Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -3-45 (Devralma) Karar Sayısı : 07-37/393-153 Karar Tarihi : 3.5.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: Tarkan ERDOĞAN, Onur Yelda YÜKSEL, Nazlı UĞURLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Swan Holdings S.a.r.l Temsilcileri: Av. Tolga İŞMEN ve Av. Zümrüt ESİN Büyükdere Caddesi Maya Akar Center No:100
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -3-45 (Devralma) Karar Sayısı : 07-37/393-153 Karar Tarihi : 3.5.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: Tarkan ERDOĞAN, Onur Yelda YÜKSEL, Nazlı UĞURLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Swan Holdings S.a.r.l Temsilcileri: Av. Tolga İŞMEN ve Av. Zümrüt ESİN Büyükdere Caddesi Maya Akar Center No:100 -102 Kat:19 20 34394 Esentepe / İstanbul D. TARAFLAR : Swan Holdings S.a.r.l. 46A Avenue J.F. Kennedy L -1855 LÜKSEMBURG Menezuca B.V. Naritaweg 165 Telestone 8 1043 BW Amsterdam / HOLLANDA E. DOSYA KONUSU: Swan Holdings S.a.r.l (Swan) ın Türkiye de kuracağı ve 30 kendisi tarafından mutlak kontrol edilecek devralma vasıtası ve belirlenmiş gerçek kişiler kanalıyla Yudum Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş . (Yudum) nin sermayesinin % 100 ünü temsil eden hisselerin tamamını SEEF Holdings Limited (SEEF) in dolaylı olarak sermayesinin tamamına sahip bulunduğu Menezuca B.V. den devralmasına izin talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.3.2007 tarih ve 2363 sayı ile giren ve en son 1 3.4.2007 tarih ve 2688 sayı ile eksikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili 40 hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 20.4.2007 tarih ve 2007 -3- 45 /Öİ -07-TE sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 2 5.4.2007 tarih ve REK.0.07.00.00 - 120/88 sayılı Başkanlık Önergesi ile 07 -37 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; - bildirim konusu işlemin; 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu, bununla birlikte devralma işlemi ile ilgili p azarda 4054 sayılı Kanun'un 7. 50 07-37/393-153 2maddesi çerçevesinde yeni bir hakim durumun yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilerek, rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmadığı, dolayısıyla işleme izin verilebileceği, sonucuna ula şıldığı ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar 60 H.1.1. Swan Holdings S.a.r.l (Swan) Swan, merkezi Lüksemburg da bulunan, sınırlı sorumlu bir şirkettir. Swan sadece devralma işlemi için kurulmuş bir şirket olup, devralma işlemi ö ncesinde herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Swan, devralma işlemini, işlemin tamamlanması öncesinde Türkiye de kuracağı ve mutlak surette kontrol edeceği devralma vasıtası ve belirlenmiş gerçek kişiler aracılığıyla gerçekleştirecektir. Devralma vas ıtasının unvanının Kuğu Yatırım Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Kuğu Yatırım) olması planlanmaktadır. 