Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011 -2-224 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 11-47/1173 -418 Karar Tarihi : 14.09.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRI MCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hak kı KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR , Prof. Dr. Metin TOPRAK 10 B. RAPORTÖRLER : E. Ebru ÖZTÜRK, Özgür Can ÖZBEK, Esma TEMEL C. BAŞVURUD A BULUNAN : - Resen D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN LAR : - Makimsan Asfalt Taahhüt İnşa
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011 -2-224 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 11-47/1173 -418 Karar Tarihi : 14.09.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRI MCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hak kı KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR , Prof. Dr. Metin TOPRAK 10 B. RAPORTÖRLER : E. Ebru ÖZTÜRK, Özgür Can ÖZBEK, Esma TEMEL C. BAŞVURUD A BULUNAN : - Resen D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN LAR : - Makimsan Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. Reşit Galip Cad . Gölgeli Sok. No:6 Gaziosmanpaşa/Ankara - Özdemir İnşaat Turizm Enerji Sanayi ve Ticaret A.Ş. Tunus Cad. Bülten Sok. No:13 Çankaya/Ankara E. DOSYA KONUSU: Makimsan Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve 20 Özdemir İnşaat Turi zm Enerji Sana yi ve Ticaret A.Ş . nin kamu ihalelerinde danışıklı hareket etmek suretiyle 4054 sayılı Kanun u ihlal edip etmedikleri. F. İDDİALARIN ÖZETİ: Anılan şirketlerin teklif sunacakları projeleri ve teklif fiyatlarını birlikte tespit etmek üzere anlaşıp anlaşmadık ları hususu incelenmiştir. G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulu nun 16.12.2010 tarih ve 10 -78/1621 -M sayılı kararı ile trafik işaretleme materyalleri üretimi sektöründe faaliyet gösteren teşebbüsler ile üreticilerden söz konusu materyalleri temin etmek sureti yle bunları işleme ve uygulama hizmetleri alt sektöründe faaliyet gösteren teşebbüsler hakkında yapılan önaraştırma safhasında Makimsan Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Makimsan) de bulunan belge üzerine Makimsan ve Özdemir İnşaat Turizm 30 Enerj i Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Özdemir) hakkında resen önaraştırma yapılması talebi ne ilişkin 17.05.2011 tarih, 2011 -2-224/BN-11-189.EÖ sayılı Bilgi Notu , 23.05 .2011 tarih ve REK.0. 06.00.00 -110/306 sayılı Başkanlık önergesi ile birlikte 14.09.2011 tarihli Kurul toplantısında ele alınmış ve anılan şirketler hakkında önaraştırma yapılmasına 11-32/654 -M sayı ile karar verilmiştir . İlgili karar uyarınca y apılan inceleme üzerine hazırlanan 08.09.2011 tarih ve 2011 -2- 224/ÖA-11-189.EÖ sayılı Önaraştırma Raporu , 12.09.2011 tarih ve REK.0.1 6.00.00 - 110.02.02/ 528 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11-47 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor da; Makimsan ve Özdemir hakkında 40 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruş turma açılmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir. 11-47/1173 -418 2 I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Hakkında İnceleme Yapılan Taraflar I.1.1. Makimsan Ankara da kurulu Makimsan , yol ve havaalanı inşaatı ile ilgili faaliyetlerde bulun makta olup, hâlihazırda Ankara -Kırıkk ale ve Erzurum -Aşkale devlet yollarını yap maktadır. I.1.2. Özdemir Özdemir Ankara da kurulu bir şirket olup, üstyapı ve altyapı işleri ni yapmakta, bu 50 çerçevede baraj, sulama, içme