2024/1241686 İhale Kayıt Numaralı "38 Kalem Otomasyon Malzemesi Alımı İşi" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Orbitel Telekomünikasyon İletişim Hizmetleri Dış Ticaret Ltd. Şti ., İHALEYİ YAPAN İDARE: Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü , BAŞVURUYA KONU İHALE: 2024/1241686 İhale Kayıt Numaralı “ 38 Kalem Otomasyon Malzemesi Alımı İşi ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 17.10.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ 38 Kalem Otomasyon Malzemesi Alımı İşi ” ihalesine ilişkin olarak Orbitel Telekomünikasyon İletişim Hizmetleri Dış Ticaret Ltd. Şti .nin 10.12.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.12.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.12.2024 tarih ve 174034 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.12.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2024/1757 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tüzel kişiliğin ortağının ihale konusu alımla ilgisi olmayan başka bir işte farklı iştigal konusuna sahip başka ticaret unvanı altında faaliyet gösteren farklı tüzel kişiliğin ortağı olarak hakkında verilen mahkûmiyet kararına istinaden ihale tarihinden önceki beş yıl içerisinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymesi nedeniyle ihalenin 3’üncü kısmına ilişkin sözleşme imzalanmayarak ihalenin iptal edildiği, tüzel kişiliğin ortağının sadece yönetici ve pay sahibi olduğu, işlerin çalışanlar tarafından icra ve ifa edildiği, tüzel kişiliğin yetkilisi ortağın pay sahibi olmasından kaynaklı hukuki, cezai ve idari sorunluluğunun ayrı bir konu olduğu, meslek ve sanat icra eden sıfatı bulunmadığı, sıfatın başlı başına ve ayrı olan tüzel kişiliğe ait olduğu, ortağı olduğu her iki tüzel kişilik aleyhinde verilmiş ceza, tedbir gibi ihalenin iptalini gerektirecek bir hüküm bulunmadığı, mevcut ihale konusunun malzeme alımı olduğu, idare gerekçesinin inşaat yapım işinden doğan ve ihaleye katılmayan bir tüzel kişi yöneticisi aleyhine verilen karara ilişkin olduğu, ihale konusu ile mahkeme kararları kapsamında bağlantı ve benzerlik bulunmadığı, tüzel kişiliğin ortağı hakkındaki hiçbir mahkeme kararında “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanma” veya “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılma” hükmünün bulunmadığı, sözleşmenin ortak yerine tüzel kişilikle imzalanacağı, idarece gerekli ve yeterli inceleme yapılmaksızın ihalenin iptal edildiği, teminatı gelir kaydedilerek isteklinin zarara uğradığı, ihalenin iptali kararında önce gerekçe bulunmadığı, sadece mevzuatın bütününe atıf yapan sonraki gerekçenin ise somut, açık ve anlaşılır olmadığı, iptal kararında kamu yararı bulunmadığı ve sözleşmenin imzalanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir. A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: ... e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen. ... Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü, 01.06.2005 tarihi itibarıyla 765 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlükten kaldırılarak yerine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiş olup, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 3’üncü maddesinde “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.” hükmü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 11, 25 ve 35’inci maddelerinin karşılığı olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; ... e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, Yoksun bırakılır. (2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz. … (6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.” hükmü, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi ” başlıklı 66’ncı maddesinde “(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak, 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, … hüküm altına alınmıştır. 17.5.1 Mesleki faaliyete ilişkin mahkûmiyet kararının kapsamı: 17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkûmiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle ‘muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası’na ilişkin süreli ya da süresiz mahkûmiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. 17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla ‘tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat’la sınırlı olmak üzere uygulanabilir. 