Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -2-122 (Devralma) Karar Sayısı : 08-49/716 -278 Karar Tarihi : 31.7.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, 10 İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER : Fatma GÖZLÜKAYA ANGI, Ümit Nevruz ÖZDEMİR , Nur Seda KÖKTÜRK C. BİLDİRİMDE : - SPV Bilişim ve Dış Ticaret A.Ş. BULUNAN Sütçüyolu Cad. N o: 62/3 Yenisahra 34746 Kadıköy İstanbul D. TA
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -2-122 (Devralma) Karar Sayısı : 08-49/716 -278 Karar Tarihi : 31.7.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, 10 İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER : Fatma GÖZLÜKAYA ANGI, Ümit Nevruz ÖZDEMİR , Nur Seda KÖKTÜRK C. BİLDİRİMDE : - SPV Bilişim ve Dış Ticaret A.Ş. BULUNAN Sütçüyolu Cad. N o: 62/3 Yenisahra 34746 Kadıköy İstanbul D. TARAFLAR : - SPV Bilişim ve Dış Ticaret A.Ş. Sütçüyolu Cad. No: 62/3 Yenisahra 34746 Kadıköy İstanbul 20 - RP Explorer (Netherlands) B.V. Naritaweg 165 Telestone 8, 1043BW Amsterdam HOLLANDA E. DOSYA KONUSU: Bimeks Bilgi İşlem ve Dış Ticaret A.Ş. nin %3,11 oranındaki hissesinin RP Explorer (Netherl ands) B.V. tarafından SPV Bilişim ve Dış Ticaret A.Ş. den d evralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.6.2008 tarih ve 394 0 sayı ile intikal eden ve eksiklikleri en son 25.7.2008 tarih ve 4783 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kan un ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili 30 hükümleri çerçevesinde düzenlenen 27.6.2008 tarih ve 2008 -2-111/Öİ -08-FGA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 30.6.2008 tarih ve REK.0.06.00.00 -120/204 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08 -43 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor da; bildirim konusu devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu iznine tabi bir işlem olmadı ğı ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İşlemin Kapsamı ve Niteliği SPV Bilişim ve Dış Ticaret A.Ş. (SPV) ile RP Explorer (Netherlands) B.V. (RP 40 Explorer) arasında imzalanan 16.6.2008 tarihli Hi sse Devir ve Temlik Sözleşmesi ile SPV nin Bim eks Bilgi İşlem ve Dış Ticaret A.Ş. (Bimeks) de sahip olduğu, şirketin toplam hissesinin %3,11 ine tek abül eden 658.217 adet hissenin şirketin hâlihazırda %7,1 oranında hissedarı olan RP Explorer tarafından devralınması konusunda anlaşılmıştır. İşlem netic esinde RP Explorer ın Bimeks teki se rmaye payı %10,25 e 08-49/716 -278 2 çıkacaktır. Bimeks, tüketici elektroniği ve bilişim teknolojileri ürünlerinin satışı ile iştigal eden ve İstanbul, Ankara, İzmir, Adana, Bursa, Antalya, Konya, Kayseri, Mersin, Eskişehir, Denizli ve T rabzon illerinde hizmet veren toplam 30 mağazaya sahip bir perakende şirketidir. İşlemin tarafları arasında imzalanan 17.4.2008 tarihli Hissedarlık Sözleşmesi nin 50 hükümleri uyarınca, RP Explorer ın sahip olduğu şirket hisselerinin toplam sermayeye oranının %10 a ulaşması veya bu oranı geçmesi durumunda, RP Explorer ın Bimeks in yönetiminde genel kurul ve yönetim kurulu seviyesinde bazı imtiyazlı haklara sahip olması kararlaştırılmıştır. Söz konusu işlem öncesi Bimeks in ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir: Tablo 1: Bimeks in Hisse Devri Öncesi Ortaklık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) SPV Bilişim ve Dış Ticaret A.Ş. ( .) Mehmet Murat Akgiray ( .) Ahmet Vedat Akgiray ( .) RP Explorer Netherlands B.V. ( .) Ömer Akgiray ( .) Muhammet Haluk Sur ( .) Süha Ey isoylu ( .) BİMEKS Bilişim ve Yönetim A.