suyu, kanalizasyon, karayolu ve köprü yapımı gibi çeşitli altyapı alanların da faaliyette bulunmakta ve elektrik üretimi ne yönelik önemli projeler i yürütmektedir . I.2. Değerlendirme Rekabet Kurulu nun 16.12.2010 tarih ve 10 -78/1621 -M sayılı kararıyla yapılan önaraştırma kapsamında Raportörlerce , inşaat (yol, su, enerji, bina inşaa tı) sektörüne ilişkin olarak 13.9.2001 tarihli ve Özdemir -Makimsan Adi Ortaklık Sözleşmesi başlıklı bir belge bulunmuştur . Söz konusu belgede , Makimsan ve Özdemir (ortaklar) arasında; BOTAŞ ın ihaleye açtığı ve Bilecik -Kütahya -Uşak (1 nolu paket), İzmir /Kemalpaşa OSB -Pınarbaşı -Torbalı -Turgutlu (2 nolu paket) İzmir/Aliağa - Atatürk 60 OSB (3 nolu paket), Kırıkkale -Kırşehir -Yozgat -Yerköy -Polatlı (4 nolu paket), Ereğli - Aksaray -Niğde (5 nolu paket), Karaman -Karaman/ Kazımkarabekir -Konya OSB 2 ve 3 (6 nolu paket) , Manisa OSB - Akhisar - Balıkesir - Susurluk (7 nolu paket), Kayseri - Sivas (8 nolu paket), Çorum -Samsun (9 nolu paket) ve Adapazarı Deprem Konutları (10 nolu paket) paketlerinden oluşan Dağıtım Hatları (10 Paket halinde Dağıtım Hatları Projesi) ihalelerine o rtaklar tarafından katılınması, sonunda bu ihalelerin yapım işlerinin (PROJE) biri veya ikisinin ortaklar tarafından kazanılması durumunda kimin kazandığına bakılmaksızın, inşaatını ortaklaşa gerçekleştirmek üzere bir adi ortaklığın kurulduğu ifade lerinin yer aldığı anlaşılmıştır. Ayrıca b elgede, MAKİMSAN, BOTAŞ ın 14.09.2001 tarih ve 15.10.2001 tarihlerinde 70 açacağı ihalelere ilişkin olarak her iki ortağa gönderdiği ihale davet mektubunda belirtilmiş olan 1, 4, 6, 7, 8 numaralı projelere ve ÖZDEMİR ise ay nı mektupta belirtilen 2, 3, 5, 9, 10 numaralı projelere teklif verecektir. Ortaklar bu tekliflerin hazırlanmasında menfaat ve amaç birliği çerçevesinde hiçbir ayrım ve ayrıcalık düşünmeden gereken her türlü temas, işbirliği, müzakere ve benzeri çabaları, birlikte ve/veya birbirlerini bilgilendirmek koşulu ile ayrı ayrı göstereceklerdir. Teklifte verilen fiyatlar müştereken müzakere edilmiş olacak ve her iki ortak için de bağlayıcı kabul edilecektir. ifadeleri nin de bulunduğu görülmüştür. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun soruşturma zamanaşımını düzenleyen 20. maddesi aşağıdaki şekildedir: 80 (1) Soruşturma zamanaşımının dolması halinde kabahatten dolayı kişi hakkında idari para cezasına karar verilemez. (2) (Değişik fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.33.md) Soruşturma zamanaşımı süresi; a) Yüzbin Türk Lirası veya daha fazla idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde beş, b) Ellibin Türk Lirası veya daha fazla idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde dört, 11-47/1173 -418 3 c) Ellibin Türk Lirasından az idari para cezasını gerektiren kabahatlerde üç yıldır. (Ek cümle: 13/02/2011 -6111 S.K 22.mad.) Ancak (Ek ibare: 31/03/2011 -6217 S.K 27 mad.) , 89 uncu maddesi hariç olmak üzere 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu, 2918 sayılı Karay olları Trafik Kanunu, 2972 sayılı Mahalli 90 İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun, 3376 sayılı Anayasa Değişikliklerinin Halkoyuna Sunulması Hakkında Kanun, 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu, 5490 sayılı Nüfus Hizmetl eri Kanunu ve 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda belirtilen ve idari para cezasını gerektiren fiilin işlendiği tarihi takip eden takvim yılının son günü bitimine kadar idari para cezası verilerek tebliğ edilme diği takdirde idari yaptırım kararı verilemez, verilmiş olanlar düşer. (3) Nispi idari para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi sekiz yıldır. (4) Zamanaşımı süresi, kabahate ilişkin tanımdaki fiilin işlenmesiyle veya neticenin gerçekleşmesi yle işlemeye başlar. 