Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay ın İptal Kararı Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : D2/2/B.E. -01/3 (Soruşturma) Karar Sayısı : 07-63/782 - 287 Karar Tarihi : 2.8.2007 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) Üyeler :Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B- RAPORTÖR : Hüseyin ORMAN C ŞİKAYET EDEN: - Re sen D HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN : Reklamcılar Derneği Yıldız Çiçeği Sok. No: 19 Etiler /İstanbul E
Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay ın İptal Kararı Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : D2/2/B.E. -01/3 (Soruşturma) Karar Sayısı : 07-63/782 - 287 Karar Tarihi : 2.8.2007 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) Üyeler :Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B- RAPORTÖR : Hüseyin ORMAN C ŞİKAYET EDEN: - Re sen D HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN : Reklamcılar Derneği Yıldız Çiçeği Sok. No: 19 Etiler /İstanbul E - DOSYA KONUSU: Reklamcılar Derneği nin 1995 -2001 döneminde her altı ayda bir güncelleyerek yayınladığı taban fiyat listesi uygulamasıyla 4054 sayılı Kanun u ihlal e ttiği iddiası üzerine Rekabet Kurulu nun almış olduğu 25.7.2002 tarih, 02 -45/530 -219 sayı lı kararın Danıştay 13. Dairesi nin 12.7.2005 tarih, 2005/1758 E. ve 2005/3443 K. sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine ilgili dosyanın yeniden değerlendirilmesi. F- İDDİALARIN ÖZETİ Reklamcılar Derneği'nin 1995 -2001 döneminde her altı ayda bir g üncelleyerek yayınladığı taban fiyat listesi uygulamasıyla 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiği iddiası. G DOSYA EVRELERİ Reklamcılar Derneği'nin web sayfasında yay ınlamış olduğu taban fiyat listesine ilişkin olarak raportörler tarafından hazırlanan 18.6.2001 tarihli Bilgi Notu, Rekabet Kurulu'nun 28.6.2001 tarihli toplantısında görüşülmüş ve Reklamcılar Derneği hakkında, yayınlamış olduğu taban fiyat listesi ile 405 4 sayılı Kanun u ihlal edip etmediğinin belirlenmesi amacıyla Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca re'sen önaraştırma açılmasına karar verilmiştir. Raportörlerce hazırlanan 12.10.2001 tarih ve D2/2/BE -01/3 sayılı Önaraştırma Raporu Rekabet Kurulu'nun 23.10.20 01 tarihli toplantısında görüşülmüş ve Reklamcılar Derneği hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. 23.10.2001 tarih ve 01 -51/513 -M sayılı soruşturma açılmasına dair karar, Kanun'un 43/2. maddesi uyarınca teşebbüs birliğine tebliğ edilmiş ve 07-63/782 - 287 2 savu nması istenmiştir. İlgili tarafın birinci yazılı savunması 10.12.2001 tarihinde, ikinci yazılı savunması ise 9.5.2002 tarihinde Kurum kayıtlarına girmiştir. Teşebbüs birliğinin isteği üzerine 22.7.2002 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmıştır. Kurul 25.7.2002 tarihinde nihai kararını vermiş ve bu karar 5.8.2002 tarihinde ilgili taraf temsilcisine tefhim edilmiştir. 28.8.2002 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmıştır. Aynı gün içinde Rekabet Kurulu soruşturmaya ilişkin nihai kararını vermiş ve kar ar 11.9.2002 tarihinde taraflara tefhim edilmiştir. Reklamcılar Derneği tarafından anılan nihai kararın iptali ta lebiyle 12.07.2005, 2005/1758 E . sayılı dosya ile Danıştay da dava açılmış, Kurul un 25.07.2002 tarih ve 02-45/530 -219 sayılı kararı Soruşturm ayı yürüten Kurul üyesinin , nihai karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Danıştay 13 . Dairesi nin 12 .7.2005 t arih ve sırasıyla 2005/3443 K. sayılı karar ı ile iptal edilmiştir Bu karar üzerine, Kurul un konu ile ilg ili almış olduğu Kararın gereği olarak dosya üzerinde yapılan yeniden değerl endirmeler ışığında düzenlenen 12.7.2007 tarih ve 2007 -2-125/BN -07-HO sayılı Bilgi Notu, 16.7.2007 tarih ve REK.0.06.00.00/ 223 sayılı Başkanlık Önergeleri ile Rekabet Kurulu, ilk inceleme ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma tutanakları, sözlü savunma toplantısının ses kayıtlarının yazılı açılımı, raporlar, Danıştay ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer alan bütün bilgi ve belgeleri inceleyerek 2.8.2007 tarihinde dosyaya ilişkin nihai kararını vermiştir. H RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : Dosyanın raportörü; a) Reklamcılar Derneği nin 1995 -2001 döneminde taban fiyat listesi yayınlamasının, rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacı ya da etkisini doğurur ni telikte olduğu konusunda yeterli kanıta ulaşılamadığı, ancak anılan listenin rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama etkisini doğurabilecek nitelikte olması sebebiyle 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında bir eylem sayılması gerektiği ve ayrıca list enin aynı Kanun maddesinde rekabetin özellikle kısıtlandığı hallerden biri olan (a) bendinde sayılan hale uygunluk gösterdiği, bu sebepten 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Reklamcılar Derneği ne idari para cezası uygulanması gere ktiği ve ayrıca Kanun un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve 1997/2 sayılı Tebliğ uyarınca bildirim yükümlülüğünün başladığı tarih göz önüne alınarak 1997 -2001 döneminde Reklamcılar Derneği yönetim kurulu üyeliği görevini yürütmüş olan kişilere de verilen bu para cezasının yüzde onuna kadar para cezası verilmesi gerektiği, b) Bu cezanın miktarı tespit edilirken 23.10.2001 tarih ve 01 -51/513 -M sayılı Rekabet Kurulu kararında yer alan ve 9.11.2001 tarih ve 3011 sayılı yazıyla Reklamcılar Derneği'ne bildirilen 4054 sayılı Kanunun 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca taban fiyat listesi uygulamasından vazgeçildiğinin ve üyelerinin fiyatları serbestçe belirleyebileceklerinin üyelere ve web sitesi arayıcılığı ile kamuoyuna bildirilmesi işleminin 30 gün içinde Kurul a tevsik edilmesi gerektiği, ancak mezkur karardaki Rekabet Kurulu talebinin 2001 yılında görev yapan Reklamcılar Derneği yönetim 07-63/782 - 287 3 kurulu tarafından yerine getirilmediği dikkate alındığında, 2002 yılındaki yönetim kurulu üyelerine idari para cezası uygulanmam ası gerektiği, görüşlerini ifade etmişlerdir. I İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. İlgili Pazar I.1.1. İlgili Ürün Pazarı Reklamcılar Derneği üyelerinin faaliyet gösterdiği alan, reklam ajanslarının, medya satın alma şirketlerinin, mecra kuruluşlarının v e reklam veren teşebbüslerin de dahil olduğu reklamcılık yapım ve yayın pazarıdır. Diğer yandan, soruşturmanın konusu, reklam ajanslarının reklam veren firmalar için yaptıkları yaratıcı çalışma hizmetleri (gazete ve dergi ilanı, TV ve sinema reklam filmi, amblem, logo, ajanda, sürekli yayın, takvim, stand, fuar panosu vb. tasarımları) ve bunların uygulanması karşılığında talep edecekleri bedellerin Reklamcılar Derneği tarafından tarifeye bağlanması olup söz konusu hizmetler reklamcılık pazarının yalnızca bi r kısmını oluşturmaktadır. Dolayısıyla, ilgili ürün pazarını yaratıcı reklam hizmetleri (tasarım ve uygulama) pazarı olarak tanımlanmıştır. I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Söz konusu hizmetin ve hizmeti talep edenlerin bulunduğu yerin belirli bir coğrafi b ölge ile sınırlı olmaması nedeniyle, ilgili coğrafi Pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak ele alınmıştır. I.2. Yapılan Tespitler ve Deliller I.2.1. Reklamcılar Derneği Reklamcılar Derneği, 2001 yılı Eylül ayı itibarı ile 73 reklam ajansı ve 1 medy a şirketini temsilen 101 üyesi bulunan bir teşebbüs birliğidir. Üyelerin temsil ettikleri Reklam Ajansları, reklamverenin reklamını hazırlayan ve yöneten, bu hizmet karşılığında iş başına belirli bir ücret ya da reklamverenin medya harcamaları ve reklam ya pım giderleri üzerinden komisyon alan bağımsız ticari hizmet kuruluşlarıdır. Medya Şirketi ise kitle iletişim araçlarından reklam yeri ve süresi satın alan, bu alımın pazarlığını