Rekabet Kurumu · D.2021 -2-035 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 22-32/506 - · K.22-32/506 -203 Karar Tarihi : 07.07.2022 A. TOPLAN

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2021 -2-035 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 22-32/506 -203 Karar Tarihi : 07.07.2022 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGA N (İkinci Başkan), Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER : Mehmet GERÇEK, Ahmet YALÇIN, Emre KARA, Fatma ABAZ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Unmaş Unlu Mamuller San. ve Tic. A.Ş. Temsilcileri Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Kemal Korhan YILDIRIM , Av. Nimet

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2021 -2-035 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 22-32/506 -203 Karar Tarihi : 07.07.2022 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGA N (İkinci Başkan), Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER : Mehmet GERÇEK, Ahmet YALÇIN, Emre KARA, Fatma ABAZ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Unmaş Unlu Mamuller San. ve Tic. A.Ş. Temsilcileri Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Kemal Korhan YILDIRIM , Av. Nimet Ceyda KARAOĞLAN NALÇACI, Av. Öznur İNANILIR, Av. Ceren Yıldız ÖZGÖKÇEN, Av. Nazlı Nil YUKARUÇ, Av. Osman Onur ÖZGÜMÜŞ, Av. Eda DURU, Av. Ceren ÖZKANLI SAMLI, Av. Ali Kağan UÇAR Çitlenbik Sok. No:12 Yıldız Mah. Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Unmaş Unlu Mamuller Gıda San. ve Tic. A.Ş. tarafından yararlanılan grup muafiyetinin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 13. maddesi kapsamında geri alınması . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulu nun (Kurul) 20.05.2021 tarihli ve 21 -26/324 - 150 sayılı kararında (Önaraştırma Kararı) ; Unmaş Unlu Mamuller Gıda San. ve Tic. A.Ş. nin (UNMAŞ) 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesi kapsamındaki nihai satış noktalarına yönelik uygulamalarının, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Teb liği (Dikey Tebliğ) kapsamında grup muafiyetinden yararlandığına, bununla birlikte UNMAŞ ın muafiyetinin 4054 sayılı Kanun un 13. maddesi uyarınca geri alınıp alınmayacağı hususunun belirlenmesi amacıyla Dikey Tebliğ in 6.1. maddesi uyarınca inceleme başla tılmasına ve bu çerçevede UNMAŞ a yazılı görüşünü sunması için 60 gün süre verilmesine karar verilmiştir. Söz konusu karar üzerine UNMAŞ ın görüş yazısı 26.07.2021 tarih ve 19773 sayı ile, teşebbüs tarafından sunulan ek bilgiler ise en son 05.04.2022 tarih ve 26904 sayı ile Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına intikal etmiştir. (3) İnceleme süreci içerisinde UNMAŞ tarafından gönderilen 16.08.2021 tarihli, 20319 sayılı yazı ile Önaraştırma Kararı nda tespit edilen ilgili ürün pazarının hatalı belirlendiği iddiası nı içeren bir ekonomik analiz sunulmuştur. Anılan ekonomik analize yönelik olarak, Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesi (EAAD) tarafından 20.01.2022 tarihli, 38165 sayılı görüş yazısı hazırlanmıştır. Muafiyet incelemesi kapsamında; 16.12.2021 tarihli, 3610 0 sayılı; 25.02.2022 tarihli ve 39794 sayılı yazılar ile UNMAŞ tan, 03.02.2021 tarihli, 38786 sayılı yazı ile Nielsen Araştırma Hizmetleri Ltd. Şti. den (NIELSEN), 23.02.2022 tarihli, 39647 sayılı yazı ile Aksaray Unlu Mamulleri Gıda San. ve Tic. A.Ş. den (UNTAD); 23.02.2022 tarihli, 39648 sayılı yazı ile Uneli Gıda İnşaat Lojistik Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. den (UNELİ), 22.03.2022 tarihli, 41032 sayılı yazı ile BİM Birleşik Mağazalar A.Ş. den (BİM), 18.04.2022 tarihli, 42428 sayılı yazı ile Başak Gıda A.Ş. den (BAŞAK), 20.04.2022 tarihli, 42585 sayılı yazı ile NIELSEN den bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Anılan bilgi ve belge taleplerine istinaden 22-32/506 -203 2/31 UNMAŞ tan gelen cevabi yazılar 24.12.2021 tarih ve 24047, 10.03.2022 tarih ve 26131 sayı ile NI ELSEN den gelen cevabi yazılar; 14.02.2022 tarih ve 25345 sayı, 27.04.2022 tarih ve 27596 sayı, 23.05.2022 tarih ve 28138 sayı, 23.05.2022 tarih ve 28137 sayı ile UNELİ den gelen cevabi yazı 02.03.2022 tarih ve 25812 sayı ile UNTAD dan gelen cevabi yazı 09 .03.2022 tarih ve 26099 sayı ile BİM den gelen cevabi yazı 28.03.2022 tarih 26669 sayı ile BAŞAK tan gelen cevabi yazı 25.04.2022 tarih ve 27525 sayı ile Türkiye Fırıncılar Federasyonu tarafından gönderilen cevabi yazı 13.06.2022 tarih ve 28769 sayı ile Ku rum kayıtlarına intikal etmiştir. (4) Bu çerçevede düzenlenen 30.06.2022 tarih li ve 2021 -2-035/MM sayılı Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (5) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; UNMAŞ a 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile tanınan muafiyetin, 4054 sayılı Kanun un 13. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve aynı Tebliğ in 6. maddesinin birinci fıkrası uyarınca geri alınması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. Hakkında İnceleme Yapılan Taraf: Unmaş Unlu Mamuller Gıda San. ve Tic. A.Ş. (6) 1990 yılında kurulan UNMAŞ her türlü paketlenmiş ekmek, kraker, kek dâhil olmak üzere un ile üretilen çeşitli ürünlerin üretimi, dağıtımı ve pazarlanması alanında faaliyet göstermektedir. UNMAŞ tarafından üretimi gerçekleştirilen başlıca ürün grupları endüstriyel ekmek, lavaş, sandviç ve hamburger ekmeğinin yanı sıra galeta, grisini gibi tuzlu atıştırmalıklar ve kek, kruva san gibi tatlı atıştırmalıklardır (7) UNMAŞ, % ( ..) hissedarlık oranı ile Asil Hamur Undan Ham. Gıda San. ve Tic. A.Ş. de, % ( ..) hissedarlık oranı ile Şaşmaz Unlu Mam. Üretim ve Dağıtım A.Ş. de, %( ..) hissedarlık oranı ile Yukarı Dudullu Unlu Mam. Üretim ve Dağıtım A.Ş. de, %( ..) hissedarlık oranı ile Toroslar Unlu Mam. ve Fırıncılık A.Ş. de, % ( ..) hissedarlık oranı ile Menderes Unlu Mam. Üretim ve Dağıtım A.Ş. de, % ( ..) hissedarlık oranı ile Batı Unlu Mam. Üretim ve Dağıtım A.Ş. de, % ( ..) hissedarlık oranı ile Ortak Anadolu Unlu Mam. San. ve Tic. A.Ş. de hissedar olarak yer almaktadır . UNMAŞ ın hissedarlık yapısına ise aşağıdaki tabloda yer verilmiştir. Tablo 1 : UNMAŞ ın Hissedarlık Yapısı Hissedar Adı Hisse Sayısı Hisse Oranı Federico Caruncho Diaz Grande ( ..) ( ..) Dralion Holding B.V ( ..) ( ..) Hasip Gençer ( ..) ( ..) Toplam ( ..) 100 Kaynak: UNMAŞ (8) UNMAŞ ın pay sahiplerinden Federico Caruncho Diaz Grande unlu mamuller sektöründe faaliyet gösteren Pan Unlu Mamülleri San. ve Tic. A.Ş. nin (PAN) de kontrolüne sahip olup, PAN ın hisselerinin tamamını elinde bulundurmaktadır. PAN üretim kapasitesinin tamamına yakınıyla UNMAŞ için fason üretim yapmaktadır. Fason üretime ek olarak PAN satış noktalarına artizan ekmek1 tedarik etmektedir. (9) UNMAŞ ürünleri 81 ilde yaklaşık 40.000 perakende satış noktasında satılmakta, askeri birliklere yapılan satışlar dışında kalan ürünlerin tamamının dağıtımı yine UNMAŞ tarafından yapılmaktadır. 1 Artizan ekmek el işçiliğine dayalı, organik unlu mamul üretimini ifade etmektedir. 