17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkûmiyet kararından yalnızca, ‘mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkûmiyet hali’, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkûmiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir. 17.5.2. Süre: 17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkûmiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır. 17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir. 17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler: 17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden: ... 17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hâkim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir. … 17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması ... 17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ‘üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar’ kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır. İncelemeye konu “38 Kalem Otomasyon Malzemesi Alımı İşi” ihalesinin 3 kısımdan oluştuğu, ihale komisyonu tarafından isteklilerin teklifleri ihalede istenilen yeterlik kriterleri açısından değerlendirildikten sonra alınan 30.10.2024 tarihli karar ile ihalenin 100 Adet “Gateway GPRS Modem” olan 3’üncü kısmının başvuru sahibi Orbitel Telekomünikasyon İletişim Hizmetleri Dış Ticaret Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin bulunmadığı anlaşılmıştır. İdare tarafından EKAP üzerinden gönderilen 12.11.2024 tarihli yazıda “38 Kalem Otomasyon Malzemesi Alımı İşi işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c),(d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.” bilgisine yer verilerek başvuru sahibinin ihalenin 3’üncü kısmına ilişkin olarak sözleşmeye davet edildiği görülmüştür. İstenilen belgelerin başvuru sahibi tarafından sözleşme yapmak amacıyla idareye sunulmasına müteakip idarece yapılan inceleme sonucu belgelerde adli sicil kaydı tespit edilmesi üzerine idarenin hukuk müşavirliğinden görüş talep edilmiştir. İdarenin hukuk müşavirliği tarafından “Genel Müdürlüğümüzce 17.10.2024 tarihinde ihalesi yapılan 2024/1241686 ihale kayıt numaralı ‘38 Kalem Otomasyon Malzemesi Alımı İşi’ hakkında en avantajlı teklif sahibi Orbitel Telekomünikasyon İlet. Hiz. Dış. Tic. Ltd. Şti.nin sözleşme öncesi sunmuş olduğu belgelerden adli sicil kaydı olduğunun tespit edildiği; sicil kaydının Kamu İhale Genel Tebliği ilgili hükümleri kapsamında olup olmadığı hususunda tereddüde düşülmüş olduğundan bahisle müşavirliğimizce belgelerin incelenerek, istekli ile sözleşme imzalanıp imzalanamayacağı hususunda müşavirliğimizden hukuki görüş talep edilmiştir. ... Hukuki görüşe konu Adli Sicil Kaydı, Mahkeme İlamı ve Kesinleşme Şerhi incelendiğinde; ihale, uhdesinde kalan istekli şirketin yetkilisi Oğuz Tunç Ersöz’ün İstanbul Anadolu 22. Asliye Ceza Mahkemesinin 2022/1016 E. 2023/583 K. sayılı İlamı ile taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma suçundan 120 gün adli para cezası ile cezalandırıldığı ve bu cezanın 08.09.2023 tarihinde kesinleşmiş olduğu anlaşılmaktadır. İstanbul Anadolu 22. Asliye Ceza Mahkemesi 11.08.2023 tarihli 2022/1016 E. 2023/583 K. sayılı ilamında ‘...Dosya kapsamına göre olayın katılanın metro inşaat şantiyesinde çalıştığı esnada üzerine çıktığı merdivenin kayması sonucu 2-3 m yükseklikten düşerek yaralanmasıyla sonuçlanan biçimde gerçekleştiği, bu haliyle olayın bir iş kazası niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir. İnşaatın yüklenicisi Ovo İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Metro İstanbul arasında düzenlenen sözleşme gereği yapılmakta olan inşaatta sanık Murat Toköz, işyeri iş güvenliği uzmanı olup şirketin yetkilisi de sanık Oğuz Ersöz’dür. ... Olayın meydana gelmesinde bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi şirketin yetilisi Oğuz Tunç Ersöz ile iş sağlığı ve güvenliği uzmanı Murat Toksöz’ün asli kusurlu oldukları değerlendirilmiş olup iş güvenliği uzmanının atanmış olması şirket yetkilisinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağından bu konudaki sanık müdafii savunmasında katılma olanağı bulunmamış, çalışma hayatını düzenleyen yasal düzenlemeler karşısında her iki sanığın da sorumlu oldukları değerlendirilerek cezalandırılmalarına karar verilmesi gerekmiştir’ gerekçesi ile en avantajlı teklif sahibi şirket yetkilisi Oğuz Tunç Ersöz’ün davaya konu olayda şirket yetkilisi olduğunun anlaşıldığı ve nihayetinde Oğuz Tunç Ersöz’ün üzerine atılı taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma suçundan hüküm giydiği açıktır. İhale isteklisinin şirket yetkilisi olarak kusurlu kabul edildiği gözetildiğinde suçun oluşum şeklinin mesleğin icrasına ilişkin olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Önemle belirtmeliyiz ki ilgi yazı ekinde yer alan diğer ilamlar, mesleğin icrasına ilişkin olmadığından 4734 sayılı yasa kapsamında değerlendirilmeyecektir. 