yapan kuruluştur. Reklamcılar Derneği'nin 1996 yılından beri her altı ayda b ir yenileyerek hem matbu olarak hem de web sayfasında yayınladığı "Taban Fiyat Listesi" uygulaması konusunda herhangi bir yaptırımın veya bu konuya ilişkin bir kararının olup olmadığının tespiti amacıyla raportörlerce dernek merkezinde, derneğe ait evrak v e bilgisayar kayıtları incelenmiş; incelemeler sırasında taban fiyat listesiyle ilgili olarak aşağıdaki belgeler bulunmuştur. - Reklamcılar Derneği nin giden evrak kayıtları arasında Dernek Genel Koordinatörü tarafından Creative Point adlı reklamcılık Şir ketine gönderilen 9.4.1997 tarihli yazıda aynen, ... Müşterinizle aranızda Reklam ajansları taban fiyat listesinin uygulanması konusunda çıkan görüş ayrılığı konusunda 07-63/782 - 287 4 Derneğimizin görüşünü talep etmektesiniz. Söz konusu tarife derneğimizce yayınlanmıştır . Mümkün olduğu kadar ayrıntıya inilerek ajanslarca gerçekleştirilen tüm işlerin kapsanmasına çalışılmıştır. Ancak içinde bulunduğumuz uyuşmazlıkta olduğu gibi tam yanıtı bulunamayacak durumlarda yapılan işin niteliğine göre yorum yapılarak sonuca varılmas ı doğru olur. Yazınızda yapılan işin Kurumsal Kimlik Kılavuzu olduğu belirtiliyor. Bunun ücreti 1997/1 numaralı tarifemizde 1.200.000 TL olarak belirtilmiştir. Bu ücret; amblem ve logoyu da içeren bir paket işin karşılığıdır. Bu paketten nelerin yapıldığın ı nelerin yapılmadığını tam olarak ancak taraflar olan sizler bilebilirsiniz. Örneğin amblem ve logo tasarım çalışması yapılmadıysa bu paket ücretinden yine aynı listedeki amblem ve logonun tasarım ve uygulama ücreti düşülerek bir uzlaşma noktası bulunabil ir. ifadeleri yer almaktadır . Bu yazışmada konu edilen olayın, ajansın müşterisine verdiği hizmetin, taban fiyat listesinde geçen hangi hizmet kalemine dahil edilmesi gerektiği konusunda bir anlaşmazlıktan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Ayrıca ajansla dernek arasındaki yazışma, ajansın verdiği hizmetleri fiyatlandırırken taban fiyat listesini önemli bir referans noktası olarak gördüğü ve listeden sapmamaya çalıştığı kanaatini uyandırmaktadır. - Türkiye nin Tanıtım Toplantısı başlıklı tarihsiz bir belge de ise, ... verilen bilgiye göre, sistem şöyle işleyecek: Turizm Bakanlığı, Reklamcılar Derneği Üyesi ajanslar tarafından hazırlanan değişik destination kampanyalarının tümünü reklamcılar derneği taban fiyat listesindeki ücreti karşılığı alacak. Ajanslar bağımsız veya konsorsiyumlar halinde çalışabilecekler... ifadeleri yer almaktadır. - 15.12.2000 tarihinde reklam ajansı yetkililerinin katılımıyla yapıldığı anlaşılan bir toplantının, Reklam ajansları taban fiyat listesi 2001/1 başlığını taşıyan tutana ğında, taban fiyat listesinde yer alan bazı hizmet kalemlerinin ve bu kalemler için talep edilen fiyatların günün koşullarına göre yeniden düzenlenmesi konusunda tartışıldığı görülmektedir. - 14.04.1999 tarihli yönetim kurulu toplantı tutanağının Konkur İlkeleri başlıklı bölümünde: Amacımız, bu ilkelerin Taban Fiyat Listesi gibi sektörde yerleşmesini sağlamak olmalı... ifadesi yer almaktadır. I.2.2. Reklamcılar Derneği Yetkilileriyle Yapılan Görüşmeler Raportörlerce, Reklamcılar Derneği Başkanı ve d erneğin genel koordinatörü ile yapılan görüşmelerde, taban fiyat listesinin reklamcılık işinde harcanan emek, zaman ve fikir mesaisinin maddi değer olarak ne tuttuğunu belirlemek amacıyla, reklamcılara rehber olması için sektörden gelen talep üzerine hazır landığı, listenin yaptırım ve bağlayıcılığının bulunmadığı ifade edilmiştir. I.2.3. Reklamveren Teşebbüslerin Yetkilileriyle Yapılan Görüşmeler Yerinde yapılan incelemeler sırasında raportörlerce, reklamveren kuruluşların yetkilileri; Eti Pazarlama ve Sa nayi A.Ş Pazarlama Direktörü, Yüksel Yapı Yatırım Şirketi Reklam ve Halk ve İlişkiler Müdürü, Filiz Gıda sanayi ve Ticaret A.Ş. Reklam ve Pazarlama Müdürü ve AYCELL Haberleşme ve Pazarlama 07-63/782 - 287 5 Hizmetleri A.