TÜRK MİLLETİ ADINA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ:BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 17/10/2024 NUMARASI: 2024/170 Esas, 2024/940 Karar DAVANIN KONUSU:Tazminat KARAR TARİHİ: 08/01/2026 Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda; GEREĞ…
T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 53.HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2025/121 KARAR NO: 2026/27 TÜRK MİLLETİ ADINA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ:BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 17/10/2024 NUMARASI: 2024/170 Esas, 2024/940 Karar DAVANIN KONUSU:Tazminat KARAR TARİHİ: 08/01/2026 Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda; GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : I. DAVA Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; İstanbul ili, Esenyurt ilçesi, 3110 ada, 3 parsel nolu arsanın maliki olan müvekkili ile davalı yüklenici arasında düzenlenen Bakırköy...Noterliğinin 30/09/2010 tarih ve ...yevmiye sayılı Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin 6 .maddesine göre sözleşme tarihinden itibaren 8 aylık ek süre dahil 44 aylık sürenin bitiminde inşaatın bitirilerek sözleşmeyle belirlenen bağımsız bölümlerin en geç 30/05/2014 tarihinde müvekkiline tesliminin gerektiğini, ancak davalının Büyükçekmece ....Noterliğinin 25/06/2013 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile mücbir sebeplerden kaynaklı 740 gün ek süre talebinde bulunduğunu, Kadıköy ....Noterliğinin 12/07/2013 tarihli ...yevmiye sayılı cevabi ihtarnamesiyle talep olunan 740 günden 590 günün mücbir sebep olarak kabul ettiklerini, müvekkiline teslimi gereken bağımsız bölümlerin teslim tarihinin en geç 10/12/2015 olacağını davalıya bildirdiklerini, geçen sürede müvekkiline teslim edilecek taşınmazların-blokların inşasına hiç başlanmaması nedeniyle davacı müvekkilinin Beyoğlu ...Noterliğinin 13/03/2015 tarihli ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesiyle teslimi gereken bağımsız bölümlerin süre nihayetinde teslim edilmemesi halinde gerek sözleşmeden ve gerekse yasalardan doğan haklarını kullanacağını davalıya bildirildiğini, Büyükçekmece...Noterliğinin 03/04/2015 tarih .. yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalının çeşitli gerekçeler ileri sürerek sözleşmenin 6.maddesi gereğince 8 aylık ek süre ile mücbir sebeplerden kaynaklı 36 aylık süre olmak üzere toplam 44 ay ek sürenin kendilerine tanınması gerektiğini, bu nedenle teslim tarihinin 10/12/2015 olarak kabulünün mümkün olamayacağını iddia ettiklerini, ek süre talebinin kabul edilmediğinin Beyoğlu ...Noterliğinin 30/06/2015 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalıya tebliğ edildiğini, teslim tarihinin geçmesine rağmen müvekkiline teslimi gereken bağımsız bölümlerin teslim edilmediğini ileri sürerek taraflar arasında düzenlenen Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin 6.maddesi gereğince teslimde gecikilen her ay için davalının ödemekle yükümlü olduğu aylık 400.000,- USD kira kaybı tazminatından şimdilik gecikilen ilk ay için 400.000,- USD (1 USD 2.86 TL X 400.000,- USD = 1.144.000,- TL kira kaybı tazminatının temerrüt tarihi olan 10/01/2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle, taraflar arasında Bakırköy ... Noterliği'nin 30/09/2010 tarih ve ...yevmiye numarasında kayıtlı ''Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'' akdedildiğini, dava konusu taşınmazların müvekkili şirkete teslim tarihinin 10/01/2016 olduğunu ve davalı şirketin halen müvekkili şirkete teslim etmediğini, bu nedenle müvekkili şirketin kira kaybı tazminatı alacağı doğduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 6. maddesi gereğince 44 aylık sürenin hesap edilmesi halinde; dava konusu bağımsız bölümlerin teslim tarihinin 30/05/2014 olduğunu, işbu teslim tarihi sözleşmeye uygun şekilde 10/01/2016 tarihine kadar uzadığını, 44 aylık inşaat süresinin bitiminin 30/05/2014 olmakla birlikte, davalının müvekkilinden sürenin uzatılması talebinde bulunduğunu, işbu süre uzatım taleplerinden sözleşmeye ve mevzuata uygun olanların müvekkili şirket tarafından kabul edildiğini, sözleşme dahilinde olmayan birtakım süre uzatımların dahi müvekkilinin iyi niyeti ile verildiğini, müvekkili tarafından kabul olunan ve davalı şirket tarafından öne sürülüp mevzuata ve sözleşmeye uygun olan süre uzatımları hesap edildiğinde en son teslim tarihinin 10/01/2016 olduğunu, davalı müteahhit firmanın davacı şirket aleyhine keşide ettiği Büyükçekmece ... Noterliği'nin 25/06/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile; imar mevzuatında meydana gelen değişiklik sebebiyle inşaatın Esenyurt Belediyesi tarafından durdurulmasından kaynaklı 420 gün, zabıta memurlarının müdahalelerinden kaynaklı 90 gün, 2011-2012 yılında kış aylarında çalışılamayan günlerden kaynaklı toplam 50 gün, ruhsata konu projelerin yeniden çizdirilmesi ve taşeron organizasyonu için geçen zamandan kaynaklı 180 gün olmak üzere toplam 740 günün teslim tarihi olan 30/05/2014 tarihine eklenmesi talebinde bulunduğunu, işbu süre uzatım talepli ihtarnameye karşı müvekkili şirket tarafından davalı aleyhine keşide edilen, Kadıköy ... Noterliği'nin 12/07/2013 tarihli ve ...yevmiye numaralı cevabi ihtarname ile 740 günlük uzatım talebinin 590 günü kabul edilerek, bu kabul doğrultusunda taşınmazların en geç 10/12/2015 tarihinde teslim edilmesi gerektiğinin davalı