Ş. ( .) Erkan Demir ( .) Muhittin Şenel ( .) Önder Yüksel ( .) Toplam 100 Söz konusu hisse devri gerçekleştikten sonra Bimeks in hissedarlık yapısı aşağıdaki şekilde oluşacaktır: Tablo 2: Bimeks in Hisse Devri Sonrası Ortaklık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) SPV Bilişim ve Dış Ticaret A.Ş. 38,8 Mehmet Murat Akgiray 16,5 Ahmet Vedat Akgiray 16,5 RP Explorer Netherlands B.V. 10,3 Ömer Akgiray 4,1 Muhammet Haluk Sur 4,1 Süha Eyisoylu 4,1 BİMEKS Bilişim ve Yönetim A.Ş. 3 Erkan Demir 0,9 Muhittin Şenel 0,9 Önder Yüksel 0,9 Toplam 100 H.2. Taraflar 60 H.2.1. Devreden Taraf: SPV Bilişim ve Dış Ticaret A.Ş. Eylül 2007 yılında kurulan ve Ahmet Vedat Akgiray ve Mehmet Murat Akgiray tarafından kontrol edilen SPV nin hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir: Tablo 3: SPV nin Ortaklık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) Ahmet Vedat Akgiray 49,85 Mehmet Murat Akgiray 49,85 Erkan Demir 0,10 Önder Yüksel 0,10 08-49/716 -278 3 Ahmet Karslıoğlu 0,10 Toplam 100 H.2.2. Devralan Taraf: RP Explorer (Netherlands) B.V. 22 Aralık 2005 tarihinde kurulan ve bir yatırım şirketi olan Hollanda menşeli RP Explorer, yatırım ve finansman faaliyetleri yürütmekte olup hisselerinin tamamı RP Explorer Malta Limited e aittir. RP Explorer Malta Limited in %99,99 hissesine ise RP Explorer Master Fund sahiptir. 31 Aralık 2007 tarihi itibariyle RP Explorer Master Fund ın %5 ve üzeri hissesine sahip hissedarlar şunlardır : Ceska Pojistovna A.S., 70 Quilvest Alternative Investment, Emory University ve ML IBK Positio ns Inc. H.3. İLGİLİ PAZAR H.3.1. İlgili Ürün Pazarı Bildirim konusu işlem Bimeks in hisselerinin bir kısmının RV Explorer tarafından devralınmasına ilişkindir. Bu sebeple, ilgili ürün pazarının belirlenmesinde Bimeks in devralma işlemine konu olan faaliyet alanının göz önünde bulundurulmuştur. Bimeks elektronik sektörünün alt sektörlerinden tüketici elektroniği ile bilişim teknolojileri ürünlerinin perakende satışı faaliyetiyle uğraşmaktadır. Söz konusu mağazalarda verilen hizmet, bahsi geçen ürünlerin son tüketiciye satışı ve satış sonrası destek hizmetlerini kapsamaktadır. 80 Bu ürünlerin satışı, beyaz ve kahverengi eşya bayileri, hipermarketler, on -line mağazalar, teknoloji market adı verilen perakende mağaza zincirleri ve bağımsız teknoloji ürünleri mağa zaları tarafından yapılmaktadır. Bimeks teknoloji market zincirlerinden biri olarak faaliyet göstermektedir. Tüketici elektroniği ve bilişim teknolojileri ürünleri, - elektronik ürünler (televizyon, video ve audio cihazları, fotoğraf makineleri, oyun konso lları, DVD ürünleri, yazar kasa, elektronik hesap makineleri, radyo ve televizyon alıcıları için anten ve anten santraları, ısıtma ve soğutma sistemleri, projeksiyon cihazları, dijital yayın ürünleri), - bilişim teknolojileri ürünleri (kişisel bilgisayar gi bi donanım, yazılım, sarf 90 malzemeleri), - telekomünikasyon ürünleri (sabit telefon, cep telefonu, aksesuarlar) başta olmak üzere bazı beyaz eşya ve küçük ev aletlerine kadar uzanan oldukça geniş bir ürün portföyünü kapsamaktadır. Mağazaların büyüklüğüne, lo kasyonuna, mağaza zincirinin odaklandığı ürün gruplarına göre satışı yapılan ürün gamının farklılaşması söz konusu ise de, genellikle bu ürünlerin büyük bir bölümünün satışının yukarıda sayılan noktalardan yapıldığı anlaşılmaktadır1. Tüketicilerin