Hukuk Genel Kurulu 2011/6-557 E. , 2012/8 K. * ÖNALIM HAKKINA KONU PAYIN İPTALİ * ELBİRLİĞİ MÜLKİYETİ * MÜŞTEREK MÜLKİYET * (MURİSİN 17 ŞUBAT 1926'DAN ÖNCE ÖLMESİ NEDENİYLE) TEREKENİN PAYLI MÜLKİYET HÜKÜMLERİNE TABİ OLMASI "İçtihat Metni" Taraflar arasındaki “önalım” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 19.02.2008 gün ve 2000/1527 E., 2008/35 K. sayılı kararın incelenmesi bir kısım davacılar vekili ve davalı Hüseyi
**Hukuk Genel Kurulu 2011/6-557 E. , 2012/8 K.** * ÖNALIM HAKKINA KONU PAYIN İPTALİ * ELBİRLİĞİ MÜLKİYETİ * MÜŞTEREK MÜLKİYET * (MURİSİN 17 ŞUBAT 1926'DAN ÖNCE ÖLMESİ NEDENİYLE) TEREKENİN PAYLI MÜLKİYET HÜKÜMLERİNE TABİ OLMASI **"İçtihat Metni"** Taraflar arasındaki “önalım” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 19.02.2008 gün ve 2000/1527 E., 2008/35 K. sayılı kararın incelenmesi bir kısım davacılar vekili ve davalı Hüseyin vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 02.03.2009 gün ve 2009/1204-1492 sayılı ilamı ile; (…Uyuşmazlık, önalım hakkına konu payın iptali ile davacılar adına tesciline ilişkindir. Mahkeme, davanın kısmen kabulüne karar vermiş, hüküm, davacılar vekili ve davalı Hüseyin vekili tarafından temyiz olunmuştur. Davacı vekili, müvekkilinin 304 No'lu parsel paydaşlarından Molla mirasçısı olduğunu, paydaşlardan Nasuh mirasçıları Hüsnü, Gülsüm, Gülüzar, Ramazan, Sebahat, Emine, Nasuh ve Esma'nın 22.6.2000 tarihinde 1/4 payı 20.000.000.000.TL bedelle davalılardan Hüseyin 'e sattığını, önalım hakkı nedeniyle davalı adına kayıtlı payın iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini istemiştir. Dava konusu payın ilişkin bulunduğu parselde 23.10.2000 tarihinde imar uygulaması yapılmış, 1564 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 No'lu parseller, 1563 ada 1, 2, 6, 7 No'lu parseller, 1567 ada 2, 3 No'lu parseller, 1482 ada 4 No'lu parsel, 1565 ada 1 No'lu parsel, 1571 ada 1 No'lu parsel ve 1570 ada 13 No'lu parseller oluşmuş, davalı Hüseyin Sıtkı Şanlı 1564 ada 1, 2,3,4,5,6,7,8,9, 10,11, 12, 13,14, 15, 16 No'lu parsellerdeki payını 29.1.2001 tarihinde davalı Özdal Ltd Şti'ne satmış, 1563 ada 1, 6, 7 No'lu parsellerdeki payını 10.4.2001 tarihinde davalı Ali’ye satmıştır. Davacı vekili, 17.4.2007 tarihli dilekçe ile, davalı Hüseyin’in payını sattığı parseller yönünden payları yeni satın alan Özdal Ltd Şti'nin ve Ali ‘nin davaya dahil edilmesini istemiştir. Davalı Hüseyin vekili, davanın süresinde açılmadığını ve davacının müstakil pay sahibi olmadığını davanın davacının miras bırakanı Molla mirasçılarının tamamı tarafından açılması gerektiğini ve davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Davalı Ali ve Özdal Ltd Şti vekili, dava konusu payın ilişkin bulunduğu taşınmazda imar uygulaması sonucu yeni parseller oluştuğunu, müvekkillerinin tapuya güvenerek yeni oluşan parsellerde davalı Hüseyin’e ait payı satın aldıklarını bu parsellerde davacı ve miras bırakanın payı kalmadığını ve davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır. Önalım hakkının kullanılmasında davacının dayandığı pay elbirliği mülkiyetine konu ise tüm ortakların birlikte dava açması veya birinin açtığı davaya diğerlerinin muvafakat etmesi gerekir. Çünkü bu gibi hallerde 11.10.1982 gün 3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın tereke adına açıldığının kabulü gerekir.Muvafakat duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunmakla veya imzası noterce onaylı muvafakat belgesi ibraz edilmesi suretiyle yahut davacı adına davayı takip eden avukata vekalet