22-32/506 -203 3/31 G.2. Sektöre İlişkin Bilgiler (10) Türkiye de ekmek üretimine ilişkin esa slar temel olarak 29.12.2011 tarihli ve 28157 (3. mükerrer) sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Türk Gıda Kodeksi Yönetmeliği ne göre hazırlanan 2012/2 sayılı Türk Gıda Kodeksi Ekmek ve Ekmek Çeşitleri Tebliği (Ekmek Tebliği) ile düzenlenmiştir. (11) Ekmek Tebli ği nde, ekmek ve ekmek çeşitlerinin tanımının yapıldığı ve bu ürünlerin özelliklerinin belirlendiği görülmektedir. Tebliğ in Amaç başlıklı 1. maddesinde ekmek, ekmek çeşitleri, diğer ekmek çeşitleri ve ekşi hamur ekmeği kavramları ayrı ayrı ifade edilmiş , aynı Tebliğ in 4. maddesinde bu kavramlar ayrı olarak tanımlanmıştır. Nitekim ekmek kavramı, yalnızca buğday unundan yapılan ürünler için kullanılmaktayken "ekmek çeşitleri" buğday ununa diğer tahılların ve hatta çeşnilerin katılması ile ortaya çıkan ü rünleri; diğer ekmek çeşitleri , bir veya birden fazla tahıl unu, tahıl ezmesi, tahıl tanesi, tahıl kırması, tahıl irmiği, soya unu, baklagil unları, kepek, bitkisel yağ, süt ve/veya süt ürünleri, bitkisel lif veya diğer çeşni maddelerinden bir veya birk açının ilave edilmesi ile üretilen ekmekleri tanımlamak için kullanılmıştır. Bu noktada Ekmek Tebliği nde yer alan tanımlamalar uyarınca, ürün özelindeki ayrımın ekmek ve ekmek çeşitleri olmak üzere iki ana grup altında ele alındığı anlaşılmaktadır2. (12) Ekmek Tebliği nin 5. maddesinde, ekmek, kepekli ekmek, tam buğday unlu ekmek, tam buğday ekmeği ve ekşi hamur ekmeklerinin en az 200 gram ağırlıktan başlayarak 10 ar gram artırılmak suretiyle piyasaya ambalajsız olarak arz edilebileceği, bu ekmek türleri dışında kalan ekmek çeşitlerinin ise ambalajlı üretilmelerinin gerektiği, bu ürünlerin 100-250 gram aralığında üretilemeyeceği ve ambalajlı ürünlerin 100 grama kadar veya 250 gramdan sonra muhtelif ağırlıklarda üretilebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme; ekmeğin, kepekli ekmeğin, tam buğday unlu ekmeğin, tam buğday ekmeğinin ve ekşi hamur ekmeklerinin ambalajlı veya ambalajsız üretilmesine olanak sağlarken, bu ürünlerin dışındaki üretimlerin ambalajlanarak satılmasını zorunlu kılmaktadır. (13) Dosya k apsamında incelenen ürünler de yukarıdaki ayrım dâhilinde ekmek çeşitleri içerisinde yer almaktadır. Ekmek Tebliği ne göre ekmek ve ekmek çeşitlerinin tabi olduğu tavan fiyat düzenlemeleri de farklılaşmaktadır. Birim ekmeğin azami satış fiyatı 5362 sayıl ı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan Esnaf ve Sanatkârlarca Üretilen Mal ve Hizmetlerin Fiyat Tarifeleri Hakkında Yönetmelik ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu ve bu Kanun a dayanarak çıkarılan Tacir ve Sanayiciler Tarafından Üretilen Mal ve Hizmetlerin Azami Fiyat Tarifelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik ile düzenlenmektedir. Ekmek fiyatları Ekmek Tebliği ndeki gramaja ilişkin hüküm doğrultusunda ilgili merciler3 tarafından düzenlenmekte olup gramaj bazında fiyat üst sınırı belirlenmektedir4. 2 Ekmek Tebliği ndeki bahsedilen sınıflandırma içerisinde; Çavdarlı ekmek , Diğer ekmek çeşitleri , Ekmek Ekmek çeşitleri , Ekşi , Ekşi hamur ekmekleri , Karışık ta hıllı ekmek , Kepekli ekmek Mısırlı ekmek , Tam buğday ekmeği , Tam buğday unlu ekmek , Yulaflı ekmek ayrı ayrı tanımlanmaktadır. 3 Esnaf ve Sanatkârlarca Üretilen Mal ve Hizmetlerin Fiyat Tarifeleri Hakkında Yönetmelik'in 5. maddesi uyarınca ekme k için azami fiyat tarifeleri, ilgili esnaf odası tarafından hazırlanmasını takiben ilgili belediye, Ticaret İl Müdürlüğü, İl Gıda Tarım Hayvancılık Müdürlüğü, ticaret ve sanayi veya ticaret odası ile ilgili odanın temsilcilerinden oluşan komisyonun değerl endirmesinin, ilgili esnaf federasyonunun ve Ticaret Bakanlığının görüşünün alınmasından sonra ilgili esnaf ve sanatkâr odaları birliği tarafından onaylanarak yürürlüğe konulmaktadır. 4 Kurulun 17.05.2011 tarihli ve 11 -31/632 -199 sayılı kararı, para 250. 22-32/506 -203 4/31 (14) Ekmek Tebliği ndeki gramaja ilişkin hükmün ekmek çeşitleri nde uygulanmaması nedeniyle paketlenmiş ekmek üreticilerinin gramaja ve yetkili mercilerce belirlenen fiyat tarifeler ine uyma zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu nedenle paketlenmiş ekmek üreticileri ürünlerinin fiyatlarını serbestçe belirleyebilmektedir5. (15) Yukarıda anılan ekmek türlerinin üretimi, üretim teknolojisi bakımından geleneksel üretim ve endüstriyel üretim olarak ikiye ayrılmaktadır. Geleneksel üretim küçük çaplı fırınlar bünyesinde büyük oranda beyaz buğday unundan yapılan ekmek üretimini kapsarken; endüstriyel üretim yüksek kapasiteli, yeni teknolojileri bünyesinde barından işletmeler tarafından gerçekleştirilen endüstriyel ekmek üretimini kapsamaktadır6. (16) Endüstriyel olarak üretilen ekmek yukarıda yer verilen içerik ve fiyatlandırma farklılıklarının yanı sıra raf ömrü, tazelik ve hijyen standartları bakımından da geleneksel üretim yoluyla üretilen ekmekten ayrış maktadır. Dosya kapsamında edinilen bilgilere göre; endüstriyel üretim tekniği ile üretilmiş paketlenmiş ekmeğin ortalama 10 -13 gün arasında bir raf ömrü bulunurken geleneksel ekmekte bu süre 2 -3 gündür. (17) Bu nedenle geleneksel üretim tekniğiyle üretilen ek mek genellikle üreti min gerçekleştirildiği yere yakın coğrafi alanlarda satışa sunulabilmekteyken, paketlenmiş ekmekler üretim yerinden bağımsız olarak Türkiye nin tüm illerinde satışa sunulabilmektedir. Diğer taraftan endüstriyel üretim tekniği ile üretil miş paket ekmek, üretim ve satış sürecindeki hijyen standartları bakımından geleneksel ekmekten ayrışmakta, bu yönüyle tüketici tercihlerini etkileyebilmektedir. (18) Sonuç olarak gerek ürünlerin niteliği gerekse fiyata ilişkin düzenlemeler açısından geleneksel üretim yoluyla üretilen ekmek ile endüstriyel üretim tekniği ile üretilen paket ekmekler arasında bir farklılaşmanın söz konusu olduğu anlaşılmaktadır. G.3. İlgili Pazar G.3.1. İlgili Ürün Pazarı7 (19) Rekabet hukuku uygulamasında ilgili pazar tanımı; incelenen teşebbüslerin karşı karşıya bulundukları rekabet koşullarının belirlenmesi amacıyla yapılmaktadır. Bu bağlamda, inceleme konusu mal ve hizmetlerle, tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından ikame sayılan mal veya hizmetler, ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Bu ikame analizinde temel kriter talep ikamesi olmakla birlikte, talep ikamesine eşdeğer etkisinin olduğu durumlarda, talep ikamesinin yanında arz ikamesi de hesaba katılabilmektedir. İlgili pazar tanımının nasıl yapılacağına ilişkin temel açıklamalara ise İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz da yer verilmektedir. (20) Önaraştırma Kararı nda, bahse konu sektöre ilişkin Kurulun geçmiş tarihli kararları8 ve Avrupa Birliği (AB) Komisyonu (Komisyon) uygulaması dikkate alınarak ilgili ürün pazarı paketlenmiş ekmek olarak tespit edilmiştir9. İlgili ürün pazarının 5 Kurulun 17.05.2011 tarihli ve 11 -31/632 -199 sayılı kararı, para. 260; Kurulun 02.03.2016 tarihli ve 16 - 07/136 -61 sayılı kararı, para. 22. 6 Kurulun 02.03.2016 tarihli ve 16 -07/136 -61 sayılı kararı, para. 11. 7 UNMAŞ tarafından öne sürülen ilgili ürün paz arının tanımlanmasına ilişkin tüm iddialara bu bölümde yer verilmiştir. 8 Kurulun 17.05.2011 tarihli ve 11 -31/632 -199 sayılı, 02.03.2016 tarihli ve 16 -07/136 -61 sayılı kararları. 9 Geçmiş tarihli Kurul kararlarında ilgili ürün pazarı belirlenirken, paket lenmiş çeşit ekmek kavramı kullanılmıştır. Söz konusu tabirin açık ekmeğin paketlenmiş hali ile karıştırılması ihtimaline binaen ilgili ürün pazarı tanımında endüstriyel paket ekmek kavramı kullanılmış olup kavramların karşılık geldiği ürünlerde bir far klılık bulunmamaktadır. 