklar Hukuku, Adalet, C. I, Ankara 2013. YAĞCIOĞLU, Ali Haydar, Haksız Fiil Sebebiyle Aynı Zarardan Birden Fazla Kimsenin Müteselsil Sorumluluğu, Ankara 2014. YASAMAN, Hamdi; Yönetim Kurulu Üyelerine Karşı Açılabilecek Sorumluluk Davaları, Prof. Dr. Oğuz İmregün’e Saygı Sempozyumu, 26 Ekim 2013, GÜHFD, 2013/2, s. 97-112. YILDIRIM, M. Kamil; Bankacılık Kanunu Gereğince Açılan Şahsi Sorumluluk Davasında İspat Yükü Kuralı Hakkında Düşünceler, Prof. Dr. Haluk Konuralp Anısına Armağan, C. I, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s.1297-1315.

• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.21492/inuhfd.188617527.03.2026
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.54699/andhd.179185813.02.2026
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.34246/ahbvuhfd.178035827.01.2026
• Akademik (DergiPark) · DergiPark · CC-BY-NC · K.https://doi.org/10.59933/tauhfd.185184630.12.2025