100 (5) Kabahati oluşturan fiilin aynı zamanda suç oluşturması halinde suça ilişkin dava zamanaşımı hükümleri uygulanır. 13.9.2001 tarihli söz konusu sözleşme açısından 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 20. maddesinin 3. fıkrasında öngörü len 8 yıllık zamanaşımı süresinin dolup dolmadığı hususuna ilişkin olarak sözleşmenin süresinin tespiti gerekmektedir. Sözleşmenin Adi Ortaklığın Süresi başlıklı 5. maddesi: İşbu ortaklık sözleşmesi, İDARE ye karşı mevcut ve kazanılan işin (işlerin) ve bilahare kapsama alınacak ve eklenecek diğer taahhütlerin yerine getirilmesinden sonra kesin kabulü ve kesin kabulü müteakip bütün teminatların iadesine ve bu sözleşme ile ortaklar arasındaki bütün hak ve yükümlülüklerin yerine getirilmesine ve ORTAKLIK il e üçüncü kişiler arasındaki 110 hesapların tasfiye edilmesine kadar devam eder. Bu sözleşme PROJE nin ihalesi ORTAKLIĞIN uhdesinde kalmadığı takdirde sona erer. şeklindedir. Bu çerçevede ortaklığın uhdesinde kalan bir iş bulunması durumunda zamanaşımı süresin in dolmamış olması ihtimali söz konusu olacaktır. Konuyla ilgili olarak Raportörlerce Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ) den 19.8.2001 tarih ve 5019 sayılı yazı ile bilgi talep edilmiştir. BOTAŞ tan gelen cevabi yazıda , söz konusu ihalelere ilişki n olarak Özdemir ve Makimsan a davet mektubu gönderildiği, Makimsan ın Bilecik -Kütahya -Uşak (1 nolu Paket), Kırıkkale -Kırşehir - Yozgat -Yerköy -Polatlı (4 nolu Paket) , Karaman -Karaman/Kazımkarabekir -Konya OSB 2 ve 3 (6 nolu Paket), Manisa OSB - Akhisar -Balıkes ir-Susurluk (7 nolu Paket), 120 Kayseri -Sivas (8 nolu Paket) dağıtım hatları ihalelerine tek başına, Özdemir in ise İzmir/Kemalpaşa OSB -Pınarbaşı -Torbalı -Turgutlu (2 nolu Paket), İzmir/Aliağa -Atatürk OSB (3 nolu Paket), Ereğli -Aksaray -Niğde (5 nolu Paket), Çor um-Samsun (9 nolu Paket), Adapazarı Deprem Konutları (10 nolu Paket) dağıtım hatları ihalelerine tek başına katıldıkları, ancak ihalelerden hiçbirinin bahsi geçen şirketlerin uhdesinde kalmadığı belirtilmektedir. Bu çerçevede , Makimsan ve Özdemir in ihaley e verdikleri tekliflerin yerinde incelemede bulunan belgedeki paylaşıma uygun olarak verildiği, ancak ihaleleri söz konusu şirketlerin kazanamadıkları görülm üştür. Ayrıca Raportörlerce BOTAŞ yetkilisi ile yapılan görüşmede, 12.11.2001 tarihinde BOTAŞ Yönet im Kurulu tarafından 10 lu paket için sözleşme görüşmelerinin 130 başlamasına ve olumlu sonuçlanması halinde sözleşmelerin ihale uhdesinde kalan şirketlerle imzalanmasına karar verildiği, dolayısıyla bu tarihte ihalelerin Makimsan ve Özdemir adlı teşebbüslerin uhdesinde kalmadığının kesinleştiği husus ları ifade 11-47/1173 -418 4 edilmiştir. Bu çerçevede , söz konusu sözleşmenin süresinin ihale sonuçlarının kesinleştiği gün sona erdiği, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun da öngörülen para cezalarını gerektiren eylemler açısından uygula nan Kabahatler Kanunu nun öngördüğü 8 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu kanaatine varılmıştır . J. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre , dosya konusu iddialara 140 yönelik olarak 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruştur ma açılma sına gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.