Inonu University Law Review – InULR 10(2): 712-727 (2019) Çiğdem Mine YILMAZ 712 TÜRK HUKUKUNDA YERİNE GETİRİLMİŞ BAĞIŞLAMANIN GERİ ALINMASI VE BGB. 313. ÇERÇEVESİNDE ALMAN FEDERAL YÜKSEK MAHKEME KARARININ DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ WITHDRAWAL OF EXECUTED DONATION IN THE TURKISH LAW AND SUGGESTIONS FROM THE GERMAN FEDERAL COURT OF JUSTICE WITHIN THE FRAME OF BGB Art.313 Çiğdem Mine YILMAZ* https://doi.org/10.21492/inuhfd.633622 Makale Bilgi Gönderilme:16/10/2019
Inonu University Law Review – InULR 10(2): 712-727 (2019) Çiğdem Mine YILMAZ 712 TÜRK HUKUKUNDA YERİNE GETİRİLMİŞ BAĞIŞLAMANIN GERİ ALINMASI VE BGB. 313. ÇERÇEVESİNDE ALMAN FEDERAL YÜKSEK MAHKEME KARARININ DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ WITHDRAWAL OF EXECUTED DONATION IN THE TURKISH LAW AND SUGGESTIONS FROM THE GERMAN FEDERAL COURT OF JUSTICE WITHIN THE FRAME OF BGB Art.313 Çiğdem Mine YILMAZ* https://doi.org/10.21492/inuhfd.633622 Makale Bilgi Gönderilme:16/10/2019 Kabul: 16/12/2019 Özet Bağışlama sözleşmesinin, sözleşme taraflarından sadece bağışlayana borç yükleyen bir sözleşme olması sebebiyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’muzda, bağışlayanı ve onun malvarlığını korumaya yönelik düzenlemeler öngörülmüştür . Bu sözleşme ile bağışlanan, yani kendisine değer kazandırılan kişinin zenginleştirilmesi amacı güdülmektedir. Çalışmada, Türk hukukunda yapılan bağışlamanın geri istenebilmesi için bağışlamaya özgü sebepler ve bağışlama dışında hangi hukuki kurumlara başvurulabileceği Alman Medeni Kanunu, Burgerliches Gesetzbuch’da (BGB) yer alan “işlem münasebeti esası”nın felsefesine de değinilerek açıklanmaya ve önerilerde bulunulmaya çalışılacaktır. Alman Federal Yüksek Mahkemesi, Bundesgerichtshof’un, (BGH) yerleşik içtihat hukuku uyarınca, evliliğe ilişkin bağışlama durumu, eşlerden birinin diğerine bir mal varlığını evlilikten dolayı ve evlilikle hayat birliğinin gerçekleştirilmesi ve oluşturulması, muhafaza edilmesi veya güvence altına alınması maksadıyla vermesi, bununla evlilik yaşam birliğinin var olmasını ve bu birliktelik dâhilinde verdiği bu mal varlığından ve onun getirilerinden istifade etmeye devam etme düşüncesi veya beklentisi içinde olmasıyla mevcut olur. Bağışlamanın, münasebet esası burada yatmaktadır. Ne var ki, eşlerin yasal mal rejimi çerçevesinde, evlilikten dolayı bağışlama halleri durumu mevcutsa iade işlemlerinin - bir mal ayrılığı rejiminin mevcut olmasından farklı olarak – BGB Art. 313 uyarınca halledilmesi bir istisnadır. Federal Mahkemeye göre, kazanç denkleştirmesi gerçekleştirilir ve yalnızca bunun uygun olmayan bir sonuca yol açması durumunda BGB Art. 313. uyarınca bir iade işlemi düşünülebilir. Anahtar Kelimeler Bağışlama, Bağışlamanın Geri Alınması, İşlem Münasebeti Esası, İşlem Temelinin Çökmesi. Article Info Received: 16/10/2019 Accepted: 16/12/2019 Abstract Since the donation contract is a contract that burdens only the donating party with debt, the provisions aiming to protect the donator (i.e., the donating party) and his/her assets were set forth in Turkish Code of Obligations Nr. 6098. With this contract burdening a single party with debt, it is aimed to richen the donee, who is provided with value. In this study, besides making suggestions, it is also aimed to explain to which legal bodies one might apply in order to withdraw the donation by mentioning the philosophy of “principle of transaction connection”, which is regulated in German Civil Law (Bürgerliches Gesetzbuch [BGB]), besides the reasons specific to donation and the donation itself. According to the settled case law of German Federal Court of Justice “Bundesgerichtshof” (BGH), a marriage-related donation occurs when an asset is donated because of the marriage and in order to construct, maintain or secure a spousal partnership and with the idea of continuing the marriage community and benefiting from the asset and its revenues during the marriage. The connection of donation depends on this principle. However, if the spouses have made a donation because of the marriage and within the scope of marital property (different from the regime of separation of estates), then, it is an exception to perform the retrocession in accordance with BGB. Art. 313. According to the Federal Court, the acquisition equalization is performed and then a retrocession transaction according to BGB Art. 313 may be considered only if the equalization yields an unsuitable situation. Keywords Donation, Principle of Transaction Connection, Withdrawal of Donation, Collapse of Transaction Connection. Bu eser Creative Commons Atıf 4.0 Uluslararası Lisansı ile lisanslanmıştır * Dr. Öğr. Üyesi, Bursa Uludağ Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk ABD. ***@***.*** https://orcid.org/0000-0003-2961-0040. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 712-727 (2019) Türk Hukukunda Yerine Getirilmiş Bağışlamanın Geri Alınması ve Bgb. 313. Çerçevesinde Alman Federal Yüksek Mahkeme Kararının Düşündürdükleri 713 I. GİRİŞ Alman Medeni Kanunu’nun 313. maddesinde düzenlenen “işlem temelinin bozulması” kanunda yer alan pek çok hukuki düzenlemeyle de benzerlik göstermektedir. Hukuki ihtilafların bazılarında bu düzenlemelerin yarışabileceği kabul edilmektedir. Nitekim çalışma konumuza esas Federal Mahkeme kararına konu teşkil eden, “yerine getirilmiş bağışlamanın geri alınması” halinde, eşler arasındaki geçerli olan mal rejiminin tasfiyesine ilişkin hükümler ya da bağışlama sözleşmesinin saik hatası sebebiyle iptali gibi farklı hukuki kurumlara müracaatın mümkün olabileceği ileri sürülebilir. Ne var ki hakkın ileri sürülmesinin süre ile kısıtlandığı bu hallerde, mevcut hukuki sonuca katlanmak, hak ve nesafet duygusunu zedelemektedir. Esasen Türk Borçlar Kanununda bağışlayanı koruyucu da pek çok hüküm bulunmaktadır1. Lakin bu hükümlerin yetmemesi karşısında BGB 313 ile bağışlayanın korunması mümkün olabilecektir. Nitekim BGB 313 ile sözleşmenin yapılması sırasında sözleşmenin amacı ve ekonomik değeri için önemli olan her türlü hal ve koşulun sözleşmenin yapılmasından sonra değişmesi de “işlem temeli” olarak kabul edilmektedir. İşlem temelini düzenleyen Alman Medeni Kanunu’nun 313. maddesi, ilk fıkrasıyla sözleşmenin yapılmasından sonra koşulların ve durumun değişmesini, ikinci fıkrası ile ise sözleşmenin yapılması sırasında yanlış tasavvurların da birinci fıkrada belirtilen durumlarla eş olduğunu düzenlemektedir. Alman hukuku bu hükümle Türk-İsviçre hukukundan farklı olarak tarafların esaslı saik hatalarını da işlem temeli kapsamında ele almıştır ki, bu da iki hukuki düzenleme arasında karşımıza çıkan en önemli farktır. Zira Türk Borçlar Kanunu madde 138’de, ancak taraflardan kaynaklanmayan ve alışagelmiş olan sözleşme risklerini aşan, daha çok her iki tarafı da etkileyen enflasyon, deprem gibi felaketlerin sözleşmeyi temelden sarstığı kabul edilip, uyarlaması kabul edilmektedir. Oysa, çoğu zaman “evlilik” gibi çok uzun sürmesi beklenen bir ilişkinin varlığı dolayısıyla bağışlamada bulunulduğunda, bu evlilik münasebetinin ortadan kalkması sonucu artık işlemin temelden çöktüğü kabul edilmelidir. II. TÜRK BORÇLAR KANUNU’NDA BAĞIŞLAMA SÖZLEŞMESİ A. Bağışlama Sözleşmesine İlişkin Temel Esaslar Bağışlama sözleşmesi TBK’nın 285-298. maddelerinde düzenlenmiş olup, 285. maddede tanımlanmıştır. Bu tanımdan çıkarıldığı üzere, bağışlama sözleşmesi, temlik borcu doğuran, ivazsız, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir2. Bağışlama sözleşmesi, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla kurulmakta olup, kural olarak bağışlanan malın teslimi gerekmemektedir. Ancak sadece bağışlayanın, bağışlanana belli bir değer vermesi veya vermeyi üstlenmesinden dolayı tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir3. Bağışlama sözleşmesinin unsurları; “kazandırma yoluyla zenginleştirme, karşılıksız (ivazsız) olma ve anlaşma” şeklinde kabul edilmektedir. Bağışlama sözleşmesi ile bağışlayanın malvarlığından ayni hak, alacak hakkı ya da başka malvarlığı değerlerinin, bağışlananın malvarlığına devri borcu üstlenilmektedir4. Bağışlama sözleşmesinin unsurlarından ilki “kazandırma yoluyla zenginleştirme” dir. Satım sözleşmesine konu olabilen her şey bağışlama sözleşmesinin mevzuunu teşkil edebilir. Bağışlanan mal, bağışlananın aktifinde artışa yol açabileceği gibi pasifinin de azalmasını sağlayabilir. Nitekim borcun ibrası veya borcun devralınması gibi işlemler bağışlama olarak kabul edilmektedir5. 1 Bu nitelikteki hükümler için bkz. 6098 sayılı TBK. m. 286, 287, 288, 293; ARAL, Fahrettin/AYRANCI, Hasan: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 11. Baskı, Yetkin Yayınevi, Ankara 2018, s.236 vd; OLGAÇ Senai: Borçlar Hukuku Akdin Muhtelif Nevileri II, İstanbul 1966, s.217; EREN Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2018, s.298 vd: ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, K.Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Turhan Kitabevi, Ankara 2019, s. 165 vd.; KILIÇOĞLU, M. Ahmet: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara 2019, s.190 vd; YAVUZ, Cevdet; Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler) İstanbul 2012, s.163 vd; GÜMÜŞ, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, s.245 vd; SEROZAN Rona: Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Onikilevha Yayıncılık, 4. Bası, s.289. 2 EREN, s.298; ARAL/AYRANCI, s.236; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.165; KILIÇOĞLU, s.190; YAVUZ, s 163.; GÜMÜŞ, s.246; SEROZAN, s.287. 3 OLGAÇ SENAİ, Borçlar Hukuku Akdin Muhtelif Nevileri, İstanbul 1966, s.217; EREN, s.298; ARAL/AYRANCI, s.236; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.165; KILIÇOĞLU, s.190; YAVUZ, s 163.; GÜMÜŞ, s.246; SEROZAN, s.287. 4 TANDOĞAN Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt: I/1, Evrim Dağıtım, İstanbul 1988, s.342; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.166. 5 TANDOĞAN, s.345. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 712-727 (2019) Çiğdem Mine YILMAZ 714 TBK m.285/II’de ise “Henüz edinilmemiş olan bir haktan feragat etmek veya bir mirası reddetmek, bağışlama değildir” diyerek bağışlananın malvarlığında artışla beraber, bağışlayanın malvarlığından bir değerin çıkmasının gerekliliği belirtilmektedir. Doktrinde bazı yazarlara göre6 karşılıksız emek harcayarak hizmet etme; eşlerden birinin, diğer eşin evlilik birliğinin giderlerine katılmasını isteme hakkından vazgeçmesi; önalım ve alım hakkından vazgeçilmiş olması bağışlama olarak değerlendirilemez. Bu ihtimallerde, malvarlığından çıkan değere karşılık diğerinin malvarlığında meydana gelecek azalmanın önlenmesi ya da bu değere karşılık başkasının malvarlığında artış meydana gelmesi gibi doğrudan doğruya bağlılık yoktur7. Zira bu işlemde bağışlayan, kendisi için bir alacak hakkı kazanmak için değil, bir karşılık elde etme amacı olmaksızın hareket eder ve bu yolla bağışlanan alacak hakkı kazanır8. Kanımca, her sözleşmede bulunması gereken “edim” yükümü, bağışlama sözleşmesinde bağışlayan taraf için “bağışlanan malın kendi malvarlığından çıkması veya malvarlığına girmesi gereken değerin girmemesi” olarak değerlendirilebilir. Bağışlama sözleşmesinin ikinci unsuru olan “Karşılıksızlık”9, bağışlayanın bağışlananı karşılıksız zenginleştirme (animus donandi) amacı ile hareket etmesidir. Ancak bağışlamanın kabul edilebilmesi için bu amaç zorunlu olup, hukuki işlemin saiki, bir başka deyişle bu amaca iten sebep aranmamalıdır10. Bağışlayanı, bağışlama yapmaya sevkeden saik, saygınlık kazanma, minnet duyma, iyilik, yardım ya da acıma duygusu olabilir11. Bağışlama sebebi dışında bir sebep, örneğin ifa sebebiyle yapılan kazandırma bağışlama değildir12. “Ahlaki bir ödevin yerine getirilmesi” nin bağışlama niteliğinde olmadığı düzenlenerek (TBK m.285/III), bağışlama saikinin ne ahlâkî yükümlülük ne de tamamen karşılıksızlık dışında başka bir sebebin olması gerektiği vurgulanmak istenmiştir. Nitekim bazı yazarlara göre13, yasal yükümlülük olmadan yakınlarına nafaka vermeyi üstlenme; tanıma veya babalık hükmü olmamasına rağmen evlilik dışı çocuğa nafaka verme; bahşiş ya da örf adet gereği ufak hediyeler de bağışlama kabul edilmemelidir. Kanımca, bağışlama kabul edilmemesi gereken karşılıksız kazandırmaların temelinde yatan düşünce, bu yolda bir tercih yapıldığında kanunun zaten bu kişilere nafaka borcu yükleme imkânı tanıması ya da bir hizmet karşılığı memnuniyetin bu bağışlamaların saiki olarak kabul edilebileceği düşüncesidir. Bir başka deyişle evlilik dışı çocuğa nafaka verme hâlinde, dava açıldığı takdirde, nafakanın kanuni bir yükümlülüğe dayanacak olması düşüncesinin egemen olduğu düşünülebilir. Bahşiş ya da örf gereği verilen hediyelerin, bir hizmet alma karşılığında duyulan memnuniyet saiki ile yapılması, hizmet karşılığında verilen edimle beraber tamamlayıcı edim olarak düşünülebileceğini gösterir. Serozan’ın ifade ettiği üzere, menfaatler durumuna en uygun düşen nitelendirmeyi benimsemek yerinde olur14. Oysa ki TBK anlamında bağışlama sözleşmesinde, tam, sıfır bir karşılıksızlık olmalıdır. Nitekim TBK 285/III’te “Ahlâkî bir ödevin yerine getirilmesi de bağışlama sayılmaz” diyerek, yasal yükümlülüğün söz konusu olmadan, borcun yerine getirilmesi gayesi yani “causa solvendi” ile hareket edildiği 15 inancının hâkim olduğu kabul edilmiştir. Tandoğan’a göre, ahlâkî ödevlerin ifasının bağışlama hükümlerine tabi tutulmaması, özellikle bunların yerine getirilmesini şekil bakımından güçleştirmemek ve caymaya imkân vermemek içindir16. Salt “synallagma” bağlantısı değil, aynı zamanda “causa” (sebep) veya “condictio” (şart) bağlantısı da kazandırmayı, ivazsız olmaktan çıkarıp ivazlı hale getirebilir. “Birlikte olma, bakıp gözetme, eve veya işe dönme, belirli bir mesleği öğrenme” kayıtlı kazandırmalar şarta, yüklemeye ya da amaca bağlı bir bağışlama sayılabilecekleri gibi, atipik ivazlı bir kazandırma 6 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.166 dipnot 6’da anılan yazarlar. 7 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.166. 8 HAMAMCIOĞLU VARDAR Gülşah: Bağışlama Sözleşmesi, Adalet Yayınevi, 2016 s.17. 9 EREN, s.290; ARAL/AYRANCI, s.240; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.167; KILIÇOĞLU, s.192; YAVUZ, s 165.; SEROZAN, s.288. 10 YAVUZ Cevdet/ACAR Faruk/ÖZEN Burak: Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler) , Beta Yayınevi, İstanbul 2018, s.207. 11 HAMAMCIOĞLU VARDAR, s.30. 12 EREN, s.279. 13 FEYZİOĞLU, s.327; TANDOĞAN, s.341. 14 SEROZAN, 291. 15 TANDOĞAN, s.347 16 TANDOĞAN, s.347. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 712-727 (2019) Türk Hukukunda Yerine Getirilmiş Bağışlamanın Geri Alınması ve Bgb. 313. Çerçevesinde Alman Federal Yüksek Mahkeme Kararının Düşündürdükleri 715 da sayılabilir17. Adet üzere verilen hediyelerin bağışlama sayılıp sayılmayacağı noktasında doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Baskın görüşe göre18 adet üzere hediye ya da bahşiş verilmesinde “eksik bir borcun ifası” niteliği vardır. Şöyle ki; olağan, adet üzere hediye verilmesini temelinde görgü kuralları, görgü kurallarının temelinde de ahlaki ödev yer aldığından, kanunda açıkça olağan hediyelerin eksik borç niteliği düzenlenmemiş olsa da TMK ve TBK’nın özel nitelikli bazı hükümlerden yola çıkarak olağan hediyelerin eksik borç niteliği olduğu kabul edilmelidir. Bu düşünce kabul edildiği takdirde adet üzere verilen olağan hediyeler ister ahlaki vazifenin ifası kabul edilsin, ister görgü kuralının ifası kabul edilsin bağışlama teşkil etmez19. Aksi yönde görüşe göre TMK m.565/I,b. 3’te adet üzere verilen hediyelerin tenkise tabi olmadığı ancak bağışlama niteliğinde olduğu savunulmuştur20. Bu görüş sahiplerinden Gümüş21, mutad bağışlamaların bir hatır ilişkisine dayalı ivazsız kazandırma olduğunu düşünmektedir. Bağışlama sözleşmesinin üçüncü unsuru olan “Anlaşma” bu sözleşmenin iki taraflı bir hukuki işlem olduğunu göstermektedir. İki taraflı hukuki işlem olan sözleşmelerde bulunması gereken icap ve kabulden, “kabul” , kazandırıcı işlemin özellikle “dolaylı” olduğu hallerde önem arz etmektedir. Bir kimsenin başkasına olan borcunu üstlenmek, ödemek; üçüncü kişi lehine şart ya da kazandırma gibi kazandırıcı işlemler bu tür işlemlerdir. Bir başka deyişle, lehine kazandırma yapılan kişi ile kazandırmayı yapan kişi kazandırmanın karşılıksız olduğu hususunda uyuşmadıkça bağışlama sözleşmesinin kurulduğu kabul edilemez22. Sözleşmenin kurulabilmesi için bağışlayanın bağışlama kastına sahip olması, bağışlayanın da bağışlayanın bağışlama kastını bilmesi gereklidir. Kabul açık olabileceği gibi zımni de olabilir. Elden bağışlamada malın geri yollanmaması, bir kimse lehine açılan hesaptan kişinin para çekmesi zımni kabul sayılmaktadır. Anlaşmayı sağlayacak taraflardan bağışlananın ayırt etme gücüne sahip olması yeterli iken, bağışlayanın tam ehliyetli olması gerekmektedir23. 1. Bağışlama Sözleşmesinin Çeşitleri a. Bağışlama Taahhüdü Bağışlama taahhüdü, bir başka deyişle, “bağışlama sözü verme”, borçlandırıcı işlem niteliğinde olup, ileride bağışlama sözleşmesi yapılacağına ilişkin bir vaat değildir. Bağışlama sözü vermenin geçerliliği, taşınırlar için yazılı şekil şartına bağlanmışken24, taşınmazlar için25 resmi şekil gereklidir. Şekle uymamanın yaptırımı “hükümsüzlük” olmasına rağmen, bağışlama konusu taşınır TBK m.288/III. c. 1 uyarınca bağışlayan tarafından yerine getirildiğinde, aşağıda ele alınacak olan “ elden bağışlama” olarak kabul edilecektir. Aynı fıkranın son cümlesi gereğince geçerliliği resmi şekle bağlanmış olan bağışlamalarda bu hükmün uygulanması imkanı yoktur. b. Elden Bağışlama TBK m.289’da düzenlenen, bağışlama sözleşmesinin bir türü olan “elden bağışlama”da taahhüt ve tasarruf aşaması birlikte gerçekleşmektedir. Şöyle ki bağışlama konusu şey, sözleşmenin yapıldığı anda bağışlanana devredilmektedir. Sadece taşınır ve kişisel haklar bu tür 17 SEROZAN, s.288. 