Rekabet Kurumu B aşkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012-3-82 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 12-48/1416-477 Karar Tarihi : 04.10 .2012 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Prof. Dr. Metin TOPRAK , Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE , Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖR LER : Pelin ERDOĞAN, Didem ULUÇ, Mazlum YALÇINKAYA C. BAŞVURAN : Arsel Medikal Tıbbi Malzemeler Yazılım İth. İhr. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. Mimar Emir
Rekabet Kurumu B aşkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012-3-82 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 12-48/1416-477 Karar Tarihi : 04.10 .2012 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Prof. Dr. Metin TOPRAK , Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE , Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖR LER : Pelin ERDOĞAN, Didem ULUÇ, Mazlum YALÇINKAYA C. BAŞVURAN : Arsel Medikal Tıbbi Malzemeler Yazılım İth. İhr. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. Mimar Emir Sinan M ah. Gedikpaşa Hamam C ad. Ülkü İşhanı No:27/11 Beyazıt Fatih/İstanbul D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN : ADS Elektronik Tıbbi Cihazlar İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. Kıbrıs Sok . No:19/1 Aşağı Ayrancı/Ankara (1) E. DOSYA KON USU : ADS Elektronik Tıbbi Cihazlar İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. (ADS) nin, ürodinami alanında kullanılan havalı kateterde T -DOC Company LLC nin Türkiye münhasır distribütörü olduğunu ileri sürerek, ürünlerin Türkiye de yeniden satışını engellemeye yöne lik davranışlarda bulunmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) u ihlal edip etmediğinin tespiti. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuru da özetle, - Arsel Medikal Tıbbi Malzemeler İth. İhrc. San. ve Tic. Ltd. Şti. (ARSEL) in, ü rodinamik ve gastroentrolojik cihazlar ve sarf malzemeleri alanında faal Laborie Medical Technologies, Inc. (LABORIE) firması ile akdettiği distribütörlük anlaşmasına istinaden sağlayıcının ürünlerinin Türkiye de yeniden satışını gerçekleştirdiği, - ARSEL in ürodinami alanında kullanılan diğer ürünler gibi, havalı k atater leri de LABORIE den temin ettiği, - Bahse konu h avalı kataterlerin dünyada sadece T -DOC Company LLC. tarafından üretildiği ve gerek cihaz üreticileri gerekse T -DOC un distribütörleri tarafınd an satışının gerçekleştirildiği, kimi ülkeler için birden fazla firma yetkilendirilebildiği, - ARSEL in, Cerrahpaşa Tıp Fakültesi üroloji kliniğinin havalı kateter ve sarf malzemeleri ihtiyacına yönelik olarak 02.04.2012 tarihinde yapılması planlanan ihaleye katılmak üzere gerekli prosedürleri yerine getirdiği, - Söz konusu ihalede ADS nin, ihale tarihinden sonra düzenlenmiş T -DOC yetki belgesini ihale komisyonuna sunarak, T -DOC un Türkiye deki tek distribütörü olduğu gerekçesiyle, ARSEL in ihaleye girmesini en gellemeye çalıştığı, bunun üzerine ihalenin iptal edilerek sürecin yeniden başlatıldığı, - İhale tarihine kadar T -DOC ürünlerini temin ettiği LABORIE ile görüşülerek sorunun iletildiği, LABORIE tarafından 04.04.2012 tarihinde kendilerini arayan T -DOC firması nın Ekim 2012 tarihine kadar Türkiye de yeniden satışı için ARSEL e ürün gönderilmesinin durdurulmasını talep ettiği yönünde sonucun bildirildiği, 12-48/1416-477 2/5 - ADS nin T -DOC markalı ürünleri distribütörü olduğu LABORİE ile aynı alanda faal MMS Medikal Measurement Syste ms B.V. den temin etmek yerine T -DOC dan doğrudan temin yoluna gittiği, - Rekabet Kurumu nun 20. 