Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -1-136 (Devralma ) Karar Sayısı : 06-77/988 -284 Karar Tarihi : 19.10.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER II. Başkan : Tuncay SONGÖR Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nur ettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN . B. RAPORTÖRLER : Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Mehmet Selim ÜNAL C.BİLDİRİMDE BULUNAN : - FCC Constuccion S.A. Temsilcisi: Prof. Dr. Arif ESİN Akaretler Sıraevleri S.Seba C. No:3 5 Beşiktaş /İs
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -1-136 (Devralma ) Karar Sayısı : 06-77/988 -284 Karar Tarihi : 19.10.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER II. Başkan : Tuncay SONGÖR Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nur ettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN . B. RAPORTÖRLER : Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Mehmet Selim ÜNAL C.BİLDİRİMDE BULUNAN : - FCC Constuccion S.A. Temsilcisi: Prof. Dr. Arif ESİN Akaretler Sıraevleri S.Seba C. No:3 5 Beşiktaş /İstanbul D. TARAFLAR : - FCC Contruccion S.A. Federico Salmon, 13 E -28016 İSPANYA - Pappas Privatstiftung A-5020 Salzburg, Reichenhallerstra ße 7 AVUSTURYA E. DOSYA KONUSU : FCC Construccion S.A. nın Alpin e Mayreder Bau Gmbh ı devralmas ına izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 8.9.2006 tarih, 6020 sayı ile giren ve eksiklikleri en son 12.10.2006 tarih, 6 815 sayı lı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 12.10.2006 tarih, 2006 -1-136/Öİ -06-HHÜ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu , 13.10.2006 tarih, 10 REK.0.05.00.00 -120/194 sayılı Başkanlık önergesi ile 06 -77 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; - FCC Construccion S.A. nın Alpine Mayreder Bau GmbH ı devralması işleminin 1997/1 sayılı Tebl iğ kapsamında izne tabi olmadığı, - Sözleşme nin 18.1. ve 18.3. maddelerinde yer alan rekabet yasağına ilişkin sürelerin iki yıl ile sınırlandırılarak tadil edilmesi şartıyla 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde yan sınırlama sayılarak, aynı Kanun u n 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi alabileceği 20 ifade edilmektedir. 06-77/988 -284 2H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. FCC Constuccion S.A. (FCC) Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden; bildirimde bulunan ve devralan teşebbüs konumunda bulunan FCC nin in şaat, atık ekonmisi ve altyapı alanlarında faaliyet gösteren bir İspanyol anonim şirketi olduğu ve FCC S.A. ünvanlı bir diğer teşebbüs tarafından kontrol edildiği anlaşılmaktadır. Gerek FCC nin gerekse FCC S.A nın ve bunların kontrolündeki başkaca teşebbüs lerin Türkiye de doğrudan veya dolaylı herhangi bir faaliyet i bulunmamaktadır . 30 H.1.2. Pappas Privatstiftung Bildirim formunda devralınan teşebbüs olarak ifade edilen Alpine Mayreder Bau GmbH, dolaylı olarak Avusturya yasalarına göre kurulmuş özel bir vakı f olan Pappas Privatstif tung ün kontrolü altında bulunmaktadır. Avusturya yasalarına kurulm uş bir limited şirket olan Alpine Mayreder Bau GmbH , Türkiye de Ermenek Hidroelektrik Santrali inşaatını yürütmektedir. Pappas Privatstiftung un doğrudan ya da dolay lı olarak kontrol ettiği herhangi bir teşebbüsün Türkiye de başkaca bir faaliyeti bulunmamaktadır. H.2. İlgili Pazar Yukarıda da belirtildiği üzere, devralan teşebbüs konumunda bulunan FCC nin Türkiye de herhangi bir faaliyeti bulunmamakta, devralınan Alpi ne Mayreder Bau GmbH 40 ise Ermenek Hidroelektrik Santrali nin inşaatını yürütmektedir. Buna dayanarak ve Rekabet Kurulu nun 4.8.1999 tarih, 99 -37/379 -244 sayılı kararından da bahisle, Bildirim Formunda ilgili ürün pazarının inşaat sektöründe bayındırlık yap ıları olarak tanımlanması gerektiği ifade edilmektedir. Bununla birlikte, Alpine Mayreder Bau GmbH ın yıllara yaygın inşaat işi yapması sebebiyle 2005 yılına ait cirosu bulunmamakta ve dolayısıyla bildirime konu işlem, tanımlanabilecek her bir ilgili ürün pazarı bakımından izne tabi olmayan bir