22-32/506 -203 5/31 belirlenebilmesi bakımından UNMAŞ ın ilgili ürün pazarının Öna raştırma Kararı nda hatalı tanımlandığını iddia ettiği görüş yazısına, ek bilgi ve belgelere, UNMAŞ tarafından sunulan ekonomik analiz çalışmasına ve söz konusu çalışma hakkında EAAD tarafından hazırlanan değerlendirme raporuna aşağıda ayrı başlıklar halin de yer verilmiştir . G.3.1.1. UNMAŞ ın İlgili Ürün Pazarının Tanımlanmasına İlişkin Görüşü (21) UNMAŞ tarafından 26.07.2021 tarih ve 19773 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal ettirilen görüş yazısında ilgili ürün pazarına ilişkin olarak özetle; - UNMAŞ ın faaliyet gösterdiği pazarın açık ekmeği10 de kapsayacak şekilde ekmek pazarı olarak tanımlanması gerektiği, - Kurulun sektöre ilişkin bazı kararlarında11 ilgili ürün pazarının bu doğrultuda belirlendiği, - Paketlenmiş ve açıkta satılan ürünler bakımından ilgil i ürün pazarı değerlendirilirken Kurulun Doğadan Gıda12 kararında yer alan kriterlerin yol gösterici olabileceği, bu bağlamda, ilk olarak paketlenmiş ve açık ekmeğin satış yeri bakımından aynı kanallardan ve birbirini ikame edecek şekilde satıldığı, tüketic ilerin tercihleri doğrultusunda ürünü bakkal gibi geleneksel satış noktasından veyahut zincir marketlerden satın alabildiği, ikinci olarak paketlenmiş ve açık ekmek arasında yüksek bir fiyat farkının bulunmadığı, anılan türler arasındaki muhtemel fiyat far kının ise ekmeklerin paketlenmiş veyahut açık olmasından kaynaklanmadığı, ekmeklerin muhteviyatına (çavdar, buğday, ekşi maya vb.) bağlı olarak fiyatlandırıldığı, üçüncü olarak, paketlenmiş ekmeğe olan talebin çok düşük seviyede kaldığı, pandemi etkisi ile birlikte ekmek ürünlerine getirilen paketli satış zorunluluğu kapsamında perakende noktalarında ekmek ürünlerinin paketli hale geldiği ve bu durumun anılan tür ürünler arasındaki farklılığı fiili olarak önemli ölçüde ortadan kaldırdığı, dolayısıyla Kurulu n anılan karar kapsamında paketli ve paketli olmayan ürünler ayrımında dikkate aldığı parametreler bağlamında değerlendirme yapıldığında ekmek bakımından böyle bir ayrımın temellendirilemeyeceği, - Tüketici nezdinde paketlenmiş ekmek ile açık ekmek arasında bir fark olmaması, belirli dönemlerde talebin söz konusu ürünler arasında kayabilmesi, açık ekmek fiyatlarının paketlenmiş ekmek fiyatları üzerinde bir baskı yaratması göz önüne alındığında açık ekmek ile paketlenmiş ekmeğin birbirine ikame edilebilir ürün ler olduğu, bu kapsamda ilgili ürün pazarının ekmek pazarı olarak tanımlanması, bunun kabul görmemesi durumunda ise ilgili ürün pazarının en dar haliyle organize ve geleneksel Hızlı Tüketim Mamulleri (HTM) noktalarından gerçekleştirilen ekmek satışı şe klinde tanımlaması gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca UNMAŞ tarafından sunulan ek bilgi ve belgelerde alım gücündeki gerileme ile son dönemde paketli ekmek talebinin açık ekmeğe yönelmekte olduğu, bu talep kaymasının açık ekmeğin ve paketli ekmeğin birbirine ikame olduğu savını destekler nitelikte old uğu ileri sürülmüştür. 10 Geleneksel üretim yöntemi ile üretilen ekmeğin kastedildiği değerlendirilmektedir. 11 Kurulun 08.06.2017 tarihli ve 17 -19/287 -124 sayılı ; 24.11.2011 tarihli ve 11 -59/1518 -543 sayılı; 27.12.2007 tarihli ve 07 -92/1170 -456 sayılı; 13 .04.2009 tarihli ve 09 -14/304 -75 sayılı; 12.06.2003 tarihli ve 03 -42/465 -204 sayılı kararları . 12 Kurulun 30.03.2006 tarihli ve 06 -21/282 -68 sayılı kararı. 22-32/506 -203 6/31 G.3.1.2. UNMAŞ Tarafından Gönderilen Ekonomik Analiz Çalışması (UNMAŞ E.A.) (22) UNMAŞ tarafından, yukarıda özetine yer verilen görüş yazısını desteklemek amacıyla, ilgili ürün pazarına ilişkin olarak ekonomik analiz çalışması yaptırılmış olup bu çalışmada "Paketlenmiş ekmek pazarına dair geçmiş Kurul içtihadı ve tüketici davranışına ilişkin tespitler ışığında ekmek pazarının paketlenmiş ekmek ve açık ekmek olarak ikiye bölünmemesi gerektiği, pazardaki rekabet koşullarını doğru şekilde yansıtan ilgili ürün pazarı tanımının tüm ekmek türlerini kapsayıcı biçimde "ekmek pazarı olması gerektiği, ayrıca kullanılan veri ve ekonomik modeller çerçevesinde ilgili ürün pazarının "paketlenmiş ekmek segmentinden daha geniş tanımlanması ge rektiği sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir. Akabinde İlgili Pazarın Belirlenmesi" başlığı altında talep ikamesi ve arz ikamesi hakkında değerlendirmelerde bulunulmuştur. Söz konusu değerlendirmeler incelendiğinde; - Talep ikamesi için yapılan ilk analizin Türkiye ekmek piyasasında uzun dönemde maliyetteki, fiyattaki ve talep miktarındaki değişimlerin paketli ekmek ve açık ekmek arasındaki talep dengesini ne şekilde etkilediği üzerine kurulu olduğu, - Bu analiz belli bir istatistiksel tekniğe dayanmayıp ham v erilerle yapılmış olmakla birlikte, analizde ekmek piyasasındaki fiyat ve talep dengelerinin uzun dönemde ne şekilde değiştiğinin ortaya konulmasının amaçlandığı, - İkinci analiz olarak, bir talep tahmin modeli çerçevesinde NIELSEN verisi, UNMAŞ verisi ve Tü rkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) kaynaklı veri kullanılarak paketli ekmeğin fiyat esnekliğinin hesaplandığı, bu esnekliğin, rekabet iktisadında talep ikamesinin değerlendirilmesinde "standart olarak kabul edilen Farazi Tekel Testinde ( Hypothetical Monopolis t Test ) kullanıldığı, - Uygulanan Farazi Tekel Testi'nin ekonometrik olarak tahmin edilen talep esnekliklerine ve tahmini olarak hesaplanan sektörel brüt kâr marjlarına dayandığı, - Arz yönlü ikame değerlendirmesinde, firmaların üretim hatlarını hızlı ve önem li maliyetlere katlanmadan değiştirip değiştiremeyeceklerinin ve böylece SSNIP ( Small but Significant Non -Transitory Increase in Price "- "Küçük ama önemli ve kalıcı fiyat artışı ) testi tarafından belirtilen aday ilgili pazar (paketlenmiş ekmek pazarı) dı şında yer alan ürünlerin bu aday ürünler üzerinde rekabetçi bir baskı uygulayıp uygulayamayacağının incelendiği, - Son olarak, UNMAŞ'ın pazar paylarının 2015 -2021 dönemi içerisinde hem hacim hem de değer bazında hesaplanarak ve yorumlanarak sunulduğu anlaşılmaktadır . (23) UNMAŞ E.A. da yapılan analizlerde, ilgili pazarın belirlenmesi ile ilgili olarak aşağıda sunulan; - Ekmek üretiminde kullanılan önemli girdilerin birim fiyatlarında 2018 yılından itibaren ciddi artışlar yaşandığı, - 2018 yılından itibaren izle nen ve tüketicilerin alım gücünü doğrudan ve hızlı biçimde olumsuz etkileyen bir ekonomik konjonktürde uygulanan ve enflasyonla mücadeleye odaklanmış fiyat politikaları sonucunda bazı açık ekmek türlerinin fiyatlarının uzun süre değişmediği ya da bu fiyatl arın çok az artış gösterdiği, - Artan maliyetlere bağlı olarak artırılmak zorunda kalınan paketli ekmek fiyatlarındaki yükseliş karşısında açık ekmek segmentinde uygulanan fiyat 22-32/506 -203 7/31 kontrolü ve düşük fiyat politikaları neticesinde 2018 ve 2019 yıllarındaki paket li ekmek talebinin önemli derecede düştüğü, - Paketli ekmek ortalama fiyatlarının 2015 ila 2018 yılları arasındaki dönemde ılımlı bir artış trendi izlediği fakat 2018 yılı sonrasında fiyatların artan maliyetlere bağlı olarak yükseldiği, - Açık ekmek fiyatların ın hem fiyat regülasyonu hem de enflasyonla mücadele kampanyalarının etkisiyle 2018 yılı sonrasındaki dönemde görece daha düşük artış oranları ile seyrettiği, - Ekmeğin gelir esnekliğinin düşük olması ve TÜİK gıda harcamaları dağılımı birlikte ele alındığınd a 2018 yılında hissedilmeye başlanan ve 2019 yılında derinleşen ekonomik durgunlukla birlikte ekmek genel talebinin daralmadığı ve paketli ekmek satış hacmindeki düşüşle beraber talebin açık ekmeğe yöneldiği çıkarımında bulunulabileceği, - Segmentler arasınd aki fiyat yapısının değişmesi sonucunda tüketicilerin ekmek taleplerinin paketli ekmekten açık ekmeğe doğru kaydığı, - Açık ekmek ve paketli ekmek segmentleri arasında güçlü bir talep ikamesi bulunduğu, açık ekmeğin paketli ekmek üzerinde ciddi bir rekabet b askısı oluşturduğu sonucuna ulaşıldığı, - Ham maliyet, fiyat ve satış verilerinin betimsel olarak dönemler arası analiziyle bile ilgili pazarın her iki segmenti de kapsadığı sonucuna varılabileceği, - Paketli ekmek farazi tekelinin üretim gideri (satılan mamul maliyeti) düşülmüş şekilde elde edilen brüt kâr marjı ve %10 fiyat artışı (SSNIP artışı) varsayımı kapsamında hesaplanan farazi tekelin kritik esneklik değerlerinin 2020 yılında ve 2021 nin ilk altı aylık13 döneminde sırasıyla 1,77 ve 1,70 olarak tahmin edildiği, - Tahmin edilen talebin fiyat esnekliklerinin ( -4,59 ve -4,73) mutlak değerinin bu senaryodaki kritik esneklik eşiğinden daha yüksek olduğu, - %5 SSNIP varsayımı kapsamında hesaplanan farazi tekelin kritik esneklik değerlerinin ise 2020 ve 2021 (ilk beş ay) yıllarında sırasıyla 1,95 ve 1,86 olarak tahmin edildiği, - Tahmin edilen talebin fiyat esnekliklerinin ( -4,59 ve -4,73) mutlak değerinin yine bu senaryodaki 2021 (ilk beş ay) dönemine ilişkin kritik esneklik eşiğinden daha yüksek olduğu, - Paketlenmiş ekmek talebinin fiyat esnekliğini tahmin etmeye yönelik ekonometrik modelden elde edilen talep esnekliği sonuçlarına göre de, farazi paketlenmiş ekmek tekelinin paketlenmiş ekmeklerin fiyatlarında %5'lik veya %10'luk bir artış yapması durumunda farazi tek elin kârının önceki duruma göre azalacağının tahmin edildiği, - Bu durumda da, uygulanan farazi tekel testlerinin sonuçlarına göre, ilgili pazarın "paketlenmiş ekmek segmentinden daha geniş olması gerektiği, - Arz taraflı ikame bakımından ele alındığında açık ekmek üreticilerinin önemli 13 UNMAŞ E.A. da kullanılan veri setinin 2015 yılının Ocak ayından 2021 yılının Mayıs ayına (2021 yılının ilk beş ayına) kadar olduğu görülmüştür. Ancak, UNMAŞ E.A. kapsamında sunulan veri setinin, 2021 yılının ilk altı ayını kapsadığına dair ifadeler bulunm aktadır. 