müteahhit firmaya bildirildiğini, müvekkili şirketin, davalı yanın kusurundan kaynaklanmayan, belediyenin mühürleme işleminden kaynaklanan 420 günü; zabıta memurları tarafından engellenmelerin inşaatı durdurma sayılmayacağına rağmen davalı yanın haksız işbu talebine dayalı 90 günü, 2011 ve 2012 kış aylarına ilişkin 50 günü kabul ettiğini, ancak yeni projelerin çizdirilmesi ve taşeron organizasyonunun sözleşmeye ve mevzuata göre süre uzatım olarak kabul edilmemesi ve tamamen davalı yanın kusurundan, iç ilişkisinden kaynaklanması sebebiyle kabulünün mümkün olmamasına rağmen, davalı yanın bu talebinin de 30 günlük kısmının müvekkili tarafından iyi niyetle kabul edildiğini, müvekkilince kabul olunan ek sürelerle birlikte dairelerin teslim tarihi 10/01/2016 olmasına rağmen, 2015 yılı Mart ayına gelinmesi ve davalının müvekkili şirkete düşen blokların inşasına hiç başlamadığını bunun üzerine; müvekkili şirketin, davalı aleyhine Beyoğlu 57. Noterligi'nin 13/03/2015 tarih ve 06132 yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek ek süre de dahil olmak üzere teslim süresinin yaklaştığını, süre nihayetinde teslim edilmemesi halinde uğranılan zararların tazmini için yasal yollara gidileceğini ihtaren davalıya bildirdiğini, müvekkili davacının işbu ihtarnamesi üzerine davalı yanın bu kere Büyükçekmece ... Noterliği'nin 03/04/2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile gerekçeleri de belirtilerek 8 aylık ek sürenin de teslim tarihine eklenmesi gerektiğini ve teslim tarihinin 10/12/2015 olamayacağını davacı şirkete bildirdiğini, işbu ihtarnameye de müvekkili tarafından keşide olunan Beyoğlu ... Noterligi'nin 30/06/2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ''müvekkili davacı tarafından kabul olunan 590 günlük ek süre haricinde başka ek süre tanınmayacağı, yeniden ek süre talebinin kabul olunmayacağı" şeklinde cevap verildiğini, dairelerin teslim tarihinin 10/01/2016 olduğunu, bu tarihte teslim gerçekleşmediğinden 11/02/2016 tarihinde muaccel hale gelen ilk ay kira kaybı tazminatına ilişkin olarak Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/275 Esas sayılı dosyası ile dava açtıklarını, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 6. maddesi gereğince; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik teslimde gecikilen ikinci ay olan 10/02/2016 tarihine ilişkin olarak 10/03/2016 tarihinde muaccel olan kira kaybı tazminatından başlamak üzere 08/08/2017 tarihine kadar işlemiş/muaccel hale gelmiş tüm kira kaybı tazminatları olan aylık 400.000,00-USD'den hesap olunmak üzere (ödeme günündeki TCMB tarafından uygulanan efektif döviz kuru karşılığı) toplam 7.174.193,00-USD'nin (toplam 17 ay 29 günlük kira kaybı tazminatı), her kira kaybı tazminatının muaccel olduğu günden itibaren işleyecek devlet bankalarının bu döviz cinsinden bir yıllık mevduat hesabına uyguladığı en yüksek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, ruhsat alınma sürecinin gecikmesinin müvekkilinin kusurundan kaynaklanmadığını, inşaat çalışmalarına devam edildiği süreç içerisinde davacı arsa sahibinin sürekli yeni istek ve taleplerde bulunmaya devam ettiğini, taraflar arasında ek bir protokol yapıldığını, 04/04/2012 tarihinde inşaat çalışmalarının Esenyurt Belediyesi tarafından durdurulduğunu, 20/02/2013 tarihinde inşaat sözleşmesinin çatısının sıfırdan kurulduğunu, arsa sahibine imar edilecek olan bloklara bu protokol ile karar verildiğini, tadilat ruhsatının 04/06/2013 tarihinde onaylandığını, inşaat sözleşmesi süresinin aslında bu tarihten itibaren başlatılması gerektiğini, ruhsat onay aşamasının yaklaşık 8 ay sürdüğünü, bu sürenin de ek süre olarak imalat süresine eklenmesi gerektiğini, ruhsatın ise 13/01/2015 tarihinde tadil edildiğini, ağır kış şartlarında çalışılamayan 4 aylık sürenin de imalat süresine eklenmesi gerektiğini, sonuç olarak inşaatın başlaması ve sürdürülmesi aşamalarında davacı arsa sahibinin proje değişikliği talepleri, bölgenin uzunca bir süre imara kapatılması, sonrasında imar oranlarının sürekli değişmesi, bu değişikliklerden davacı arsa sahibinin onayı ve lehe olan değişikliklerden faydalanması için sürekli inşaat ruhsatının değiştirilmek zorunda kalınması nedeniyle en son 02/07/2014 tarihinde nihai proje ve ruhsata davacı tarafın onay verdiğini, bu tarih gözetildiğinde müvekkilinin teslim konusunda temerrüte düşmediğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla sözleşmede kararlaştırılan aylık 400.000-USD tazminat miktarının fahiş olduğunu, müvekkilinin mahvına sebep olacak nitelikte bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında Bakırköy....Noterliğinin 30/09/2010 tarih ...yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca inşaatın toplam süresinin 36 ay olduğunu, ancak yüklenici 36 ay içerisinde inşaatı tamamlayamaz ise kendisine sekiz aylık ek sürenin de verileceğinin sözleşmenin 6.maddesinde düzenlendiğini, yani sözleşme süresinin aslında 44 ay olduğunu, sözleşmenin imzası ve proje arasında arsa sahibinden kaynaklı dört aylık süre kaybı yaşandığını, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin her iki tarafa da borç yükleyen sözleşmeler olduğunu, bu çerçevede sözleşmenin yürütümü ve ifasının karşılıklı edimlerin süresinde ve sırası ile ifasına bağlı olduğunu, tarafların mutabık kalması üzerine sözleşmenin ifasına imkan veren tüm hükümlerin uygulanması için taraflar arasındaki yazışmalar ve onay