bahsi geçen ürünlere yönelik talebi bakımından da, bu satış noktalarının birbirine alternatif oluşturduğu görülmektedir. Bu bilgiler ışığında, ilgili ürün pazarı tüketici elektroniği ve bilişim teknolojileri ürünleri 100 perakende satış hizmetleri pazarı olarak be lirlenmiştir. H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar İşlem açısından ilgili ürün pazarında ülkenin herhangi bir bölgesindeki rekabet koşullarının diğer bölgelerden farklılık göstermemesi, bir başka deyişle rekabet 1 Aynı yönde bkz. 4.7.2007 tarih, 07 -56/632 -214 sayı lı Rekabet Kurulu kararı (Teknosa/EP devralma). 08-49/716 -278 4 koşullarının ülkenin t amamında homojen bir yapı sergilemesi nedeniyle ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir. H.4. Değerlendirme 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devr almalar Hakkında Tebliğ in 2 maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının 110 tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi teşe bbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmiştir. Hükümden anlaşıldığı üzere, herhangi bir hisse devir işleminin rekabet hukuku anlamında devralma sayılabilmesi için teşebbüsün kontrol unsurunda meydana gelecek değişiklik belirleyici nitelik taşı maktadır. İlgili teşebbüsün kontrol yapısında değişiklik yaratacak nitelikteki hisse devirleri devralma sayılmaktadır. Kontrol değişikliği, devredilen hisse sayısı ve oranından ziyade söz konusu hisse devri ile alıcıya sağlanan hakların niteliğine göre bel irlenmektedir. Anılan maddenin 2. fıkrasında ise Bu Tebliğ bakımından kontrol, ayrı ayrı ya da 120 birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağı sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşeb büsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebilir. hükmü yer almaktadır. Dosya konu su işlem ile ilgili olarak taraflar arasında imzalanan Hissedarlık Sözleşmesi nin 6.5. maddesi hükmü uyarınca, halihazırda Bimeks in %7,11 hissesine sahip olan RP Explorer ın hisse oranının %10 a ulaşması veya bu tutarı aşması halinde, alıcı şirket yönetiminde genel kurul ve yönetim kurulu seviyesinde bazı 130 imtiyazlara sahip olacaktır. Devir işlemi sonucunda RP Explorer, Bimeks in %3,11 ine tekabül eden hisse sini SPV den devralarak Bimeks in yaklaşık %10,25 or anındaki hissesine sahip olacaktır. Şu anki durumda RP Explorer, Bimeks in yönetim kurulunu oluşturan 5 üyeden 1 ini atama hakkına sahiptir. Ancak toplantı ve karar yeter sayısı ile ilgili düzenlemelere bakıldığında bu üyenin karar mekanizmasında belirleyici bir etkinliği bulun madığı görülmektedir. Dosya konusu devrin gerçekleşmesiyle, Hissedarlık Sözleşmesi nde belirtilen yönetim kurulunda görüşülecek bazı konulara ilişkin toplantı nisabını oluşturan 4 üyeden 1 inin alıcıyı temsil eden yönetim kurulu üyesi olması gerektiği ve karar alınabilmesi için alıcıyı temsil eden üyenin onayının alınması gerektiği 140 kararlaştırılmıştır. Bunların yanında, genel kurulda alınacak bazı kararlar açısından da öncelikle alıcının onayının alınması gerektiği düzenlenmiştir. Hissedarlık Sözleşmesi ne ekli Liste 2 de genel kurul ve yönetim kurulunda alınacak hangi kararlar bakımından alıcının veto haklarına sahip olduğu, başka bir anlatımla kararın alınabilmesi için alıcının (ya da onu temsil eden YK üyesinin - B Grubu Yönetici) olumlu yönde oy kullanm asının gerektiği kararlar belirlenmektedir. Aşağıda veto hakkının kullanılabileceği hususlardan