4734 sayılı Kanunun 10 (e) maddesi uyarınca ‘ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen’ kişilerin ihale dışı bırakılması hükmü dikkate alındığında; Oğuz Tunç Ersöz’ün ihale tarihinden önceki 5 yıl içerisinde hüküm giydiği diğer bir anlatımla ilgili kesinleşen hükmün üzerinden 5 yıl geçmediği de açıktır. Danıştay 13. Daire Başkanlığı 27.05.2021 tarihli 2021/1404 E. 2021/1957 K. sayılı ilamında Oybirliği ile şu şekilde hüküm kurulmuştur: ... ‘Kamu İhale Genel Tebliği’nin yürürlükteki 17.5.1.3. maddesinde yer alan açıklamadan, Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında işlem yapılabilmesi için mesleki faaliyetten dolayı yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının gerekli ve yeterli şart olduğu, ‘belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya’ veya ‘bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tâbi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya’ ilişkin feri cezaya hükmedilmiş olması şartının aranmayacağı anlaşılmaktadır. Bu durumda, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ilgililerce mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklı olarak yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının isteklinin ihale dışı bırakılmasını gerektirdiği, feri ceza olarak ‘muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası’na ilişkin mahkûmiyet hâlinin varlığından bağımsız olarak, mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanması şartıyla herhangi bir mahkûmiyet hâlinin bulunmasının yeterli olduğu; bir başka anlatımla, mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkûmiyet hâli kapsamında feri ceza olarak meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına hükmedilmemiş olmasının, anılan Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi çerçevesinde işlem tesis edilmesine engel teşkil etmediği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu ihaleye iş ortaklığı olarak katılan davacılardan ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin ortağı olan ... hakkında Asliye Ceza Mahkemesi’nce şantiye şefi olarak görev yaptığı işyerinde, iş kazasına bağlı yaralanma vakası sonucunda, taksirle yaralamaya neden olma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, dolayısıyla mahkumiyet hâlinin mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı anlaşılmış olup, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.’ Önemle belirtmeliyiz ki, Kamu İhale Kanunu m. 10/4-e ‘ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen’ düzenlemesinde ceza çeşidine ilişkin herhangi bir sınırlama yapılmamış, mesleki faaliyet nedeniyle hüküm verilmiş olması yeterli görülmüştür. Bu bağlamda istekli şirketin yetkilisi Oğuz Tunç Ersöz’ün adli para cezası almış olmasının adli sicilinde mesleki faaliyet nedeniyle mahkûmiyetinin olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere; Genel Müdürlüğümüzce 17.10.2024 tarihinde ihalesi yapılan 2024/1241686 ihale kayıt numaralı ‘38 Kalem Otomasyon Malzemesi İşi’ hakkında en avantajlı teklif sahibi istekli şirketin yetkilisi Oğuz Tunç Ersöz ile sözleşme imzalanabilmesi hususunda müşavirliğimizce yapılan incelemede Oğuz Tunç Ersöz’ün adli sicil kaydında, taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma suçundan adli para cezası aldığı ve bu cezanın 08.09.2023 tarihinde kesinleşmiş olduğu; söz konusu cezaların suçun mahiyeti itibariyle mesleki faaliyetin icrasından kaynaklanmış ve suça ilişkin hükmün ihale tarihinden önceki 5 yıl içerisinde verilmiş olduğu anlaşılmıştır. 