70 Swan ın sermayesinin tamamı Bahreyn merkezli NBK Capital Private Equity Fund Company BSC ye (NBK Fund) aittir. NBK Fund ın hisselerinin %99,99 una ise Watani Investment Company (Watani) sahiptir. Dolayısıyla Watani, NBK Fund ı doğrudan, Swan ı ise dolaylı olarak kontrol etmektedir. NBK Fund ın ve Watani nin ortaklık yapısı Tablo -1 ve Tablo -2 de sunulmaktadır. Tablo -1: NBK Fund'ın Ortakl ık Yapısı Pay Sahibi Pay Oranı (%) Watani 99,99 Rana AL -KHALED 0,01 Toplam 100,00 Tablo -2: Watani'nin Ortaklık Yapısı 80 Pay Sahibi Pay Oranı (%) National Bank of Kuwait (NBK) 90,00 İbrahim DABDOUB 1,11 Issam Jassim AL -HAMAD A L-SAQR 1,11 Adil ad AL -WAHAD JASSİM AL -MAJİD 1,11 Shaika Khalid Ali AL -BAHR 1,11 Walid Khlaid Ali AL -YAQOUT 1,11 Hanafa Hussain Mohammed İBRAHİM 1,11 Salah Yousef Abd AL -AZİZ AL -FALİJ 1,11 Ali Mahmoud Mohammed SHALABİ 1,11 Robert Marwan EİD 1,11 Toplam 100,00 Watani yatırım ve ticaret bankacılığı alanında faaliyet göstermektedir. Watani nin ofisleri Kuveyt, Birleşik Arap Emirlikleri, Lübnan gibi Körfez ve Orta Doğu ülkelerinde konumlandırılmıştır. Watani nin Körfez ve Orta Doğu pazarlarında yatır ım bankacılığı 07-37/393-153 3alanındaki faaliyetleri, birleşme ve devralmalar ile borç ve sermaye uygulamalarına ilişkin özel yatırım şirketlerine, şirketlere, idarelere ve diğer kişilere sağladığı danışmanlık hizmetlerinden oluşmaktadır. Watani nin ticaret bankacılığı alanındaki faaliyetleri ise, kurumsal ve bireysel yatırımcılardan toplanan sermaye değerlerinin ve şirketin kendi sermayesinin çeşitli yatırımlara odaklanmasından oluşmaktadır. 90 Watani nin, Türkiye de hisselerinin %99 unu elinde bulundurduğu NBK Araştırma ve Müşavirlik A.Ş. (NBK Araştırma) adlı bir iştiraki bulunmaktadır. 2006 yılında kurulmuş olan bu teşebbüs henüz bir ciro elde edememiştir. Watani nin kontrolüne sahip olan National Bank of Kuwait (NBK) ise halka açık bir şirkettir ve sermayesinin %5 ind en fazlasını elinde bulunduran herhangi bir gerçek ya da tüzel kişi hissedar bulunmamaktadır. NBK Kuveyt te bulunan en büyük özel sektör kurumlarından biridir. 1952 yılında kurulan banka ilk ulusal bankadır. NBK, bireysel ve kurumsal müşterilerine, danışma nlık ve servet yönetimi hizmetlerini de kapsayan geniş çaplı mali hizmetler sunmaktadır. NBK nın Londra, New York, Paris, Cenevre, 100 Bahreyn, Lübnan, Vietnam ve Tayland gibi merkezlerde şube ve iştirakleri bulunmaktadır. NBK ve Watani nin Türkiye de Yudum un faaliyet gösterdiği alanlarda herhangi bir faaliyeti yoktur. H.1.2. Yudum Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Yudum) Merkezi İstanbul da bulunan, eski ticaret unvanı Unikom Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. olan Yudum Türkiye de Yudum markası altında ayçiçeği ve Sırma markası altında mısırözü yağı üretimi ve satışı alanında faaliyet göstermektedir. Yudum ayrıca Unilever için fason olarak zeytinyağı üretimi yapmaktadır. Yudum un halihazırda 110 herhangi bir iştiraki bulunmamaktadır. Yudum un ortaklık yapısına Tablo -3 de yer verilmektedir. Tablo -3: Yudum'un Ortaklık Yapısı Pay Sahibi Pay Oranı (%) Menezuca 99,9900 Ronald O. DRAKE 0,0025 David L. MATHEWSON 0,0025 SEEF 0,0025 CG Holdings Limited 0,0025 Toplam 100,0000 Yudum un Yönetim Kuru lu Üyeleri Ronald O. D rake, David L. M athewson ve Iain Aıtken dir. H.1.3. Menezuca B.V. (Menezuca) / SEEF Holdings Limited (SEEF) 120 