Ş . Pazarlama Birimi Asistanı ile görüşmeler yapılmış v e bu görüşmelerde reklamverenler, reklam ajansları arasında rekabetin yoğun olduğu nu, bu nedenle taban fiyat listesinin dayatılmasının mümkün olmadığı, bu tip bir liste yayınlanmasının ajansların yaptıkları işteki yaratıcılıklarının değerlendirilmesi açısı ndan gerekli ve elzem olduğu nu, bu sayede küçük ajansların yaşama imkanı bulduğu nu, liste sayesinde aldıkları hizmetin pahalı ya da ucuz olduğu konusunda tereddüt içinde kalmadıklarını, listenin varlığının her sene başında reklam bütçesi hazırlarken yardım cı olduğunu ifade ederek, uygulamaya olumlu yaklaştıklarını belirtmişlerdir. I.3. Savunmalar ve Değerlendirilmesi I.3.1. Birinci Yazılı Savunma Reklamcılar Derneği Temsilcisi tarafından gönderilen birinci yazılı savunmada aşağıdaki hususlara yer verilm iştir; "Reklamcılar Derneği 4054 sayılı RKHK nun 4. maddesinin a bendinde vazedilen hala uygun düşen bir ihlali gerçekleştirmemiştir. Bu durum kurum raportörlerince hazırlanan Önaraştırma raporunda da ifade edilmiştir. Nitekim bu raporda, Reklamcılar Der neği Yönetim Kurulu Karar Defterinde, Genel Kurul tutanakları ve genel kurula sunulan metinlerde, gelen -giden evrak klasörlerinde ve Reklam Ajansı yetkililerinin ifadelerinde taban fiyat listesinin dernek tarafından reklam ajanslarına dayatıldığı ve listey e uymayan üyelerin yaptırıma tabi tutulduğu şeklinde bir bulguya rastlanılmadığından bahsetmektedir. Rekabet Hukuku nda teşebbüs birliği kararlarının rekabeti engelleyici etkisinin sınanmasında yaptırımların önemli bir hususu teşkil ettiği unutulmamalıdır. Ön araştırma raporunda aktarılan reklamverenlerin ve reklam ajansı yetkililerinin ifadelerinden de anlaşılacağı gibi, listenin uygulanmasında herhangi bir zorlayıcılık bulunmamakta, liste reklamverenler ile reklam ajansları arasında varılan anlaşmalarda s adece bir rehber işlevi görmekte ve gerek piyasa koşulları gerekse de ajanslar arasındaki yoğun rekabet liste fiyatları üzerinden yüksek oranlı indirimler yapılmasını yaygın bir uygulama haline getirmektedir. Bunun yanısıra, taban fiyat listesi uygulamasın dan zarar görebilecek tek taraf olan reklamverenlerin uygulamadan şikayetçi olmadıkları görülmektedir. Öte yandan Reklamcılar Derneği önaraştırma sürecini müteakiben web sitesine listenin tavsiye niteliğinde bir düzenleme olduğu, reklamcılara, reklamverenl ere, yargı organlarına uygulamalarında rehber olması amacıyla hazırlandığı ifadesini ekleyerek Rekabet Mevzuatına uyma yolunda çaba göstermiştir. Nitekim bütün bunları dikkate alan Rekabet Kurumu raportörleri de önaraştırma raporunda taban fiyat listesinin rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama katı ve etkisi olduğu şeklinde bir delile ulaşamadığı gerekçesiyle soruşturma açılmaması yönünde görüş bildirmişlerdir" I.3.1.2 Değerlendirme Reklamcılar Derneği taban fiyat listesinin uygulanmasını teminen üyel erine yönelik herhangi bir yaptırımı olduğu konusunda bir bulguya rastlanmamıştır. Ancak 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran uygulamalar yanında 07-63/782 - 287 6 doğurabilecek" nitelikte olan t eşebbüs birliği karar ve eylemlerini de kapsamaktadır. Dolayısıyla Reklamcılar Derneği nin üyelerine karşı herhangi bir yaptırımı olamasa bile, taban fiyat listesini sadece yayınlamış olması, durumun potansiyel olarak rekabet ihlaline yol açtığı gerçeğini değiştirmemekte, ayrıca 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinde rekabetin özellikle kısıtlandığı haller arasında sayılan (a) bendindeki hale uygunluk göstermektedir. Reklamcılar Derneği Taban Fiyat Listesi nin rekabeti kısıtlayacak ve bozacak şekilde uygulandı ğına dair somut bir bulguya ulaşılmamış olsa dahi anılan listenin hem Dernek üyesi şirketler, hem derneğe üye olmayan şirketler hem de reklamverenler açısından, reklamveren ile reklam ajansı arasındaki pazarlığın başlangıç noktasını