Hukuk Genel Kurulu 2009/6-221 E. , 2009/265 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Manavgat 1. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 18/09/2008 Taraflar arasındaki önalım davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Manavgat Asliye 1.Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 02.05.2006 gün ve 2005/423-2006/315 sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 13.03.2007 gün ve 2007/13118-2646 sayılı ilamı ile, “...Uyuşmazlık, önalım hakkına konu ed
**Hukuk Genel Kurulu 2009/6-221 E. , 2009/265 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Manavgat 1. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 18/09/2008 Taraflar arasındaki önalım davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Manavgat Asliye 1.Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 02.05.2006 gün ve 2005/423-2006/315 sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 13.03.2007 gün ve 2007/13118-2646 sayılı ilamı ile, “...Uyuşmazlık, önalım hakkına konu edilen payın iptali ile davacı adına tesciline ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına ve takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre temyiz eden davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davalılar vekilinin önalım bedeline ilişkin temyiz itirazlarına gelince; Davacı vekili, dava dilekçesinde, müvekkilinin dava konusu payın ilişkin bulunduğu 850 No'lu parselin paydaşlarından olduğunu, davalıların ise taşınmazda paydaş A. .Ü..'nın paylarını satın aldığını 29.3.2005 tarihinde tebliğ edilen ihtarname ile davacıya bildirdiğini, öte yandan satışın gerek değer, gerek amaç yönlerinden muvazaalı olduğuna dair duyumlar aldıklarını, mahkemece gerçek değerin tespitini istediklerini, davacının önalım hakkını kullandığını belirterek, davalılar adına kayıtlı payın iptali ile davacı adına tescilini talep etmiştir. Davalılar vekili, davanın süresinde açılmadığını, davacının borçları sebebiyle bankacılık faaliyetlerinin durdurulduğunu ve tüm mal varlığı ile TMSF'ye devredildiğini, borca batık ve kamu tarafından takipli davacının borçlarını ödemek yerine önalım hakkını kullanmasının hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğunu, bedelde muvazaa yapıl-madığını, bu iddianın önalım bedelini geç yatırmak için ileri sürüldüğünü, önalım bedelinin geciktiril-meksizin yatırılmasını belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın uçuncu şahsa satılması ha-linde diğer paydaşa o payı öncelikte satın alma hakkını veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve o payın üçüncü kişiye satılması ile de kullanılabilir hale gelir. Önalım hakkının kullanılması ile bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur. Önalım bedeli tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masrafların toplamandan ibarettir. 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Medeni Kanunu'nun 734/2 maddesi hükmü gereği önalım hakkı sahibi önalım bedelini belirlenen süre içinde hakimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür. Olayımıza gelince; davalılar davacının da paydaşı bulunduğu 850 No'lu parselde önalım hakkına konu edilen toplam 2/12 payı taşınmazın paydaşlarından A. Ü..'dan 8.11.2004 tarihinde 600.000.000.000 TL, bedelle satın almıştır. Mahkemece 21.3.2006 tarihli oturumda davacı tarafa tapu harç ve masrafları toplamı 609.000 YTL'yi depo etmesi için yirmibeş günlük kesin süre verilerek oturumu 2.5.2006 tarihine ertelenmiş, davacı ise önalım bedeli olarak 14.4.2006 tarihli ve 609.000 YTL bedelli Birleşik Fon Bankası AŞ Merkez Şubesi'nin teminat mektubunu sunmuştur. Yukarda açıklandığı üzere Medeni Kanun'un 734/2 maddesi hükmü gereğince önalım bedelinin belirlenen yere nakden yatırılması gerekirken teminat mektubunun önalım bedeli olarak kabul edilmesi yerinde olmayıp verilen kesin süre içinde önalım bedeli nakden yatırılmadığından mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir...” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davalılar vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık ön-alım bedeli ve giderlerin banka teminat mektubu olarak mahkeme veznesine depo edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Eldeki davada; 21.03.2006 günlü oturumda, tapuda yazılı bedel ile harç ve masraflar toplamı 609.000,00 YTL.nin Mahkeme veznesine depo edilmesi konusunda davacı vekiline 25 günlük kesin süre verilmiş; davacı vekili, verilen bu kesin süre içerisinde dava dışı Birleşik Fon Bankasına ait 14.04.2006 tarih ve 69978 nolu, 609.000 YTL. tutarlı teminat mektubunu Mahkemeye ibraz etmiştir. Yerel Mahkeme, davacı tarafça sunulan teminat mektubunu yeterli görerek, içeriği yukarıda be-lirtilen 07.06.2006 günlü kararıyla davayı kabul etmiş ve karardan dokuz gün sonra, teminat mektubunu düzenleyen bankaya yazı gönderip, teminat mektubu çözülmek suretiyle karşılığının Mahkeme veznesine ait banka hesabına acilen yatırılmasını istemiş, bu yazı üzerine, karar tarihinden 22 gün sonra teminat mektubu bankaca paraya çevrilerek, mahkemece bildirilen hesaba para havale edilmiş, aynı gün, Ziraat Bankası şubesindeki başka bir hesaba aktarılmış ve karar uyarınca birer aylık dönemlerle nemalandırılmak üzere vadeli hesap açılmıştır. Bu noktada, konuya ilişkin yasal durumun açıklanmasında yarar görülmüştür: 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 734. maddesi; “Önalım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır. Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hakim tarafından belirlenen süre içinde hakimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür.” Hükmünü taşımaktadır. Görüldüğü üzere, maddede, önalım hakkı sahibinin satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini nakden yatırmakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin önalım hakkına ilişkin 658. ve ardından gelen maddelerindeki düzenlemelerinde yer almayan ‘nakden yatırma’ yükümlülüğünün, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 734. maddesinde hangi nedenle öngörüldüğü hususu, hem anılan maddenin gerekçesinde ve hem de Kanunun Genel Gerekçesinde açıklanmıştır. Her iki gerekçedeki açıklamalara göre, bu yükümlülüğün öngörülmesindeki amaç; 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin yürürlükte bulunduğu dönemde önalım bedelinin banka teminat mektubu sunulması suretiyle depo edilmesinin uygulamada yarattığı sorunlara ve haksızlıklara son verilmesidir. Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmede, önalım hakkı sahibine satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini hakimin belirleyeceği yere nakden yatırma yükümlüğü getiren söz konusu hükmün emredici nitelikte olup, olmadığı tartışılmış; yapılan değerlendirme sonucunda ağırlıklı görüş, anılan hükmün emredici nitelikte olmadığı, bir önalım davasında davalı tarafın açıkça muvafakat etmesi halinde, bu yükümlülüğün teminat mektubu sunulmak suretiyle de yerine getirilmesinin mümkün bulunduğu yönünde oluşmuştur. Görülmekte olan davada, davalı taraf, davacının satış bedelini ve tapu giderlerini karşılayan teminat mektubu sunmasına itiraz etmemiş, ancak, bu konuda açık bir muvafakatte de bulunmamıştır. Her ne kadar; davalı vekili, teminat mektubunun sunulmasından sonraki 02.05.2006 günlü dilekçesinde, teminat mektubunun kararla birlikte nakde çevrilerek nemalandırılmasını istemiş ise de, bu dilekçede davacı tarafın teminat mektubu sunmasına muvafakat edildiği yönünde herhangi bir beyan bulunmadığı gibi, dilekçenin sonuç bölümünde de davanın reddi istenilmiştir. Bu içerikteki bir dilekçeye dayanılarak, teminat mektubu sunulmasına davalı tarafın açıkça muvafakat etmiş olduğunun kabulüne olanak yoktur. Yerel Mahkemenin, Özel Dairece bozulan kararında, teminat mektubunun paraya çevrilerek nemalandırılmasınA hükmetmiş ve bu doğrultuda yukarıda açıklanan şekilde işlem yapmış olması da, varılan bu sonuca etkili değildir. Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, gerekçesi ve sonucu itibariyle aynı yönde bulunan Özel Daire bozma ilamına uyulması gerekirken, somut olay özelliklerine ve konuya ilişkin yasal düzenlemelere uygun düşmeyen gerekçelerle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır. SONUÇ: Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 17.06.