süreçlerinin irdelenmesi ve bu sürelerin sözleşme süresine ilave edilmesi gerektiğini, bu sürecin tarafların 22/04/2011 tarihinde imzaladıkları tutanak ile devam ettiğini, bu tutanakta tarafların inşa edilecek hangi bloklarda hangi tarafın dairelerinin bulunduğuna karar verdiklerini, belediyeye yapılan başvrunun mevcut imar planına uygun bulunmadığı için reddedildiğini, bunun üzerine taraflarca tekrar proje ve etüd çalışmaları başlatıldığını ve nihateyinde 05/10/2011 tarihine imar planına uygun olacak şekilde tarafların mutabık kaldığını, kaybedilen bu 14 aylık sürenin inşaat süresine ekleneceğinin davacıya 13/10/2011 tarihli noter ihtarnamesi ile bildirildiğini, tarafların 30/11/2011 tarihinde yeni projeye uygun olarak kat karşılığı inşaat sözleşmesine ek sözleşme yaptıklarını, davacının tüm bu işlemlere itirazı olmadığını, 02/12/2011 tarihinde sözleşmenin ifasına uygun olarak inşaat ruhsatı alındığını, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin işbu ruhsat tarihi ile başlaması gerektiğini, alınan inşaat ruhsatına uygun olarak tarafların yeniden bir daire paylaşım planı yaptıklarını, akabinde Esenyurt Belediyesi tarafından inşaatın 04/04/2012 tarihinde durdurulduğunu, yerel belediye ve büyükşehir belediyesi arasındaki yetki karmaşasının uzun bir süre bölgede inşaat faaliyetlerinin sürdürülmesine engel olduğunu, bu sürenin neredeyse 30 ayı bulduğunu, 23/07/2012 tarihinde davacının 200.000 m² inşaat alanı üzerinden ruhsat başvurusu yapılması konusunda müvekkiline muvafakat verdiğini, müvekkilinin yeni projelerin çizilmesi ve tamamlanması sonrasında 05/10/2012 tarihinde belediyeye başvuru yaptığını, bir ay sonra Esenyurt Belediyesinin talebi kabul etmediğini, 20/02/2013 tarihinde tarafların tekrar biraraya geldiklerini, yeniden paylaşım planlaması yaptıklarını, tamamen arsa sahiplerinin ısrarı ve talepleri üzerine 4 bloğun sil baştan tasarlanıp ruhsata bağlanarak arsa sahiplerine verilmesi, kalan 4 bloğun yükleniciye verilmesi, ticari alanların ve imalatı biten 15 çeşit geniş dairenin ise tümünün yüklenicide kalması konusunda yeni bir protokol imzaladıklarını, taraflar arasında 30/09/2010-20/02/2013 tarihleri arasındaki tüm hukuki ilişkinin yeniden revize edildiğini, yapılan tüm değişikliklerin arsa sahibinin talep ettiği dairelerin hazırlanabilmesi amacı ile yapıldığını, davacı arsa sahibinin değişiklik talepleri nedeniyle uzayan sürenin teslim süresine eklenmesi gerektiğini, avan projenin... tarafından onaylanmasından sonra 04/03/2013 tarihinde Esenyurt Belediyesine yeniden inşaat ruhsatı başvurusu yapıldığını, 28/03/2013 tarihinde avan projenin Esenyurt Belediyesi tarafından onaylandığını, 05/04/2013 tarihinde durdurulan inşaat için ruhsatın yeniden verilmesi amacı ile Esenyurt Belediyesine başvurulduğunu, 04/06/2013 tarihinde inşaat ruhsatı tadil edilerek ruhsatın belediye tarafından onaylandığını, esasen taraflar arasındaki sözleşme süresinin bu tarihten itibaren işlemeye başlaması gerektiğini, imar mevzuatındaki değişiklikler nedeniyle ilave inşaat alanı elde edebilmek için ruhsatın tadil edilmesi için başvuru yapıldığını, tadil ruhsatının onaylandığını, bu geçen sürenin de sözleşme süresine eklenmesi gerektiğini, 08/08/2014 tarihinde kat irtifakları kurularak arsa sahibine tapularının teslim edildiğini, şantiyenin Çalışma ve İş Kurumu tarafından mühürlendiğini, sonrasında mühürleme işleminin kaldırıldığını, bu süreçte şantiye şefinin istifa ettiğini, yeni şantiye şefi göreve başladığı için ruhsatta tadilat yapıldığını, bu aşamada davacının ihtarname göndermeye başladığını, davacının 24/03/2016 tarihinde Bakırköy 1 ATM'nin 2016/275 Esas sayılı dosyası ile bir aylık gecikme nedeniyle 400.000,00-USD kira kaybı tazminatı ödenmesi istemiyle dava açtığını, tarafların karşılıklı olarak sulh hukuk mahkemesinde tespit yaptırdıklarını, son olarak taşınmazların davacı tarafından 27/11/2017 tarihli tutanak ile teslim alındığını, davacının kendi edimini ifa etmediği için müvekkilinden edimlerini ifa etmesini bekleyemeyeceğini, sözleşmenin 11.maddesine göre arsa sahibi lehine tesis edilen teminat ipoteklerinin inşaatın belirli aşamalarında fek edileceğinin hüküm altına alındığını, B ve C bölümünün ancak Bakırköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesine 2017/161 Esas sayılı davanın açılması ile davacı tarafından fek edildiğini, 11/D ve E bölümündeki %20'lik dililmin ise halen fek edilmediğini, bu konuda ise taraflar arasında Bakırköy 2 ATM'nin 2018/68 Esas sayılı dosyası ile devam eden dava bulunduğunu, arsa sahibinin söz konusu yükümlülüklerine aykırı davranması sonucu ortaya çıkan sürenin teslim süresine eklenmesi gerektiğini, davacının sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle müvekkilinin finansman sorunu yaşadığını, bankalara ve üçüncü kişilere borçlandığını, davacı lehine sözleşmenin 11/F maddesi uyarınca halen teminat altında bulunan bağımsız bölüm sayısının 49 olduğunu, bu bağımsız bölümlerin tümünün ticari alanda kaldığını, bu yerlerin maddi kıymetleri takdir edildiğinde davacının tüm taleplerinin fazlasıyla teminat altında olduğunun görüleceğini, ruhsat için yapılan başvuru ile başvurunun sonuçlanmasına ilişkin idare nezdinde geçen sürelerin sözleşmenin ifa süresine eklenmesi gerektiğini, yine kışın çalışılmayan sürelerin de teslim süresine eklenmesi gerektiğini, talep edilen gecikme tazminatının fahiş olduğunu, müvekkili şirketin ticari olarak mahvına sebep olacağını, mahkeme aksi kanaatte ise tazminat tutarının halihazırda davacının malik olduğu yerler oranında belirlenmesi gerektiğini, tapu kayıtları ile mülkiyeti 3.