işlem niteliği arz etmektedir. Bu sebeple dosya özelinde ayrıntılı bir ilgili pazar tanımına ihtiya ç görülmemiştir . H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. İşlemin Niteliği 50 Bildirime konu işlem netices inde FCC, Pappas Privatstiftung un Alpine Holding GmbH taki %66 oranındaki hissesini devralacaktır. Alpine Holding GmbH, Hoch&Tief Bau Beteiligungs un %94 üne; Hoch&Tief Bau Beteiligungs da Alpine Mayreder Bau GmbH ın %99 una sahip olduğundan, FCC nihai ve dolaylı olarak Alpine in çoğunluk hisselerine ve kontrolüne sahip olacaktır. H.3.2. Hukuki Değerlendirme H.3.2.1 Bildirimin 1997/1 Sayılı Tebliğ Bakımından Değ erlendirilmesi FCC nin Alpine i tarafından devralınması işleminin, 1997/1 sayılı Rekabet Kurul u ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in 2. maddesi anlamında bir devralma olduğu görülmektedir. Anılan devrin Rekabet Kurulu nun iznine 60 tabi olup olmadığına ilişkin olarak yapılan değerlendirmelere ise aşağıda yer verilmekte dir. 06-77/988 -284 3Yukarıda da açıklandığı üzere, Alpine Mayreder Bau GmbH Türkiye de Ermenek Hidroelekrtik Santrali inşaatını yürütmektedir. Kurum kayıtlarına 27.9.2006 tarih ve 6512 sayı ile intikal eden yazıda, 2002 yılında başlayan bu inşaatın 2008 -2009 yıllarında s on bulacağı ve ancak bu tarihten sonra cironun hesaplanabileceği, halihazırda böyle bir kaydın mevcut olmadığı belirtilmektedir. Gerçekten de 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu nun 42. maddesinde Birden fazla takvim yılına sirayet eden inşaat (dekapaj işleri de inşaat işi sayılır) ve onarma işlerinde kar veya zarar işin bittiği yıl kati olarak tespit edilir ve tamamı o yılın geliri sayılarak, mezkûr yıl beyannamesinde gösterilir. 70 denilmektedir. 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. madd esinde Bu Tebliğ in 2 nci maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası nı aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur. denilmektedir. Yine aynı maddenin 3. fıkrasına göre Ciro tek düzen hesap planına göre bir önceki mali yılda ki net satışlardan oluşur. Devralan şirketin Türkiye de faaliyeti bulunmadığı, devralınan Alpine Mayreder Bau GmbH ın ise bi r önceki mali yıldaki faaliyet alanına ilişkin ciro bilgisinin halihazıda 80 mevcut olmadığı dikkate alındığında, bildirim konusu işlemin herhangi bir pazarda Tebliğ deki ciro eşiğini aşmadığı anlaşılmaktadır. Bildirim Formunda, Alpine Mayreder Bau GmbH ın pa zar payı, yaklaşık % ( ) olarak ifade edilmektedir. Her ne kadar Tebliğ de pazar payının nasıl hesaplanacağına ilişkin ayrıca bir düzenleme bulunmasa da, genellikle herhangi bir teşebbüsün ilgili ürün pazarındaki cirosu, o pazardaki payının hesaplanmasında temel veri olarak alınmaktadır. Diğer yandan, yukarıda da ifade edildiği üzere Alpine Mayreder Bau GmbH bakımından böyle bir ciro bulunmamaktadır ve dolayısıyla bu şekilde hesaplanabilir bir pazar payı da söz konusu değildir. Her hal ve şartta, bildirim fo rmunda ifade edilen % ( ) lik pazar payının da Tebliğ deki eşiğin altında olduğu açıktır. Netice 90 itibarıyla, bildirim konusu işlemin Tebliğ deki ciro ve pazar payı eşiklerinin aşılmaması sebebiyle izne tabi olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. H.3.2.2. Bildirimi n Yan Sınırlama Bakımından Değerlendirilmesi Satış ve Devir Sözleşmesi (Sözleşme) nin Rekabet Yasağı başlıklı 18. maddesinde aşağıdaki hükme yer verilmiştir: 18.1. ALPİNE MAYDERER in KARTEL KOŞULU YERİNE GETİRİLDİKTEN SONRA1 üç yıl süreyle SATAN, şirke tin branşında, tek başına veya söz sahibi olacağı bir ortaklığa girişerek rekabet yapamaz. 18.2. SATAN ALPİNE MAYDERER işletmesine ilişkin ALPİNE HOLDİNG ortaklığıyla bağlantılı olarak elde ettiği ve SATIN ALAN ın ticari etkinliği için büyük önem taşıyan 100 gizli bilgileri kullanamaz ve üçüncü şahıslara veremez. 18.3. SATAN, SÖZLEŞMENİN imzalanmasından itibaren, KARTEL KOŞULU YERİNE GETİRİLMESİ nden hesaplanarak üç yıl süreyle, ALPİNE HOLDİNG veya ALPİNE MAYDERER de görevli kişileri, işlerinden alamayacak veya çalıştırmayacaktır. 