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelen uyuşmazlık, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 734. maddesindeki “Önalım hakkı sahibi, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini nakden yatırmakla yükümlüdür.” Hükmü nedeniyle eldeki davada tapu iptali ve tescil isteminde bulunan davacı tarafın satış bedelini ve giderleri mahkeme veznesine nakit olarak depo etmek yerine, banka teminat mektubu sunmak suretiyle Kanunun aradığı yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği noktasında toplanmaktadır. Yerel Mahkeme ile Daire arasında şufa hakkının esası hakkında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Mahkemece, tapuda gösterilen bedel üzerinden önalım hakkının kullanılması nedeniyle taşınmazın bedeli ile harç ve masrafların depo edilmesi konusunda Davacı tarafa önel verilmiş, davacı yan 17.4.2006 tarihinde banka teminat mektubunu mahkeme dosyasına ibraz etmiş, davalı yan ise bedelin nemalandırılması konusunda beyanda bulunmuştur. Uyuşmazlığın esası teminat mektubunun yasanın ilgili maddesindeki nakden ibaresi karşısında şufa davasına etkisinin ne olacağı noktasında toplanmaktadır. Önalım bedelini ne zaman depo edileceğinin belirlenmesi yetkisi hakime aittir. Yargıtay’ın 20.6.1951 gün ve 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre önalım bedeli en geç yargılama sonuna kadar depo edilmesi icap eder. Davanın kabulüne ilişkin hükmün kesinleşmesi ile payın mülkiyeti davacıya geçeceğine göre davalı o tarihte önalım bedelini alabilmelidir. Satıcı ve alıcının borçlarını aynı zamanda ifa etmeleri gerektiği kuralı gereğince önalım parasının en geç yargılama sonuna kadar yatırılmalıdır. 4721 sayılı Medeni Kanunun 734/2. maddesine göre satış bedeliyle alıcıya düşen tapu giderleri hakim tarafından belirlenen yere nakten yatırılır. Kanunun bu açık hükmü karşısında teminat mektubunun bedel karşılığı olarak kabulü mümkün değildir. Ne varki, Yasanın bu maddesi emredici olmakla birlikte taraflar mutabakata varırlarsa yasanın bu hükmüne aykırı da olsa teminat mektubu verilirse kamu düzenine aykırılık teşkil eder mi, Kanımızca bu hüküm emredici olmakla birlikte kamu düzenine ilişkin değildir. Yani taraflar bu konuda aksini kararlaştırabilirler. Amaç satış bedelinin depo edilerek davalının mağdur edilmesini engellemektir. Nitekim, 4721 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce , Yargıtay hukuk Genel Kurulu’nun vermiş olduğu 29.4.1992 tarih ve 6-172/285 sayılı kararında; “…Mahkemece davanın kabulüne dair verilen hüküm Yargıtay Yüksek 6. hukuk Dairesi’nce 1-Bu nedenle teminat mektubunun ilk verildiği tarih itibariyle ilk istekte kayıtsız şartsız paraya çevrilmesinin mümkün olup olmadığı araştırılıp bunun sonucuna göre karar verilmesi gerekirken verilen münasip mehil dışında sonradan yatırılan nakit paranın davacının ödeme borcunun yerine getirildiği kabul edilerek karar verilmesi hem genel kurulun kararına hem de 20.6.1951 tarihli 13/5 sayılı içtihadı Birleştirme kararına aykırı olmuştur. 2- Şufalı payın ilişkin olduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak taksim edilip edilmediği üzerinde durulmalıdır.”gerekçesiyle bozulmuş, Hukuk Genel Kurulu direnme kararını onamıştır. Şufa hakkının kullanılması davalarında birlikte ifadır zorunludur. Ancak davalı adına olan tapudaki hissenin iptali ile davacı adına tescili için kararın kesinleşmesi gerekmektedir. Yatırılan bedel de aynı anda davalıya ödenecektir. Karar kesinleşmeden kararın infazı ve bedel ödenmesi mümkün değildir. Somut olayda da; Mahkemece önalıma konu paya ilişkin bedel karar tarihinden önce teminat mektubu olarak alınmış ise de, karardan sonra paraya çevrilip nemalandırıldığı ve davalı yanın da muhtemel zararlarının önlendiği anlaşıldığına göre, artık yasadaki metinde geçen ‘nakden’ denilmesinin uygulamada bir önemi kalmamıştır. Nitekim Davacı Vekili de 2.5.2006 tarihli dilekçesinde teminat mektubunun nakde çevrilmesini kabul etmiş ve bedelin mutlak surette nakden yatırılması gerektiğini ileri sürmemiştir. Öte yandan Davacı ... Turizm İnş.San Tic. A.Ş. TMSF’ tarafından el konulan bir şirket olması nedeniyle TMSF’ce izlenen prosedür gereği uzun süren yazışmalar sonucu teminat olarak yatırılması zorunluluğu hasıl olmuştur. Davalı taraf da teminat mektubu olarak yatırılmasına karşı çıkmadığına ve yasanın ilgili hükmü kamu düzenine ilişkin olmadığına göre artık önalım hakkının doğduğu ve davanın kabulüne yönelik yerel mahkemenin direnme kararının onanması düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararın bozulması yönünde oluşan görüşüne katılamıyorum.