22-32/506 -203 8/31 maliyetlere katlanmadan ve makul süre içerisinde "paketlenmiş ekmek üretimine geçiş yapabildiklerinin görüldüğü, - Açık ekmek satan geleneksel fırınların ve mağaza -içi fırın hizmeti sunan zincir marketlerin ürünlerini paketleyerek satmayı düşünmeleri durumunda hızlı, kolay ve sektördeki cirolara oranla düşük maliyetlerle paketleme makinaları temin etmelerinin mümkün olduğu, - Bu nedenle paketlenmiş ekmek bakımından arz ikamesi imkânının yüksek olduğu, - Arz ikamesi perspekt ifinden de açık ekmeklerin paketli ekmeklere rekabet baskısı uygulayabildiği yönündeki iddialara yer verilmiştir. (24) UNMAŞ E.A. da yer alan "Paketlenmiş Ekmek Pazarına Yönelik İlave Hususlar başlığı altında ise özetle; paketlenmiş ekmek pazarında pazar gücü değerlendirmelerinde satış değeri (ciro) bazı yerine hacim (kg) bazlı satış verilerinden hareket edilmesinin pazardaki fiili rekabet koşullarını doğru şekilde yansıtacağının değerlendirildiği, bu doğrultuda, paketlenmiş ekmek pazarında her ne kadar satış değeri bakımından da makul olan bir pazar payına sahipse de UNMAŞ ın gerçek pazar gücünün ölçülmesinde hacim verileri temel alınarak hesaplanan değerlerin esas alınması gerektiği ifade edilmiştir. (25) UNMAŞ E.A. da açık ekmek fiyatlarının baskılanmasının ve Covid -19 pandemisinin talep geçişine etkisinin değerlendirildiği bölümde ise; - Dışsal şoklar sebebiyle ekmek segmentleri arasında bir talep kayması yaşanmasının bu ürünlerin birbirlerine ikame olduğuna işaret edeceği, - Ekonomik durgunluğun belirginleştiği 2 018 ve 2019 yıllarında resmi veya fiili fiyat regülasyonu nedeniyle suni şekilde baskılanan açık ekmek fiyatları ile üretim maliyetlerindeki artışlar sebebiyle artırılmak zorunda kalınan paketli ekmek fiyatları arasında oluşan dengesizlik sonucunda ekmek t alebinin paketli ekmekten açık ekmeğe geçtiği, - Daha sonraki dönemde ise Covid -19 pandemisinin tetiklediği sağlık ve hijyen hassasiyetleri sebebiyle açık ekmekten paketli ekmeğe doğru aksi yönde bir talep kayması yaşandığı, Söz edilen her iki dışsal şok kar şısında tüketicilerin ekmek taleplerini farklı ekmek segmentleri arasında kaydırmış olmalarının bu segmentlerin birbirlerinin ikamesi olduğunu gösterdiği, - Bu durumların ilgili ürün gruplarının aynı pazarda bulundukları yönünde dikkate değer bir gösterge olduğu ifade edilmiştir. (26) Öte yandan UNMAŞ E.A da, GFK Araştırma Hizmetleri A.Ş. (GFK) unvanlı araştırma şirketi tarafından yapılan tüketici tercihlerini ölçümleyen bir anket çalışması14 kapsamında açık ekmek ile paketli ekmeğin birbirinin alternatifi olduğuna işaret eden bulgulara ulaşıldığı, GFK tarafından yapılan "Algı Araştırması sonuçlarına göre tüketicilerin paketli ekmek tercih kriterlerinde ilk sırada "çeşit ve lezzet"in, ikinci sırada "son kullanma tarihi nin ve üçüncü sırada "bozulmamış/yırtılmamış ambalaj ın yer 14 Söz konusu çalışma, 2020 yılında 20 -45 yaş aralığında ve UNO marka ekmek satın alan tüketicilere yönelik olarak gerçekleştirilen UNO -Katkısız Ekmek Algı Araştırması dır. Bahse konu çalışmanın UNMAŞ tarafından anılan şirkete yaptırıldığı anlaşıl maktadır. 22-32/506 -203 9/31 aldığı ifade edilmiştir. (27) Unmaş E.A da son olarak analiz kapsamında SSNIP testine başvurulduğu, bu bağlamda talep esnekliği ve belirli tahminler doğrultusunda hesaplana n kar marjı kullanılarak %5 ve %10 fiyat artışı durumunda talebin diğer ürünlere kayması sonucunda SSNIP testi uyarınca, farazi tekelin karının önceki duruma kıyasla azaldığı, bu sebeple ilgili pazarın paketlenmiş ekmekten daha geniş olması gerektiği, söz konusu ürüne yakın olan açık ekmeğin de ilgili ürün pazarına dahil edilebileceği ileri sürülmüştür. G.3.1.3. EAAD Görüşü (28) UNMAŞ E.A. kapsamında ileri sürülen iddiaların değerlendirilebilmesi için 27.09.2021 tarih ve 32042 sayılı yazı ile EAAD nin görüşü tal ep edilmiştir. EAAD tarafından hazırlanan Ekonomik Analiz Raporu , 20.01.2022 tarih ve 38165 sayılı yazı ile dosyaya iletilmiştir. Söz konusu Raporda, UNMAŞ tarafından hazırlanan ekonomik analiz teknik açıdan (program kodları), yapılan varsayımlar ve daya ndığı veri seti bakımından ayrı ayrı incelenmiştir. Bu kapsamda EAAD tarafından sunulan Ekonomik Analiz Raporu nda; - UNMAŞ E.A. da kullanılan veri setinde NIELSEN tarafından sağlanan paketli ekmeğe yönelik satış verisinin hesaplama/tahmin yönteminin her üç yılda bir güncellenmesi ve bu güncellemenin üç yıldan daha önceki dönemleri kapsamaması nedeniyle, bu yöntem farklılıklarının 2015 -2021 yılları arasındaki bütün veride yapay kırılmalara neden olmuş olabileceği ve bu durumun da, gerçek veriden sapmalar meyd ana getirebildiği için, regresyon sonucunu etkileyebileceği, - Yine NIELSEN verisinde satış değerlerinin KDV dâhil olarak kaydedildiği, bu satış değerlerini içeren paketli ekmek alt kategorilerinde ise farklı ve zaman içerisinde de değişmiş KDV oranlarının bulunuyor olmasının verideki dalgalanmayı (varyasyonu) ve dolayısıyla elde edilen regresyon sonuçlarını/SSNIP testinde kullanılan esneklik katsayılarını doğrudan etkileyebileceği, bu nedenle sonuçları gerçekte olduğundan farklı çıkarabileceği, - Ayrıca regre syondan bu şekilde elde edilen esnekliklerin, KDV oranı dâhil edilmeden hesaplanan kâr marjı ile karşılaştırılmasının da sonuçların kesinliği bakımından kuşku yaratabileceği, - Regresyonda gelirin talebe etkisini ölçmek adına vekil ( proxy ) değişken olarak kullanılan gayrisafi yurt içi hâsıla ve hane halkı tüketim harcamalarının TÜİK'in yayımladığı şekliyle üç aylık dönemler şeklinde analize dâhil edildiği, ancak analizin diğer veri başlıklarının aylık frekansta olması nedeniyle bu frekans sorununun da sonuçla rın güvenilirliği konusunda kuşku oluşturabileceği, - Regresyonda fiyattaki içsellik sorununu çözmek adına kullanılan araç değişkenlerden biri olan UNMAŞ'ın işçilik ücretlerinin, hem sadece sektördeki bir teşebbüsün maliyetini yansıtıyor olması hem satışları n gerçekleştiği perakende pazarına değil tedarik pazarına ait olması hem de özellikle Covid -19 döneminde satış fiyatıyla bu ücretler arasındaki korelasyonun azalması nedenleriyle iktisadi anlamlılık açısından makul bir araç değişken olarak görülmediği, - UNM AŞ E.A. da elde edilen paketli ekmeğe yönelik talep esnekliklerinin açık 22-32/506 -203 10/31 ekmek gibi zorunlu bir gıdaya yönelik olası düşük talep esnekliklerinden farklı olabileceği öngörüsüyle, bu iki ürünün talep yapısının farklılaşabileceği, analizde talep tahmininden elde edilen esnekliklerin karşılaştırılmasında kullanılan kritik talep esnekliğinin formülünde yer alan kâr marjı hesaplamasında da bazı sorunlar tespit edildiği, bu bağlamda; - Teşebbüs yetkililerinin elindeki verinin