Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009-4-102 (Devralma) Karar Sayısı : 09-32/698-161 Karar Tarihi : 8.7.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı 10 KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA B. RAPORTÖRLER : Esin AYGÜN, Muhammed GÜNDOĞDU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : UPS Logistics Group International B.V. Temsilc isi: Av. M. Kemal MAMAK Süleyman Seb
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009-4-102 (Devralma) Karar Sayısı : 09-32/698-161 Karar Tarihi : 8.7.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı 10 KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA B. RAPORTÖRLER : Esin AYGÜN, Muhammed GÜNDOĞDU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : UPS Logistics Group International B.V. Temsilc isi: Av. M. Kemal MAMAK Süleyman Seba Cd. Sıraevler 55, Akaretler 34357 Beşiktaş/İstanbul 20 D. TARAFLAR : - UPS Middle East FZCo Jebel Ali Serbest Bölgesi, Dubai, Birleşik Arap Emirlikleri - UPS Logistics Group Internati onal B.V. Dr. Anton Philipsweg 37 Tilburg, HOLLANDA - UPS Europe SA v-5 Avenue Ariane, 1200 Brüksel, BELÇİKA - UPS SCS Belgium NV Atlantic House, 147 Noordelaan, 2030 Antwerpen BELÇİKA 30 - United Parcel Service Netherland BV 22, Zandsteen, 2132 MR Hoofddrorp, HOLLANDA - UPS SCS Uluslararası Nakliyat Ltd. Şti. Kore Şehitleri Cd. Atılım İş Merkezi No:28 80300 Zincirlikuyu/İstanbul - Haluk ÜNDEĞER Dolaybağı Yolu Hisartepe Evleri Menekşe Sk. No:11 Anadolu Hisarı Beykoz/İstanbul - Yusuf Bulut ÖZTÜRK Alarko dört Mevsim Evleri No:51 Demirciköy 40 Sarıyer/İstanbul 09-32/698 -161 2 - Ali Osman BAŞER Libadiye Cd. Göztepe Soyak Sit. 44. Blk. D:786 Üsküdar/İstanbul - Ayla BAŞER Selvi Sk. No:6/1 Fatih Mh. Beykoz/İstanbul - Beyhan ATEŞ Libadiye Cd. Göztepe Soyak Sit. 44. Blk. D:786 Üsküdar/İstanbul 50 - Ünsped Global Lojistik Tic. A.Ş. Ambarlar Cd. 6/B Blk. K:2 -3 34786 Zeytinburnu/İstanbul E. DOSYA KONUSU: Ünsped Paket Servisi Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Ünsped Paket) hisselerinin tamamının UPS Middle East Holdings FZCo (UPS ME) tarafından ve Ünsped Global Lojistik Ticaret A.Ş. (UGL) ye ait taşıma işleri komisyonculuğuna ilişkin mal varlıklarının UPS SCS Uluslararası Nakliyat Ticaret Ltd. Şti. (UPS SCS) veya bu teşebbüsün bağlı şirketlerinden biri tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. 60 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 19.6.2009 tarih ve 4308 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Te bliğ in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 3.7.2009 tarih ve 2009-4-102/Öİ-09-EA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu aynı tarih ve REK.0.08.00.00 -120/218 sayılı Başkanlık önergesi ile 09-32 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu nun iznine tabi olduğu; 70 devir sonucunda ilgili pazarda hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı; bu çerçevede işleme izin verilmesi gerektiği , görüşü ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı 80 Tarafların faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün /hizmet pazar ları uluslararası kargo taşımacılığı pazarı , yurtiçi kargo taşımacılığı pazarı ve taşıma işleri komisyonculuğu pazarı olarak belirlenmiştir. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar İşleme konu olan teşebbüs lerin faaliyetlerinin ülkemizi n tümünde gerçekleşiyor olması ve ilgili ürünler açısından rekabetin ülke çapında homojen dağıldığının 09-32/698 -161 3 aksine göstergeler bulunmaması dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak tespit edilmiştir. 90 H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.2.1. İşlemin Niteliği Bildirim konusu işlem kapsamında Ünsped Paket in tüm hisselerini, UPS Logistics Group International B.V. (UPS LGI) tarafından kontrol edilmekte olan UPS ME ve diğer UPS şirketleri devralacaktır. Bunun sonucunda, Ünsped Paket, UPS LGI tarafından kontrol edilecektir. Ayrıca, bildirim konusu diğer işlem sonucunda da UGL nin taşıma işleri komisyonculuğu işine ait mal varlıklarının kontrolü de hisselerinin tamamı UPS LGI ye ait olan UPS SCS nin kontrolüne geçecektir. 