şahıslarda bulunan taşınmazlara yönelik tazminat talep edilemeyeceğini, bilirkişi marifetiyle kira bedeli tespiti yapılmasını talep ettiklerini, öncelikle tüm gecikme nedenlerinin değerlendirilmesi ve teslim süresinin yeniden hesaplanması, teslim anında kira kaybı tazminatı ödenmesi gerekecek ise bu tazminatın davacının sahip olduğu daire sayısının, tespit edilen fiili teslim tarihindeki sayıya oranlanmak suretiyle güncel rayiç kira tespitleri yapılarak tazminatın hesaplanması gerektiğini, asıl dava dosyasında alınan bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının hukuken mümkün olmadığını ileri sürerek davanın reddine, mahkeme aksi kanaatte ise fahiş ve müvekkilinin ekonomik olarak mahvına sebep verecek cezai şartın tenkisine karar verilmesini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİNİN 2016/275-2021/968 E-K SAYILI KARARI Mahkemece, birden fazla bilirkişi heyetinden rapor alındığı, 16.08.2017 tarihli bilirkişi raporunda keşif tarihindeki tamamlanma oranlarının B1 Blok, B2 Blok, B3 Blok %98, E blok %90 olarak tespit edildiği, 23.08.2019 tarihli bilirkişi raporunda tamamlanma oranları tespit edilmediği, tamamlanma oranı belirlenirken yapı kullanım izin belgesinin değerlendirilmediği, hükme esas alınan son bilirkişi heyetince yapılan keşif tarihinde inşai faaliyetin tamamlandığının görüldüğü, dosya kapsamında yapı kullanım izin belgesine rastlanılmadığı, yapı kullanım izin belgesinin alınması ve kat mülkiyetine geçişin eksik olduğu gözetildiğinde tüm bloklarda tamamlanma oranının %95 olacağı, davalı yüklenicinin iş bu davalardaki savunmalarında, teslime hazır olduğu tarihi 02.06.2017 olarak davacıya bildirdiğini, teslim alınmaması nedeni ile mahkeme yoluna gidildiğini, 02.06.2017-08.08.2017 arasındaki süreçten sorumlu olmadığını beyan etmişse de, bu hususta 20.12.2019 tarihli bilirkişi ek raporunda ifade edildiği üzere, Büyükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesi 2017/67 D. İş dosyasına sunulan 07.07.2017 tarihli bilirkişi raporunda yer verilen “yapımı devam eden inşaat alanının peyzaj ve çevre düzenlemesinin tamamlanmadığı ve kullanıma hazır konumda olmadığı, ayrıca dava konusu bloklar olan B1, B2, B3 ve E blokların yukarıda detaylandırılan eksiklikler neticesinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve anahtar teslim kavramına uygun olarak teslime hazır olmadığı” yönündeki tespitler karşısında, 23.08.2019 tarihli bilirkişi raporunda, Büyükçekmece 4. Sulh Hukuk Mahkemesi 2017/76 D. İş dosyasına sunulan bağımsız bölümlerin geçici teslime hazır olduğu yönündeki rapor hazırlanması için yapılan 08.08.2017 tarihli keşif tarihinin teslim tarihi olarak kabul edilmesi tespiti dikkate alınarak teslim süresinin yukarıda 10.01.2016 olarak tespit edildiği için, 08.08.2017 tarihinde geç teslim yapıldığının sabit olduğu, sözleşmede tarafların iradesinin götürü tazminat değil, cezai şart kararlaştırmak yönünde olduğu, teslim süresinin 10.01.2016 olarak tespit edildiği, daha önceki bilirkişi raporlarında da isabetli olarak belirlendiği üzere asıl davada 10.02.2016 günü 400.000USD ödeme borcunun muaccel olduğu ve aynı günün mesai saati bitiminde borçlu davalının kendiliğinden temerrüde düştüğü, birleşen dava bakımından ise 10.03.2016 tarihinden yine yukarıdaki tespitler doğrultusunda 08.08.2017 tarihinde gerçekleştiği kabul edilen teslim tarihine kadar, 17 ay x 400.000USD=6.800.000USD olarak hesaplandığı, ancak sözleşmenin niteliğine göre hava koşullarının mücbir sebep sayılıp sayılmaması yönünden ise önceki raporlarda sözleşmede belirtilenler haricindeki gecikme nedenlerinin mücbir sebep olarak kabulünün arsa sahibinin onayına bırakıldığından kış şartları nedeni ile süre uzatımı verilemeyeceği tespitine yer verilmiş ise de dosyaya yansıyan delillerde davalının 2011-2012 kışında çalışılamayan günlerin süreye eklenmesi talebine olumlu cevap veren davacının, 2014-2015 yılları için talebe olumsuz cevap vermesinin hakkaniyete uygun bulunmadığı gibi teknik olarak bilirkişi raporlarında da ifade edildiği üzere, kış aylarında +5 derecenin altında beton dökümünün sağlıklı olamaması beton yoğunluğunu ve yapımı olmusuz etkiledği tespit edilmiş olması da dikkate alınarak meteorolojiden 2014-2015 kış aylarında +5 derecenin altına düşen günlerin istenerek dosyaya eklendiği, son bilirkişi heyetinin ek raporunda da belirtildiği gibi +5 derece altına düşen günlerin mücbir sebep sayılması gerektiğinden bu defa kök raporda tespit edilen 10.01.2016 tarihine 116 gün eklenerek teslim tarihinin 5.05.2016 olarak hesaplandığı, fiili teslim tarihinin 08.08.2017 tarihli keşif günü olduğu, asıl davada dava tarihi 24.03.2016 itibari gecikme cezası bulunmadığı, birleşen davada sözleşmeye göre gecikme cezası 6.000.000,00 USD dava tarihi 29.01.2018 itibari ile 6.000.000,00 USD x 3,7701 TL/USD = 22.620.600,00TL olarak hesaplandığı, ancak cezai şartın şirketin ekonomik mahvına sebep olup olmayacağı hususunun değerlendirilmesi gerektiği, TTK m. 22 hükmü uyarınca, tacir sıfatına sahip borçlular, ticarî işletmeleriyle ilgili bir borca bağlı olarak kararlaştırdıkları sözleşme cezasının aşırı olduğu gerekçesiyle indirilmesini talep edemezler ise de tacir sıfatını haiz borçlunun da, sözleşme cezasının, kişilik