verilmesi ile sağlanabilir. Bu yolda ortakların tümünün muvafakati sağlanamazsa Türk Medeni Kanununun 640.maddesi hükmü uyarınca miras bırakanın terekesine görevli mahkemede temsilci atanması için davacıya süre verilir.Temsilci davacı dışında biri olursa davacının sıfatı biter davayı temsilci takip eder. Dava hakkına ilişkin olan bu hususun hakim tarafından kendiliğinden öncelikle nazara alınması gerekir. Olayımızda; davaya konu, önalım hakkına ilişkin payın bulunduğu 304 No'lu parsele ait tapu kaydının incelenmesinde, davacının müstakil pay sahibi olmadığı, miras bırakan Molla adına kayıtlı elbirliği mülkiyetine konu payın bulunduğu, miras bırakan Molla 'nın davacıdan başka Fatma, Dürdane, Halil, Zeki, Yaşar," Duriye, Hasan Ali, Zeynel, Ayşe Dudu, Recep, Arife, Ferhat, Ahmet 1956 doğumlu, Metin , Çetin, Ahmet 1964 doğ, Nadir l'in de bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, mahkemece yukarıdaki esaslar göz önünde bulundurularak, davacıya, elbirliği mülkiyetine konu payın diğer paydaşlarının davaya muvafakatlerinin sağlanması, muvafakatleri sağlanamaz ise, terekeye temsilci atanması için önel verilmesi bundan sonra davaya devam olunması gerekirken, bu eksiklik giderilmeden davanın esasının incelenip, karar verilmesi doğru değildir…) gerekçesiyle bozularak, bozma nedenine göre sair temyiz itirazları incelenmeksizin, dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, önalım hakkına konu payın iptali ile davacılar adına tesciline ilişkindir. Mahkemece, davacıların miras bırakanı Musa’nın Medeni Kanun’un yürürlüğünden önce ölmesi nedeniyle terekesinin paylı mülkiyet hükümlerine tabi olduğu, bu kişinin mirasçılarının davacı olarak davada yer aldıkları, bu nedenle taşınmazın diğer paydaşlarının muvafakatlerinin alınmasına gerek bulunmadığı gibi terekeye temsilci atanmasına gerek olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bir kısım davacılar vekili ile davalı Hüseyin vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde metni aynen yazılı gerekçe ile karar bozulmuş; mahkemece, önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını davacılar vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; Davacıların murisleri Molla’nın payına dayanarak “Önalım” davası açmış olmalarına, murisin nüfus tahririnden (1321 tarihinden) önce ölmüş olmasına ve davacılar dışında da davaya katılmayan başka mirasçılarının bulunmasına göre, davacıların dayandığı payın elbirliği mülkiyetine mi, yoksa paylı mülkiyete mi konu olduğu; burada varılacak sonuca göre de, somut olayda 11.10.1982 gün ve 3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK) ’nun 640.maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı noktalarında toplanmaktadır. Öncelikle uyuşmazlığa ilişkin kavram ve kurumların irdelenmesinde yarar vardır: Bu bağlamda, önalım hakkının hukuki niteliğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bilindiği üzere paylı mülkiyette paydaşlar arasında ortak idare ve kullanma durumu söz konusu olduğundan paydaşların birbirlerini bilmeleri ve tanımaları önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar hissedar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarın temlik hakkı sınırlandırılarak kanuni önalım hakkı tanınmıştır. Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden olup 26.12.1951 gün ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir. Öte yandan 20.06.1951 gün 5/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise ön alım hakkının hukuki niteliği “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmaktadır. Önalım hakkı, kanun veya sözleşmeden doğan ve hak sahibinin tek taraflı bir irade beyanıyla, hükümlerini meydana getiren, sübjektif-ayni mahiyette öyle bir inşai haktır ki, borçlu, hakkın konusu olan şeyi, tamamen kendi rızasıyla, paydaşlardan başka diğer şahıslara bir bedel neticesinde sattığı takdirde, önalıcı-önalım hakkı sahibine kararlaştırılan bedeli ödeyerek önalım konusu pay mülkiyetinin öncelikle kendisine geçirilmesini veya şerh verilmemiş sözleşmesel önalımda vaki zararın tazminini belirli süre içinde talep etme hakkı verir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK)’nun 732.maddesinde de: “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler.” Hükmü yer almaktadır. Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür. Bu husus, 20.06.1951 gün ve 5/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsenmiş; kararın gerekçesinde, taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması halinde o hisse müşteriye neye mal olmuş ise o miktar ile ve belli bir süre içinde satın almak yetkisini veren ayni bir hak olduğu ifade edilmiştir. Açıkça görüldüğü üzere kanuni önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmazdaki payın üçüncü şahsa satılması gerekmektedir; önalım hakkının konusu pay satışıdır. Hemen burada elbirliği mülkiyeti üzerinde durulmalıdır: Medeni Kanunumuzda yer alan “el birliği halinde mülkiyet” bir sistemdir. Yasa koyucu tarafından bu sistem kaldırılmadığı sürece buna uyulması zorunludur. Elbirliği halinde mülkiyetin gereği olarak miras yoluyla gelen terekeye dahil bir taşınmazdaki paya dayanarak önalım davası açılması halinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK)’nun 732, 733, 734. (743 sayılı Türk Kanunu Medenisi (TKM)’nin 659.) maddelerine dayanılarak o payın ortaklarından biri ya da birkaçı tarafından dava açılamaz. Davanın birlikte ya da terekeye atanacak bir temsilci tarafından açılması gerekir. Bu kural TMK(743 sayılı Türk Kanunu Medenisi 630/2.)’nun 640/2. maddesinden kaynaklanmaktadır. Madde hiçbir yoruma yer bırakmayacak biçimde açık olup ortakların oybirliği ile karar verebileceklerini öngörmektedir. Ancak bu katı görüş yargısal kararlarla kısmen yumuşatılmış ve dava açma ve davayı sürdürme olarak iki aşamada değerlendirilmiştir. Şöyle ki: Elbirliği halinde mülkiyete konu bir taşınmazda pay satın alan üçüncü kişiye karşı bir ortak tek başına tüm terekeyi temsilen dava açabilir. Yalnız açtığı bu davayı sürdürebilmesi ya diğer ortakların muvafakatini alması ya da terekeye bir mümessil tayin ettirmesi ile mümkün olacaktır ve bu biçimdeki uygulama (elbirliği halinde mülkiyet) sistemi sınırlarını aşmamaktadır. Elbirliği halinde mülkiyet biçiminde tasarruf edilen bir taşınmaz üzerinde bir ortağın tek başına hissesine göre mülkiyet hakkından söz edilemez. Zira her ortak taşınmaz malın her zerresini kapsayan ortaklık esası içinde hak sahibidir. Tek bir ortak adına tescili mümkün olmayan bir hak vardır. Diğer bir deyimle elbirliği halinde mülkiyette paylaştırmadan önce ortağın belli bir pay üzerinde ayni bir hakkı bulunmamaktadır. Ortakların hepsi birlikte maliktirler. Bu itibarla elbirliği halinde mülkiyet durumunda olan bir taşınmazda üçüncü bir kişi tarafından pay satın alınması halinde bir ortağın TMK’nun 640. maddesine dayanarak dava açması mümkün ise de bunu sürdürebilmesi; diğer ortakların muvafakatini almak veya terekeye bir mümessil atanmasını sağlaması ile mümkün olacaktır. Ne var ki, tüm bu açıklamalar, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi(TKM)’nin