100 Ünsped Paket in tüm hisselerinin UPS ME, UPS LGI ve diğer alıcıl ar olan UPS Europe SA, UPS SCS Belgium NV ve United Parcel Service Netherland BV ye devrini düzenlemek amacıyla; UPS ME ve diğer alıcılar ile Haluk ÜNDEĞER , Ünsped Paket in azınlık hissedarları olan Yusuf Bulut ÖZTÜRK , Beyhan ATEŞ , Ayla BAŞER ve Ali Osman BAŞER arasında 8 .5.2009 tarihinde, bildirimin konusunu oluşturan bir Hisse Alım Sözleşmesi imzalanmıştır. Bildirim konusu ikinci işleme ilişkin olarak ise 8 .5.2009 tarihinde UPS SCS, UGL ve UPS LGI arasında M al Varlığı Alım Sözleşmesi imzalanmıştır. Buna ek olarak, UPS LGI B.V., Haluk ÜNDEĞER , HU Holdco (Haluk ÜNDEĞER, HU Holdco nun bütün ihraç edilmiş ve geri ödenmemiş hisselerinin sahibidir) ve 110 UPS ME arasında Ünsped Paket hisselerinin devralma işleminin k apanış tarihinde Hissedarlar Anlaşması nın imzalanmasının planlandığı, buna göre UPS ME nin UPS LGI nin kontrolünde olacağı ifade edilmiştir. Bu çerçevede, Ünsped Paketin de tamamen UPS LGI tarafından kontrol edileceği anlaşılmaktadır. Hissedarlar Anlaşma sı nın taraflar arasında müzakere aşamasında olup henüz imzalanmadığı bildirilmiştir. H.2.2. 1997/1 Sayılı Tebliğ Bakımından Değerlendirme 1997/1 sayılı Tebliğ'in Birleşme ve Devralma Sayılan Haller başlıklı 2. maddesinin (b) bendine göre, " herhangi bi r teşebbüsün ya da kişinin diğer bir 120 teşebbüsün malvarlığını ya da ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi " 4054 sayılı Kanun"un 7. maddesi çerçevesinde teş ebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir. Bildirim konusu işlem , hisse devri yoluyla Ünsped Paket in ve mal varlığı devri yoluyla UGL nin taşıma işleri komisyonculuğu işinin kontrolü devralan tarafına geçmesine yol açacağından, 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi anlamında bir devralma işlemidir. Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan, ...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin 130 tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün p iyasasında, toplam pazar paylarının, 09-32/698 -161 4 piyasanın %25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur. hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara paz ar payı ve ciro eşiği getirilmiştir. Taraflarının ciroları her üç pazar için de Tebliğ de düzenlenen eşiği aştığından , anılan işlemin Kurul un iznine tabi olduğu anlaşılmıştır. 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi uyarınca, Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet 140 piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde... herhangi bir teşebbüsün ya da ki şinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını... devralması hukuka aykırı ve yasaktır. Dolayısıyla izne tabi bir birleşme -devralma işleminin yasaklanabilmesi için hâkim durum yaratmaya veya var olan bir hâkim durumu güçlendirmeye dönük olarak gerçekleşmesi ve bunun sonucunda da rekabeti önemli ölçüde azalması gerekmektedir. Öte yandan, bildirime konu işlem çerçevesinde uluslararası kargo taşımacılığı ve yurtiçi kargo taşımacılığı bakımından tarafların pazar payl arında bir çakışmanın meydana gelmeyeceği görülmektedir. Diğer taraftan taşıma işleri 150 komisyonculuğu pazarı bakımından ise alt pazarlar bakımından sunulan pazar paylarına bakıldığında hâkim durum yaratılmasının veya var olan bir hâkim durumun güçlendirilme si ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Zira UGL nin havayolu ile taşıma işleri komisyonculuğu pazarındaki payı % ( ), deniz yolu ile taşıma işleri komisyonculuğu pazarındaki payı ise % ( ) olarak bildiri lmiştir. UPS SCS nin havayolu ile taşıma işleri komisyonculuğu pazar payı % ( ) ve deniz yolu ile taşıma işleri komisyonculuğu pazarındaki pazar payı % ( ) olarak bildirilmiştir . H.2.2. İlgili Sözleşmelerdeki Rekabet Etmeme Yükümlülüğü ve Gizlilik 160 Hüküm leri Açısından Değerlendirme H.2.2.1. Rekabet Etmeme Yükümlülüğü Taraflar arasında imzalanması planlanan Hissedarlar Anlaşması nın Rekabet Etmeme başlıklı 14. maddesinde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: REKABET ETMEME 1.1( ..TİCARİ SIR .) 170 09-32/698 -161 5 1.2 ( ..TİCARİ SIR .) 180 1.3 ( ..TİCARİ SIR .) 190 200 09-32/698 -161 6 Buna göre, işlemin taraflarından UPS sözleşme süresi boyunca, Haluk ÜNDEĞER ve iştiraki olan HU Holdco ise sözleşmenin sona ermesinden itibaren 1 yıllık bir sür e boyunca doğrudan veya dolaylı olarak faaliyet konusu işler ile 210 aynı veya benzer işlerle rekabette olan veya olması muhtemel olan herhangi bir iş yürütmeyeceklerini kabul ve taahhüt etmektedirler. Birleşme/devralma işlemlerinde yan sınırlamalar ve bu çerç evede rekabet yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin hukuki getirilerinden yararlanılmasına yönelik düzenlemelerdir. Alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet yasakları, uygulamada alıcıların devraldıkla rı maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak yararlanmalarının, dolayısıyla alıcı tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam olarak alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir. Genel kural olarak satıcıların lehine getirilen rekabe t yasakları işlemle doğrudan ilgili veya gerekli 220 kabul edilmeyebilmekte veya kapsamlarının ve/veya sürelerinin alıcının lehine olan hükümlerden daha kısıtlı olması gerektiği kabul edilmektedir. Birleşme/devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan s ınırlama olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma , sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Dosya konusu işlem bakımından satıcılara getirilen rekabet yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli oldukları değerlendirilmektedir. Sözleşme ile Haluk ÜNDEĞER e getirilen rekabet yasağı, söz konusu kişinin sözleşmede satıcı konumund a bulunan taraf olması nedeniyle bahsedilen 230 kriterden sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma kriterini sağlamaktadır. Son olarak, orantılılık kriteri açısından değerlendirme yapılm ıştır. Devralma işlemlerinde, getirilen rekabet yasaklarının kapsamını n, devredilen faaliyetlere konu ürün ve hizmetlerle sınırlı olması gerekmektedir. İnceleme konusu sözleşme ile getirilen rekabet yasağı, satıcı hissedarın devre konu faaliyet alanı ile ilgili ürünler için getirildiğinden, söz konusu yasak kapsadığı ürünler bakımından orantılılık kriterini sağlamaktadır. İncelenen rekabet yasağının orantılılık ilkesi gereği süre yönünden de değerlendirilmesi gerekmektedir. Devralma işlemlerinde rekabet yasakları ile alıcılara getirilen koruma, alıcının müşteri bağımlılığını kazanabilmesi ve özellikle know -how devrinin söz konusu 240 olduğu durumlarda bu devirden tam olarak yararlanabilmesi için satıcının rekabetçi davranışlarından korunması ihtiyacından doğmaktadır. Bu ihtiyacı karşılamak üzere satıcılara getirilen rekabet yasağı süresinin, kesin bir kural olmamakla birlikte, ticari itibarın devredildiği işlemlerde iki yıl; ticari itibarla birlikte know -how devrinin de gerçekleştirildiği işlemlerde ise üç yıl olması orantılılık ilkesine uygun mütalaa edilmektedir. İnceleme konusu Sözleşme nin 14. maddesine göre, söz konusu sınırlama Sözleşme nin sona ermesinden itibaren bir yıl ile sınırlı olup, bu süre makuldür. Bundan başka, Sözleşme ile devralan konumunda olan UPS ye getirilen sınırlamanın, satıcı olan Haluk ÜNDEĞER e getirilend en daha az sınırlayıcı olması ve tarafların karşılıklı mutabakatına dayalı 250 09-32/698 -161 7 olarak belirlenmesi karşısında, devralma işlemi çerçevesinde makul bir sınırlama olarak kabul edilebileceği kanaatine varılmıştır. H.2.2.1. Gizlilik Gizlilik hükümleri, bildirim kon usu işlemi düzenleyen üç sözleşmede de düzenlenmiştir. Hisse Alım Sözleşmesi nin 10.12. maddesi bu konuya ilişkindir : ( ..TİCARİ SIR .). . 260 270 280 09-32/698 -161 8 Bunun dışında ikinci işlem ile ilgili olarak imzalanan Mal Varlığı Alım Sözleş mesi nin 11.11. maddesi de taraflar arasındaki gizlilik yükümlülüğünü düzenlemektedir. Buna göre; 11.11. ( ..TİCARİ SIR .). . 290 300 310 09-32/698 -161 9 Son olarak Hissedarlar Anlaşmasında yer alan gizlilik hükümleri değerlendirilm iştir. Tarafl ar arasında imzalanması planlanan Hissedarlar Anlaşması nın 16.2. maddesinde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: 320 ( ..TİCARİ SIR .). . 330 340 09-32/698 -161 10 Bildirime konu sözleşmelerin, gizliliğe ilişkin yükümlülükleri düzenleyen 350 maddeleri, tarafların müşterileriyle, mali durumlarıyla veya faaliyetleriyle ilgili olarak sahip oldukları gizli bilgileri muhafaza etmelerini hüküm altına almaktadır. Gizlilik yükümlülüklerinin sözleşmelerin sona erme tarihinden sonraki 2 yıl ve 3 yıl boyunca geçerl i olaca ktır. Yukarıdaki maddelerde getirilen gizlilik yükümlülükleri, ticari sır sayılabilecek nitelikteki bilgilerin kullanılması ve ifşa edilmesini yasakla maktadır. Birleşme/devralmalarda gizlilik ile ilgili sınırlamalar da rekabet etmeme yükümlülüğüne b enzer şekilde değerlendirilmektedir. Hatta gizlilik yükümlülüklerinin yan sınırlama olarak değerlendirilmesinde tarafların önemli ticari sırlarının korunmasındaki çıkarları göz önüne alınarak daha uzun süreler makul karşılanabilmektedir. Bu çerçevede, yuka rıdaki Gizlilik maddelerinin 360 hükümlerinin ilgili yan sınırlama kriterlerini sağladığı kanaatine varılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. madd esi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hâkim 370 durum yaratılmasının v eya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olma ması neden iyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.