18 TONGSİR Ferih Bedii: Bağışlama, İstanbul 1953, s.41; TANDOĞAN, s.348. 19 VARDAR HAMAMCIOĞLU, s.103. 20 DURAL Mustafa/ÖZ Turgut: Türk Özel Hukuku Cilt IV, Miras Hukuku, İstanbul 2015 N.1136; OĞUZMAN M. Kemal: Miras Hukuku, İstanbul 1995, s.222. 21 GÜMÜŞ, s.247. 22 Federal Mahkeme kararlarında üçüncü kişinin haberi olmaksızın onun adına bankaya kıymetli evrak tevdi edilmesinde BGE 67 II 95; üçüncü kişi hesabına banka hesabı açtırılmasında BGE 64 II 361; bir kimsenin borçlusuna borç konusu olan şeyi ivazsız olarak üçüncü bir kişiye vermesi halinde BGE 49 II 94 ivazsızlık hususunda anlaşma; BGE 69 II 309’da yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı bağışlamalarda, bağışlayan hayattayken bağışlananın kabulüne ihtiyaç olduğu belirtilmektedir. 23 EREN, s.282; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.169. 24 Bağışlama taahhüdüne yükleme eklenmişse bağışlama taahhüdünün yazılı şekilde yapılması yeterli olup, yükleme yazılı şekilde kararlaştırılmamışsa da geçerlidir. TANDOĞAN, s.349; YAVUZ, s.230. 25 Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlarla ilgili bağışlama taahhüdünün hangi şekle bağlı olduğu tartışmalıdır. Şöyle ki; bu tür taşınmazların devri halinde esasen mülkiyet değil zilyetlik devredilmektedir. Bu tip taşınmazlar ancak tapuya kaydı yapıldığında üzerinde mülkiyet söz konusu olabileceğinden, devredilmesi halinde mülkiyet değil zilyetlik devredilmektedir. Yargıtay zilyetliği hak olarak kabul ettiğinden doktrinde hakların bağışlama taahhüdünün de taşınırların bağışlanmasına ilişkin kurallara tabi olup yazılı şekilde yapılması gerektiği savunulmaktadır. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 712-727 (2019) Çiğdem Mine YILMAZ 716 bağışlamaya konu olabilirler. Şekle bağlı olmayan elden bağışlama teslim yoluyla gerçekleşmektedir. Teslim ise zilyetliğin hazırlar arasında devri şeklinde olabileceği gibi, hükmen teslim, kısa elden teslim havale yoluyla zilyetliğin teslimi, araçların teslimi şeklinde de gerçekleşebilir. c. Yüklemeli Bağışlama TBK m.291’de “Bağışlayan, bağışlamasına yüklemeler koyabilir” diyerek bağışlama sözleşmesine yükleme konulabileceği, II. fıkrasında da bağışlayanın, sözleşme gereğince kabul edilmiş bu yüklemelerin yerine getirilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir. Ancak sözleşmeyle kararlaştırılan bu yükleme, sözleşmede karşılık oluşturan, synallagma edim değil, yan, fer’i edim niteliğinde olmalıdır. Zira bağışlama sözleşmesi için “karşılıksızlık” olma, sözleşmenin unsuru olduğundan, teknik anlamda yükümlülük olmayan “ yükleme” olmalıdır. Yük oluşturan, yan nitelikli edimin bağışlayana karşı yerine getirilmesi zorunlu değildir. Bağışlayanın, bağışlayanı ya da bir yakınını tedavi ettirmesi, belirli kişilere okuma yazma öğretmesi 26 gibi yüklemeler öngörülebilir. Ancak bu yüklemeler hukuka, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı ya da imkânsız olmamalıdır. Bağışlayanın, yüklemenin yerine getirilmesini isteyebilmesi için, öncelikle bağışlanan değeri bağışlanana vermesi gerekir. 291. Maddenin son fıkrasına göre, yüklemeli bağışlamalarda, bağışlama konusunun değeri, yüklemenin yerine getirilmesi masraflarını karşılamaz ve aşan kısım kendisine ödenmezse bağışlanan, yüklemeyi yerine getirmekten kaçınabilir. Maddenin bu fıkrası ile de bağışlamanın “ivazsızlık” özelliği esas alınmış, yüklemenin synallagma oluşturması engellenmiştir. d. Koşullu Bağışlama TBK m.290/I’de “Bağışlama, bir koşula bağlanarak yapılabilir” şeklindedir. Bu açık ifadeyle bağışlamanın koşula, şarta bağlanabileceği ifade edilmiştir. Gerek bağışlama taahhüdü gerekse elden bağışlama koşula bağlı olarak yapılabilir. Koşul, geciktirici olabileceği gibi bozucu da olabilir. Ancak elden bağışlamada bağışlama konusu teslim edildiğinden geciktirici koşula bağlanması mümkün değildir27. Koşulun hukuka ya da ahlaka aykırı olması durumunda, bağışlama sözleşmesi geçersiz kabul edilmektedir28. Koşulun imkansız olmasında ise, geciktirici koşul varsa sözleşme geçersiz, bozucu koşul varsa sözleşme geçerlidir. e. Bağışlayana Dönme Koşullu Bağışlama Bağışlananın, bağışlayandan önce ölmesi halinde bağışlanan şeyin, bağışlayanın malvarlığına dönmesinin kararlaştırılabileceği TBK m.292’de düzenlenmiştir29. Esasen, böyle bir ihtimalin30, bağışlama sözleşmesine “koşul” olarak eklenmesinin yeterli olabileceği düşünülebilir. Ne var ki TBK m.292/II’deki “Bağışlama konusu, taşınmaza veya taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin ise, bağışlayana dönme koşulu tapu siciline şerh verilebilir” ifadesi, ayrı düzenlemeyi anlamlı kılmaktadır. Şöyle ki; tapu siciline şerh edilebilecek hususlar sınırlı sayıda olduğundan31 bu düzenlemenin ayrıca yapılması zorunluluğu vardır. Bağışlama konusu bağışlananın malvarlığına girdiğinden, bağışlanan serbestçe bu eşya üzerinde tasarrufta bulunabilecektir. Şerh sayesinde üçüncü kişi şerhten haberi bulunmadığını iddia edemeyecektir. Bir başka deyişle, bağışlama yoluyla taşınmazın temliki hâlinde, bağışlanan, bağışlayandan önce ölmüşse, bağışlayan üçüncü kişiye karşı istihkak ve tapu tescilinin iptali davası açabilecektir32. f. Yerine Getirilmesi Bağışlayanın Ölümüne Bağlı Bağışlama TBK m.290/II’de ifade edilen, yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı bağışlama sağlararası yapılan, bağışlama taahhüdü niteliğindedir. Taraflar arasındaki sözleşme, ölüme bağlı tasarruf niteliğinde olmayıp, borçlar hukuku niteliklidir. Bağışlama sözleşmesi kurulmakta 26 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.174. 27 FEYZİOĞLU, s.362-363. 28 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.174. 29 http://proxy.uludag.deepknowledge.net/MuseSessionID=0211lse65/MuseProtocol=http/MuseHost=www.kazanci. com/MusePath/kho2/ibb/giris.html 30 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.176. 31 Bağışlayana dönme koşulu dışındaki koşullar tapu siciline şerh edilemezler. 32 http://proxy.uludag.deepknowledge.net/MuseSessionID=0211lse65/MuseProtocol=http/MuseHost=www.kazanci. com/MusePath/kho2/ibb/giris.html İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 712-727 (2019) Türk Hukukunda Yerine Getirilmiş Bağışlamanın Geri Alınması ve Bgb. 313. Çerçevesinde Alman Federal Yüksek Mahkeme Kararının Düşündürdükleri 717 ancak sözleşmenin ifası bağışlayanın ölümü koşuluna bağlanmaktadır. Ancak kanun koyucu bu tür bağışlamayı da 290/II ile ölüme bağlı tasarruflara ilişkin kurallara bağlı kılmıştır. Bu sebeple böyle bir koşula bağlanan bağışlama miras sözleşmesi biçiminde yapılmalıdır33. B. Bağışlamanın Geri Alınması TBK’da, “Bağışlamanın ortadan kalkması” başlıklı 295 vd. maddelerinde, yerine getirilmiş ve henüz yerine getirilmemiş bağışlamanın ortadan kalkmasına ilişkin düzenleme mevcuttur. Çalışma konusunun ele alınmasına sebep teşkil eden Federal Mahkeme kararının incelenmesine geçilmeden önce TBK m.295’in değerlendirilmesi gerekmektedir. İlgili hükümde bağışlananın, bağışlayan veya yakınlarından birine karşı ağır suç işlemesi, bağışlayan veya yakınlarından birine karşı kanundan doğan yükümlülüklerine önemli ölçüde aykırı davranması ya da yüklemeli bağışlamada yüklemeyi yerine getirmemesi, geri alınma sebepleri olarak düzenlenmiştir. Bu hakkın kullanılmasıyla bir hukuki ilişki ortadan kalkmaktadır. Geri alma, yenilik doğuran bir haktır. 1. Bağışlamanın Geri Alınması Sebepleri Bağışlamayı geri alma nedenleri TBK 295 ve 296’da düzenlenmiştir. 295. maddede elden bağışlama veya yerine getirilmiş bağışlama sözü için geri alma nedenleri düzenlenmişken, 296. maddede henüz yerine getirilmemiş bağışlama sözü için bu nedenler belirtilmiştir. Çalışma konumuz açısından esas alınacak olan ve Türk hukuk uygulamasına yeni bir bakış açısı sağlamaya çalışacağımız nokta, 295. madde ve bu maddeye atıf yapan 296. maddenin 1. bendidir. 295. maddede düzenlenen hususlar Medeni Kanun madde 510’da düzenlenen “mirasçılıktan çıkarma” sebepleri ile kısmen aynıdır. ne benzer sebeplerdir34. Sebeplerden ilki, 1. bentte düzenlenen bağışlananın, bağışlayan ya da yakınlarından birine karşı ağır bir suç işlemesidir. Bağışlananın işlediği suçtan dolayı mahkûm olması şartı aranmamakta, kaldı ki hakkında kovuşturma yoluna başvurulmamış olsa dahi35 bağışlamanın geri alınabileceği kabul edilmektedir. Her ne kadar maddede “ağır” kavramı geçse de, suçun niteliğinin önemli olmadığı, takibi isteğe bağlı bir suç hakkında şikayette bulunulmamasının dönme hakkını engellemeyeceği doktrinde36 kabul edilmektedir. Yeter ki bu suç bağışlamadan sonra işlenmiş olsun37. Suçun kime karşı işlendiği noktasında yalnızca kan bağı ya da kayın hısımlığı değil, çok yakın dost, arkadaş gibi kişilerin de yakın kavramı içerisinde kabul edilmesi gerektiği doktrinde kabul edilmektedir38. 