9. Hukuk Dairesi 2016/32920 E. , 2021/6053 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin kalıphane sorumlusu olarak çalı
**9. Hukuk Dairesi 2016/32920 E. , 2021/6053 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin kalıphane sorumlusu olarak çalıştığını, davalı işveren nezdinde Haziran 2004 tarihinde işe başladığını, emekliliğe hak kazanması sebebiyle 05.08.2014 tarihinde işten ayrıldığını, asgari geçim indirimi hariç net 3.500,00 TL ücret aldığını, ihtarname ile kıdem tazminatı ve diğer haklarının ödenmesini talep etmesi üzerine 27.08.2014 tarihinde 14.955,00 TL kıdem tazminatı ile 323,00 TL Temmuz ayı ücretinin yatırıldığını, 2012 yılına kadar hafta içi 08:00 – 22:00/23:00 saatleri arası, cumartesi günü 08:00 – 20:00 saatleri arası, ayda 2 defa da pazar günleri çalıştığını, özellikle 2009–2012 yılları arasında gece dahi çağrılıp 2-3 saat çalıştığını, bazı zamanlar 24 saat dahi çalıştığı olduğunu, 2012–2014 yılları arasında ise hafta içi 5 gün 08:00–18:00 saatleri arası, cumartesi günü 08:00 – 16:00 ve 08:00 – 20:00 saatleri arasında, ayda 4 defa da akşam 20:00’ye kadar çalıştığını, yıllık izinlerini kullanamadığını ve ücretlerinin de ödenmediğini, dini ve resmi bayramlar ile genel tatil günlerinde iş olduğu zamanlarda çalıştığını, her ay davacı tarafından lojman aidatlarının ödendiğini davalıdan tahsili gerektiğini, 2014 yılı Temmuz ayı ücretinin eksik ödendiğini ileri sürerek ödenmeyen kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının 12.11.2007 – 05.08.2014 tarihleri arasında plastik kalıp teknisyeni olarak çalıştığını, hafta içi 08:00–18:00 saatleri arası çalışma yapıldığını, cumartesi ve pazar günleri çalışma yapılmadığını, yoğunluk olan dönemde hafta sonu cumartesi günü çalışma yapılması durumunda karşılığının ödendiğini, davacının tüm yıllık izinlerini kullandığını ve ilgili çizelgeyi imzaladığını, bu belgenin ibraname niteliğinde ve kesin delil olduğunu, aksini ancak yazılı delil ile ispat edebileceğini, işçilerin tüm alacak ve ücretlerinin banka kanalıyla ödendiğini, davacının da bordroları imzalayarak davalı şirketi ibra ettiğini, sigorta kayıtlarından anlaşılacağı üzere 12.11.2007 tarihinde çalışmaya başladığı sabit olduğundan bu tarih öncesine ilişkin talepleri kabul etmediklerini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti : Mahkemece, yapılan yargılama, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı taraf vekilleri süresinde temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Davacının hizmet süresi ile ilgili olarak taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. İş hukukunda çalışma olgusunu ve hizmet süresini ispat yükü, bunu iddia eden işçiye düşer. Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabilir. Çalışmanın ispatı konusunda, Sosyal Güvenlik Kurumu ve işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş-çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Özellikle iddia edilen çalışma döneminde Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarındaki işverenlerin araştırılması ve kayden görünen işverenlerle işçi arasında iş görme ediminin yerine getirilip getirilmediği, kaydın ne şekilde oluştuğu araştırılmalıdır. İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır. Tanıklar belirli bir dönem çalışmışlarsa ve başkaca delil yok ise beyanlarının belirtikleri dönemle sınırlandırılması gerekir. Somut uyuşmazlıkta; davacı Haziran 2004 tarihinde işe başladığını, davalı işyerinin 12.11.2007 tarihinden önce ...’da faaliyet gösterdiğini ve ...’e taşındığı tarihte şirketin isminin değiştirilerek müvekkilinin haberi olmadan sigorta çıkışı ve girişi yapıldığını iddia etmiştir. Davalı taraf ise davacının 12.11.2007 tarihinde çalışmaya başladığını savunmuştur. Yargılama aşamasında dinlenen tanıkların çalışma süreleri 2009-2014 yılları arasına ilişkin olup 2007 yılını kapsamamaktadır. Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet döküm cetvelinde; davacının 1046978 numaralı ... Kalıp San.ve Tic. A.Ş. işyerinde 2002 yılı 1. ay girişi yapılmakla 10.04.2003 çıkışı ardından tekrar 2004 yılı 1. ay itibari ile girişi yapıldıktan sonra 12.11.2007 tarihinde aynı anda dava dışı şirketten çıkışı ve davalı şirkete 12.11.2007 tarihinde girişi yapıldığı görülmüştür. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının 12.11.2007 yılına kadar çalıştığı dava dışı işveren ile davalı şirket arasında bağ kurulamadığı gerekçesi ile 12.11.2007- 05.08.2014 arası çalıştığı kabul edilerek alacaklar hesaplanmıştır. Davacı çalışma süresi yönünden bilirkişi raporuna itiraz etmiş ise de itirazı dikkate alınmamıştır. Mahkemece davacının çalışmasının bildirildiği dava dışı işveren ile davalı şirket arasında organik bağ, birlikte istihdam, işyeri devri veya iş sözleşmesinin devri gibi bir ilişkinin olup olmadığı yeterince aydınlatılmamamıştır. Şu halde, Mahkemece, davalı şirket ile dava dışı ... Kalıp San.ve Tic. A.Ş. ile ilgili ticaret sicil kayıtları getirtilerek, şirketlerin ortakları ve faaliyet alanları belirlenmeli, vergi dairesi ve Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları dosya kapsamına alınarak, işe giriş ve işten ayrılış bildirgeleri getirtilerek işverenler arasında belirtilen yönde bir ilişkinin bulunup bulunmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilmeli ve bu suretle toplanacak bütün deliller birlikte değerlendirildikten sonra oluşacak sonuca göre hizmet süresi belirlenerek karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır. 2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine; dönemlere uyularak ödenmelidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu'nun 323. maddesinin 2. fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. Somut uyuşmazlıkta; davacı kalıphane sorumlusu olarak 3.500,00 TL net ücret ile çalıştığını ayın 10'unda ... Bankasına 2.000,00 TL, ayın 20'sinde 900,00 TL yatırıldığını, kalanın elden ödendiğini iddia etmiştir. Davalı vekili, davacının plastik kalıp teknisyeni olarak 1.750,00 TL ücret ile çalıştığını savunmuştur. Ancak dosya kapsamına davalı tarafından bordrolar sunulmamıştır. Davacı tarafın sunduğu bordrodaki ücret ise en son brüt 2.238,05 TL’dir. Yargılama aşamasında dinlenen davacı tanıkları ise davacının kalıphanede usta olarak çalıştığını, net ücretinin 3.500,00 TL/3.600,00 TL arasında olduğunu, ücretin bir kısmının bankaya yatıp bir kısmının elden ödendiğini beyan ederek davacı iddiasını doğrulamıştır. Yapılan emsal ücret araştırması sonucu davacının ... Ticaret Odası tarafından 2.691,00 TL brüt ücret ile çalışabileceği bildirilmiştir. ... Sendikası ise Ağustos 2014 tarih itibari ile brüt 2.400,00 TL, net 1.800,00 TL ücret alabileceğini belirtmiştir. Dosya içerisindeki banka kayıtları incelendiğinde; davacının Haziran 2014 ayına ilişkin 10.06.2014 tarihinde maaş adı altında 1.220,00 TL, fazla mesai adı altında 352,00 TL ve 25.06.2014 tarihinde avans ödemesi adı altında 500,00 TL ödendiği, Temmuz ayında da 10.07.2014 tarihinde 1138,00 TL maaş 522,00 TL fazla mesai, 25.07.2014 tarihinde 500,00 TL avans ödemesi şeklinde davacıya aynı ay için üç parçalı ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacının davalı iş yerinde emsal bildirilen 2.691,00 TL brüt ücretle çalıştığı, kabul edilmiş ise de yapılan araştırma yeterli değildir. Emsal ücret araştırması genişletilerek, işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili başkaca işçi ve işveren kuruluşları ve benzer işyerleri ile Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “kazanç bilgisi sorgulama” ekranından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve dosya kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek aylık ücret miktarı noktasındaki uyuşmazlık çözümlenmelidir. Neticeye göre, aylık ücret miktarı bakımından şimdikinden farklı bir sonuca ulaşılması halinde, bu duruma bağlı olarak dava konusu alacaklar yeniden hesaplanmalıdır. 3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücreti alacağı bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür. Somut uyuşmazlıkta; banka kayıtlarında fazla mesai adı altında yapılan 48 ayrı ödeme bulunduğu, ödemelerin bulunduğu aylara ilişkin ihtirazi kayıt olmadığı belirtilerek bilirkişi tarafından tanık beyanları doğrultusunda ödeme yapılmayan dönem için fazla çalışma ücret alacağı hesaplanmış ve mahkemece kabul edilmiştir. Ne var ki; işçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür. Dosya kapsamında davacı tarafın sunduğu imzalı 2014 yılı Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran aylarına ilişkin bordrolar dışında davalı tarafından bordro sunulmamıştır. Bu takdirde, imzalı bordrolar dışındaki dönem fazla çalışma, ödemelerinin bulunduğu ayların dışlanması yerine yapılan ödemelerin mahsubu gerekir. Belirtilen husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 11/03/2021 gününde oybirliği ile karar verildi.