2024/1241686 ihale kayıt numaralı 38 Kalem Otomasyon Malzemesi İşine ilişkin istekli şirketin yetkilisi Oğuz Tunç ERSÖZ ile imzalanacak sözleşmenin yukarıda belirtilen kanun maddeleri ve emsal karar doğrultusunda değerlendirme yapılarak işlem yapılması gerektiği” görüşü verilmiştir. Bunun üzerine idare tarafından 02.12.2024 tarihli ve 268544 sayılı kararda “Orbitel Telekomünikasyon İlet. Hiz. Dış Tic. Ltd. Şti. firmasının sözleşmeye davet yazısında istenen belgeleri 22.11.2024 tarihinde eksiksiz olarak Kurumumuza teslim ettiği fakat sözleşmenin imzalanması aşamasında istenilen evraklar kontrol edildiğinde; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendi kapsamında sunmuş olduğu Adli Sicil Kayıt Belgesi’nde; şirket müdürü hakkında son 5 yıl içerisinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm verilmiş olduğu tespit edilmiştir. ... En avantajlı teklif sahibi Orbitel Telekomünikasyon İlet. Hiz. Dış Tic. Ltd. Şti. firmasının Takasbank üzerinden sunmuş olduğu M101012452592410R referans numaralı 114.000,00 TL değerindeki elektronik geçici teminat mektubunun isteklinin dilekçe ile talep etmesi halinde BUSKİ Genel Müdürlüğünün ... IBAN hesabına İhalenin 3. Kısmı için yatırılacak nakit geçici teminat ile değiştirilmesi, nakit geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi bulunmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi” gerekçesiyle başvuru sahibinin ihalenin 3’üncü kısmına ilişkin teklifinin %3’ü tutarına karşılık gelen geçici teminatının gelir kaydedilerek ihale dışı bırakılmasına ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi bulunmadığından ihalenin 3’üncü kısmının iptaline karar verilmiştir. Akabinde, EKAP üzerinden başvuru sahibine gönderilen 03.12.2024 tarihli yazıda “17.10.2024 tarihinde ihalesi gerçekleştirilen 38 Kalem Otomasyon Malzemesi Alımı İşi (3 Kısım) üzerinde kalan isteklinin sunduğu 4734/10. maddesinde belirtilen belgelerin istenen şartları karşılamaması nedeniyle söz konusunun ihalenin 3. kısmı Genel Müdürlük Makamının 02.12.2024 tarih ve 268544 sayılı olurları ile iptal edilmiştir.” bilgisine yer verilmiştir. İdare tarafından 02.12.2024 tarihli ve 268544 sayılı kararına esas alınan adli sicil kaydına konu Oğuz Tunç Ersöz’ün sanık sıfatıyla yargılandığı dava sonucunda İstanbul Anadolu 22. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.08.2023 tarihli ve E:2022/1016, K:2023/583 sayılı kararının “Mahkememizin 2019/474 Esas 2020/323 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın 19.10.2020 tarihinde kesinleştiği, İstanbul Anadolu 30. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.12.2022 tarihli yazıları ile mahkemelerinin 2022/157 Esas sayılı dosyalarında sanık hakkında mahkûmiyet kararı verildiği bildirilerek mahkememizce verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının açıklanıp açıklanmayacağının değerlendirilmesi için ihbarda bulunulması üzerine, Mahkememiz dosyası yeniden ele alınmıştır. ... İstanbul Anadolu 30. Asliye Ceza Mahkemesinin ihbar yazısı ekinde gönderilen 30.06.2022 tarih, 2022/157 Esas ve 2022/562 Karar sayılı kararının incelenmesinde; sanığın 18.08.2021 tarihinde islediği kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, kararın 21.11.2022 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. CMK’nin 231/11 maddesinde ‘Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç islemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.’ hükmüne yer verilmiştir. Bu tespit ve açıklamalara göre sanığın 19.10.2020 tarihinde başlayan 5 yıllık denetim süresi içinde ve 18.08.2021 tarihinde kasıtlı bir suç islediği anlaşıldığından sanık hakkındaki hükmün açıklanmasına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur. ... CMK’nin 231/11 maddesindeki şartların oluşması halinde vereceği karar yalnızca hükmü açıklamaktan ibaret olup, yeniden hüküm kurulması mümkün olmadığından dosyanın esasının da incelenmesi mümkün olmayacaktır, bu nedenle hükmün gerekçesi açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümdeki gerekçeli karardan olduğu gibi ihbar üzerine yapılan yargılama sırasındaki gerekçeli karara yazılmıştır. ‘13/11/2015 günü öğle saatlerinde Maltepe Metro idari bakım ve onarım merkezinde meydana gelen is kazasında katılan Süleyman Adıgüzel, Adli Tıp Kurumu Anadolu Şube Müdürlüğünün 11/12/2015 tarih 2015/31338 sayılı raporuna göre hafif şekilde yaralanmış, yapılan soruşturma sonrasında dava dışı Çağlar Kuşlu hakkında İstanbul Anadolu 31 ASCM’nin 2016/53 esas sayılı dosyasına konu dava açılmış yapılan yargılama sonunda mahkemece