295. maddenin II. bendinde ise bağışlananın, bağışlayan ya da onun ailesine karşı yasa gereği yükümlü olduğu ödevlerine önemli biçimde aykırı davranması hali de elden bağışlama veya yerine getirdiği bağışlama sözünü geri alma sebebi olarak kabul edilmiştir. Eşlerin sadakat yükümüne aykırı davranması, ortak konuttan ayrılması, diğer eşe ya da yakınlarının canına kast etmesi şeklindeki davranışların maddede öngörülen koşulu gerçekleştirdiği kuşkusuzdur. Öte yandan, Kanunda ifade edilen “kanundan doğan yükümlülüklerine önemli ölçüde aykırı davranma” şartı her olayın kendi özellikleri dâhilinde hakim tarafından takdir edilecektir. 296. maddenin I. bendinde ise 295. maddeye atıf yaparak “bağışlama sözü verme”de de bağışlayanın, elden bağışlanılan bir malın geri verilmesini isteyebileceği, sebeplerin olması halinde sözün geri alınabileceği ve onu ifadan kaçınabileceği düzenlenmiştir. Bu itibarla eşlerden birinin, diğer eşe veya aile çevresinden efradından birine karşı belirtilen ailevi yükümlülüklere aykırı davranması halinde bağışlama sözünden dönebileceği düzenlenmiştir. Ancak, diğer eşin birlikte kusuru, eşin yükümlü bulunduğu aile ödevlerine önemli olarak aykırı davranmasına sebebiyet verirse, böyle bir durumda koca artık bağışlamadan dönme hakkını kullanamaz. 295. madde dışında TMK m.557 vd. da düzenlenen yanılma, aldatma, korkutma gibi sebeplerin yol açtığı irade bozukluğu nedeniyle iptal davası, TMK m.565/III ve IV’e göre tenkis 33 TANDOĞAN, s.352. 34 Aynı yönde bkz: Yar. 1. HD, 05.10.2005, E. 9758, K. 10438. http://proxy.uludag.deepknowledge.net/MuseSessionID=0211lse65/MuseProtocol=http/MuseHost=www.kazanci.co m/MusePath/kho2/ibb/giris.html 35 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.179. 36 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.180. 37 Yar. 4. HD. 29. 12. 1931, 4551/3391. S.K. 38 TANDOĞAN, s.379 Inonu University Law Review – InULR 10(2): 712-727 (2019) Çiğdem Mine YILMAZ 718 davası, İİK m.278 ve devamına göre yapılmış olan muvazaalı bağışlamanın iptali davası, TMK. m.122’ye göre nişanın bozulması halinde hediyelerin iadesi davası da bağışlama hukuku dışında kalan ortadan kalkma sebebi olarak kabul edilmektedir39. Boşanma ise doktrinde kendi başına bağışlamanın ortadan kalkma sebebi olarak görülmemekte, böyle bir durumda doktrinde bazı yazarlarca sebepsiz zenginleşmeye dayanan geri verme davası açılacağı düşünülmektedir40. 2. Bağışlamanın Geri Alınması Hakkının Kullanılması Geri alma hakkının kullanılması 297. maddede düzenlenmiştir. Geri alma hakkının bazı yazarlarca kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğundan kural olarak mirasçılara geçmediği41, ancak istisnaen bazı hallerde mirasçılar tarafından ileri sürülebileceği düşünülmektedir. 297. maddenin ruhu TMK 565/I, 570 ile uyumlu olup bağışlama ile murisin malvarlığından çıkan mal terekeye dahil olması gerekli iken tereke dışında kalmakta olduğundan bu hak mirasçılar tarafından da ileri sürülebilmelidir. Nitekim, bağışlayan bir yıllık süre dolmadan ölürse, geri alma hakkı mirasçılarına geçer ve mirasçıları bu sürenin sona ermesine kadar bu hakkı kullanabilirler. Bağışlayan, sağlığında geri alma sebebini öğrenememişse, mirasçıları, ölümünden başlayarak bir yıl içinde bağışlamayı geri alma hakkını kullanabilirler. Bağışlanan, bağışlayanı kasten ve hukuka aykırı olarak öldürür veya onun geri alma hakkını kullanmasını engellerse, mirasçıları bağışlamayı geri alabilirler42. İfa edilmiş bağışlama kadar, ifa edilmemiş bağışlamanın da geri alınmasının mümkün olduğu haklı olarak düşünülmektedir43. Bağışlama sözü veren tarafın, sözünü yerine getirmeden bağışlanan tarafından kasten öldürülmesi halinde, terekeye dahil olan borç kendiliğinden sona ermelidir. Bu işlemin geri alınmasına izin vermeyip, işlemin tenkise tabi olduğunu kabul etmek bağışlanan tarafı ödüllendirmek anlamına gelir ve adil olmaz. Zira saklı pay ihlal edilmedikçe ifa edilmemiş bağışlama sözü tenkise tabi olmayacaktır44. Nitekim TBK 297/IV’ün sadece bağışlama değil, bağışlama sözünü de içerir şekilde geniş yorumlanması maddeyle güdülen amaca da uygundur. Nitekim hüküm, sistematik yoruma tabi tutulduğunda da, “Bağışlamanın Ortadan Kalkması” isimli bölüm, “Bağışlamanın geri alınması” ve “Bağışlama Sözünün Geri Alınması”nı takip eden maddedir. Bu sebeple de, yerine getirilmemiş bağışlama sözünün mirasçılar tarafından ileri sürülebilmesi, tartışmasız kabul edilebilmelidir. III. ALMAN YÜKSEK FEDERAL MAHKEMESİ KARARLARI IŞIĞINDA “İŞLEM ESASININ ÇÖKMESİ” A. İşlem Esasının Çökmesine İlişkin Genel Esaslar Alman Medeni Kanunu’nun, “Sözleşmelerin Uyarlanması ve Sona Ermesi” üst başlığı altında düzenlediği, 313.45 maddesinin I. fıkrası “Bir sözleşmenin temeli haline gelen koşullar sözleşmenin yürürlüğe girmesinden sonra önemli ölçüde değiştiyse ve taraflar bu değişikliği bilselerdi sözleşme yapmayacaklar veya başka şartlar altında yapacaklardı ise, somut olayın tüm koşullarını, özellikle de sözleşmenin veya yasal riskin dağılımını göz önünde bulundurarak, taraflardan birinin sözleşmeyi değişiklik olmaksızın makul bir şekilde yerine getirmesi beklenemez.” şeklindedir. II. fıkrasında ise “Sözleşmenin temeli durumuna gelen, temel tasavvurların yanlış çıkması hali de hal ve durum değişikliği ile eştir” diyerek sözleşmenin temeli haline gelen maddi unsurların, yanlış olduğu durumlar, koşulların değişmesine eşdeğer tutulmuş ve bu hallerde sözleşmenin uyarlanması mümkün değilse veya bir tarafın kabul etmesi makul bir şekilde beklenemezse, dezavantajlı tarafın sözleşmeyi iptal etmesi ya da devam eden yükümlülükler durumunda feshedebilmesi kabul edilmiştir. Kanun koyucu, işlem temelinin tam tanımını yapmamıştır. Ancak maddede işlem temelinin hem baştan eksikliği, hem de sonradan ortadan kalkması düzenlenmiştir. Alman hukukunda gerek doktrin gerekse yargı kararları çerçevesinde “sübjektif işlem temeli” nin tanımı yapılabilmektedir. İşlem temeli, sözleşmenin içeriği olmayan ama sözleşme akdedilirken her iki tarafın ya da en azından sözleşmenin bir tarafının sahip olup diğer tarafın bildiği ve buna karşı 39 EREN, s.298. 40 EREN, s.298 dipnot 4’te anılan yazarlar. 41 EREN, s.301. 42 EREN, s.304; ARAL/AYRANCI, s.241; GÜMÜŞ, s.250 vd. 43 VARDAR HAMAMCIOĞLU, s.356. 44 VARDAR HAMAMCIOĞLU, s.356. 45 https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p1146 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 712-727 (2019) Türk Hukukunda Yerine Getirilmiş Bağışlamanın Geri Alınması ve Bgb. 313. Çerçevesinde Alman Federal Yüksek Mahkeme Kararının Düşündürdükleri 719 çıkmadığı sözleşmenin kurulması aşamasında tarafları yönlendiren, belirli ortak tasavvur ya da beklentiler olarak tanımlanmaktadır46. Art. 313’ün I. fıkrası ile “sözleşmenin yapılmasından sonra koşulların ve durumun değişmesi”, II. fıkrası ile ise “sözleşmenin yapılması sırasında yanlış tasavvurlar” işlem temelinin eksikliği olarak kabul edilmiştir. Çalışma konumuz açısından Art. 313/II’nin esaslarının açıklanması gerekir. BGB Art. 313’ün uyuşmazlıklarda uygulanması için bir takım şartlar gerekmektedir. Bunlar; Sözleşmenin kurulması sırasında temel tasavvur olan işlem temelinde sonradan meydana gelen ağır değişiklik bulunması ve sözleşmeyle bağlılığın katlanılmaz olmasıdır. Katlanılmazlığın tespitinde tarafların olayı öngörmüş olup sonuçlarını öngörmemiş olmaları hali, yine sözleşmenin süresi ve türü gibi hususların da dikkate alınması gerektiği kabul edilmektedir. İşlem temelinin açıklanmasında “amacın çökmesi” kavramı belirlenmelidir. Şöyle ki; edim ifası mümkün olmasına rağmen, alacaklı edimle artık amacına ulaşamayacağı, edimin ifasında herhangi bir menfaati kalmamışsa bu durumda amacın çökmesi gündeme gelir. Nitekim, sözleşmede yer almayıp, sözleşmenin kurulmasında önemli rol oynayan bazı amaçlar olabilir. Doktrinde de47 amacın çökmesi, denge bozulması 313. madde kapsamında değerlendirilmektedir. B. BGH’nin XII ZR 189/06 No’lu Kararında BGB Art. 313’ün Etkisi 1. Karara Konu Olay Alman Federal Adalet Mahkemesi BGH'nin, 03.02.2010 tarihli XII ZR 189/06 kararı, kayın evlatlarına önemli bir para bağışlayan ve evliliğin bozulmasından sonra bu paranın iadesini talep eden kayın ebeveynin açtığı dava sonucu ortaya çıkmıştır. Federal Yüksek Mahkemede görülen bu davada BGH kararı uyarınca kayın ebeveynlerin bağışladığı malların iade talebi artık kolaylaştırılmış koşullar altında mümkündür. Karara konu olayda; Davacı ebeveynin kızı 1990 yılından itibaren evlilik dışı bir hayat arkadaşlığı içinde yaşamaktadır. 