Yudum un ana hissedarı Hollanda menşeli Menezuca dır. Cayman adalarında kurulu özel bir sermaye fonu olan SEEF ise dolaylı o larak Menezuca nın hisselerinin tamamına ve dolayısıyla mutlak kontrolüne sahip bulunmaktadır. SEEF in sermayesinin tamamı ise Southeast Europe Equity Fund Ltd. e (eski unvanı Soros Investment Capital Limited) aittir. SEEF, Yudum un ortaklık yapısında görü len CG Holdings Limited in sermayesinin tamamına; CG Holdings Limited, Aegean Foods Sarl ın sermayesinin tamamına, Aegean Foods Sarl da Menezuca nın sermayesinin tamamına sahiptir. Grubun Türkiye de Yudum daki hissedarlığı dışında, dolayısıyla Yudum un işt igal ettiği alan dışında başkaca bir faaliyeti yoktur. 07-37/393-153 4H.2. İlgili pazar 130 H.2.1. İlgili Ürün Pazarı 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikle ri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Devre konu olan Yudum Türkiye de ayçiçeği yağı ve mısırözü yağı üretimi ve satışı alanında faaliyet göstermektedir. Ayrıca Yudum bünyesinde zeytinyağı üreti m tesisleri de bulunmaktadır. 140 Yudum un SEEF tarafından devralınmasına ilişkin 17.7.2003 tarih ve 03 -51/577 -253 sayılı Kurul Kararında, yemeklik yağların fiyatları ile yapılan analiz sonucunda kullanım amacı açısından benzer olan ayçiçek, mısırözü, soya, fındık yağı gibi sıvı yağların fiyat açısından da birbirlerine yakınlık gösterdiği, diğer yandan ülkemizde gerek alışkanlıklar gerekse de gelir seviyesine bağlı olarak margarin türü katı yağların yemeklik amaçlarla kullanımının yaygın olduğu ve ürün fiyatl arının da yukarıda yer verilen sıvı yağlarla yakınlık göstermesi sebebiyle bu ürünlerin aynı ilgili ürün pazarında olduğu belirtilmiştir. Bununla berabe r tereyağı ve zeytinyağının fiyatları bakımından diğer yağlardan belirgin bir şekilde ayrıştığı ifade edilerek, özellikle zeytinyağının kullanım amaçları açısından da farklılaştığına dikkat 150 çekilmiştir. Yudum ile Unilever arasında yapılan anlaşmaları konu edinen 13.7.2006 tarih ve 06 -51/663 -188 sayılı Kurul Kararında da 17.7.2003 tarih ve 03 -51/577 -253 sayılı Kurulu Kararında yer alan pazar tanımı temel alınmıştır. Bu kapsamda ilgili ürün pazarı, yukarıda anılan Kurul Kararındaki unsurlar dikkate alınarak ve söz konusu ölçütlerde bir değişiklik olmadığından hareketle, ilgili kararlarda benimsendiği gibi margarin ve yemeklik sıvı yağlardan oluşan yemeklik yağ pazarı ve zeytinyağı pazarı şeklinde iki ayrı ilgili ürün pazarı olarak belirlenmiştir. 160 H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar İlgili ürünlerin tüm Türkiye'de dağıtımının yapıldığı ve ülke genelinde rekabet koşullarında bölgeler bazında belirgin farklılıklar olmadığı göz önüne alınarak ilgili coğrafi pazar 17. 7.2003 tarihli, 03 -51/577 -253 sayılı ve 13.7.20 06 tarihli, 06 -51/663 - 188 sayılı kararlarda da yer aldığı gibi Türkiye Cumhuriyeti sınırları " olarak belirlenmiştir. H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 170 H.3.1. Devralma İşlemi Bildirim konusu hisse devri işlemi 14.3.2007 tarihinde Swan ve SEEF arasında imzalanan, Hisse Alım Sözleşmesi ile düzenlenmektedir. Buna göre, Yudum un hisselerin tamamı kurulacak devralma vasıtası (Kuğu Yatırım) ve sözleşmede belirlenmiş gerçek kişiler kanalıyla Swan tarafından devralınacaktır . 