haklarına ya da ahlâka aykırılık teşkil ettiği savunmasını ileri sürmesinin mümkün olduğu, tarafların sözleşmenin içeriğini ve cezai şartın miktarını belirlemede kural olarak serbest olmakla birlikte, bu serbestiye bazı sınırlamalar getirildiği, BK madde 19/1’de sözleşmenin içeriğinin kanunun gösterdiği sınırlar içinde serbestçe belirlenebileceği ifade edilirken; BK madde 19/2 ve 20/1’de bu serbestinin sınırlarının çizildiği ve bu sınırların aşılması halinde uygulanacak yaptırımın düzenlendiği, söz konusu sınırlardan biri de sözleşme içeriğinin ahlaka aykırılığı olup, ahlaka aykırılığın varlığı halinde butlan hükümlerinin uygulanacağı, sözleşmenin ahlaka aykırılığına yol açan nedenlerden birinin de, tacirin ekonomik özgürlüğünün aşırı derecede sınırlandırılmış olması olduğu, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2006/10269 E 2007/3205 K no’lu kararında “…TTK’nın 24. maddesinde “Tacir sıfatına haiz borçlu, Borçlar Kanunu’nun 104. maddesinin 2. fıkrası ile 161. maddesinin 3. fıkrasında ve 409. maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez” hükmü vardır. Ne var ki, borçlu tacir olsa bile cezai şart iktisaden mahvına mucip olacak derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. (YHGK 20.03.1974 gün 1053/222 sayılı kararı). Somut olayda davalı sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ekonomik yıkımına sebep olacağını ileri sürdüğünden mahkemece bu yönler üzerinde durulup irdelenmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” diyerek, borçlu tacir bile olsa kararlaştırılan cezai şartın sözleşmenin ahlaka aykırılığına neden olabilecek kadar yüksek olması halinde cezai şart miktarının tamamen veya kısmen iptal edileceğine karar verdiği, somut olay bakımından davalının geç teslimi sabit olup davacının birleşen dosya bakımından cezai şart talep etme hakkı bulunduğu, bilirkişilerin dosyadaki mevcut delillere göre şirketin 31.12.2019 dönemine ilişkin mali tabloları ve onlar üzerinden değerlendirme yaptığı ve raporda da ifade edildiği gibi cezai şartın şirketin ekonomik mahvına neden olacağı yönünde görüş bildirildiği, raporun sonuç kısmında sözleşme cezası miktarının toplam 26.787.440,00-TL, ek raporda ise 22.620.600,00 TL olarak hesaplandığı, bu meblağların, TTK m. 376 hükümleri uyarınca, davalı şirketin özvarlığının (7.198.671,49-TL) 1/3 tutarından ve sermayesinin 2/3 tutarından fazla olması nedeniyle şirketin mahvına sebep verebileceğinin açık olduğu, öte yandan sözleşme bedelinin dahi 11.324.740,00 TL olduğu dikkate alındığında ek raporla belirlenen 22.620.600,00TL'nin dahi davalının sermayesinin ve ekonomik gücününün çok üstünde bir bedel olduğu, bu durumda sözleşmedeki cezai şartın davalının özvarlığından büyük olması nedeni ile ödenmesi halinde davalının borca batık olacağı, buna göre dava konusu cezai şart alacağı miktarının davalının iktisaden mahvına sebep olacağı, bilindiği üzere TBK m. 182/f. III hükmü gereği “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.” hükümde ve gerekçesinde konu hakkında başkaca bir izahat bulunmadığı, bu nedenle Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun uygulana gelmekte olan ve konu hakkında ilkeleri ortaya koyan bir kararı dikkate alınarak yabancı para cinsinden cezai şartın belirlendiği ve kurt artışlarının yaşandığı da dikkate alınarak hakkaniyet ve nesafet kuralları esas alınarak cezai şartta indirim yapılarak hüküm kurulması gerektiği, öte yandan sözleşmenin 11. maddesi uyarınca arsa sahibinin müteahhite vereceği %95 ipotek fekini yapmaması durumunda arsa sahibinin edimini yerine getirip getirmediği meselesi bakımından ise TBK m. 97 düzenlemesinin, bir sözleşmeden doğan bütün borçlar bakımından değil, ancak birbirinin karşılığını teşkil eden edimler bakımından uygulanabileceği, “aynı sözleşme içinde yer almakla beraber, aralarında değişim ilişkisi bulunmayan edimler ve yan borçlar için ödemezlik def’i kullanma imkânı yoktur” (M. Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-1, 14. bası, İstanbul 2016, N. 1095). dolayısıyla davalının, kendi edimlerinin karşılığını teşkil etmeyen bu borcun ifa edilmediği gerekçesiyle teslim borcunun veya muaccel olmuş yan borçlarının ifasından kaçınmasının mümkün olmadığı, davalının bu yöndeki savunmalarının yerinde görülmediği, ipotek fekleri ile ilgili talebin tefrik edildiği, tüm bu nedenlerle; asıl dava yönünden talep tarihi itibariyle davalının teslimde temerüdü gerçekleşmediği bu sebeple davacının cezai şart alacağı oluşmadığından reddine, birleşen dosya (Bakırköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/113 Esas) yönünden ise yukarıda anılan gerekçelerle takdiren 400.000,00 USD cezai şart alacağının tahsiline karar vermek gerektiği gerekçesiyle, asıl davanın reddine, birleşen dosya (Bakırköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/113 Esas)yönünden davanın kısmen kabulü kısmen reddine, takdiren 400.000,00 USD cezai şart alacağının 05/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Yasanın 4/a hükmü uyarınca yabancı para alacağına ilişkin devlet bankalarınca USD cinsi 1 yıl vadeli mevduat hesabına uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. IV.İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 53. HUKUK DAİRESİNİN 2022/1701-2024/11 E-K SAYILI KALDIRMA KARARI "...