1994 yılında davalı ile beraberlikten ilk ortak çocukları doğmuştur. Kızlarının hayat arkadaşı olan davalı, 1996 yılında açık arttırmadan bir ev satın alıp aile olarak bu eve taşındıklarında, kayın ebeveyn kendisine 58.000 DM para havale etmiştir. Çift 1997 yılında evlenmiş, 2002 yılında boşanmışlardır. Eşler, aralarında kazanç denkleştirmesi yapmayı reddetmişlerdir. Söz konusu ev ise hali hazırda eski kocanın tek başına mülkiyetindedir. Dava sürecinde kayın ebeveyn eski kayın altsoya havale edilen 58.000 DM. meblağındaki paranın iadesini talep etmektedir. BGH, davacıyı haklı bulduğu kararını şu şekilde gerekçelendirmiştir: Kayın ebeveyn öz çocuklarının eşlerine, evlilik yaşam birliğinin kolaylaştırılması maksadıyla mal varlığı bağışladıklarında, şimdiye kadar olan içtihada göre mahkemelerin "isimlendirilmeyen bağışlamalar" adı altında eşler arasında denkleştirdiği bir hukuki münasebet doğardı. Eşlerin, yasal mal rejimi olan kazanç birliği içerisinde yaşamış olmaları durumunda kayın ebeveyn verdikleri malların iadesini esasen talep edemezler. Ancak kayın ebeveynin verdiği bu tür mallar artık hediye olarak kabul edilmek zorundadır, zira kayın ebeveyn mallarını verdiklerinde kendilerinin artık bunlardan "istifade etmeyeceklerini" bilmektedir. Ne var ki kayın ebeveynin bağışladıkları mallardan istifade edememelerine rağmen, evliliğe dair verdikleri hediyelerde “münasebet esasının ortadan kalkması” prensiplerinin uygulanabilirliği devam eder. Şöyle ki; bu tür hediye etmelerin dile getirilmemiş sözleşme esası, çocuklarının ve kayın evlatların arasındaki evlilik, yaşam ortaklığının devam etmesidir. Kayın ebeveyn, çocuklarının verdikleri hediyeden sürekli istifade etmesini ister. Evliliğin bozulması durumunda bu münasebet esası ortadan kalkmış olur. Bundan dolayı mahkemece yapılacak bir sözleşme uyarlaması yoluyla en azından kısmi bir iade işlemi imkânının yolu açılacaktır. Söz konusu karara göre, bu husus eşlerin yasal mal rejimi kazanç birliği içerisinde yaşamış olmaları durumunda da geçerlidir. Hediyenin iadesi işlemi esas olarak mal rejimi hukukuna dair tetkiklerden bağımsız olarak yürütülmek zorundadır. Kayın ebeveynin kendi çocukları, hediye edilen bir evde düzenli olarak oturmak gibi, bu hediyeden uzun bir süre istifade ettiyse, yalnızca 46 İNCE Nurten: Alman Hukukunda İfa İmkansızlığı ile İşlem Temelinin Bozulması Arasındaki İlişki, Legal Hukuk Dergisi, 14(165), 2016, s.4855. 47 STÜRNER, s.725 Inonu University Law Review – InULR 10(2): 712-727 (2019) Çiğdem Mine YILMAZ 720 kısmi bir iade dikkate alınır. BGH’nin 26.11.2014, Dosya No: XII ZB 666-1348 kararında özet olarak; Kayın ebeveynin kayın çocuklarına, çocuklarının sürekli olarak orada yaşamasını bir taşınmaz kredisinin yönetimi için verdikleri hediyenin münasebet olarak sayılması, yalnızca geri ödemenin esasını teşkil edebilir. Buna karşılık talep edilen faizin, sürekli geçim giderlerini karşılaması sebebiyle iade hakkı vermeyeceği ifade edilmektedir. Dava seyrinde, davalının hukuki itirazı üzerine Köln Eyalet Yüksek Mahkemesi 12. Hukuk dairesinin 21 Kasım 2013 tarihli kararı, yargılama giderleri hususunda ve davalının aleyhine karar verildiği kadarıyla iptal edilmiştir. Dava, iptal edildiği kapsamda yeniden görülme ve karar verilmesi amacıyla, hukuki itiraz davasının giderleri de dahil olmak üzere, Eyalet Yüksek Mahkemesine iade edilmiştir. Eyalet Yüksek Mahkemesi’nin gerekçeli kararında da davacının, davalının eski kayınpederi olup, kızının davalı ile olan evliliğinin bozulmasından dolayı, önceden vermiş olduğu parasal hibelerin iadesini istediği, 1996 yılında nikâhları kıyılan çiftin aynı yıl bir adet tek aile konutu arsasını yarısına ortak olarak satın aldığı ve finanse etmek için bir kredi kullandığı, davalı ve eşinin bu evli çifte evlilikleri boyunca çeşitli meblağlarda para hibe ettiği, davalı ile davacının kızının fiilen 2008 yılında ayrıldığı, evliliğin ise 9 Şubat 2011 tarihli kararla yasal olarak yürürlüğe giren boşanmayla son bulduğu ve eşlerin de 16 Eylül 2011 tarihinde noter huzurunda bir boşanmadan doğan sonuçlar anlaşması imzaladığı belirtilmiştir. Davalının, eski eşine 75.000 € tutarında bir ödeme ve geriye kalan borçları üstlenme karşılığında ev arsasındaki yarı mülkiyet payını devrettiği anlaşılmıştır. Eşlerin bunun yanı sıra birbirlerine karşı muhtemelen mevcut olan kazanç denkleştirme haklarının tatmin edilmiş olduğu hususunda anlaştığı anlaşılmıştır. Davacı, - kendisinin ve eşinin kendisine devrettiği haklarından - yaptıkları hibelerin yarı miktarda iadesi olarak 32.000,04 € tutarında bir geri ödeme iddia etmiş, yerel mahkeme davayı yalnızca 852,15 € tutarında yapılmış olan diğer bir hibe hususunda kabul etmiş, Eyalet Yüksek Mahkemesi ise, davacının itirazı üzerine, 1997'den 2008'e kadar yapılan aylık ödemeler için de oransal denkleştirme hakkını kabul etmiş ve davacıya ilaveten 12.700 € tutarında hak tanımıştır. Davalı ise hukuki itirazda bulunarak, Yerel Mahkeme kararının yeniden tesis edilmesini istemektedir. 2. Kararın Gerekçeleri Eyalet Yüksek Mahkemesi içtihadına göre davacı ve eşinin aylık olarak yaptıkları hibeler her iki eşe verilen hediyeler olarak nitelendirilmelidir. Zira, hibeler yalnızca kızı değil, aynı zamanda davalıyı da zenginleştirmiştir. Hibelerin davalının kızlarıyla olan evliliği münasebetiyle verilmiş olması, bunların hediye olarak tasnif edilmesine aykırı değildir. Davalının bizzat dile getirdiğine göre bu paralar kendisine ekonomik açıdan fayda sağlamıştır. Ödemelerin münhasıran kızın kirasız oturmasını sağlamak için olduğuna dair diğer açıklaması bu nedenle önemsizdir. BGB Art. 313/I’ deki münasebet temelinin ortadan kalkmasına dair esaslar hediyelere de uygulanabilir. Davacı, aylık yapılan ödemelerin eşler için anlaşılır şekilde olarak evin finanse edilmesine katkı sağlamak ve böylelikle daimi mal varlığı oluşturma amacıyla yapıldığını ve ailenin günlük geçimini sağlamasına katkıda bulunmak için yapılmadığını ispat etmek istemiştir. Ödemelerin davalının cari hesabına havale edilmesinin nedeni de kredi sorumluluğunun bu hesapta olduğundandır. Meblağın, kayın ebeveynin hediye alanlar tarafından anlaşılır fikirleri uyarınca evin ihtiyaçları için verilmiş olması durumunda, gerçekten bu gaye için kullanılıp kullanılmamış olması önem arz etmemektedir. Münasebet esası, evliliğin bozulması ve ortak mülkiyet payının davalının eşi tarafından devralınması ile ortadan kalkmıştır. Davacı ve eşi, davalıyı yalnızca kızlarıyla evli olduğundan ve kayın evlatlarına da verilen bu hediye ile kızları ve torunlarına sürekli olarak bir aile yuvası oluşturmuş olacakları veya finanse etmiş olacaklarını düşündüklerinden dolayı dâhil etmiştir. 2008 yılında gerçekleşen boşanma ve sonrasında davacının kızının ortak mülkiyet payını para karşılığında devralmasıyla münasebet esası ortadan kalkmıştır. Bağışlama sözleşmelerinin uyarlanması tüm ilgili durumların topluca değerlendirilmesini 48 Karar bulunduğu yer: Open Jur 2015, 1281, Mahkeme Esas No: 12 UF 51/13. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 712-727 (2019) Türk Hukukunda Yerine Getirilmiş Bağışlamanın Geri Alınması ve Bgb. 313. Çerçevesinde Alman Federal Yüksek Mahkeme Kararının Düşündürdükleri 721 gerektirmektedir. Bağışlama sayesinde oluşan mülkiyet durumunun muhafaza edilmesiyle davacı ve eşi kabul edilemeyecek derecede mağdur olacaktır. Bu durum özellikle kızlarının davalıya verilen hediyelerden artık uygun bir şekilde istifade edemeyeceğinden kaynaklanmaktadır. Kızlarının davalıyla yasal mal rejimi içerisinde yaşamış olması, münasebet esasının ortadan kalkmasından dolayı gerekli olan bir uyarlamayı olasılık dışı bırakmaz. Yüksek Mahkemenin gerekçesine göre, kayın ebeveynlerin bağışlarıyla güttükleri maksada ulaşma süresi, hediye alanların ortalama ömürleri ile ölçülemez. Bilakis maksada ulaşma, uzun süreli bir evlilikte eşe verilen nafakanın zamansal kısıtlamasına dair içtihada göre yeterli olarak görüldüğü gibi normal durumda 20 yıllık bir evlilik süresinde vuku bulur. Ayrıca normalde öz çocuğun ve torunlarının söz konusu evde oturmalarını sağlamak beklentilerin öncelikli gayesi olup bu durum ise en geç erginlikle sağlanmış olacaktır. Eyalet Yüksek Mahkemesi aylık parasal hibeleri kayın ebeveynlerin davalıya da yaptığı hediyeler olarak görmüştür. Davalının iddiasına göre; "davalı kayın ebeveynlerin yaptıkları ödemelerin münhasıran kızlarının kira ödemeden oturmasını sağlama amaçlı olduğunu ifade etmiştir. Ödemeler evin satın alınmasından ve nikâhın kıyılmasından önce havale edilmiş ve ailenin yaşam standardı ile gelirini yükseltmiştir. Ödemelerin meblağı, tam olarak eşlerin önceden oturduğu ve kayın ebeveynlerin intifa hakkı altında bulunan evde kirasız oturma değeri kadardır. Kayın ebeveynler diğer kızlarına da aynı meblağda ödemeler yapmıştır." Ancak bu ifade ne davalıya yapılan bir hibeyi, ne de bunların ücretsizliklerini reddetmektedir. Yine davalının ifadesine göre nikahtan ve evin satın alınmasından önce de havale edilen ödemeler karşılıksız olup, bunlar kayın ebeveynlerin sahip olduğu intifa hakkından dolayı bir karşılıktan bağımsız gerçekleşmekteymiş. Ayrıca davalının ifadesinden ödemelerin ailenin