1997/1 sayılı Teb liğ in 2. maddesinde yer alan tanımlamaya göre bir işlemin Tebliğ kapsamında bir devralma sayılabilmesi için hisseleri devredilen teşebbüsün 07-37/393-153 5kontrolünde bir değişiklik olmalıdır. Bu çerçevede Yudum un hisselerinin devrine 180 ilişkin bu işlemin 1997/1 sayılı T ebliğ anlamında bir devralma işlemi olup olmadığının anlaşılması amacıyla devir öncesi ve sonrasındaki durumun kontrol unsuru bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir Yudum un devir öncesi ve sonrası ortaklık yapısına Tablo -4 te yer verilmiştir. Tablo - 4: Yudum un Devir İşlemi Öncesindeki ve Sonrasındaki Ortaklık Yapısı Devir Öncesi Pay Sahibi Pay Adedi Pay Oranı (%) Devir Sonrası Pay Sahibi Menezuca 4.433.568.996 99,9900 Kuğu Yatırım (kurulacak) Ronald O. DRAKE 1 0,0025 Georg e NASRA David L. MATHEWSON 1 0,0025 Samir ASSAAD SEEF 1 0,0025 Rana AL -KHALED CG Holdings Limited 1 0,0025 Amjad AHMAD Toplam 4.433.569.000 100,0000 Toplam Tablodan da görüldüğü üzere, işlem öncesinde Yudum SEEF in kontrolündeki Menezuca tarafından k ontrol edilmektedir. İşlem sonrasında Yudum un hisselerinin tamamı, Swan ın mutlak olarak kontrol edeceği devralma vasıtası olan Kuğu 190 Yatırım ve belirlenmiş gerçek kişiler tarafından devralınacak, böylelikle Swan, devralma vasıtası ve gerçek kişiler ar acılığıyla Yudum üzerinde tek başına kontrol yetkisini elde edecektir. Yudum un kontrolünde değişikliğin olması nedeniyle bildirim konusu işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir devralma işlemidir. 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesine göre %25 pazar p ayı sınırı veya 25 milyon YTL ciro eşiğini geçen birleşme/devralmaların Kurum a bildirilmesi zorunludur. Bildirime konu işlemde pazar payı ve cirosu dikkate alınacak teşebbüs Yudum dur. Nitekim SEEF in Türkiye de ilgili ürün pazarlarında Yudum dışında başk aca bir faaliyeti bulunmamakta, dolayısıyla ilgili pazarlardaki ciro ve pazar payı Yudum un ciro ve 200 pazar payından oluşmaktadır. Yudum u devralacak grubun da Türkiye de ilgili ürün pazarlarında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Yudum margarin ve ye meklik sıvı yağlardan oluşan yemeklik yağ pazarında Yudum markası altında ayçiçeği ve Sırma markası altında mısırözü yağı ile yer almaktadır. Dosya mevcudu bilgi vebelgelerden; Yudum un margarin ve yemeklik sıvı yağlardan oluşan yemeklik yağ pazarınd a pazar payı 2006 yılında % ( ); 2005 te %( ) olduğu tespit edilmiştir. Yudum un 2006 yılı cirosu ise ( ...) YTL dir. Pazar payı eşiğinin aşılmamış olmasına karşın, 25 milyon YTL ciro eşiğinin aşılması nedeniyle bildirime konu işlem Rekabet Kurulu izni ne tabi dir. 210 Devir işlemi sonucunda, Yudum un kontrolü kurulacak olan Kuğu Yatırım a dolayısıyla bu teşebbüsü kontrol eden Swan a geçecektir. Swan ın ve onunla aynı grupta yer alan teşebbüslerin ilgili pazarlarda başkaca faaliyetlerinin olmaması nedeniyle bildirime konu işlemin ilgili pazarlarda yoğunlaşma doğurucu bir etkisi bulunmamaktadır. İşlem sonrasında Yudum un Türkiye deki