İlk derece mahkemesince birleşen ipoteğin fekki davası 24/09/2020 tarihli 17. Celse de tefrik edilmiş ve aynı mahkemenin 2020/623 E. ına kaydedilmiştir. İlk derece mahkemesince ipoteğin fekki davasında 15/10/2020 tarihinde 2020/763. K sayılı kararı verilmiştir. Mahkemece bazı bağımsız bölümler üzerindeki ipoteğin dava açıldıktan sonra fekkedildiğinden bahisle konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına, bazı bağımsız bölümler yönünden ise ipotekler davadan önce fekkedildiğinden davanın reddine, bazı bağımsız bölümler yönünden ise anılan bağımsız bölümlerin davadan önce davacı yüklenici tarafından 3. Kişilere satılarak devredildiği gerekçesi ile aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş, dava sırasında ipotekleri fekkedildiği için konusuz kalan taşınmazlar yönünden yargılama giderlerinden davalı arsa sahibi sorumlu tutulmuştur. Söz konusu davada verilen karar davalı arsa sahibinin istinafı üzerine İstanbul BAM 15. HD'ne istinaf nicelemesi için gönderilmiş olup istinaf incelemesi henüz yapılmamıştır.İlk derece mahkemesince her ne kadar gerekçeli kararında "Öte yandan Sözleşmenin 11. maddesi uyarınca arsa sahibinin müteahhite vereceği %95 ipotek fekini yapmaması durumunda arsa sahibinin edimini yerine getirip getirmediği meselesi bakımından ise TBK m. 97 düzenlemesi, bir sözleşmeden doğan bütün borçlar bakımından değil, ancak birbirinin karşılığını teşkil eden edimler bakımından uygulanabilir; -aynı sözleşme içinde yer almakla beraber, aralarında değişim ilişkisi bulunmayan edimler ve yan borçlar için ödemezlik def’i kullanma imkânı yoktur- (M. Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-1, 14. bası, İstanbul 2016, N. 1095). Dolayısıyla davalının, kendi edimlerinin karşılığını teşkil etmeyen bu borcun ifa edilmediği gerekçesiyle teslim borcunun veya muaccel olmuş yan borçlarının ifasından kaçınması mümkün görülmediğinden davalının bu yöndeki ve savunmaları yerinde görülmemiş konuyla ilgili de mahkememizce dosya tefrik dilerek karar verilmiştir." gerekçesi ile, davalı yüklenicinin, davacı arsa sahibinin ipotek fek edimini yerine getirmediğinden bahisle gecikme nedeniyle sözleşmede öngörülen cezai şartın istenemeyeceğine ilişkin savunması reddedilmiş ise de, davaya konu sözleşmede, taraflarca yükleniciye ait olması kararlaştırılan bağımsız bölümler, avans olarak işin başında yüklenici adına tapuya kat irtifakından tescil edilmiş olup, bu bağımsız bölümler üzerine davacı arsa sahibi lehine ipotek tesis edilmiştir. Sözleşmede inşaatın tamamlanma aşamasına göre ipoteklerin fekki düzenlenmiş, davalı yüklenici ihtara rağmen davacı arsa sahibinin sözleşmede öngörülen ipotek feklerini yerine getirmediğini, işin gecikmesine bunun neden olduğunu da savunmuş olmasına ve tefrikine karar verilen davada yüklenici ipoteğin fekkini talep etmiş olmasına göre taraflar arasındaki sözleşmenin 11. Maddesi hükmü, davalı yüklenicinin açtığı ipoteğin fekki davası hep birlikte değerlendirilerek, edim sırasına göre arsa sahibinin edimini yerine getirip getirmediği, yüklenici tarafından temerrüde düşürülüp düşürülmediği, arsa sahibinin ipoteğin fekki edimini yerine getirmemiş olmasının işin gecikmesine etkisi değerlendirilerek, davacı arsa sahibinin gecikme nedeniyle sözleşmede öngörülen cezai şartı talep edip edemeyeceği değerlendirilmesi gerekirken, anılan hususlar değerlendirilmeden, tefrik edilen ipoteğin fekki davasının sonucu beklenmeden, yerinde olmayan gerekçe ve değerlendirme ile davalının bu savunmasının reddedilmesi ve buna göre davacının sözleşmede öngörülen cezai şartı talep edebileceğinin kabulü hatalı olmuştur.Yargılama aşamasında sözleşmede öngörülen cezai şartın davalı şirketin ekonomik olarak mahvına neden olup olmayacağı yönünde bilirkişi raporu alınmış, bilirkişi raporunda hesaplanan cezai şart tutarı üzerinden yapılan değerlendirmede gecikilen süre için hesaplanan cezai şartın davalının ekonomik olarak mahvına neden olacağı değerlendirilmiş, mahkemece de bilirkişi raporundaki bu değerlendirmeye göre cezai şarttan takdiri indirim uygulanmıştır. Mahkemece cezai şarttan ekonomik mahva neden olacağı gerekçesi ile indirim yapılmış ise de uygulanan indirim oranına dair somut bir dayanağa ve gerekçeye yer verilmemiştir. Bu konuda ölçüye esas olacak şekilde gerekmesi halinde aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak dayanağı ve gerekçesi belirtilerek indirim uygulanması gerekir. Mahkemece herhangi bir dayanak gösterilmeden, gerekçe belirtilmeden cezai şarttan indirim yapılması uygun olmamıştır.İstinaf dilekçesine göre de; davacı arsa sahibi, mahkemece verilen karardan sonra uyuşmazlığa konu sözleşmenin feshi için davası açtığını ileri sürdüğünden, sözleşmenin feshi davasındaki talep göz önüne alındığında fesih davasının sonucunun bu davayı etkileyip etkilemeyeceğinin de değerlendirilmesi gerekir.Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir." şeklinde gerekçe ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. V.