kısıtlılığı nedeniyle bazı tahmin yöntemlerine başvurulması gerektiğinin anlaşıldığı, bu doğrultuda kâr marjı hesaplamasında KDV'siz satış değerlerine ulaşmak adına sektörün genelini kapsayan satış değeri verisinden UNMAŞ'ın ortalama KDV oranı kullanılarak bir arındırma işlemi yapıldığı ancak ürünlerdeki KDV oranı farklılaşmasından dolayı bu tahmin yöntemi ile elde edilen sonuçlarla sektörün gerçek verisi arasında sapmalar olabileceği, - Kâr marjı hesaplamasında kullanılan satılan malın maliyeti kalemi için de UNMAŞ'ın kendi verisinden yola çıkarak sektör geneli için bir tahminleme yöntemi seçildiği, bu yöntem sonucunda da elde edilen rakamların sektörün gerçek verisini yansıtmayabileceği, yukarıdaki maddeyle birlikte değerlendirildiğinde, marj hesaplamalarının bu ve benzeri sapmalara duyarlı olabileceğinden ilgili pazarın tanımlanmasına yönelik sonuçların da bu sapmalardan etkilenebileceği, - Analizde SSNIP testi için 2015 -2021 yılları arasındaki veri kullanılarak elde edilen esneklik değerlerinin sadece 2020 ve 2021 kâr marjı ile karşılaştırıl masının, bu dönemin Covid -19 dönemi olması ve sektördeki iktisadi kalemlerin seyrinin bu dönemde esaslı bir şekilde değişmiş olması nedeniyle sağlıklı sonuçlar vermeyebileceği, diğer yılların kâr marjlarının da dikkate alınabileceği, - Kâr marjı hesaplamasın da gelir kısmında perakende düzeyden elde edilen gelirin kullanılmış, maliyet kısmında ise tedarik kısmındaki maliyetin esas alınmış olması nedeniyle kâr marjının olması gerekenden yüksek hesaplanmış olduğu, bu durumun da SSNIP karşılaştırmasında kritik es neklik değerinin düzeyini yükselteceğinden ilgili pazarın olması gerekenden daha geniş tanımlanması sonucuna neden olabileceği ifade edilmiştir. (29) Sonuç itibarıyla, EAAD tarafından sunulan Ekonomik Analiz Raporu çerçevesinde; - Paketli ekmek ve açık ekmek segmentlerindeki fiyat karşılaştırması yönteminin15 ürünlerin ikame olduğunu ortaya koyamadığı, - Farazi tekel testi analizinde kullanılan veri setine yönelik veri kısıtı ya da tercihsel nedenlerle açık ya da örtülü şekilde yapılan varsayımlarla kar mârjı hesaplamalarındaki ve karşılaştırmalarındaki yöntemlerde tespit edilen sorunlardan dolayı ilgili pazarın açık ekmeği de içerecek şekilde, paketli ekmekten daha geniş tanımlanabileceği doğrultusunda elde edilen analiz sonuçlarının güvenilirliğinin yeterli düze yde bulunmadığı, 15 İlgili raporun sonuç bölümünde analize ilişkin olarak paketli ekmek ve açık ekmek segmentlerinde fiyat karşılaştırmasının; olağandışı bir durum olan Covid -19 dönemindeki değişikliklerin ve bu değişikliklerin kalıcı etkisinin net olarak bilinme mesinin ve atfı yapılan ve doğrudan açık ekmek ve paketli ekmek ayrımına odaklanmadığı anlaşılan anketlerdeki soru cevaplarının, ekmek sektöründe talep geçişleri zemininde bu iki segmentin birbirinin alternatifi olduğunu doğruda ortaya koyamadığı hususl arı ifade edilmiştir. 22-32/506 -203 11/31 - Arz ikamesi ve pazar paylarının durumu konusunda UNMAŞ E.A. da teknik/ekonomik ve/veya ekonometrik bir analiz yer almadığından bu hususların raportörler tarafından sektörden elde edilen diğer bilgi ve belgeler ışığında değerIendirilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir. (30) Sonuç olarak UNMAŞ E.A da, dosya kapsamında yapılması gerektiği iddia edilen ilgili ürün pazarı tanımının EEAD tarafından doğrulanamadığı tespit edilmiştir. G.3.1.4. İlgili Ürün Pazarı Hakkında Genel Değerlendirme (31) Ekmek ve paketlenmiş ekmek ürünleri, gramaj, fiyatlandırma, paketlenme, raf ömrü ve muhteviyatı bakımından birbirinden ayrışmaktadır. Bu noktada anılan özellikleri itibarıyla birbirinden ayrışan ürünlere ilişkin pazar tespiti yapılırken bu ürünlerin nasıl konuml andırılacağı önem arz etmektedir. (32) AB rekabet hukuku uygulaması bakımından, Komisyonun ekmek sektöründe gerçekleştirilen bir devralma işlemine ilişkin aldığı karar16 incelendiğinde, i) taze ekmek, ii) endüstriyel ve paketlenmiş ekmek ve diğer unlu mamulleri n fiyatlarının farklı olduğu, segmentler arasında üretim geçişkenliğinin önemli bir yatırım gerektirdiği ve bunun uzun süre aldığı, bu nedenlerden ötürü taze ekmek ve endüstriyel paketlenmiş ekmek pazarlarının ayrı olacak şekilde değerlendirmeye alındığı g örülmektedir. (33) Türk rekabet hukuku uygulamasında da benzer değerlendirmeler yapılmıştır. UNMAŞ hakkında alınan geçmiş tarihli Kurul kararlar ında17; ekmek ve paketli ekmek arasındaki fiyat, gramaj, paketleme, raf ömrü gibi hususlar göz önünde bulundurularak ilgili ürün pazarı paketlenmiş ekmek pazarı olarak tespit edilmiştir. (34) Sonuç itibarıyla, mevcut dosya bakımından da geçmiş tarihli Kurul kararlar ı karşısında farklılık arz eden bir husus bulunmadığı göz önünde bulundurularak, Komisyon uygulaması ve EEAD Raporu da dikkate alınmak suretiyle, ilgili ürün pazarı içtihada uygun olacak şekilde endüstriyel paket ekmek pazarı olarak tanımlanm ıştır. G.3.2. İlgili Coğrafi Pazar (35) İlgili coğrafi pazar belirlenirken, özellikle ilgili mal ve hizmetlerin özellikleri ile tüketici tercihleri bakımından giriş engellerinin, ilgili bölge ile komşu bölgeler arasında teşebbüslerin pazar payları veya mal ve hizmetlerin fiyatları bakımından hissedilir bir farklılığın olup olmadığı gibi unsurlar dikkate alınmaktadır. (36) Bu çerçevede endüstriyel paket ekmek pazarında yer alan ürünler bakımından pazara giriş, arz kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık göstermediği dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenm iştir. G.4. Değerlendirme G.4.1. Önaraştırma Kararı (37) UNMAŞ ın satış noktaları ile yaptığı sözleşmeler veya fiili münhasırlık teşkil edebilecek eylemler yoluyla 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddesini ihlal edip etmediğinin tespiti amacıyla yürütülen önaraştırma süreci sonunda alınan kararında özetle; - Geçmiş tarihli Kurul kararlarında ekmek ve paketli ekmek arasındaki fiyat, 16 Case No: COMP/M.6891 - AGROFERT/LIEKEN 17 Kurulun 17.05.2011 tarihli ve 11 -31/632 -199 sayılı kararı; Kurulun 02.03.2016 tarihli ve 16 -07/136 -61 sayılı kararı. 22-32/506 -203 12/31 gramaj, paketleme, raf ömrü gibi hususlar göz önünde bulundurularak ilgili ürün pazarının paketlenmiş ekmek pazarı olarak tespit edildiği, Kurulun geçmiş uygulamaları karşısında farklılık arz eden bir husus bulunmadığı göz önünde bulundurularak, ilgili ürün pazarının içtihada u ygun olacak şekilde paketlenmiş ekmek pazarı olarak tanımlandığı, - Paketlenmiş ekmek pazarında yer alan ürünler bakımından pazara giriş, arz kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık göstermediği dikkate a lınarak ilgili coğrafi pazarın Türkiye olarak belirlendiği, - Şikâyetçi konumunda bulunan UNTAD tarafından münhasır çalışıldığı iddia edilen noktalar başta olmak üzere UNMAŞ ın perakende satış noktaları ile akdettiği sözleşmelerin incelendiği, anılan sözle şmelerde rekabet etmeme yükümlülüğüne dair bir düzenlemenin bulunmadığı, ayrıca anılan satış noktalarının rakip ürün satışı yapmaması halinde herhangi bir prim ödemesine hak kazanıp kazanamadığının incelenmesi için satış noktalarından bilgi talep edildiği, fakat bu yönde herhangi bir tespitin yapılamadığı, - Öte yandan gerçekleştirilen yerinde incelemelerde UNMAŞ ın satış noktalarından rakiplerini dışlamayı amaçladığını gösterir çok sayıda belgenin bulunduğu, bu durumun teşebbüsün perakende satış noktalarında münhasır çalışılması yönündeki motivasyonunu ortaya koyduğu ve UNMAŞ ın fiili münhasırlık yoluyla rakiplerini dışlamaya çalıştığını gösterdiği, - UNMAŞ ın perakende satış noktalarında münhasır çalışılmasını amaçlayan uygulamalarının Dikey Tebliğ ile sağlana n grup muafiyetinden faydalanma noktasındaki pazar payı eşiğini karşıladığı, - Dolayısıyla UNMAŞ ın perakende satış noktalarında münhasır çalışmaya yönelik