Çağlar Kuşlu’nun beraatine, olayda sorumluluğu görülen kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiş, suç duyurusu üzerine yapılan soruşturma sonrası da sanıklar hakkında bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamına göre olayın katılanın metro inşaat şantiyesinde çalıştığı esnada üzerine çıktığı merdivenin kayması sonucu 2-3 m yüksekten düşerek yaralanmasıyla sonuçlanan biçimde gerçekleştiği, bu haliyle olayın bir iş kazası niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir. İnşaatın yüklenicisi Ovo İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Metro İstanbul arasında düzenlenen sözleşme gereği yapılmakta olan inşaatta sanık Murat Toköz, işyeri iş güvenliği uzmanı olup şirketin yetkilisi de sanık Oğuz Tunç Ersöz’dür. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanuna göre işveren işyerindeki is sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması gereken tüm önlemleri almak, risk analizlerini yaptırmak, alınan tüm önlemlere ilişkin gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerini vermek, ise giriş sağlık raporunu almakla yükümlüdür. Olayın meydana gelmesinde bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi şirketin yetkilisi Oğuz Tunç Ersöz ile is sağlığı ve güvenliği uzmanı Murat Toksöz’ün asli kusurlu oldukları değerlendirilmiş olup is güvenliği uzmanının atanmış olması şirket yetkilisinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağından bu konudaki sanık müdafii savunmasına katılma olanağı bulunmamış, çalışma hayatını düzenleyen yasal düzenlemeler karsısında her iki sanığın da sorumlu oldukları değerlendirilerek cezalandırılmalarına karar verilmesi gerekmiştir. Suçun işleniş biçimi, sanıkların taksire dayalı kusurlarının ağırlığı göz önünde bulundurularak her iki sanık hakkında para cezası tercih edilmiş ancak ceza alt sınırın aşılması sureti ile tayin edilmiştir. Sanıkların duruşmadaki halleri lehlerine takdiri indirim nedeni olarak kabul edilmiştir…’ ayrıca 7242 sayılı yasa ile yapılan değişiklikler ve Anayasa Mahkemesinin 2020/16 Esas 2020/33 Karar sayılı iptal kararına göre CMK’nin 251/3-c.son maddesi gereğince cezasından 1/4 oranında indirim yapılarak cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm: Ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere; Sanık denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlediğinden CMK’nin 231/11 maddesi gereğince yeni hüküm kurulması mümkün olmadığından Mahkememizin 2019/474 Esas 2020/323 Karar sayılı kararında yazılı sanık hakkındaki Hükmün Açıklanması İle; Suçun işleniş biçimine, şahsi ve sosyal haline göre sanık Oğuz Tunç Ersöz’ün sübut bulan taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma suçundan eylemine uyan TCK’nin 89/1 maddesi gereğince önceki hükümdeki gibi takdiren 120 Gün Adlı Para Cezası İle Cezalandırılmasına, Önceki hükümde uygulandığından TCK’nin 62/1 maddesi gereğince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 100 Gün Adlı Para Cezası İle Cezalandırılmasına, CMK’nin 251/3-c.son maddesi gereğince cezasından 1/4 oranında indirim yapılarak 75 Gün Adlı Para Cezası İle Cezalandırılmasına, Ekonomik ve şahsi haline göre TCK'nin 52/1-2 maddesi gereğince verilen adli para cezasının beher günlüğü 30,00 TL hesabı ile neticeten 2.250,00 TL Adlı Para Cezası İle Cezalandırılmasına, Sanığa verilen cezanın miktarı, paranın alım gücü göz önüne alınarak TCK’nin 52/4 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına Kararın kesinleşmesini müteakip bir suretin Mahkememizin 2019/474 Esas 2020/323 Karar sayılı kararının sanık Oğuz Tunç Ersöz yönünden adli sicilden silinmesi için Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne gönderilmesine, ... Kararın itiraza tabi olduğunun, süresinde ve yetkili kişi tarafından itiraz edilmesi halinde Mahkememizce duruşma açılarak genel hükümlere göre yargılamaya devam olunacağının, Mahkememizin basit yargılama usulüne göre verilen kararla bağlı olmayacağının, itirazın sanık tarafından yapılması halinde genel hükümlere göre yapılan yargılama sonucunda verilecek kararda CMK’nin 251/3-c.son maddesi gereğince indirim yapılmayacağının bilinmesine, Dair; CMK’nin 251 maddesine göre dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu, kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde ... itiraz yolu açık olmak