İLK DERECE MAHKEMESİNİN 2024/170-2024/940 E-K SAYILI SON KARARI Mahkemece yapılan yargılamada; teslim süresini 10.01.2016 olarak tespit edilmiş olup, daha önceki bilirkişi raporlarında da isabetli olarak belirlendiği üzere asıl davada 10.02.2016 günü 400.000USD ödeme borcu muaccel olduğu ve aynı günün mesai saati bitiminde borçlu davalı kendiliğinden temerrüde düştüğü, birleşen dava bakımından ise 10.03.2016 tarihinden yine yukarıdaki tespitler doğrultusunda 08.08.2017 tarihinde gerçekleştiği kabul edilen teslim tarihine kadar, 17 ay x 400.000USD=6.800.000USD olarak hesaplandığı,Ancak sözleşmenin niteliğine göre hava koşullarının mücbir sebep sayılıp sayılmaması yönünden ise önceki raporlarda sözleşmede belirtilenler haricindeki gecikme nedenlerinin mücbir sebep olarak kabulü arsa sahibinin onayına bırakıldığından kış şartları nedeni ile süre uzatımı verilemeyeceği tespitine yer verilmiş ise de dosyaya yansıyan delillerde davalının 2011-2012 kışında çalışılamayan günlerin süreye eklenmesi talebine olumlu cevap veren davacının, 2014-2015 yılları için talebe olumsuz cevap vermesi hakkaniyete uygun bulunmadığı gibi teknik olarak bilirkişi raporlarında da ifade edildiği üzere, Kış aylarında +5 derecenin altında beton dökümünün sağlıklı olamaması beton yoğunluğunu ve yapımı olmusuz etkiledği tespit edilmiş olması da dikkate alınarak meteorolojiden 2014-2015 kış aylarında +5 derecenin altına düşen günlerin istenerek dosyaya eklendiği, son bilirkişi heyetinin ek raporunda da belirtildiği gibi +5 derece altına düşen günlerin mücbir sebep sayılması gerektiğinden bu defa kök raporda tespit edilen 10.01.2016 tarihine 116 gün eklenerek teslim tarihi 5.05.2016 olarak hesaplandığı, fiili teslim tarihinin 08.08.2017 tarihli keşif günü olduğu, asıl davada dava tarihi 24.03.2016 itibari gecikme cezası bulunmadığı, birleşen davada sözleşmeye göre gecikme cezası 6.000.000,00 USD dava tarihi 29.01.2018 itibari ile 6.000.000,00 USD x 3,7701 TL/USD = 22.620.600,00TL olarak hesaplandığı,Somut olay bakımından davalının geç teslimi sabit olup davacının birleşen dosya bakımından cezai şart talep etme hakkının sabit olduğu, bilirkişiler dosyadaki mevcut delillere göre şirketin 31.12.2019 dönemine ilişkin mali tablolar ve onlar üzerinden değerlendirme yaptığı ve raporda da ifade edildiği gibi cezai şartın şirketin ekonomik mahvına neden olacağı yönünde olduğu, raporun sonuç kısmında sözleşme cezası miktarı toplam 26.787.440,00-TL, ek raporda ise 22.620.600,00 TL olarak hesaplandığı, bu meblağların, TTK m. 376 hükümleri uyarınca, davalı şirketin özvarlığının (7.198.671,49-TL) 1/3 tutarından ve sermayesinin 2/3 tutarından fazla olması nedeniyle şirketin mahvına sebep verebileceği, öte yandan sözleşme bedelinin dahi 11.324.740,00 TL olduğu dikkate alındığında ek raporlar belirlenen 22.620.600,00TL dahi davalının sermayesinin ve ekonomik gücününün çok üstünde bir bedel olduğu, bu durumda sözleşmedeki yaptırımın ceza koşulu niteliğinden bu defa cezai şartın davalının özvarlığından büyük olması nedeni ile ödenmesi halinde davalının borca batık olacağı, buna göre dava konusu cezai şart alacağı miktarının davalının iktisaden mahvına sebep olacağı görüşüne ulaşıldığı,Öte yandan Sözleşmenin 11. maddesi uyarınca arsa sahibinin müteahhite vereceği %95 ipotek fekini yapmaması durumunda arsa sahibinin edimini yerine getirip getirmediği meselesi bakımından ise TBK m. 97 düzenlemesi, bir sözleşmeden doğan bütün borçlar bakımından değil, ancak birbirinin karşılığını teşkil eden edimler bakımından uygulanabilir; “aynı sözleşme içinde yer almakla beraber, aralarında değişim ilişkisi bulunmayan edimler ve yan borçlar için ödemezlik def’i kullanma imkânı yoktur” (M. Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-1, 14. bası, İstanbul 2016, N. 1095). Dolayısıyla davalının, kendi edimlerinin karşılığını teşkil etmeyen bu borcun ifa edilmediği gerekçesiyle teslim borcunun veya muaccel olmuş yan borçlarının ifasından kaçınması mümkün görülmediğinden davalının bu yöndeki ve savunmaları yerinde görülmediği,Tüm bu nedenlerle; karardan anlaşıldığı üzere, bazı ipoteklerin hâlihazırda fekkedilmiş olması, bilhassa bir kısım dairelerin 3. kişilere satılıp devredilmiş olması karşısında, davalının, gecikmeye ipoteğin fekki yükümlülüğünün davacı tarafından yerine getirilmemiş olmasının yol açtığı iddiası, takdiri ispat edilememiş olup, kendi ediminin ifasındankaçınmayacağı göz önünde bulundurularak İpoteklerin fekki bakımından farklı tarihler bulunması ve henüz kesinleşmemiş kararların mevcut olması nedeniyle doğrudan belirli bir gün sayısının teslim tarihine eklenmesinin mümkün olmadığı,Bilindiği üzere Yargıtay, çoğu bitmiş inşaatlarda sözleşmenin sona erdirilmesi halinde geçmişe etkili dönme yerine ileriye etkili fesih sonuçlarını uyguladığı (Öz, s. 180 vd.), sözleşmeden dönme ile birlikte ceza koşulu da ortadan kalkarken, “Sözleşmenin feshi ise borç ilişkisini ileriye etkili olarak ortadan kaldırdığından, fesih beyanından önce gerçekleşen borç ihlali ceza koşulu isteme hakkını doğurmuşsa, fesih bunu etkilemez.” (Köksal Kocaağa: Ceza Koşulu (Sözleşme Cezası), 2. bası, Ankara 2018, s.169). Eldeki uyuşmazlıkta kök raporda inşaatın tüm bloklarda %95 oranında tamamlandığı belirlendiğinden fesih sonuçları uygulanacak ve yukarıda muaccel olduğunu belirlenen ceza alacağı bundan etkilenmeyeceği dikkate alınarak beklenmesinin gerekmediği,Daha önceki raporlarda da ifade edildiği üzere, indirimin miktarı alacaklının haklı menfaatlerinin karşılanması ve borçlunun aşırı ceza koşulu altında ezilmemesi için uygun bir miktar belirlenmesi gerektiği, bu ilkeler ışığında cezai önceki hüküm gibi belirlendiği gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın 400.000,00 USD cezai şart alacağı yönünden kısman kabulüne karar verilmiştir. VI. İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; kaldırma karar gerekçesi karşılanmaksızın karar verildiği, cezai şartın tenkisine yönelik yeterli gerekçe olmadığı, bu