04.2009 tarih ve 09-16/373 -87 sayılı kararına konu ADS hakkında yürütülen soruşturmaya ait gerekçeli kararda (729 -733. satır) da ADS nin, T - DOC un Türkiye de münhasır olmayan dağıtıcısı olduğu yönünde beyanda bulunduğunun görüldüğü, - Aynı biçimde, Sağlık Bakanlığı Ulusal Bilgi Bankası (UBB) kayıtlarında da ADS nin T - DOC un münhasır olmayan dağıtıcısı olduğu bilgisinin yer aldığı, - ADS nin bu davranışı ile ARSEL i n distribütörü olduğu LABORIE nin portföyünde yer alan T -DOC markalı ürünleri Türkiye ye getirmesini engellediği, dolayısıyla ARSEL i piyasa dışına iterek pazarda tekel olma yönünde adımlar attığı iddia edilerek, gereğinin yapılması talep edilmiştir. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 24.04.2012 tarih inde giren baş vuru üzerine hazırlanan 09.05 .2012 tarih ve 201 2-3-82/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu 16.05.2012 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Söz konusu karar uyarınca düzenlenen 28.09.2012 tarih ve 2012-3-82/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (4) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili r aporda, başvuru konusuna ilişkin olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun u n 41. maddesi uyarınca soru şturma açılmasına gerek bulunmadığı görüşüne yer verilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. İlgili Teşebbüsler (5) ADS, ürodinami cihazları konusunda uluslararası alanda faaliyet gösteren MMS Medical Measurement Systems B.V. (MMS) nin Türkiye deki distribü törüdür. Bununla birlikte, ADS ürodinami cihazlarının bazı parçaları ile sarf malzemelerini MMS dışındaki şirketlerden doğrudan ithal etmektedir. Bu çerçevede ADS, MMS dışında PB Medikal (İngiltere) ve T - DOC (Amerika) şirketlerinin ürünlerinin Türkiye de s atış ve pazarlamasını yapmaktadır. (6) İstanbul merkezli olarak faaliyet gösteren ARSEL ise , her türlü tıbbi alet makine ve cihazlar ile tıbbi laboratuar malzemelerinin satışını yapmakta ve a yrıca, 24.01.2011 tarihinden itibaren Kanada merkezli LABORI E ile akd etmiş olduğu distribütörlük anlaşması çerçevesinde söz konusu şirketin ürodinami ve gastroentrolojik cihazlar ve bu cihazlara uyumlu sarf malzemelerinin satışını gerçekleştirmektedir . I.2. İlgili Pazar (7) Ürodinami sistemi, idrar kesesinin dolumu ve boşaltım ı sırasında gelişen rahatsızlıkların analizini yaparak tedavinin şeklini ve yönünü belirlemektedir. Ürodinami testinde amaç, mesane dolarken mesane ve karın içindeki basıncın ölçülmesidir. Bu ölçümlerin yapılmasında ürodinami kateterleri kullanılmaktadır. Basınç ölçümünde dünya üzerinde 4 ayrı teknoloji kullanılmaktadır. Bunlar; fiberoptik kateter, solid state kateter, sulu kateter ve havalı kateter teknolojileridir. Bunlardan kullanımı en yaygın olanı sulu kateterlerdir. (8) Temel çalışma prensipleri ölçüm yap tıkları bölgedeki basıncın ölçüm cihazına iletilmesidir. Türkiye pazarında sadece havalı ve sulu kateterler kullanılmaktadır. Havalı ve sulu kateterlerin temelde ölçüm prensibi aynı olmakla birlikte, bu iki teknolojinin tek farkı basınç 12-48/1416-477 3/5 ölçümünde kullanıla n aracıdır. Aracının farklı olması ölçüm sonuçlarında bilimsel farklılaşmaya olmamakta, kısaca havalı kateterde hastanın konforu ya da hazırlık sürecinin kısa olması gibi ergonomik ayrıcalıklar nedeniyle tercih sebebi söz konusu olabilmektedir. (9) Kullanıcı m aliyeti açısından sulu sistemde hasta başı aynı anda 2 adet kateter ve 2 adet güç çevirici ( transducer ) kullanılmakta, ortalama maliyet ( ..) arası olmaktadır. Havalı sistemde ise, cihaz kurulurken cihaz ile birlikte çok kullanımlık güç çeviriciler demirba ş olarak teslim edilmekte ve bir hasta