1 AB Komisyonundan izin alı nması kastediliyor. 06-77/988 -284 4 18.4. SATIN ALAN, rekabet yasağının ihlal edildiği her durumda vazgeçme ve tazminat isteme hakkına sahiptir. Bu düzenlemeler çerçevesinde, sözleşmenin 18.1. maddesi ile devralınan taraf olan Alpine Mayreder Bau GmbH a, 18.3. maddesi ile de yine Alpine Holding ve Alpine Mayrede in çalışanlarına, ilgili pazarlarda 3 yıl süreyle rekabet yasağı getirilmektedir. 110 Yoğunlaşma işlemleriyle birlikte getirilen düzenlemelerin yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için; bunların işlemle doğr udan ilgili, işlemin yürütülebilmesi için gerekli, kapsamının belirli ve sınırlı olması gerekmektedir. Devralmalarda satıcıya rekabet yasağı getirilmesinin amacı, maddi varlıklar ile satıcının geliştirdiği ticari itibar ve know -how gibi maddi olmayan varlı kların tüm değerleriyle alıcıya geçmesinin sağlanmasıdır. Bunun için, alıcının müşteri tabanı oluşturabileceği ve satıcıdan devraldığı know -how dan tam anlamıyla faydalanabildiği ölçüde ve sürede satıcının rekabetçi davranışlarından korunması gerekmektedir . Bu itibarla, rekabet etmeme yükümlülüğünün, işlemin istenen sonucu doğurmasına katkıda bulunduğu kabul edilmektedir.2 120 Daha önce konu ile ilgili olarak verilen çeşitli Kurul kararlarında: - Goodwill (peştemaliye -ticari itibar) ve know -how ın birlikte devri söz konusuysa azami üç yılın, - Yalnız ticari itibar devrediliyor ise iki yılın rekabet etmeme süresi olarak makul bulunduğu, - Bu sürelerin olay bazında değerlendirilmek suretiyle istisnalarının olabileceği3, - Ticari itibar ın; ticari markalar, logolar, ser vis işaretleri, ticari isimler, müşteri listeleri ve dosyaları, müşterilerle yapılmış sözleşmeler gibi gayri maddi varlıklar olarak nitelendirilebilecek çeşitli unsurları içerdiği, ticari itibar devri içeren sözleşmelerde alıcı tarafından satıcıya getirile n rekabet yasağı ile, alıcının 130 satıcının rekabetinden korunarak müşteri bağımlılığı yaratabilmesi ve devralma işlemine ilişkin olarak yaptığı yatırımdan tam olarak yararlanabilmesi amaçlandığı4, ifade edilmiştir. Bildirim konusu olayda getirilen rekabet s ınırlaması incelendiğinde, söz konusu sınırlamanın işlemle doğrudan ilgili, işlemin yürütülebilmesi için gerekli ve kapsamının belirli ve sınırlı olduğu görülmektedir. Bildirim formunda, söz konusu rekabet yasağı ve devir işleminde know -how aktarımının da bulunup bulunmadığı ile ilgili olarak herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir. Devir işleminde know -how aktarımının da bulunup bulunmadığı na ilişkin olarak, 27.9.2006 140 2 Rekabet Kurulu nun 23.3.2006 tarih, 06 -20/257 -64 sayılı kararı. 3 Rekabet Kurulu nun; 26.5.2006 tarih, 06 -36/458 -120 sayılı (4 yıllık bir rekabet yasağı yan sınırlama olarak kabul edilmiştir.); 16.3.2006 tarih, 06 -19/238 -61 sayılı (6 yıllık bir rekabet yasağı yan sınırlama olarak kabul edilmiştir.) kararları. 4 Rekabet Kurulu nun; 2.3.2006 tarih, 06-16/187 -47 sayılı ; 29.6.2006 tarih, 06-46/602 -173 sayılı; 29.6.2006 tarih, 06- 46/595 -167 sayılı kararları 06-77/988 -284 5tarih ve 6512 sayı ile Kurum kayıtları na intikal eden cevabi yazıda, herhangi bir know - how aktarımının söz k onusu olmadığı ifade edilmiştir . Yukarıda ifade edildiği gibi know -how devrinin söz konusu olduğu durumlarda üç yıllık rekabet etmeme süresi makul görülmektedir. Başvuru konusu işlemde, taraflar arasında herhangi bir know -how devrinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre Sözleşme nin 18.1. ve 18.3. maddelerinde yer alan rekabet yasağına ilişkin sürelerin, iki yıl ile sınırlandırılması halinde söz konusu hükmün yan sınırlam a sayılabileceği kanaatine varılmıştır . I. SONUÇ Düzenlenen ra pora ve incelenen dosya kapsamına göre, 150 Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olmad ığına, Sözleşme nin 18.1. ve 18.3. maddelerinde yer alan rekabet yasağına ilişkin sürelerin 2 yıla indirilmesi koşuluyla yan sınırlama olarak kabul edilerek menfi tespit belgesi verilebileceğine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.