gelirini yükselttiği ve böylelikle kendisinin her halükarda dolaylı olarak bunlardan istifade etmiş olduğu anlaşılmaktadır. Davalı tarafından ifade edilen ödemelerin yapıldıkları zamanda da doğrudan kendisine aktarılmış olması da gerekli değildir. Çünkü Eyalet Yüksek Mahkemesinin tespitlerine göre nikahtan sonra bu tutarlar her halükarda davalının cari hesabına havale edilmiş olup buna karşı herhangi bir itirazda bulunulmamıştır. Ancak davalı bunun aksine yine de kayın ebeveynlerin ödemelerinin münhasıran kızları için olduğunu iddia etmişse Eyalet Yüksek Mahkemesi bu somutlaştırılmamış ifadeyi isabetli olarak dikkate alınmaz olarak görmüş ve dolayısıyla davalının - zaten yalnızca bir genelleme olan - kanıt gösterimine uyarak hareket etmemiştir. Davacı ve eşinin kendi mal varlığından yaptığı aylık havaleler de BGB Art. 516. uyarınca verdiği ve davalıyı da zenginleştiren karşılıksız mal varlığı hibeleridir. Zenginleşme, paranın başka türlü kullanımına bakılmaksızın, her seferinde davalının hesabına bakiye kaydedilmesiyle mevcut olmuştur (bkz. Kurul Kararı BGHZ 184, 190 = FamRZ 2010, 958 Rn. 60). Nihayetinde hibelerin uzun bir süre boyunca aylık olarak devamlı art arda ödenmiş olması, hediye olarak değerlendirilmesi bakımından önem taşımamaktadır. Davacının kızının, ebeveynleri tarafından, hibelerin dolaylı ortak alıcısı olarak düşünülmüş olması, davacının iddia ettiği para talebini meblağların yarı tutarına sınırlamış olmasıyla dikkate alınmıştır. Kayın ebeveynlerin yaptığı hibeler kurulun yeni içtihadına göre BGB Art. 516. I. fıkrasının dava konusu koşullarını çocuğun evliliği için gerçekleştiğinde de yerine getirmektedir. Özellikle de hibelerin karşılıksız oluşuna dair bir fikir birliği noksanlığı mevcut değildir49. Kayın ebeveynlerin yaptığı hibeler hediye olarak değerlendirilse dahi BGB Art. 313. I. fıkrası uyarınca münasebet esasının ortadan kalkması prensipleri uygulanabilir50. BGH’nın yerleşik içtihadına göre münasebet esası, her iki tarafın münasebet isteğinin bu fikirler üzerine bina edilmiş olması durumunda her iki sözleşme tarafının sözleşmenin asıl içeriğine alınmayan ancak sözleşme imzalanırken açığa çıkan ortak fikirleri ile sözleşme taraflarından birinin belli olup mevcut olan veya gelecekte olması muhtemel belli başlı durumlara dair karşı tarafça sorun teşkil etmeyen fikirleridir. Bu durum, ebeveynlerin fikrine göre, müstakbel kayın evlatları ve kızları arasındaki yaşam birlikteliğinin devam etmesi ve buna göre verdikleri hediyenin sürekli olarak kendi çocuklarına fayda sağlayacağıysa evliliğin bozulması durumunda münasebet esasının ortadan kalkması prensiplerine göre hediyelerin 49 Kurul kararı BGHZ 184, 190 = FamRZ 2010, 958 Rn.21 50 Bkz: Kurul kararları BGHZ 184, 190 = FamRZ 2010, 958 Rn. 25 vd.; 21 Temmuz 2010 tarihli - XII ZR 180/09 - FamRZ 2010, 1626 Rn. 13 ve 20 Temmuz 2011 tarihli - XII ZR 149/09 - FamRZ 2012, 273 Rn. 21 Inonu University Law Review – InULR 10(2): 712-727 (2019) Çiğdem Mine YILMAZ 722 iadesi işlemleri söz konusu olur51. Hibeye bağlı olan, kendi öz çocuğunun hediyeden sürekli olarak istifade edeceği beklentisi, yalnızca hibe nesnel olduğunda ya da değerinin karşılığıyla alıcının (efektif) mal varlığını daimi olarak arttırma için belirlenmiş olduğunda haklıdır. Kayın ebeveynler yalnızca bu takdirde çocuklarının hibeden daimi bir şekilde istifade edeceğini bekleyebilir. Ancak kayın ebeveynler kayın evlatlarına sürekli giderlerini özellikle de günlük tüketimini karşılamak için herhangi bir meblağ hibe ediyorsa bu şekilde alıcının hediye dolayısıyla zenginleşmesi söz konusu olsa dahi bundan kendi, çocukları için kullanılabilir mal varlığı kalmaz. Kayın ebeveynler borçlardan kurtarma maksadıyla hibede bulunuyorsa hibenin alıcının mal varlığını daimi olarak arttırıp arttırmadığı ve ne miktarda arttırdığı önemlidir 52. Kayın ebeveynlerin verdiği hediyeden kendi çocuklarının da daimi şekilde istifade etmesine dayanan münasebet esası, kendi çocukları hediyeden düşünülen kapsamda istifade edemediğinde kısmen ortadan kalkar. Şayet bu durum çocuklarının hibe alıcısıyla olan evliliğinin bozulmasının bir sonucuysa münasebet esası buna uygun olarak, ebeveynlerin beklentisinin aksine, çocuklarının faydalanmasının zamanında önce bittiği kadarıyla ortadan kalkar53. Böylelikle kayın ebeveynlerin iade talebi hakları, kendi çocukları kayın ebeveynler tarafından finanse edilmiş olan bir taşınmazın ortak mülkiyet sahibi olduğundan ve ayrıldıktan sonra da orada oturduğundan dolayı dahi reddedilemez54. Münasebet esasının ortadan kalkması tek başına BGB Art. 313. Fıkra I. uyarınca sözleşme uyarlamasını haklı kılmaz. Bilakis münferit vakanın tüm detayları, özellikle de sözleşmesel veya yasal risk dağılımı göz önünde bulundurularak, değişmemiş sözleşmede ısrar etmenin hibe eden adına kabul edilemez olduğu, diğer bir koşul olarak eklenmelidir. Bu ifade ile, sözleşme imzalanırken mevcut olan veya ortak beklenti olan koşullardaki her köklü değişimin bir sözleşme uyarlaması ya da feshine haklı dayanak teşkil etmeyeceği BGB Art. 313/III ile dile getirilmektedir. Bunun için, bunun da ötesinde üzerinde anlaşılan düzenlemede ısrar etmenin hibe eden için kabul edilemez bir sonuca yol açması gerekmektedir55. Bu durumun mevcudiyetiyse ancak tüm koşullar göz önünde bulundurularak kapsamlı bir menfaat değerlendirmesinin yapılması vasıtasıyla belirlenebilir56. Evliliğin devam etmesi hibenin münasebet esası olsa dahi, kayın ebeveynlerin hediye vermesi durumunda kayın evlat ile çocukları arasındaki evliliğin bozulması, otomatik olarak değil, bilakis yalnızca hediyenin tutulmasında ısrar etmenin kabul edilemez oluşunun tespit edilmesi durumunda bir sözleşme uyarlaması hakkı doğurur. Burada, Kurul içtihadına göre de, esas alınması gereken kriterler kayın ebeveyn hibeleridir. Evlilik mal varlıkları hukuku unsurları artık dikkate alınmaz57. Kararın gerekçesinde, evlilik süresinin yanı sıra diğer faktörlerle birlikte kayın ebeveynlerin ve eşlerin kişisel ve ekonomik durumları, hibelerden kaynaklanmış olup kayın evlatta hâlâ mevcut olan mal varlığı artması ve ayrıca hibe edenin verilen hediyeye bağlı olan yaşlılıktaki bakımına dair beklentileri önem arz etmektedir58. Bahsedilen koşullar mevcutsa ve bağışlayanın bir sözleşme uyarlama hakkı varsa uyarlama, münferit vakanın tüm ayrıntılarının değerlendirilmesiyle gerçekleşmelidir59. Özellikle de alıcının yanında hâlâ mevcut olan hibe kaynaklı mal varlığı artırımının yüksekliği 51 Bkz: Kurul kararları BGHZ 184, 190 = FamRZ 2010, 958 Rn. 26 ve 21 Temmuz 2010 tarihli - XII ZR 180/09 - FamRZ 2010, 1626 Rn. 14. 52 Bkz: 20 Temmuz 2011 tarihli kurul kararı - XII ZR 149/09 - FamRZ 2012, 273 Rn. 31. 53 Bkz: BGHZ 184, 190 = FamRZ 2010, 958 Rn. 59 20 Temmuz 2011 tarihli - XII ZR 149/09 - FamRZ 2012, 273 Rn. 29; bkz. 7.09. 2005 tarihli senato kararı- XII ZR 316/02 - FamRZ 2006, 394, 395. 54 Bkz: 20.07. 2011 tarihli kurul kararı - XII ZR 149/09 - FamRZ 2012, 273 Rn. 30. 55 BGH'nın 1.02. 2012 tarihli kararı- VIII ZR 307/10 - NJW 2012, 1718 Rn. 30 dbb.; ayrıca bkz. kurul kararları BGHZ 172, 22 = FamRZ 2007, 983 Rn. 24 nafakaya dair, 19 Eylül 2012 tarihli - XII ZR 136/10 - FamRZ 2012, 1789 Rn. 25 eşler arasında adlandırılmayan hibelerin denkleştirmesine dair 56 BGHZ 181, 77 = NJW-RR 2010, 960 Rn. 72; kurul kararı BGHZ 165, 1 = FamRZ 2006, 607, 609; Ayrıca bkz. önceki hukuki duruma dair kurul kararları BGHZ 142, 137 = FamRZ 1999, 1580, 1583 ve BGHZ 127, 48 = FamRZ 1994, 1167, 1168 57 Bkz: Kurul kararları BGHZ 184, 190 = FamRZ 2010, 958 Rn. 58 ve 20 Temmuz 2011 tarihli- XII ZR 149/09 - FamRZ 2012, 273 Rn. 28 58 Buna dair bkz. ör. 07 .09. 2005 tarihli kurul kararları - XII ZR 316/02 - FamRZ 2006, 394, 395 vd.; 28 Ekim 1998 - XII ZR 255/96 - FamRZ 1999, 365, 366 f. ve 4 Şubat 1998 tarihli - XII ZR 160/96 - FamRZ 1998, 669, 670; Wever Eşlerin mal rejimi hukuku dışındaki mal varlığı çekişmesi 6. Baskı. Rn. 562 vd. 59 Bkz: Kurul kararı BGHZ 184, 190 = FamRZ 2010, 958 Rn. 58. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 712-727 (2019) Türk Hukukunda Yerine Getirilmiş Bağışlamanın Geri Alınması ve Bgb. 313. Çerçevesinde Alman Federal Yüksek Mahkeme Kararının Düşündürdükleri 723 dikkate alınmalıdır. Uyarlama ve iade talebi hakkı, prensip olarak münasebet esasının ortadan kalkması durumunda hâlâ var olan, ölçülebilen ve aynı zamanda bu hakkı yukarı doğru sınırlayan bir mal varlığı artırımı koşulunu öngörmektedir60. Öngörülen çerçeve içerisinde hangi kapsamda bir sözleşme uyarlaması ve iadenin gerekli olduğu, bunların yanı sıra hibe eden kayın ebeveynlerin münasebet esasını teşkil eden fikirlerinin ne derece gerçekleştiği de bu uyarlamada dikkate alınır61. Burada kayın ebeveynlerin alıcı için iyi niyet kurallarına göre belli olduğu kadarıyla ne bekleyebildikleri değerlendirilmelidir. Ancak buna karşı - özellikle taşınmazlarda - somut kanıt olmaksızın düşünülen kullanım süresinin geçtiği şeklinde genel zamansal sınırlar belirtilemez. Bundan dolayı Eyalet Yüksek Mahkemesinin 20 yıllık bir evlilik süresine ulaşıldığında veya torunlar reşit olduğunda satın alınan taşınmazın kullanım süresinin artık kolayca yeterli olarak görülmesi gerektiğine dair kanısı yaygınlaşmaktadır62. Bu ise kayın ebeveynlerin baştan beri çocuklarının yalnızca sınırlı bir süre hibeden istifade edeceği ve hibe edilen - veya bunun yerine satın alınan- diğer bir taşınmazda yaklaşık olarak torunların evden taşınmasıyla birlikte artık oturmayacakları fikrini taşıdıklarını gerektirecektir. İlgili somut delillerin noksanlığından dolayı böyle bir kanının dayanağı mevcut değildir. Özellikle de bunun için bir yaşam tecrübesi belirtilemez. Hukuki itirazda öne sürülen hediyenin iadesinin talebi için BGB Art. 528. uyarınca geçerli olan on yıllık sürenin esas alınması ise hiç hukuka uygun değildir. BGB 528. maddesinin esas aldığı vaka terkibi, zaten öncelikle BGB 528. maddesinin hediyeyi gelecekteki kullanımına dair belli bazı beklentileri bağlamamış olmasından dolayı eldeki davayla karşılaştırılamaz. Bu esaslar dikkate alındığında Eyalet Yüksek Mahkemesi, delillerin sağlanmasından sonra davacı ve karısı tarafından aylık olarak yapılan ödemelerin eşler tarafından anlaşılır bir şekilde evlerinin finanse edilmesi ve böylelikle daimi mal varlığı oluşturmaya katkıda bulunma amaçlı olduğunu kanıtlanmış olarak görmektedir. Buna göre ödemelerin davalının cari hesabına havale edilmesinin nedeni de kredi sorumluluğunun bu hesapta olduğundandır. Ancak bu anlayış, kendi çocuklarının hediyeden daimi bir şekilde istifade etmesi gerektiği değerlendirmesini taşımamaktadır. Bu tür bir kanı, belirtildiği gibi, yalnızca hediyenin nesnel olması ya da en azından değer karşılığıyla alıcının mal varlığını daimi şekilde arttırması amaçlı olması durumunda haklıdır. Münasebet esasına bağlı olan bir hibe, prensip olarak aylık münferit meblağlarla sağlanacağı biçimde de yerine getirilebilir. Ancak kayın ebeveynlerin baştan beri uzun bir süre boyunca aylık ödemeler yapacaklarına dair anlaşılır bir kasıt gütmeleri durumunda buna da aynı şekilde, zamanla yaptıkları yardımlarla kendi çocuklarının daimi bir şekilde istifade edeceği önemli büyüklükte bir mal varlığı oluşturma beklentisi bağlı olabilir. Aylık olarak havale edilen meblağlarla daimi süreyle kullanım amaçlı bir mal varlığı oluşturma, yalnızca bu vasıtasıyla kredi borçlarının geri ödenmesi amaçlı olması kadarıyla vuku bulmuştur. Buna karşın faiz payı ise bu tür bir mal varlığı oluşturma unsuru teşkil etmemektedir. Ancak hibe edilen meblağlar düzenli (kredi) masraflarının ödenmesi amaçlı olup mal varlığını daimi bir şekilde arttırmamış, aksine - ev kirası ödemeye benzer şekilde - barınma ihtiyaçlarını karşılama ve böylelikle geçimlerini sağlama amaçlı olmuştur63. Böylelikle kayın ebeveynlerin ödemelerinin ne derece kızlarının daimi istifadesi amaçlı olduğu sorusuna dair tespitler noksandır. Eyalet Yüksek Mahkemesinin taraflara, kredi borçlarının aylık ödemelerle hangi kapsamda geri ödenmesinin amaçlandığı ve ne gibi bir oranın faizlere gideceğinin açığa kavuşturulması için yeniden durumlarını ifade etme imkânı sağlaması gerekmektedir. Kısmi amaca ulaşmadan zorunlu olarak iade talebi tutarı doğmamaktadır. Kısmi amaca ulaşma, yalnızca bariz olarak sonuçta tüm koşullar göz önünde bulundurularak varılması gereken uygunluk değerlendirmesine aktarılır. Eyalet Yüksek Mahkemesi sonuç olarak bu çerçevede, davalıya kalan mal varlığı değerinin, hediyenin varlığını devam ettirmesini davacı ve eşi için, her iki tarafın gelir ve mal varlığı durumları bakımından da kabul edilemez olarak gösteren bir 60 Bkz: 20 Temmuz 2011 tarihli kurul kararı - XII ZR 149/09 - FamRZ 2012, 273 Rn. 31 61 Bkz: Kurul kararları BGHZ 184, 190 = FamRZ 2010, 958 Rn. 59 ve 28 Ekim 1998 - XII ZR 255/96 - FamRZ 1999, 365, 367 62 Eyalet Yüksek Mahkemesi gibi OLG Düsseldorf da FamRZ 2014, 161 ve OLG Frankfurt 04.06. 2012 tarihli kararı - 6 UF 12/12 - juris; Haußleiter/Schulz Ayrılma ve boşanmada mal varlığı rejimi çekişmesi 5. baskı böl. 7 Rn. 231; Büte FuR 2011, 664, 665. 63 Evlilik dışı yaşam ortaklığında yapılan bağışlamalar için bkz: 8 Mayıs 2013 tarihli kurul kararı- XII ZR 132/12 - FamRZ 2013, 1295 Rn. 23, 25. Inonu University Law Review – InULR 10(2): 712-727 (2019) Çiğdem Mine YILMAZ 724 büyüklüğe ulaşıp ulaşmadığına dair karar almak durumunda olacaktır. Bu bağlamda davalının aylık hibelerin eskiden uygulandığı gibi, devamlı barınma giderlerinin de oluştuğu çerçevede hareket ettiğine dair ifadeleri de önem kazanabilir. IV. TÜRK HUKUKUNA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME A. Türk Hukukunda İşlem Esasının Çökmesi Türk mevzu hukukunda “işlem esasının çökmesi” 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile ilk kez karşımıza çıkmıştır. Borçlar Kanunu’nun “Borçların ve Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, Zamanaşımı” başlıklı Üçüncü Bölümü’nün “ Sona Erme Halleri” nin, birinci ayrımında “ İfa İmkânsızlığı” altında kısmi ifa imkansızlığını takip eden 138. Maddesinde “ Aşırı İfa Güçlüğü” düzenlenmiştir. 6098 sayılı TBK’dan önce, işlem esasının çökmesi, “aşırı ifa güçlüğü” durumunda dürüstlük ilkesine dayanarak gerekçelendirilip, hakimin hukuk yaratması yoluyla çözümleniyordu. Kanun koyucu ihtiyaçlar karşısında düzenlemeye gitmiş ve 138. maddeyi ihdas etmiştir. TBK m.138. şöyledir: Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kuralına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. 138. madde, mücbir sebep noktasına gelmemiş ancak umulmayan hal sayılan durumlarda, diğer bazı şartların da gerçekleşmesiyle, öngörülmezlik teorisi64 çerçevesinde, sözleşmeye bağlı kalmaktan kurtulma imkanı sağlamaktadır. TBK m.138’in verdiği imkan, Pacta Sund Servanda’ya bağlı kalmanın yarattığı olumsuzlukları düzeltme, sözleşme içi dengeyi yeniden sağlamadır. İşlem temelinin ne olduğu hususu ise açıklığa kavuşturulmalıdır. Sözleşmenin işlem temeli, belirli olguların varlığına veya gelecekte gerçekleşeceğine ilişkin olup, sözleşmenin kuruluşunu etkilemiş ortak tasavvurlardır65. Ne var ki sözleşme kurulurken borçlunun önceden kestirebileceği ve göze almış sayılabileceği, onun kendi etki ve egemenlik çevresinden, öz yaşam ilişkilerinden, kendi gevşek, başı bozuk tutumundan kaynaklanan gelişmeler 138’in uygulanmasını gerektirmez. B. Türk Hukukunda Münasebet Esasının Çökmesini Uygulanabilir Kılan Haller 1. Hukuki İşlemlerde Sebep Kavramı Her hukuki işlemin, dolayısıyla her kazandırmanın mutlaka bir hukuki sebebi vardır66. Zira sebep, kazandırmayı işleme katılan kişiler yönünden, özellikle kazanan yönünden haklı göstermeye yarar. Örneğin mülkiyetin devrinde, mülkiyet hakkının malik A’dan B’ye geçmesi için, bunu haklı gösterecek hukuki bir sebebe ihtiyaç vardır. Ancak bu haklı sebep sonunda malın maliki A yerine B olabilir. Kazandırıcı işlemlerde sebep kural olarak muhatap ile anlaşarak, bazı durumlarda ise yalnız kazandıranın tek taraflı irade beyanıyla belirlenir67. İki taraflı hukuki işlemlerde, özellikle sözleşmelerde, kazandırıcı işlemin sebebini taraflar anlaşmayla belirler. Örneğin A’nın B’ye 100 bin lira vermesi durumunda, bu kazandırmanın ifa, alacak, bağışlama ya da teminat sebebiyle mi verildiği hususunda tarafların anlaşması gerekir. Taraflar iradelerini sözleşmenin sebebi üzerinde birbirine uygun olarak beyan etmiş olmalıdırlar. İrade beyanları hem hukuki işlem hem de sebep üzerinde bir bütün olarak birbirine uymalıdır68. 64 TÜZÜNER Özlem/ÖZ Kerem: Aşırı İfa Güçlüğüne İlişkin İçtihat İncelemesi, Ankara Barosu Dergisi, 2015/3, s.421-470. Bu teori global ekonomik sistemin doğurduğu olumsuzlukları bertaraf etme amacını gütmektedir, TÜZÜNER/ÖZ, s.427. 65 TEKİNAY Selahattin Sulhi/AKMAN Sermet/BURCUOĞLU Haluk/ALTOP Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul 1993, s.1005. 66 EREN Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, (Genel) Yetkin Yayınları, Ankara 2014, s.186. 67 Vekilin yaptığı giderlerde ve vakıf kurmada kazandırıcı işlemin sebebini yalnız vekil veya vakıf kurucusu belirler; Eren, Genel, s.186. 68 EREN, Genel, s.186. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 712-727 (2019) Türk Hukukunda Yerine Getirilmiş Bağışlamanın Geri Alınması ve Bgb. 313. Çerçevesinde Alman Federal Yüksek Mahkeme Kararının Düşündürdükleri 725 Taraf veya tarafların hukuki işlem ile doğrudan doğruya ulaşmak istedikleri amaca, hukukta “sebep”, causa, adı verilir. Modern hukukta, kazandırma sebepleri, ifa, alacak, bağışlama ve teminat olarak kabul edilmektedir69. Elden bağışlamada kazandıran, bir borcu ifa veya karşı edim elde etme amacıyla yapmaz. Burada işlemle güdülen doğrudan doğruya amaç, sadece karşı tarafın malvarlığının karşılıksız olarak çoğaltılmasıdır. 