konumunda herhangi bir değişiklik olmayacak, bu teşebbüsün kontrolü, ilgili pazarda başkaca bir faaliyeti olmayan bir finansal yatırımcıdan diğerine geçecektir. H.3.2. Gizlilik Yükümlülüğü nün Değerlendirilmesi 220 Hisse Alım Sözleşmesi nin Kamu Açıklaması; Gizlilik başlıklı 8.4. maddesinin (b) bendinde, Alıcı ve Satıcı, iş bu Sözleşmenin veya işburada belirtilen herhangi bir 07-37/393-153 6sözleşmenin ifası ile ilgili olarak, diğer herhangi bir Tarafla bağlantılı olan veya onlardan ya da Şirketin hissedarlığına veya yönetimine katılmaları yoluyla elde edilen tüm bilgileri tam bir gizlilik içerisinde tutmayı kabul ederler. ( ) sözleşmede açıkç a belirtilen haller haricinde, Taraflardan her biri, bir önceki cümlede tanımlanan tüm bilgileri diğer Tarafların her birinin yazılı ön izni olmaksızın yayınlamayacağını, aktarmayacağını , ifşa etmeyeceğini, açıklamayacağını veya kullanmayacağını kabul eder ( ) denilmektedir. 230 Birleşme devralma işlemlerinde satıcılara getirilen gizlilik yükümlülüklerin rekabet yasakları gibi işlev görebileceği bilinmektedir. Bunun en önemli nedeni, satıcının devrettiği teşebbüsün her türlü bilgisine nüfuz etmiş olması, dol ayısıyla kapsamı çok geniş olan bu bilgileri kullanmasının engellenmesi halinde, bu engellemenin rekabet yasağı etkisi doğurabilecek olmasıdır. Bu çerçevede her gizlilik yükümlülüğünün, rekabet yasağı etkisi doğuracağını, bilgiyi kullanmamakla ve gizli tut makla yükümlü olan için giriş engeli oluşturacağını ileri sürmek mümkün değildir. Ele alınan gizlilik yükümlülüğünde, gizliliğe konu bilgilerin kapsamının, alıcı ve 240 satıcının Hisse Alım Sözleşmesi ve bu sözleşmede belirtilen diğer sözleşmelerin ifasıyla ilgili olarak ya da Yudum un hissedarlığına veya yönetimine katılmaları dolayısıyla, birbirleri hakkında ya da birbirlerinden öğrendikleri bilgilerle sınırlandırıldığı anlaşılmaktadır. Tarafların bu devralma işlemi dolayısıyla ve bu işlemin gereklerini ye rine getirirken öğrendikleri bilgilerin kapsamının birbirleri hakkında ya da birbirlerinden aldıkları bilgilerle sınırlı tutulduğu dikkate alındığında, bu yükümlülüğün özellikle taraflar arasında güven ortamı yaratılmasına yönel ik olduğu kanaatine varılmış tır. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerde yer alan taraflardan alınan bilgilere göre de, söz 250 konusu madde ile öngörülen gizlilik yükümlülüğü nün tamamen standart nitelikte ve rekabetle herhangi bir bağlantısı bulunmayan bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca bildirime konu devralma işlemi, rekabet etmeme ya da istihdam etmemeye ilişkin herhangi bir düzenleme de ihtiva etmemektedir. İncelenen gizlilik yükümlülüğü, ticari girişim özgürlüğünü ve rekabeti kısıtlamayacak şekilde gizli tutma olarak anlaşıl dığından , bu çerçevede makul bir sınırlama olduğu kanaatine varılmıştır. 260 270 07-37/393-153 7I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayıl ı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı 280 Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin ve b öylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim e konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.