oluşturması, dolayısı yla piyasa fiyatlarının ne şekilde oluşması gerektiği yönünde sinyal göndererek, uzun vadede dernek üyelerinin yanı sıra üye olamayan teşebbüslerin hizmetleri için talep ettikleri/edecekleri bedelin de listede yer alan skala etrafında yoğunlaşmasını sağlam a ihtimali, liste yürürlükte kaldığı müddetçe devam edecektir. Öte yandan anılan liste tavsiye niteliğinde düzenlenmiş ya da rehber olma amacıyla hazırlanmış olsa bile, rekabet ihlali yine de ortadan kalkmış olmamaktadır. Nitekim Rekabet Kurulu nun 23.10.2001 tarih ve 01 -51/513 -M sayılı, konu hakkında soruşturma açılmasına dayanak oluşturan kararının 2 . maddesinde, Reklamcılar Derneği nden başta taban fiyat li stesi hazırlama veya yayınlama uygulamasından vazgeçilmesi olmak kaydıyla, hangi ad altında veya hangi nitelikte olursa olsun malların veya hizmetlerin fiyatının belirlenmesi anlamına gelebilecek faaliyetlerden kaçınması istenilmektedir. Bu şekilde Rekabe t Kurulu yatay seviyede fiyat belirleme anlamına gelebilecek her türlü eylem karşısındaki hassasiyetini yoruma yer bırakmayacak şekilde ortaya koymaktadır. Ayrıca Türk rekabet mevzuatında tavsiye niteliğinde fiyat belirlenmesine ancak bazı dikey anlaşmalar da ve belirli koşullar çerçevesinde izin verilmiştir. Yatay anlaşmalarda ve kararlarda ise benzer bir durum kesinlikle söz konusu olmamaktadır. I.3.2 İkinci Yazılı Savunma Reklamcılar Derneği nin temsilcisi tarafından gönderilen ikinci yazılı savunmada i se, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) nın vermiş olduğu Ahlström kararının (A.Ahlström Osakeyhtio and Others vs Comission, Aff. C - 89, 104, 114, 116, 117, 125 -129/85 [1993] E.C.R I -1307) soruşturma konusuyla birebir örtüştügü ileri sürülerek, kurulun b u kararı dikkate alması talep edilmektedir. Bu olayda komisyon, üçer aylık dönemlerle yapılan fiyat duyuru sisteminin varlığını tek başına rekabet ihlali oluşturmadığına hükmetmiştir (Ahlström olayı s.1599, para.65). Reklamcılar Derneği temsilcisi, ATAD ın bu kararı uyarınca Rekabet Kurulu nun da, tek başına taban fiyat listesi yayınlama eylemini rekabet ihlali saymaması gerektiğini ileri sürmektedir. ATAD kararları, Türk rekabet otoritesi bakımından yardımcı ve yol gösterici olmakla birlikte, herhangi b ir bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Kaldı ki sözü edilen karar soruşturma konusuyla benzerlik arzetse de farklı bir sektöre ilişkin 07-63/782 - 287 7 olarak verilmiştir. Nitekim bu kararda kağıt hamuru sektörünün oligopolistik eğilimler gösterdiği ifade edilmektedir. Bilindiğ i gibi oligopol piyasalarda, piyasa yapısı gereği fiyatlar paralellik arzedebilmektedir. Oysa, soruşturma konusu olayda yaratıcı reklam hizmetleri pazarı olarak tanımlanan ilgili ürün pazarı tam rekabetçi bir pazar özelliği göstermektedir. Ahlström olayınd a, ilgili ürün pazarını oluşturan kağıt hamuru pazarında aşağı yukarı standartlaşmış bir ürün söz konusu olduğu halde, yaratıcı reklam hizmetleri pazarı hizmet farklılaştırmasına fazlasıyla açıktır. Kağıt hamuru pazarı oligopol eğilimler gösterirken, yarat ıcı reklam hizmetleri pazarının tam rekabetçi özellikler göstermesi de bundan dolayıdır. Dolayısıyla oligopol piyasa için verilmiş bir kararın, tam rekabetçi bir piyasaya örnek gösterilmesi anlamlı değildir. Yine ATAD fiyat duyuru sisteminin rekabete ayk ırı olmadığı kararını verirken, bunu pazarın uzun vadeli bir pazar oluşu ve buna bağlı olarak ortaya çıkan alıcı ile satıcıların ticari risklerinin sınırlanması bakımından sistemin rasyonel bir yöntem olduğu şeklinde gerekçelendirmektedir. Bu bakımdan soru şturma konusu olan yaratıcı reklam hizmetleri için taban fiyat listesi yayınlanmasını haklı kılacak benzer gerekçeler ileri sürmek mümkün görünmemektedir. J- GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK J.1. 4054 Sayılı Kanun un 4. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirme Rekab et Kurulu nun 23.10.2001 tarih ve 01 -51/513 -M sayılı kararında Reklamcılar Derneği'nin yapısı ve üyeleri itibarıyla 4054 sayılı Kanun kapsamında bir teşebbüs birliği olduğu ve Reklamcılar Taban Fiyat Listesi hazırlamak suretiyle reklam ajanslarının sunduğu hizmetlerden bir kısmının taban fiyatını belirleme yoluna gitmesinin, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin rekabetin özellikle kısıtlandığı hallerden biri olan (a) bendinde sayılan hale uygunluk göstermesi sebebiyle Reklamcılar Derneği hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinde teşebbüs birliklerinin belirli bir mal veya hizmet piyasalarında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacı taşıyan veya bu etkiyi doğrudan yahut doğurabile cek nitelikte olan karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilmekte ve mal veya hizmetlerin alım satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi bu duruma örnek ola rak sayılan haller arasında gösterilmektedir. Bu durumda Reklamcılar Derneği nce başlatılan taban fiyat listesi uygulaması, yukarda belirtilen Kanun maddesinde öngörüldüğü şekilde ortaya çıkış sebebi ve yayınlanma amacı ile piyasadaki fiili ve potansiyel e tkileri açısından aşağıda ayrı ayrı değerlendirilmiştir. J.1.1. Listenin Yayınlanma Amacının Değerlendirilmesi Reklamcılar Derneği yetkilileri, reklamcılık işinin yoğun emek, zaman ve yaratıcılık gerektiren bir iş olduğunu, dolayısıyla bir tür fikir ve s anat eseri sınıfında sayılabileceğini, bu nedenle yapılan işin maddi değer olarak neye tekabül ettiğini belirleyerek hem reklamcılara, hem de reklamverenlere fikir vermesi amacıyla sektörden gelen talep üzerine taban fiyat listesi 07-63/782 - 287 8 uygulamasını başlattıklar ını, 1995 yılında yayınlanan ilk basılı listede bunun tavsiye niteliğinde olduğunu, bu sebeple daha sonraki yıllarda yayınlanan benzer listelerde "tavsiye fiyat" ibaresine yer vermeyi gereksiz bulduklarını ifade etmektedirler. Gerek yukarıda sözü edilen i lk basılı listede, gerekse Reklamcılar Derneği ve reklam ajansları yetkililerinin ifadelerinde, taban fiyat listesinin reklamcılarca harcanan emeğin maddi değer olarak tespiti amacıyla hazırlandığı, sektör içinde rekabet edilmesinin engellenmesi gibi bir n iyetin bulunmadığı belirtilmektedir. Reklamcılar Derneği başkanının, reklamcılık sektörünün gelişimini güvence altına almak için taban fiyat listesinin gerekli olduğu, aksi takdirde ajansların haksız rekabete maruz kalacağı, görüşülen bazı reklamverenlerin , taban fiyat listesi uygulamasının küçük ajansların yaşaması için faydalı olduğu şeklindeki ifadeleri, Reklamcılar Derneği'nin taban fiyat listesi yayınlamaktaki bir amacının da küçük reklam ajanslarını korumak olabileceği ihtimalini gündeme getirmektedir . Bu tip bir korumacılık anlayışının ise rekabeti engellemek ve kısıtlamak sonucunu doğuracağı kuşkusuzdur. Ancak kesin bir yargıya varabilmek için taban fiyat listesi yayınlamaktaki esas niyetin korumacılık olduğunu destekler nitelikte başka kanıt ve eyle mlerin varlığının da gösterilmesi gereklidir. Bu aşamada liste yayınlanmasının hangi amaca yönelik olduğunu tespit etmek zor görünmektedir. Dolayısıyla listenin korumacılık ile rekabeti kısıtlama amacıyla mı ortaya çıktığı yoksa yapılan işin değerini belir lemek kaygısıyla mı hazırlandığını belirleyebilmek için listenin piyasada fiili uygulanma biçimini incelemek gerekmektedir. J.1.2. Listenin Piyasada Uygulanma Biçimi ve Rekabete Fiili Etkisi Üzerine Görüş ve Tespitler Gerek önaraştırma raporunda yer veril en reklam ajansı temsilcilerinin ifadeleri, gerekse yerinde inceleme sırasında görüşülen Reklamcılar Derneği ve reklamveren kuruluşların yetkililerinin ifadeleri, taban fiyat listesinin ilgili pazarda fiyatlandırmada önemli bir referans noktası olarak algı landığını ortaya koymaktadır. Reklamcılar Derneği'ndeki incele meler sırasında elde edilen ve I .2. bölümünde sunulan belgeler ve özellikle 