eylemlerinin Dikey Tebliğ ile düzenlenen grup muafiyeti kapsamında olduğu, bu doğrultuda UNMAŞ ın 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal etmediği, - UNMAŞ ın endüstriyel paket ekmek pazarında kendi markası ile faaliyet göstermesinin yanı sıra perakende seviyesindeki oyuncuların özel markalı ürünleri için fason üretim gerçekleştirdiği, özel markalı ürünlerin satışından kaynaklanan pazar payının üreticilerin pazar payı içerisinde değerlendirilemeyeceği, UNMAŞ hakkında 2011 ve 2016 yılında yürütülen iki ayrı önaraştırmada da özel markalı ürünlerden kaynaklanan pazar payının da UNMAŞ ın pazar payı içerisinde ele alınmadığı, - Bununla birlikte dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgelerden ilgili pazardaki fason üretim modelinin ve indirim marketlerinin iş yapış yöntemlerinin sağlayıcı konumundaki teşebbüslerin karşı karşıya olduğu rekabet koşulları üzerinde doğ rudan etkili olduğunun anlaşıldığı, - UNMAŞ ın fason üretim modelini kullanarak rakiplerini perakende satış noktasından dışlamaya çalıştığını gösterir bulguların dosya kapsamında yer aldığı, bu bulgular ışığında grup muafiyetinden faydalanan UNMAŞ ın muafiye tinin 4054 sayılı Kanun un 13. maddesi uyarınca geri alınıp alınmayacağı hususunun -Dikey Tebliğ in 6. maddesinde ortaya konulan usul hükümleri çerçevesinde - değerlendirilmesi gerektiği, - UNMAŞ ın fiili münhasırlık teşkil eden eylemlerinin 4054 sayılı Kanun un 6. 22-32/506 -203 13/31 maddesi uyarınca hakim durumun kötüye kullanılması çerçevesinde de incelendiği, - Yapılan inceleme neticesinde, UNMAŞ ın rakiplerinden ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirl eyebilme gücünün bulunmadığı, bu doğrultuda 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal etmediği, - Şikâyetçi konumunda bulunan UNTAD ın UNMAŞ hakkında geçici tedbir kararı verilmesi talebinin incelenmesi sonucunda, UNMAŞ ın münhasır çalışılmasına ilişkin davran ışlarının ilgili piyasadaki rekabet koşulları üzerindeki etkisinin 4054 sayılı Kanun un 13. maddesi ve Dikey Tebliğ in 6. maddesi kapsamında muafiyet geri alınması usulü çerçevesinde incelenebileceği sonucuna ulaşılmakla birlikte bu incelemenin sonuçlanm asına kadar ciddi ve telafi olunamayacak bir zararın ortaya çıkma ihtimalinin bulunmadığı değerlendirilmiştir. (38) Önaraştırma Kararı ile UNMAŞ ın nihai satış noktalarına yönelik fiili münhasırlık uygulamalarının grup muafiyetinden faydalandığına ve bu muaf iyetin geri alınıp alınmayacağının tespiti amacıyla inceleme başlatılmasına karar verilmiştir. Kurulun karar tarihi itibar ıyla Dikey Tebliğ in Kapsam başlıklı 2. maddesinde; Bu Tebliğ ile sağlanan muafiyet, sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal veya hiz metleri sağladığı ilgili pazardaki pazar payının %40 ı aşmaması durumunda uygulanır . hükmü yer almaktaydı. Söz konusu madde hükmü uyarınca, Dikey Tebliğ ile sağlanan grup muafiyetinin uygulanması için sağlayıcıya getirilen %40 lık pazar payı eşiği ise, 05.11.2021 tarihli ve 31650 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren 2021/4 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile %30 olarak değiştirilmiştir. Mevcut dosya bakımından sağlayıcı konumund a bulunan UNMAŞ ın ise 2021 yılında endüstriyel paket ekmek pazarında elde ettiği değer bazlı pazar payının % ( ..) olduğu görülmektedir18. Dolayısıyla UNMAŞ ın pazar payı, değişen Dikey Tebliğ hükümleri karşısında grup muafiyetinin uygulanıp uygulanamayacağının tespiti için belirlenen eşiğin altında kalmaktadır. Bu kapsamda Önaraştırma Kararı nda yer verilen tespitler eşliğinde, UNMAŞ ın fa ydalandığı grup muafiyetinin geri alınmasına gerek olup olmadığı değerlendirilmiştir. G.4.2. Muafiyetin Geri Alınmasına Gerek Olup Olmadığına İlişkin Değerlendirme (39) 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinde, Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar yasaklanmakta, 5. maddesi ise belirli şartların karşılanması halinde bu tür anlaşmaları anılan yasaklamadan muaf tutmaktadır. (40) 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamındaki herhangi bir anlaşmanın aynı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen m uafiyetten faydalanabilmesi için; a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması, b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması, 18 Teşebbüsün ve rakiplerinin ilgili pazardan aldıkları paya, aşağıda G.4.2.1. UNMAŞ ın ve Rakiplerinin Pazardaki Konumu başlıklı bölümde yer verilmiştir. 22-32/506 -203 14/31 c) İlgili piyasanın önemli bir bölümün de rekabetin ortadan kalkmaması, d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması. koşullarının karşılanması gerekmektedir. (41) 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ise anılan koşulları n gerçekleşmesi halinde Kurulun, belirli konulardaki anlaşma türlerine bir grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve bunların şartlarını gösteren tebliğler çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır. 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamına giren dikey anlaşmalara grup olarak muafiyet tanınmasının koşulları ise Dikey Tebliğ ile düzenlenmiştir. (42) Rekabet hukuku uygulamasında dikey nitelikteki anlaşmaların rekabet düzenine olumsuz etkilerinin, rakipler arasındaki anlaşmalara kıyasen daha az olması beklenmektedir19. Bu doğrultuda teşebbüslerin üretim ve dağıtım sürecini en iyi şekilde kurmalarını sağlayan dikey anlaşmaların belirli koşulları sağlaması durumunda etkinlik kazanımı sağlayacağı kabul edilmektedir20. Dikey Tebliğ de dikey anlaşmaların yarat acağı olası etkinlik kazanımlarını göz önünde bulundurarak ağır sınırlamalar içermeyen ve aynı Tebliğ in 2. maddesinde düzenlenen eşik değerin altında kalan anlaşmaların muafiyet için aranan koşulları karşıladığı varsayımını barındırmaktadır21. (43) 4054 sayılı Kanun un 13. maddesi muafiyetin geri alınması rejimini düzenlemektedir. Söz konusu Kanun maddesinde; Aşağıdaki hallerde muafiyet ve menfî tespit kararları geri alınabilir ya da tarafların belirli davranışları yasaklanabilir: a) Kararın alınmasına esas teş kil eden herhangi bir olayda değişiklik olması, b) Karara bağlanan şartların veya yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, c) Kararın söz konusu anlaşma hakkında yanlış veya eksik bilgiye dayanarak verilmiş olması . hükmü yer almaktadır. İlgili düzenlemenin ( a) bendi çerçevesinde, muafiyet kararının alınmasına esas teşkil eden herhangi bir olayda değişiklik olması halinde, muafiyetin geri alınması gündeme gelebilecektir. (44) Diğer yandan Dikey Tebliğ in Muafiyetin Geri Alınması başlıklı 6. maddesinde; Bu Tebli ğ ile muafiyet tanınmış bir anlaşmanın, Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen koşullarla bağdaşmaz etkilere sahip olduğunun tespit edilmesi halinde, Rekabet Kurulu, Kanunun 13 üncü maddesine dayanarak, anlaşmaya bu Tebliğ ile tanınan muafiyeti geri alabilir . hükmü yer almaktadır. (45) Muafiyetin geri alınmasına ilişkin esaslar, Dikey Kılavuz un, 7.1 Muafiyetin Geri Alınması başlıklı 53. paragrafında ise Özellikle dikey anlaşmaya taraf olan teşebbüslerin önemli bir pazar gücüne sahip olduğu ve pazara giriş enge llerinin önemli boyutlara ulaştığı durumlarda, Tebliğ kapsamında olan bazı dikey anlaşma türlerinin 19 Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz (Dikey Kılavuz) para. 75. 20 Dikey Kılavuz para. 1. 21 Rekabet hukuku mevzuatı ve Kurul kararları çerçevesinde; yeniden satış fiyatının doğrudan veya dolaylı tespitini içeren veya pasif satışları sınırlandıran münhasır anlaşmaların amaç bakımından rekabeti sınırlayıcı olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle söz konusu anlaşmalar teşebbüslerin sahip oldukları pazar gücünden bağımsız olarak yasaklanmakta ve Dikey Tebliğ ile tanınan muafiyetten faydalanamamaktadır. 