2. Münasebet Esasının Uygulanabilirliği Hukukumuzda Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre70, düğün sırasında kadına takılan ziynet eşyası “bağışlanmış” ve mal rejiminin tasfiyesi aşamasında da kadının kişisel malı olarak kabul edilmektedir. “Bağış” niteliğinde kabul edilmesi sebebiyle de ihtilaf halinde bu mallar ancak kanunda sınırlı olarak sayılan sebeplerin varlığı halinde talep edilebilecektir. Bir başka deyişle, mevzu hukuk ve Yüksek yargı kararları çerçevesinde, düğünde takılan ziynetler ancak bağışlamanın geri alınması hukuki sebebine dayanmalıdır. Elden bağışlamada bağışlama konusu teslim edildiğinden geciktirici koşula bağlanması mümkün değildir. Konu açısından incelemeye değer Yargıtay’ın bir kararında71, davacı kayınbaba, davalı eski gelinine karşı dava açmıştır. Davasında, davalının oğluyla 2009 yılında boşandığını, boşanmadan 4 yıl önce, davalının oğluna ev aldırdığı, davacının da, oğlunun maddi durumu olmadığı ve oğlunun boşanmaması için kendisinin bir miktar para yardımında bulunduğunu, o anda yazılı bir belge almadığını, davalının oğlunu aldatması sebebiyle boşandığını belirtmiş ve bu paranın davalıdan tahsilini istemiştir. Tanık beyanları dikkate alındığında, davacının evliliğin devamı esnasında davalı ve dava dışı oğluna verdiği paranın bağışlama niteliğinde bulunduğu anlaşılmıştır. Söz konusu kararda; TBK’nın 244’üncü maddesinde72, bağışlamadan rücu şartları düzenlendiği ve bağışlananın bağışlayana yahut yakınlarından birine karşı ağır bir suç işlemesi halinde de bağışlamadan dönülebileceği ancak, ilk derece mahkemesinin kararından, evliliğin, evlilik birliğinin temelinden sarsılması dolayısıyla sonlandığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple Yargıtay bağışlamadan rücuya dayanan alacak davasını reddetmiştir. Yargıtay’ın bir başka kararında da73 evlilik birliğini terk eden, ihtara rağmen eve dönmeyen ve bu nedenle hakkında boşanma kararı verilmiş olan eşe karşı bağışlamadan dönme hakkı doğduğu kabul edilmiştir. Karara konu olayda Borçlar Kanunu74 244/2. maddesi gereğince; bağışlamadan yararlanan kişi, bağışlayana veya ailesine karşı kanunen yükümlü olduğu görevleri önemli derecede ihlal eder ise bağışlayan bağıştan dönebilir, denilmektedir. Yargıtay başka bir kararında da davalının, sadakat yükümüne aykırı davranarak, ortak hayatı terk etmesi sebebiyle bağışlayanın dönme hakkı olduğunu, davacı kocanın karısına bağışlamada bulunmasının dayanağı kalmadığı75 kararın kesinleşmesi ile rücu sebebinin öğrenildiği, öğrenmeden itibaren de sürenin başlayacağını kabul etmiştir. Bir başka Yargıtay kararında ise76 davalının bağışlayana ve yakınlarına karşı yasal yükümlülüklerini yerine getirmediği; yakınları kavramına torun ve gelinin de girdiği, bu sebeple de bağışlamadan dönmenin kabul edildiği görülmektedir. 69 EREN, Genel, s.184. 70 Yar. 6. HD. 21.06.2011 t. 2160 Esas, 6813 K; Yar. 6. HD. 06.02.2012 t. 2011/12866 Esas, 2012/1476 K. 71 Yar. 13. HD. 31.10.2011 t., 7648 Esas, 15707 K. http://proxy.uludag.deep- knowledge.net/MuseSessionID=0211lrp5j/MuseProtocol=http/MuseHost=www.kazanci.com/MusePath/kho2/ibb/giri s.html 72 818 Sayılı Borçlar Kanunu. 73 Yar. 2. HD. 22.10.2007 t., 2006/19365, 2007/14089 k. http://proxy.uludag.deep- knowledge.net/MuseSessionID=0211lrp5j/MuseProtocol=http/MuseHost=www.kazanci.com/MusePath/kho2/ibb/giri s.html 74 818 sayılı Borçlar Kanunu. 75 Yar. 4. HD. 03.02.2003 t. 2002/14963 Esas, 2003/1168 k. http://proxy.uludag.deep- knowledge.net/MuseSessionID=0211lrp5j/MuseProtocol=http/MuseHost=www.kazanci.com/MusePath/kho2/ibb/giri s.html 76 Yar. 1. HD. 24.12.1987 t. 10026 Esas, 12868 k. http://proxy.uludag.deep- knowledge.net/MuseSessionID=0211lrp5j/MuseProtocol=http/MuseHost=www.kazanci.com/MusePath/kho2/ibb/giri s.html Inonu University Law Review – InULR 10(2): 712-727 (2019) Çiğdem Mine YILMAZ 726 V. SONUÇ TBK’da bağışlamadan dönme nedenleri kanunda sayılmış olup, çalışma konusuyla sınırlı olarak Yüksek yargı kararları ele alınmıştır. Bu sebeplerden herhangi birinin bulunmadığı ya da koşullu bağışlamanın da yapılmadığı bir durumda bağışlayanın iradesinin bağışladığı andaki gibi olduğunu mu kabul etmek yoksa mevcut BGH. Kararı çerçevesinde bir çözüm arayışı içine girmenin gerekliliği değerlendirilmiştir. Yargıtay kararlarında da, haklı sebeplerin varlığı halinde ifa edilen bağışlamadan dönüldüğü görülmüştür. TBK’nın 138. Maddesinde düzenlenmiş olan “Clausula Rebus Sic Stantibus”, öngörülmezlik teorisinden beslenmekte olup, bu teorinin yansıması olan kanun hükümlerine ihtiyacın gerçek temelini tek başına ortaya koymamaktadır. Şöyle ki; BGB. 313’te tarafların sözleşmenin yapılması esnasında yanlış tasavvurları yani esaslı saik hataları da işlem temeli kapsamında ele alınmıştır77. Buna göre sözleşmenin yapılması sırasında sözleşmenin amacı ve ekonomik değeri için önemli olan her türlü hal ve koşulun sözleşmenin yapılmasından sonra değişmesi durumları da işlem temeli olarak kabul edilir. 313. Maddenin uygulanabilmesi için sözleşmenin kurulması esnasında temel bir tasavvur bulunmalı, ancak koşullar sonradan ağır değişikliğe uğramış olmalıdır. Değişikliğin tespitinde sözleşmenin süresi ve niteliği de önemlidir. “Clasula Rebus Sic Stantibus” teorisinin temeline dair ileri sürülen görüşlerden, sözleşmeden beklentinin ‘kurucu şart’ olduğu düşüncesi çalışmada esas alınan BGH kararının temelinde yatmaktadır. 19. Yüzyılda Alman Hukukçu Windscheid, bir sözleşmeyi kuran şahsın beklenti bilincinin varlığını ortaya koymuştur78. Bu görüşe göre, o sözleşmenin geçerli ve ayakta olabilmesi için bu kurucu şartın genelleşmesi gerekir. İşlem temeline Oertmann, kurucu unsur, (Voraussetzung) kurucu şart kadar uç olmayan, sübjektif bir temelle açıklama getirmiştir. Oertmann’ın görüşüne göre; sözleşmenin kurulması sırasında karşı tarafça anlamı bilinen ve taraflarca itiraza uğramamış olan şartlar ve unsurlar işlem temelidir79. Hukuki işlemin tüm unsurlarıyla değerlendirilmesi sonunda bağışlamadan öte, çalışmada ele alınan BGH. Kararında olduğu üzere, amaca bağlı olduğuna kanaat getirildiğinde, yapılan hukuki işlem “amaca bağlı bağışlama”80 olarak nitelendirilmelidir. Bu hukuki işlemin hukuki sonucu da, işlem temelinin çökmesi, geri alma ve edim zenginleşmesiyle iade istemi veya doğrudan edim zenginleşmesiyle iade istemi şeklinde olmalıdır. Bir başka deyişle, iade talebinin, sebepsiz zenginleşme, imkânsızlık, esaslı unsurlarda temel hatası, gabin ve ahlaka aykırılık halleri ile karşılanamadığı hallerde, hukuki mesnedini “münasebet esasının ortadan kalkması” ile bulacak düzenleme ile açıklığa kavuşturulması kanaatimce yerinde olacaktır. 77 İNCE, s.4855. 78 AKYOL Şener: Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, Filiz Kitabevi, İstanbul 1995, s.79. 79 AKYOL, s.81. 80 SEROZAN, s.288; Yazar, amaca bağlı bağışlamayı, “bağışlıyorum benimle birlikte kalasın diye” şeklinde örneklemiştir. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – İnÜHFD 10(2): 712-727 (2019) Türk Hukukunda Yerine Getirilmiş Bağışlamanın Geri Alınması ve Bgb. 313. Çerçevesinde Alman Federal Yüksek Mahkeme Kararının Düşündürdükleri 727 KAYNAKÇA AKYOL Şener: Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, Filiz Kitabevi, İstanbul 1995. ARAL, Fahrettin/AYRANCI, Hasan: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 11. Baskı, Yetkin Yayınevi, Ankara 2018. DURAL Mustafa/ÖZ Turgut: Türk Özel Hukuku Cilt IV, Miras Hukuku, İstanbul 2015. EREN Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınevi, Ankara 2018. EREN Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, Ankara 2018. GÜMÜŞ, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012. HAMAMCIOĞLU VARDAR Gülşah: Bağışlama Sözleşmesi, Adalet Yayınevi, 2016. İNCE Nurten: Alman Hukukunda İfa İmkansızlığı ile İşlem Temelinin Bozulması Arasındaki İlişki, Legal Hukuk Dergisi, 14(165), 2016. KILIÇOĞLU, M. Ahmet: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara 2019. OĞUZMAN M. Kemal: Miras Hukuku, İstanbul 1995. OLGAÇ Senai: Borçlar Hukuku Akdin Muhtelif Nevileri II, İstanbul 1966. SEROZAN Rona: Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Onikilevha Yayıncılık, 4. Bası., İstanbul 2019. TANDOĞAN Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt: I/1, Evrim Dağıtım, İstanbul 1988. TEKİNAY Selahattin SulhiAKMAN Sermet/BURCUOĞLU Haluk/ALTOP Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul 1993. TONGSİR Ferih Bedii: Bağışlama, İstanbul 1953. TÜZÜNER Özlem/ÖZ Kerem: Aşırı İfa Güçlüğüne İlişkin İçtihat İncelemesi, Ankara Barosu Dergisi, 2015/3, s.421-470. YAVUZ Cevdet/ACAR Faruk/ÖZEN Burak: Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler) , Beta Yayınevi, İstanbul 2018. YAVUZ, Cevdet: Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler) İstanbul 2012. ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, K. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Turhan Kitabevi, Ankara. 2019.