bazılarına yer verilmektedir: - ( ..TİCARİ SIR .) , - ( ..TİCARİ SIR .), , 150 08-49/716 -278 5 - ( ..TİCARİ SIR .), - ( ..TİCARİ SIR .), - ( ..TİCARİ SIR .) , - ( ..TİCARİ SIR .), - ( ..TİCARİ SIR .), - ( ..TİCARİ SIR .), - ( ..TİCARİ SIR .), - ( ..TİCARİ SIR .), - , - ( ..TİCARİ SIR .), 160 - ( ..TİCARİ SIR .), - ( ..TİCARİ SIR .), - ( ..TİCARİ SIR .), Bahsi geçen sözleş me hükümlerinin teşebbüsün kontrol unsurunda değişiklik yaratıp yaratmadığının; alıcıya şirket yönetiminde belirleyici etki uygulama olanağı verip vermediğinin incelenmesi gerekmektedir. Belirleyici etki, azınlık hissedarlarına sermaye yatırımlarını koruma ya yönelik verilen olağan hakların ötesinde nitelik taşıyan ve ilgili teşebbüsün stratejik ticari davranışlarına ilişkin kararlarda azınlık hissedarlarının etkili olmalarını sağlayan veto hakları ve imtiyazlarla ortaya çıkmaktadır. 139/2004 sayılı Avrupa K omisyonu Duyurusu 2 nda da bahsedildiği 170 üzere bir teşebbüs üzerindeki kontrole ortak olabilmek için, azınlık hissedarının bütçe, iş planı ve üst düzey yöneticilerin atanması başta olmak üzere , teşebbüsün işletme politikalarına ilişkin stratejik kararlar ında söz sahibi olunma sı gerekmektedir. Hissedarlık Anlaşması yla alıcıya veto hakkı verilen kararlara bakıldığında, bunların ana sözleşmede ve ana sermayede değişiklik, şirketin tasfiyesi, şirketin değerlemesi üzerinde etkisi olan varlıkların devralınması y a da satışı gibi azınlık hissedarının yatırımının değerinin ve mali çıkarlarının korunmasına yönelik kararları kapsadığı görülmüştür. Dosya konu su işlem ile ilgili olarak, alıcıya işletmenin kontrolünde söz hakkı ver ildiği düşünülebilecek bir husus, ( ) ABD Dolarını aşan iş, hisse, varlıklar veya 180 malların devralma veya satış işlemlerinin alıcı tarafından atanan B Grubu Yönetici onayına tabi olmasıdır. Bahsi geçen Komisyon Duyurusunda büyük yatırımlara ilişkin kararlara yönelik tanınan veto yetkisinin str atejik nitelik taşıyıp taşımadığı hususunun, yatırımın seviyesi ve teşebbüsün faaliyet gösterdiği ilgili pazardaki yatırım seviyeleri dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği ifade edilmektedir ( ) ABD Dolarını aşan bir işlemin ancak ( ) metrekare ve üzerinde mağaza açmak ile gerçekleşebileceği, bugüne kadar bu büyüklükte açılan mağaza sayısı, pazardaki diğer teşebbüslere ait mağazaların büyüklükleri göz önünde bulundurulduğunda söz konusu miktarda bir işlemin Bimeks açısından istisnai büyüklükte bir y atırım olduğu anlaşılmıştır . Bunun yanı sıra, bu veto hakkının bütçenin belirlenmesi, iş planının 190 2 Commision Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the Control of Concentration Between Undertakings . 08-49/716 -278 6 kabulü ve üst düzey yöneticilerin atanması şeklinde ortaya çıkan stratejik ticari politikalarla il işkilendirilmediği görülmüştür . Dolayısıyla, bahsi geçen vet o hakkının teşebbüsün ticari politikalarını belirlemekten ziyade azınlık hissedarının sermayesinin korunmasını amaçla dığı tespit edilmiştir. I. SONUÇ Hissedarlık Anlaşması ile azınlık hisselerini devir alan tarafa tanınan veto haklarının bahse konu tar afa teşebbüsün yönetimi üzerinde belirleyici etki sağlama yetkisi vermemesi, dolayısıyla 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliği bakımından devir işlemi öncesine göre teşebbüs üzerinde kontrol deği şikliğine yol açmaması nedeniyle, bildirim konusu 200 işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.