22-32/506 -203 15/31 muafiyet için gerekli koşulları sağlaması güçleşebilecektir. Bu tür istisnai durumlarda kullanılmak üzere Kurul a önemli bir yetki verilmiştir: Tebliğ in 6. maddesinin birinci fıkrasında, Tebliğ ile muafiyet tanınmış bir anlaşmanın Kanun un 5. maddesinde düzenlenen koşullarla bağdaşmaz etkilere sahip olduğunun tespit edilmesi durumunda, Kurul un, anlaşmaya Tebliğ ile tanınan muafiyeti geri alabileceği hükme bağlanmıştır . ifadeleri ile ortaya konulmaktadır. (46) Bu bağlamda dikey sınırlamalar içeren anlaşmaların rekabet üzerindeki etkilerinin değerlendirilmesi ve teşebbüslerin sahip olduğu pazar gücü önem kazanmaktadır. İlgili düzenleme doğrultusunda muafiyetin geri alınıp alınmayacağının tespitinde teşebbüsün sah ip olduğu pazar gücünün ve pazara giriş engellerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Pazar gücünün ve bu güce bağlı olarak dikey anlaşmaların pazardaki etkilerinin değerlendirilmesi ise, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde b elirtilen ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması koşulu ile yakından ilgilidir22. (47) Bu çerçevede mehaz mevzuatta olduğu gibi23 Türk rekabet hukuku uygulamasında da ilgili pazardaki rekabetin değerlendirilmesinde; ürüne özgü özellikl er, sağlayıcı konumundaki teşebbüsün, rakiplerinin ve alıcıların pazardaki konumu, potansiyel rakiplerin varlığı ve giriş engellerinin düzeyi dikkate alınmaktadır. Dikey Kılavuz da 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi çerçevesinde yapılacak pazar gücü değerlen dirmesinde; sağlayıcının pazardaki konumu, rakiplerin pazardaki konumu, pazara giriş engelleri, alıcıların pazardaki konumu, pazarın doygunluk düzeyi, ticaretin seviyesi, ürüne özgü özellikler ve diğer faktörlerin dikkate alınacağını hüküm altına almıştır24;25. Bu çerçevede söz konusu unsurlar değerlendirilmiştir. G.4.2.1. UNMAŞ ın ve Rakiplerinin Pazardaki Konumu (48) Teşebbüslerin pazar gücü, dikey sınırlamaların markalar arası rekabeti etkileme derecesinin önemli bir göstergesi olarak kabul edilmektedir26. Bu çerçevede UNMAŞ ın ve rakiplerinin pazardaki konumunun net olarak ortaya konulmasını teminen öncelikle ilgili pazarda faaliyet gösteren oyuncuların farklılaşan çalışma modelleri hakkında bilgi verilmiştir. (49) UNMAŞ, ilgili pazarda Uno markalı ürünleri n satışlarını gerçekleştirmekte olup, bu satışları dışında perakende satış noktalarının özel markalı ürünleri için fason üretim de yapmaktadır. UNMAŞ söz konusu fason üretim modeli kapsamında; Migros Ticaret A.Ş. (MİGROS), ŞOK, A101 ve Altun Gıda İhtiyaç T üketim Maddeleri İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ye (HAPPY) ürün tedarik etmektedir. (50) İlgili pazarda faaliyet gösteren bir diğer oyuncu UNTAD ise ürün portföyü27, dağıtım kanalı ve faaliyet gösterdiği coğrafi pazar açısından UNMAŞ ın en yakın rakibi konumunda dır. UNTAD ın da markalı ürün satışları dışında A101 e ait Nimet markası için fason üretimi bulunmaktadır. Pazarın görece önemli oyuncularından bir diğeri 22 Dikey Kılavuz para. 115. 23 Guidelines on the application of Article 101(3) Treaty Functioning of th e European Union para. 45 -47. 24 Dikey Kılavuz para. 101. 25 Her ne kadar Dikey Kılavuz un 101. paragrafında bu faktörlerin pazar payı eşiğinin aşıldığı olaylar için göz önüne alınacağı ifade edilmiş olsa da, söz konusu kriterlerin 4054 sayılı Kanun un 5. m addesi çerçevesinde yapılacak tüm değerlendirmelerde dikkate alınabileceği değerlendirilmektedir. 26 Dikey Kılavuz para. 102., Rob Williams and Ben Lask, ' Vertical Agreements Affecting Distribution or Supply ', in David Bailey and Laura Elizabeth John (eds) sayfa 52; BELLAMY & CHILD European Union Law of Competition (Eighth Edition), Oxford University Press, 2018 sayfa 525 -527. 27 UNTAD portföyünde yer alan ürünler: Tavalı, serbest form, hamburger, sandviç ve flat form ekmek. 22-32/506 -203 16/31 UNELİ ise ilgili pazarda Unobella markası ile faaliyetlerine devam etmektedir. (51) İlgili pazarda faal iyet gösteren bir diğer oyuncu İstanbul Halk Ekmek A.Ş. (İHE), ihe markası ile ürünlerini İstanbul ilindeki halk ekmek büfeleri ve perakende satış noktaları28 aracılığı ile tüketicilere ulaştırmaktadır. İHE satışını gerçekleştirdiği ürünlerin bir kısmını fason olarak ürettirmektedir29. (52) Hızlı tüketim malları perakendeciliği sektörünün önemli oyuncularından biri olan BİM ise ilgili pazardan elde ettiği gelirin neredeyse tamamını Ekmecik özel markalı ürünün satışından elde etmektedir. Ekmecik , BİM mağaza larına aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alan BAŞAK tarafından temin edilmektedir. BAŞAK söz konusu tedarik için kendi üretiminin yanı sıra fason üretim yolu ile de ürün temin etmektedir30. BAŞAK ın 2021 yılı için ( ..) fazla üretici ile fason üretim an laşması yaptığı, bu üreticilerin arasında ise UNMAŞ ve UNTAD gibi marka sahiplerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. (53) Hızlı tüketim malları perakendeciliği sektörünün bir diğer önemli oyuncusu A101 de ise markalı ürünlerin yanı sıra özel markalı ürünlerin satışı da gerçekleştirilmektedir. A101 ilgili pazardaki satışlarını Nimet özel markası ile gerçekleştirmekte olup, A 101 için özel markalı üretim gerçekleştiren teşebbüsler arasında UNMAŞ ve UNTAD da bulunmaktadır31. Dosya kapsamında edinilen bilgilerden UNMAŞ ın ve UNTAD ın 2020 yılında Nimet üretiminin hacim bazında sırasıyla % ( ..) ve % ( ..) gerçekleştirdiği anlaşılm aktadır. (54) ŞOK a ait satış noktalarında da Uno Anadolu özel markaları ürünlerin yanı sıra markalı ürünler de bulunabilmektedir. Uno Anadolu markasına ait fason üretimin 2020 yılı için hacim bazında % ( ..) UNMAŞ tarafından gerçekleştirilmiş olup32, UNTAD ve UNELİ gibi rakip marka sahiplerinin bu özel marka için fason üretim gerçekleştirmediği tespit edilmiştir. Aşağıdaki tablolarda endüstriyel paket ekmek pazarının toplam büyüklüğüne ve satışların kanal bazlı kırılımlarına yer verilmektedir. 28 Dosya kapsamında edinilen bilg ilerden; İHE nin 2021 yılı itibar ıyla 1000 in üzerinde perakende satış noktasına ürün tedarikinin bulunduğu, bu satış noktalarının arasında Özkuruşlar Gıda San. Tic. ve A.Ş., Hakmar Gıda Tur. Hayv. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve HAPPY gibi yerel zincir market lerin de yer aldığı görülmektedir. 29 İHE için fason üretim gerçekleştiren teşebbüsler arasında UNMAŞ, UNTAD ve UNELİ gibi marka sahiplerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. 30 BİM de satılan endüstriyel paket ekmek ürünlerinin % ( ..) i BAŞAK ile aynı ekonomik bütünlükte yer alan Turkuvaz Plastik A.Ş. tarafından, % ( ..) i ise üçüncü taraf teşebbüsler tarafından üretilmektedir. 31 A101 için üretim gerçekleştiren diğer teşebbüsler; Ekmek Unlu Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş., Favori Gıda San. ve Tic. A.Ş. Hastel Gıda S an. ve Tic. Ltd. Şti., Obasak Gıda ve Un Mamulleri San. Tic. Ltd. Şti., Mutlukal Gıda San. Tic. A.Ş., Sağırlar Gıda San. ve Tic. Ltd Şti., Tbg Grup Gıda San. Tic. Ltd. Şti. ile Yekhanoğlu Unlu Mam. Gıda ve İnşaat Dış. Tic. Ltd. Şti. dir. 32 ŞOK için üretim gerçekleştiren diğer teşebbüsler ise Başaktürk İmalat Gıda ve Paz. Tic. A.Ş., Prenses Un ve Unlu Mam. San. ve Tic. Ltd. Şti. , Tortilyum Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti., Mutlukal Gıda San. Tic. A.