14.4.1999 tarihli yönetim kurulu toplantı tutanağında "taban fiyat listesinin sektörde yerleştiği"ni belirten ifadele r, anılan listenin fiyatlandırmada önemli bir kıstas olarak kullanıldığı tespitini desteklemektedir. Ancak uygulamada reklam ajansları arasındaki yoğun rekabet ve reklamverenlerin ajanslara karşı kendi koşullarını dayatabilecek güçte olmaları sebebiyle, her ajansın müşterisine aralarındaki anlaşmaya bağlı olarak taban fiyat listesi üzerinden değişik oranlarda indirimler sunmasının yaygın bir uygulama olduğu ve listenin gerçekte tavan fiyat listesi haline dönüştüğü anlaşılmaktadır. Nitekim dosya mevcudu b ilgilerde yer alan Dernek Genel Koordinatörünün imzalamadığı ifadesinde de listenin pazarlığın başlangıç noktasını oluşturduğu belirtilmektedir . Öte yandan Young&Rubicam Reklamevi'nin, fiyatlandırm asını kendi yayınladığı ABD Doları bazlı listeye göre yapt ığı tespit edilmiştir . Bir başka deyişle piyasada, taban fiyat listesinin altında ya da üstünde olacak şekilde değişik fiyatları içeren sözleşmeler yapılabildiği görülmekte, ancak listenin 07-63/782 - 287 9 uyumlu eyleme veya fiyat sabitlemesine yol açacak şekilde uygulandı ğına ilişkin bir kanıta rastlanmamaktadır. Bu şartlar altında, yukarıda taban fiyat listesinin yayınlanma amacıyla ilgili yapılan değerlendirmede yer aldığı gibi, küçük ajansların korunmasına yönelik bir amaç olsa bile bunun ancak temenni düzeyinde kaldığ ı görülmektedir. Çünkü korumacılık ancak taban fiyat listesinin sıkı bir şekilde uygulanmasıyla etkin bir şekilde ortaya çıkabilecektir. Oysa, Reklamcılar Derneği'nin bu yönde fazla bir çaba içinde olduğuna dair herhangi bir bulgu mevcut değildir. Örneğin, Reklamcılar Derneği Tüzüğü nde söz konusu listeye uymayı zorunlu kılacak herhangi bir hüküm veya müeyyide bulunmamaktadır. Ayrıca reklamverenlerle reklam ajansları arasında yapılan anlaşmalarda taban fiyat listesine uyulmamasının yaygın olduğu gözlendiği halde, Dernek tarafından, anılan listeye uyulmasını sağlamaya yönelik alınmış herhangi bir karara rastlanmamıştır. Öte yandan uygulamadan zarar görmesi beklenen reklamverenlerin taban fiyat listesini olumlu olarak değerlendirdikleri görülmektedir. Reklamve renler söz konusu liste sayesinde reklam bütçelerini önceden tespit edebildiklerini ve arama maliyetinin ortadan kalktığını, bir başka ifadeyle, listenin bir standart getirmesi dolayısıyla ajansların kendilerinden istedikleri bedelin makul olup olmadığı ko nusunda tereddüt içinde kalmadıklarını belirtmektedirler. Reklamveren kuruluşların yetkilileri, raportörlerle yapılan görüşmelerde, reklamcılık sektöründe istihdam sağlayan ve belli bir kaliteyi gözeterek kurumsallaşmaya çalışan ve bu şekilde sektörün geli şmesine katkı sağlayan ajanslara listenin yardımcı olduğunu, bunu olumlu bir gelişme olarak değerlendirdiklerini ifade etmişlerdir. Bu hususlar dikkate alındığında, Reklamcılar Derneği nin hazırlamış olduğu Taban Fiyat Listesi nin piyasadaki aktörler aras ındaki rekabeti kısıtlama, engelleme ya da bozma gibi bir amacı ve etkisinin olmadığı görülmektedir. J.1.3. Listenin Potansiyel Rekabet Üzerindeki Etkisi İle İlgili Görüş ve Tespitler Reklamcılar Derneği taban fiyat listesi, reklam ajanslarının rakipleri nden bağımsız olarak müşterileriyle yaptıkları anlaşmalara göre değişen oranlarda indirimler yapılarak uygulandığından, fiili olarak bir uyumlu eylemden söz etmek zor görünmektedir. Ancak, söz konusu listenin gerek ajanslarca gerekse de reklamverenlerce üz erinden pazarlık yapılabilecek bir kıstas olarak algılanması, Reklamcılar Derneği'nin yayınladığı taban fiyat listesinin, bağlayıcılığı olmasa da piyasaya fiyatların ne yönde oluşması gerektiği yönünde bir sinyal gönderme işlevini yüklenme potansiyeli taşı dığını göstermektedir. Dolayısıyla söz konusu liste yürürlükte kaldığı müddetçe, fiyatların listenin belirlediği skala etrafında yoğunlaşarak uyumlu eyleme yol açma ihtimali geçerliliğini sürdürecektir. Bu nedenle listenin yayınlanması ve bir süre yürürlü kte kalması eyleminin, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinde belirtilen teşebbüs birliklerinin rekabetin kısıtlanması, engellenmesi veya bozulması etkisini doğurabilecek nitelikte olan karar ve eylemleri" kapsamında değerlendirilmiştir. 