üzere karar verildi.” şeklinde olduğu görülmüştür. İhale işlem dosyası içerisinde bulunan kesinleşme şerhinden Oğuz Tunç Ersöz hakkında “Taksirle Bir Kişinin Yaralanmasına Neden Olma” suçuna ilişkin verilen mahkûmiyet hükmünün “İtiraz Edilmeden Kesinleşme” türüyle 08.09.2023 kesinleştiği anlaşılmıştır. Elektronik Kamu Alımları Platformu ve www.ticaretsicili.gov.tr adresinden yapılan sorgulama sonucu temin edilen bilgi ve belgelerden; faaliyet alanı içerisinde telekomünikasyon işleri de bulunan başvuru sahibi Orbitel Telekomünikasyon İletişim Hizmetleri Dış Ticaret Ltd. Şti.nin 04.03.2014 tarihinden itibaren şirket müdürlüğüne seçilen Oğuz Tunç Ersöz’ün münferiden temsile yetkilisi olduğu ve 25.05.2018 tarihi itibariyle tek ortaklı limited şirket olarak faaliyet gösteren tüzel kişiliğin tek ortağının Oğuz Tunç Ersöz olduğu tespit edilmiştir. Yukarıdaki mevzuat alıntılarından; ihale tarihinden önceki beş yıl içerisinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, beş yıllık sürenin başlangıcı olarak mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarihin esas alınacağı, isteklilerin tüzel kişi olması halinde limited şirketlerde şirket müdürü yoksa ortaklarının tamamı ile limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hâkim etkisi bulunan ortak veya ortaklarının söz konusu hususun tespiti için adli sicil kaydı sunmaları gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşme yapılmaya yönelik idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde anılan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedileceği ancak haklarında yasaklama yaptırımının uygulanmayacağı anlaşılmaktadır. 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında sadece mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkûmiyet halleri dikkate alınacağından mahkûmiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının somut olay bakımından irdelenmesi gerekmektedir. Başvuru sahibi tüzel kişiliğin yöneticisi ve hâkim ortağı Oğuz Tunç Ersöz’ün sahibi olduğu farklı bir şirkete ait şantiyede iş güvenliğine ilişkin alınması gereken önlemlerin almadığı gerekçesiyle meydana gelen iş kazasına ilişkin şirket yetkisi Oğuz Tunç Ersöz’ün asli kusurlu olarak “Taksirle Bir Kişinin Yaralanmasına Neden Olma” suçundan mahkûmiyetinin bulunduğu, çalışma hayatına yönelik yasal düzenlemeler karşısında cezanın ticari faaliyet gösteren şirket yetkilisinin sorumluluğuna dayandırıldığı, olayın şantiyede gerekli iş güvenliği önlemlerine aykırı olarak mesleki faaliyetin icrasında gerçekleştiği, mesleki faaliyetten dolayı yargı kararıyla hüküm giyilmiş olması yeterli olup, mahkûmiyet hükmünde ayrıca “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanma” gibi feri ceza kararı bulunmasının gerekmediği, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyme konusunda isteklilerin tüzel kişi olması halinde limited şirket müdürü ile şirketin idaresinde hâkim etkisi bulunan ortakların da dikkate alındığı, ihale konusu mal alımdan farklı bir yapım işinde başka bir şirketin sahibi olarak ceza alınsa dahi mahkûmiyet hükmünün bizatihi başvuru sahibi tüzel kişiliğin yöneticisi ve hâkim ortağı Oğuz Tunç Ersöz’e ait olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla, Oğuz Tunç Ersöz’ün mesleki faaliyetlerinden kaynaklandığına ilişkin 08.09.2023 tarihinde kesinleşen mahkûmiyet hükmü nedeniyle 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi gereğince başvuru sahibinin ihalenin 3’üncü kısmına ilişkin teklifinin %3’üne karşılık gelen geçici teminat tutarının gelir kaydedilerek ihale dışı bırakılması ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi bulunmayan ihale kısmının iptali yönündeki idarenin kararının mevzuata aykırılık taşımadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir. Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü bulunmaktadır. Başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği, yukarıdaki tespit ve değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibinin iddialarında haklı bulunmadığı dikkate alındığında başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için anılan Kanun hükmünün öngördüğü “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulu gerçekleşmediğinden başvuru bedelinin tamamının iadesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, Oybirliği ile karar verildi.