9. Hukuk Dairesi 2016/14142 E. , 2019/22557 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 17/12/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmi
**9. Hukuk Dairesi 2016/14142 E. , 2019/22557 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 17/12/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; müvekkilinin, 17.04.2009-30.09.2014 tarihleri arasında davalı işverenlikte tır şoförü olarak çalıştığını, son net maaşının 3.196,59 TL olduğunu, iş akdinin haklı bir neden olmaksızın sona erdirildiğini ve işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatlar ile fazla mesai ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti: Davalı vekili; davacının 17.04.2009 tarihinde çalışmaya başladığını, fazla çalışma yapılırsa bunun bordrolarına yansıtıldığını, davacının iş akdinin müvekkil şirkete ait aracın deposundan üçüncü kişilere mazot sattığı için yönetim kurulunun almış olduğu kararla feshedildiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2- Davalı işveren; davacının şirkete ait araçtan 3. kişilere mazot sattığını ve bu nedenle iş akdinin haklı olarak feshedildiği savunmuştur. Mahkemece; davacının fesihten yaklaşık 2 ay kadar önce sendika üyesi olduğu, davalı işverenin savcılığa eldeki alacak davası açıldıktan sonra başvurduğu ve davacı hakkındaki ceza soruşturmasında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği gerekçeleri ile feshin haklı nedene dayanmadığı kabul edilmiş ve kıdem ile ihbar tazminatları hüküm altına alınmıştır. Dosyadaki belgelerden davacı hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen karara karşı yazılı emir yoluna başvurulduğu ve Yargıtay 23. Ceza Dairesi'nin kararı sonrasında davacı hakkında feshe konu olayla ilgili olarak ceza davası açıldığı (İstanbul Andolu 55. Asliye Ceza Mahkemesi 2017/27 Esas saylı dosyası) anlaşılmıştır. Davalı feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığının ve dolayısı ile davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatlarına hükmedilip hükmedilemeyeceğinin belirlenmesi bakımından ceza yargılamasının “bekletici mesele” sayılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. 3- Davacı işçi fazla mesai yaptığını ileri sürerek alacak talebinde bulunmuştur. Fazla mesai yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispat ile yükümlüdür. Ispat noktasında işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş ve çıkışı gösteren belgeler ve işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgeler ile kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi fazla çalışma yaptığı yönündeki iddiasını ispat için takdiri delil niteliğindeki tanık beyanlarına dayanmıştır. Davacı tır şoförü olarak çalışmış olup, davacı tanıklarının beyanlarından davacı ile birlikte aynı araçta çalışmadıkları bu nedenle beyanlarının görgüye dayalı olmayıp, soyut ve daha çok kendi çalışma düzenlerini yansıttığından dikkate alınması mümkün değildir. Dosya kapsamında davacı işçinin fazla mesai yaptığını ortaya koyan başkaca bir delil de yoktur. Tüm bu hususuları dikkate alındığında fazla mesai ücreti talebin reddine karar verimesi gerekirken kabulü de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 2.037.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.