07-63/782 - 287 10 Ayrıca, Reklamcılar Derneği nin taban fiyat listesi hazırlamak suretiyle reklam ajanslarının sunduğu hizmetlerden bir kısmının fiyatını şeklen de olsa belirleme yoluna gitmesi, Kanun un 4. maddesinin rekabetin özellikle kısıtlandığı hallerden biri olan (a) bendinde sayılan hale uygunluk gösterdiği dikkate alındığında, Derneğin taban fiyat belirlemesi işlemi 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde hukuka aykırı ve yasak olarak görülmüştür. K- SONUÇ Önaraştırma ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savu nma, sözlü savunma tutanakları, sözlü savunma toplantısının ses kayıtlarının yazılı açılımı, raporlar, Danıştay ın kararları, tüm dosya münderecatında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 1. Reklamcılar Derneğinin 1995 -2001 döneminde taban fiyat listesi yayımlanması eyleminin, 40 54 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiğine, 2. bu nedenle aynı Kanun un 16. maddesinin 2. fıkrası ve karar tarihi itibariyle yürürlükte olan Rekabet Kurulu nun 2007/1 sayılı Tebliği u yarınca asgari ceza tutarı olan 6.864 YTL idari para cezası ile cezalandırılması gerekmekle birlikte, Rekabet Kurulu nun vermiş olduğu 25.7.2002 tarih ve 02-45/530 -219 sayılı karar, Danıştay tarafından hakkında karar tesis edilen teşebbüs birliği lehine bo zulduğundan ve bu kararda verilen para cezasından daha fazla miktarda para cezası verilemeyeceğinden 2002/1 sayılı Tebliğ uyarınca 5.816 ,11 YTL idari para cezası verilmesine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 07-63/782 - 287 11 Rekabet Kurulu nun 2.8. 2007 günlü ve 07 -63/782 -287 Sayılı Kararına KARŞI OY Kurul kararlarıyla Reklamcılar Derneği nin 1995 -2001 döneminde taban fiyat listesi yayımlamasının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun un 4 üncü maddesini ihlal ettiğine hükmolunmuştur. Kurul ihlal hükmüne varırken reklamcılar derneğince taban fiyat listesi yayımlanmasında amaç olarak rekabeti bozucu bir etki bulunmadığını ancak bu eylemin potansiyel bir etkisinin olabileceğini değerlendirmiştir. Dosyada mevcut soruşturma raporu ve diğer belgelerden; Reklamcılar Derneğince reklamcılık işinin yoğun emek, zaman ve yaratıcılık gerektiren bir iş olduğu, dolayısıyla bir tür fikir ve sanat eseri sayılabileceği, yapılan işin maddi değerini belirleyerek hem reklamcılara hem de reklamverenlere fik ir vermek amacıyla sektörden gelen talep üzerine taban fiyat listesi belirlendiğinin ifade edildiği, fiyat belirlemedeki asıl amacın küçük ajansların korunması olduğu anlaşılmıştır. Ancak listenin uygulanmasına yönelik herhangi bir çaba ya da müeyyide olma dığından liste uygulanmamıştır. Öte yandan reklamverenler taban fiyat listesini, reklam bütçelerini öngörebilmelerine yardımcı olması, listenin bir standart getirmesi nedeniyle istenen bedelin değerlendirilmesi için kendilerine yardımcı olduğu gerekçesiyle yararlı bulmuşlardır. Liste piyasadaki aktörler arasında rekabeti kısıtlama, engelleme ya da bozma gibi bir amaç ve etki taşımamaktadır. Buna karşın söz konusu listenin gerek ajans gerekse reklamverenlerce üzerinden pazarlık yapılabilecek bir kıstas olara k algılanması ihtimali bulunduğu vurgulanarak, Kurul Kararı nda; liste bağlayıcı olmasa da piyasaya fiyatların ne yönde oluşması gerektiği yönünde bir sinyal işlevi görme potansiyeli taşıdığından bahisle uyumlu eyleme yol açma potansiyeli 4 üncü maddeye ay kırılık olarak değerlendirilmiştir. Uyumlu eyleme yol açma potansiyelinin 4054 Sayılı Yasa yı ihlal etmediği görüşüyle karara karşıyım. Süreyya ÇAKIN Kurul Üyesi