kabul edildiği 17 Şubat 1926 tarihinden sonraki dönem için geçerli olup; bu tarihten önce gerek 1869 ila 1876 tarihleri arasında uygulanmış olan “Mecelle-i Ahkam-ı Adliye” adlı Kanun’da ve gerekse de 743 sayılı Kanun kabul edilene kadar olan dönemde uygulanan Medeni Hukuk’ta taşınmaz ve taşınır mallar üzerinde elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet kabul edilmemiş; pay ayrılığı halinde (müşterek) mülkiyet varlığını sürdürmüştür. Dolayısıyla, miras ölümle açılmakla, 743 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce ölenlerin malik olduğu mallar -o tarihte iştirak (elbirliği) mülkiyeti hükümleri yürürlükte olmayıp, sadece müşterek mülkiyet hükümleri söz konusu olduğundan- müşterek mülkiyet hükümlerine tabidir. Bu açıklamalar ışığında somut olay irdelendiğinde: Davaya konu payın ilişkin bulunduğu 304 nolu parselin 25.03.1966 tarihinde tapulama ile Yörük Musa oğulları İbrahim, Halil, Nasuh ve Molla mirasçıları adlarına ¼’er oranında kayıt ve tescil edildiği, ölü Nasuh mirasçılarının -mirasçı Zeynep hariç- paylarını 21.06.2000 tarihinde davalılardan Hüseyin’e sattıkları, davacıların ise muris Molla’dan gelen paylarına dayanarak 27.10.2000 tarihinde görülmekte olan önalım davasını açtıkları dosyadaki tapu kayıtlarından anlaşılmaktadır. Pay satışından sonra 23.10.2000 tarihinde taşınmazda imar uygulaması yapıldığı, ana taşınmazın 24 parsele ayrıldığı, bu parsellerden bir kısmında davacıların paylarının kalmadığı hususlarında çekişme bulunmamaktadır. Davacıların davalarını dayandırdıkları payın maliki muris Yörük Musa oğlu Molla’nın 743 sayılı TKM’nin kabul tarihi olan 17.02.1926 tarihinden çok önce öldüğü, dosya içerisinde bulunan Antalya 3.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 19.11.2002 gün ve 2002/840-1421 sayılı mirasçılık belgesiyle sabittir. Yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, davacıların davadaki paylarını dayandırdıkları payın maliki Yörük Musa oğlu Molla’nın ölüm tarihinde uygulanan Medeni Hukuk kuralları gereğince “elbirliği mülkiyeti” kabul edilmediğinden, dava konusu payın ilişkin bulunduğu taşınmazın murisin mirasçıları olan dört kardeş arasında paylı mülkiyet hükümlerine tabi olduğu tartışmasızdır. Türk Kanunu Medenisi’nin kabulünden sonra ölen Musa’nın mirasçılarının da diğer paydaşlar yanında davada yer aldıkları belirgindir. Böylece, Musa mirasçıları da dahil tüm mirasçıların davacı sıfatıyla eldeki davayı açmış ve taraf olarak yer almış olmaları karşısında, açılan bu davada usuli bir eksiklik bulunmamaktadır. Daha açık ifadeyle, murisin terekesi ölüm tarihi itibariyle müşterek mülkiyet hükümlerine tabi olmakla ve 743 sayılı Kanundan sonra ölen mirasçıların mirasçıları da davada yer almakla, davacıların aktif husumet ehliyetinin bulunduğunun kabulü gerekir. Hal böyle olunca, Mahkemenin bozma ilamında adları geçen kişilerin davaya muvafakatlerinin alınmasına gerek olmadığı gibi terekeye temsilci atanmasının da gerekmediği, dolayısı ile aktif husumet ehliyetinin bulunduğu yönündeki direnmesi yerindedir. Ne var ki, Özel Dairece işin esasına yönelik temyiz itirazları incelenmemiş olup, bu yöne ilişkin temyiz itirazları incelenmek üzere dosya Özel Dairesine gönderilmelidir. S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle, direnme uygun bulunduğundan, bir kısım davacılar vekilinin ve davalı Hüseyin vekilinin işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 6.HUKUK DAİRESİ’NE GÖNDERİLMESİNE, 18.01.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.