için sadece 2 adet kateter gerekmektedir. Diğer bir deyişle, maliyetler bakımından havalı kateter kullanımı sulu kateterden tek kullanımlık güç çevirici sarfiyatına ihtiyaç duyulmaması noktasında ayrılmaktadır. İki ad et havalı kateterin ortalama maliyeti ( ..) arasındadır. Havalı ve sulu sistemlerde ilgili güç çeviriciler tüm cihazlara uyumludur. Bu nedenle her iki sistemi tüm cihazlarda kullanmak mümkündür. (10) Bu dosya özelinde hukuki değ erlendirmeyi etkilemeyeceğinden ilgili ürün pazarı tanımı yapılmasına gerek duyulmamış , ilgili coğrafi ise Türkiye olarak belirlenmiştir. I.3. Değerlendirme (11) Yapılan başvurunun temelini, 02.04.2012 tarihinde İ.Ü. Cerrahpaşa Tıp Fakültesi nce Kamu İhale Kanunu nun 22/a maddesinde düzenlene n Doğrudan Temin yöntemi usulüne göre düzenlenen alım ihalesi oluşturmaktadır . Buna göre özetle ; söz konusu madde uyarınca alıma çıkmayı planlayan idare alıma çıkmadan önce detaylı bir inceleme yaparak istenen malzemenin tek bir kaynaktan temin edilip ed ilemeyeceğini tespit etmekte, ihtiyacın teminine ilişkin alternatif satıcıların bulunmadığı, eş deyişle ilgili firmanın tek temsilci olduğu durumlarda alıma teklif vermek üzere firmayı davet etmektedir. (12) İ.Ü. Cerrahpaşa Tıp Fakültesi nin bu çerçevede düzenle nen anılan ihalesine ADS nin yanı sıra ARSEL de iştirak etmiş ve LABORIE firmasının Türkiye temsilcisi olarak diğer ürünleri ile birlikte T -DOC havalı kateterlerini de Türkiye de aktif olarak satmaya yetkili olduğunu belirtmiştir. Bunun üzerine; ihale komi syonu, birden fazla firmanın teklif verme talebinin Kamu İhale Kanunu nun 22/a maddesi ile çeliştiği gerekçesinden hareketle alımı iptal etme yoluna gitmiştir. (13) İptal kararının akabinde ADS tarafından ihale komisyonuna T -DOC tarafından verilmiş 9.4.2012 tar ihli ADS nin Türkiye de T -DOC markalı ürünlerin münhasır distribütörü olduğu, diğer T -DOC distribütörlerinin Türkiye ye satış yapamayacağı ifadelerini içeren yetki belgesi sunulmuş; ancak idarenin alıma konu ürünü temin edebilen iki firma görmesi üzerine ihale usulü genel ihaleye çevrilmiş ve 19.06.2012 tarihinde ilgili alım tamamlanmış, ADS den ( ..) , ARSEL den ( ..) olmak üzere iki ürün temin edilmiştir. (14) Önaraştırma kapsamında, şikayetçi tarafından yukarıda yer verilen süreçte ADS nin T -DOC nezdindeki g irişimleri sonucunda LABORIE firmasının, ARSEL e havalı kateter sağlamayı durdurduğu iddiasına dayanak olarak sunulan ARSEL -LABORIE arasındaki yazışmalarda LABORIE tarafından T-DOC ile ADS arasında münhasır dağıtım anlaşması bulunduğu, buna istinaden T -DOC markalı havalı kateterleri Türkiye ye satamayacakları nın ifade edildiği görülmüştür. (15) Konuya ilişkin olarak , raportörlerce edinilen ADS ile T -DOC arasındaki dağıtım anlaşması nın 1. maddesine göre ADS nin, T -DOC un münhasır yetkili dağıtıcısı olduğu sapta nmıştır. Diğer taraftan, ADS tarafından sunulan ve geçmiş tarihli ihaleler için T -DOC tarafından ADS adına düzenlenmiş tek yetkili dağıtıcı olduğunu gösterir belgeler de taraflar arasındaki münhasır dağıtıcılık ilişkisini doğrular niteliktedir. 12-48/1416-477 4/5 (16) Söz konusu münhasırlık anlaşmasının tarafları , üretim ya da dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet göster diğinden anılan anlaşmanın, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ) çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir . Değerlendirmede öncelikle anlaşma konusu malların yer aldığı ilgili pazardaki payının %40 ı aşıp aşmadığı, bu itibarla anılan Tebliğ kapsamında olup olmadığı ve söz konusu anlaşmanın maddelerinin anlaşmayı grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaran sınırlamal ar içerip içermediği irdelenmiştir. (17) Yukarıda da vurgulandığı üzere, dosya özelinde değerlendirmeyi değiştirmeyeceğinden ilgili ürün pazarı belirlenmesine gereksinim duyulmamıştır. Başka bir deyişle, pazarın havalı kateter olarak dar biçimde belirlenmesi il e havalı kateterin sulu kateterle aynı pazarda kabul edilerek geniş olarak belirlenmesi aşağıda ayrıntılandırıldığı üzere, Tebliğ deki %40 pazar payı eşiğine ulaşılmadığından, münhasırlık anlaşmasının Tebliğ kapsamında değerlendirilmesini etkilememektedir. Havalı kateterler münferit bir pazar olarak kabul edildiğinde, piyasada mevcut ürodinami cihazlarının sayısından hareketle bulunan ve tarafların iyi niyetli tahminlerine dayanan havalı kateterlere ilişkin pazar payının ( ..) civarında olduğu görülmüştür. Pazarın havalı kateter olarak en dar biçimde belirlenmesi halinde dahi havalı kateterlerin pazar payının 2002/2 sayılı Tebliğ de öngörülen %40 pazar payı eşiğinin altında kalması sebebiyle, bahse konu anlaşmanın grup muafiyetinden yararlandığı ifade edileb ilir. Kaldı ki; halihazırda kullanılan iki teknolojiden biri olan havalı kateterlerin sulu kateterlerden çok sonra piyasaya sürülmüş olmaları, elde edilen veriler bakımından havalı kateterler ile sulu kateterlerin hemen hemen aynı doğrulukta ölçüm yapması ve iki ürünün sadece hasta konforu hususunda farklılaşması bulguları karşısında; havalı kateterleri ayrı bir pazar olarak nitelendirmek de mümkün görünmemektedir. Bu durumda havalı kateter ve sulu kateterlerin ikame edilebilirliğinden hareketle, tek bir pa zar belirlenmesi durumunda münhasırlık anlaşmasına konu ürünlere ilişkin pazar payı çok daha düşük olduğundan, %4 0 pazar payı eşiğini aşmayacağı, dolayısıyla Tebliğ kapsamında değerlendirilebileceği kanısına varılmıştır. Sonuç olarak, şikayete konu anlaşma pazar payı bakımından 2002/2 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde öngörülen %40 lık pazar payı sınırını aşmadığından kapsam itibarıyla Tebliğ in tanıdığı grup muafiyetinden yararlanmaktadır. (18) İkinci olarak, ilgili anlaşma hükümleri içerdiği sınırlamalar açısında n incelenmiştir. Şikayet konusu özelinde pasif satışların engellenip engellenmediği hususu önem taşımaktadır. Bilindiği gibi, 2002/2 sayılı Tebliğ in 4. maddesi uyarınca teşebbüsler arası anlaşmalarda yer alan aktif satışı engelleyen hükümler grup muafiyet i kapsamında makul bulunurken; pasif satışların engellenmesine yönelik hükümler, anlaşmayı grup muafiyeti sınırları dışına çıkarmaktadır. İlgili anlaşmada , bu hususa ilişkin herhangi bir iddia yer almamakla beraber, pasif satışların engellenmesine yönelik herhangi bir düzenlemenin yer almadığı görülmüştür. (19) Bu noktada , ARSEL in, LABORIE ile olan anlaşması kapsamında LABORIE ürünleri haricinde T -DOC ürünlerini aktif olarak Türkiye de satış ve pazarlama yetkisinin bulunmaması, T -DOC firmasının ADS ile akdetmiş bulunduğu münhasır distribütörlük anlaşması doğrultusunda sözleşmeden kaynaklı bir hakkın sonucu olarak değerlendirilmiştir. Dolayısıyla ADS nin rakip firmaların T -DOC markalı havalı kateterleri satışını engellemeye dönük girişimlerinin, ADS ile T -DOC ara sında akdedilen münhasırlık içeren dağıtım anlaşmasına dayandığı, söz konusu anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ in tanıdığı muafiyetten yararlandığı, bu nedenle ADS hakkında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır . 12-48/1416-477 5/5 J. SONUÇ (20) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, başvuru konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruştur ma açılmamasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.