konuda rapor alınması yoluna gidilmediği, indirim yapılırken davacı taraf yönünden hiç değerlendirme yapılmaksızın yalnızca davalının kayıtlı sermayesi dikkate alınarak karar verildiği, cezai şartın belirlenmesi aşamasında davalının cezai şarta sebebiyet verdiği sürenin de dikkate alınması gerektiği, sonuç olarak indirim oran ve miktarının dayanaksız olduğu, fiili teslim tarihine ilişkin de yanlış değerlendirme yapıldığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının öncelikle ipotek fek yükümlülüğünü yerine getirmesi gerektiği, ipotek fek yükümlülüğünün yerine getirilmemesinden kaynaklanan sürenin inşaat teslim süresine eklenmesi gerektiği, davalının temerrüde düştüğünün kabulü halinde dahi; davacı payına düşen taşınmazların davacı tarafından satılmış olması itibariyle kiradan kaynaklı tazminat talebinde bulunamayacağı gerekçesiyle ilk derece mahkemesinin kısmen kabul kararının kaldırılması talep etmiştir. VII. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE Asıl ve birleşen dava; ...'den kaynaklı gecikme nedeniyle öngörülen cezai şartın tahsili istemine ilişkin olup; davacı arsa sahibi, davalı yüklenicidir. Taraflar arasında davaya konu taşınmaz üzerinde inşaat yapılmasına dair imzalanan KKİS'nde inşaatın süresinde bitirilememesi halinde yüklenicinin arsa sahibine gecikilen her ay için 400.000 USD kira kaybı tazminatı ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Asıl ve birleşen davalarda talep, anılan madde gereğince gecikilen süre için cezai şart tazminatı istemine ilişkindir.Kaldırma kararı sonrası mahkemece ek rapor alınmak suretiyle, kaldırma gerekçeleri karşılanmaksızın karar verildiği görülmüştür.1)Dava ve sözleşmeye konu cezai şart ifaya ekli cezai şart niteliğinde olup sözleşmenin geriye dönük feshedilmesi hâlinde cezai şart alacağı talep edilemez. Bu nedenle kaldırma ilamında sözleşmenin feshi talepli dava dosyası celbedilip değerlendirme yapılması gerektiği belirtildiği halde Anılan dosyaya celp edilip incelenmeden inşaatın %95 oranında tamamlandığı belirtilerek sözleşme fesh edilse bile tamamlanan orana göre sözleşmenin ileriye dönük sona ereceğinden bahisle cezai şart talebine engel olmayacağı belirtilerek hukuki yorumla sonuca ulaşılmıştır. Oysa davadaki fesih sebebine göre (temerrüt, imara aykırılık, kullanılamayacak derecede ayıplı imalatların olması, inşaatın iskana elverişli şekilde tamamlanmamış olması gibi..) sebeplerle inşaat tüm bloklarda %100'ü tamamlanmış olsa bile; örneğin, imara aykırılık sebebine dayalı fesih talebinde bulunulması ve gerçekten giderilemeyecek şekilde imara aykırı yapılmış olması olması durumunda yapının tamamlanma oranına bakılmaksızın ekonomik değeri bulunmayan ve konusu suç olan bir imalat nedeniyle sözleşmenin geriye etkili sona erme ihtimali bulunduğu da gözetilmelidir. Her bir fesih sebebine göre sözleşmenin geçmişi dönük sona erme ihtimali bulunduğundan bununla ilgili yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucuna göre gerekirse anılan dava sonucunun beklenip karar verilmesi gerekirken, sadece inşaatın fiziki gerçekleşme oranı esas alınarak sözleşmenin ileriye dönük son ereceğinden bahisle sonuca gidilmiş olması doğru olmamıştır. 2)Her ne kadar kaldırma kararında ipoteğin fekki işleminin gecikmeye etkisinin değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş ise de, mahkemece karar gerekçesinde ilk karardaki gibi sadece ifaya yönelik edim borçları bakımından değerlendirilme yapılmış, ek bilirkişi raporunun bu konudaki görüşü dikkate alınmamıştır. Oysa kaldırma kararı sonrası alınan ek bilirkişi raporunda, ipoteklerin fek edilmemiş olmasına rağmen yüklenicinin finans darlığına düşmediği, inşai faaliyetini durdurmadığı ve sonunda da imalata devam ederek inşaatı teslim ettiğinin belirtilmiş olasına göre ipoteklerin fek edilmemiş olmasının gecikmeye sebebiyet vermediği belirtilmiştir.3)Dairemizin kaldırma kararında cezadaki tenkis oranının neye göre belirlendiğinin belli olmaması nedeniyle denetlenemediğinden bahisle bu hususta ek rapor alınması gerektiği belirtilmiş ise de, mahkemece sadece para kurunun günümüz koşullarında oluştuğu değer ile sözleşme bedeli göz önüne alınarak aynı miktar üzerinden indirim yapıldığı anlaşılmıştır.Ek ve önceki bilirkişi raporunda bazı veriler ve ölçütlere göre cezai şarta hükmedilmesi halinde davalı şirketin ekonomik mahvına sebep olacağı belirtilmiş, mahkemece de 6.000.000 USD yerine tenkisle 400.000 USD olarak hükmedilmiştir. Ancak, yine bu orana nasıl ulaşıldığı tam olarak gerekçelendirilememiştir. O halde aynı bilirkişiden, davalının ekonomik mahvına sebep olacak üst sınır miktarı ile cezanın bir tazminat alacağına indirgeyecek alt sınır tutarı belirlenerek, bu iki sınır arasında ve ceza koşulunun borçluyu ifaya zorlayan hukuki baskı aracı olduğuna yönelik niteliği, 09/07/2024 tarihli bilirkişi raporunun son sayfasındaki ikinci paragrafta belirtilen kriterler de dikkate alınarak yeniden bir değerlendirme yapılması gerekmekte olup, bu konudaki eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı mahkeme kararı da hatalı olmuştur.Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE, 2-BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 17/10/2024 tarih, 2024/170 Esas, 2024/940 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflar tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 08/01/2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.