Ş. dir. 22-32/506 -203 17/31 Tablo 2 : Satış Kanallarının Toplam Pazar İçerisindeki Payı (TL) Satış Kanalı 2019 2020 2021 Toplam Satış (1000 TL) Toplam Pazar İçindeki Payı (%) Toplam Satış (1000 TL) Toplam Pazar İçindeki Payı (%) Toplam Satış (1000 TL) Toplam Pazar İçindeki Payı (%) İndirim Marketler Hariç HTM Organize Perakende Satış Kanalı 348.375 38*** *** ****9.941 35 İndirim Marketler Kanalı33*** *** ****0.692 59 1.192.882 63 Geleneksel Kanal 12.167 1 21.810 2 52.128 3 Toplam Pazar 923.957 100 1.396.668 100 1.904.951 100 Kaynak: NIELSEN Cevabi Yazı Tablo 3 : Satış Kanallarının Toplam Pazar İçerisindeki Payı (Ton) Satış Kanalı 2019 2020 2021 Toplam Satış (Ton) Toplam Pazar İçindeki Payı (%) Toplam Satış (Ton) Toplam Pazar İçindeki Payı (%) Toplam Satış (Ton) Toplam Pazar İçindeki Payı (%) İndirim Marketler Hariç HTM Organize Perakende Satış Kanalı 28.458 26 33.848 25 31.164 23 İndirim Marketler Kanalı 81.560 73 97.722 73 99.607 74 Geleneksel Kanal 1.061 1 1.675 1 2.965 2 Toplam Pazar 111.079 100 133.245 100 133.736 100 Kaynak: NIELSEN Cevabi Yazı (55) Pazarın üç yıllık seyrine bakıldığında toplam satış değeri açısından pazarda bir büyüme gözlemlense de satış hacmi bakımından pazarın son iki yıl içerisinde durağan bir görüntü sergilediği anlaşılmaktadır. İndirim marketlerin ise toplam pazarın değer bazında yaklaşık %59 -63 ını, hacim bazında ise %73 -74 ünü elinde bulundurdukları ve pazarın yıllar itibarıyla indirim marketler lehine geliştiği görülmektedir. (56) Aşağıdaki tabloda ise endüstriyel paket ekmek paza rı nda faaliyet gösteren teşebbüslerin 2019 -2021 yılları için toplam pazardan elde ettikleri paylara yer verilmektedir. Söz konusu tabloda teşebbüslerin markalı satışlarından elde ettikleri gelirler yer almakta olup, fason üretime ilişkin değerlendirmelere ayrıca yer verilmiştir. 33 NIELSEN verisine göre indirim marketler kategorisinde yalnızca BİM, A101 ve ŞOK tarafından yapılan satışlar yer almaktadır. 22-32/506 -203 18/31 Tablo 4 : Endüstriyel Paket Ekmek Pazarında Faaliyet Gösteren Oyuncuların Pazar Payları (TL)34 Teşebbüs Pazar Payları (%) 2019 2020 2021 BİM35 ( ..) ( ..) ( ..) UNMAŞ36;37 ( ..) ( ..) ( ..) UNTAD ( ..) ( ..) ( ..) İHE ( ..) ( ..) ( ..) UNELİ ( ..) ( ..) ( ..) BAGETÜRK GIDA ( ..) ( ..) ( ..) AKSULAR GIDA ( ..) ( ..) ( ..) DR. SCHAR ( ..) ( ..) ( ..) DİĞER38 ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: NIELSEN Cevabi Yazı ve Raportör Hesaplamaları (57) Tablo 4 ten; BİM in endüstriyel paket ekmek pazarında lider oyuncu konumunda bulunduğu ve ilgili yıllarda pazar payını koruyabildiği, UNMAŞ ın BİM e yakın pazar payı elde edebilen tek marka sahibi olduğu ve ilgili yıllarda pazar payını koruyabildiği, bir diğer marka sahibi UNTAD ın UNMAŞ a kıy asen oldukça düşük pazar payına sahip olduğu, İHE nin ilgili yıllarda pazar payı kaybı yaşadığı, UNELİ nin pazar payının gelişim göstermesine rağmen önemli bir seviyede olmadığı görülmektedir. Tabloda yer alan BİM pazar payının tamamı ve diğer kategorisi altında gösterilen pazar payının tamamına yakınını ŞOK a ve A101 e ait özel markalı ürünlerin satışından kaynaklanmaktadır39. (58) UNMAŞ ve marka sahibi rakiplerinin konumunun daha iyi anlaşılabilmesi adına aşağıdaki tabloda ilgili pazar kanal bazında incelenmiştir. 34 Teşebbüslere ait pazar payları hesaplanırken Şubat ayından Ocak ayına kadar olan dönemler bir takvim yılı sayılmıştır. 2019 takvim yılı, 2019 Şubat ayından 2020 Ocak ayına kadar ola n dönemi; 2020 takvim yılı, 2020 Şubat ayından 2021 Ocak ayına kadar olan dönemi; 2021 takvim yılı ise 2021 Şubat 2021 Ocak ayına kadar olan dönemi karşılamaktadır. 35 BİM dışında tabloda yer alan teşebbüslerin pazar payları NIELSEN tarafından hesaplanmıştı r. BİM in pazar payı verisi NIELSEN tarafından yapılan tahminleme metoduyla hesaplanan veridir. Fiş tarama metoduna geçildikten sonra NIELSEN, BİM e ilişkin pazar payı verisinin elinde bulunmadığını ifade etmiştir. NIELSEN in metot değişikliğinin yalnızca BİM verisi üzerinde gerçekleştiği anlaşıldığından, pazardaki büyüme BİM e atfedilerek teşebbüsün pazar payı hesaplanmıştır. 36 Fason üretim hariç. 37 Tablo -4 te yer alan pazar payları NIELSEN in yöntem değişikliğinden sonra elde edilen pazar paylarıdır. Bil gi bütünlüğünün sağlanması adına; yöntem değişikliği öncesi UNMAŞ pazar payları ise; 2021 yılı için % ( ..) , 2020 yılı için % ( ..) ve 2019 yılı için % ( ..) tür. 38 Diğer kategorisinin içerisinde ŞOK, A101 ve ihmal edilebilir seviyede pazar payına sahip ola n teşebbüsler bulunmaktadır. NIELSEN den temin edilen veri seti içerisinde indirim marketleri tarafından yapılan özel markalı ürün satışları birlikte yer aldığı için bu marketlerin toplam satışlarının ayrıca gösterilemediği ifade edilmiştir. 39 ŞOK a yönelik özel markalı ekmeklerin 2020 yılı için hacim bazında % ( ..) i UNMAŞ tarafından üretilmiştir. A101 in özel markalı üretimlerinin 2020 yılı için hacim bazında % ( ..) ini UNMAŞ, % ( ..) sini ise UNTAD gerçekleştirmiştir. 22-32/506 -203 19/31 Tablo 5 : Endüstriyel Paket Ekmek Pazarındaki Oyuncuların Kanal Bazında Pazar Payları (TL) SATIŞ KANALI UNMAŞ (%) UNTAD (%) İHE (%) UNELİ (%) 2019 2020 2021 2019 2020 2021 2019 2020 2021 2019 2020 2021 İndirim Marketler Hariç HTM Organize Perakende Satış Kanalı ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) İndirim Market Kanalı ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Geleneksel Kanal ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: NIELSEN Cevabi Yazı (59) UNMAŞ ın rakiplerinin markalı ürünleri ile indirim market kanalına erişiminin bulunmaması nedeniyle, diğer satış kanallarında varlıklarını sürdürebilmelerinin ilgili pazardaki rekabet açısından kritik olduğu değerlendirilmektedir. Söz konusu kanallardaki münhasır uygulamalar ise rakip oyuncuların markalı ürünleri ile satış noktalarında konumlanmasının önünde engel teşkil edebilecektir. Her ne kadar UNMAŞ ın pera kende satış noktaları ile akdettiği sözleşmelerde münhasırlık hükmü bulunmuyor olsa da özellikle geleneksel satış noktaları ve yerel zincirler için münhasırlığı amaçlayan fiili uygulamaların da benzer sonuçlara neden olabileceği değerlendirilmektedir. (60) Uno markasına sahip UNMAŞ ın dahi indirim market kanalında markalı ürünleri ile sınırlı bir varlık göstermesinin temel nedeni ise bu kanalın lider oyuncusu BİM de yalnızca özel markalı Ekmecik ürünlerinin satılması ve rakiplerin bu noktalarda markalı ürünler i ile kendisine yer bulamamasıdır. Potansiyel olarak marka sahibi tedarikçiler BİM in Ekmecik özel markalı ürünü için fason üretim gerçekleştirebilecek olsa da, BİM in son üç yılda kendi özel markalı ürününü temin ettiği fason üreticiler içerisinde, Tabl o 4 de yer alan oyunculardan hiç birinin bulunmadığı görülmekte dolayısıyla söz konusu satış kanalının bu teşebbüsler bakımından mevcut durumda ulaşılabilir olmadığı değerlendirilmektedir. (61) Toplam pazarın 2021 yılı için hacim bazında %74 ünü oluşturan indi rim market kanalındaki satışların çok önemli bir kısmında fason üretim modeli uygulanmaktadır. Dolayısıyla teşebbüslerin özel markalı ürünler için gerçekleştirdikleri üretimlerin de pazar güçlerine olumlu katkısı olacaktır. Dosya kapsamında elde edilen bil gilerden ise markalı üretim ve özel markalı ürünler için fason üretim gerçekleştiren ve ulusal çapta faaliyet gösteren UNMAŞ ve UNTAD dışında bir oyuncu bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle aşağıdaki tabloda UNMAŞ ın ve UNTAD ın fason üretimden kaynaklana n gelirleri mukayese edilmiştir: Tablo 6 : UNMAŞ ın ve UNTAD ın Fason Üretim Gelirleri (TL)40 2019 2020 2021 UNMAŞ ( ..) ( ..) ( ..) UNTAD ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: UNMAŞ, UNTAD dan Gelen Bilgiler 40 İHE nin ve UNELİ ni n fason üretiminin bulunmaması -aksine satışını gerçekleştirdiği ürünlerin bir kısmını fason üretim modeli ile temin etmesi -, BİM ile aynı ekonomik bütünlükte bulunan BAŞAK ın da BİM dışındaki perakende satış noktalarına ürün tedarik etmemesi nedeniyle ilg ili tabloda bu teşebbüslere yer verilmemiştir. 22-32/506 -203 20/31 (62) Tablodan UNMAŞ ın fason üretimden elde ettiği gelir bakımından da UNTAD a kıyasen ciddi bir üstünlüğünün bulunduğu görülmektedir. 2021 yılı verilerine göre UNMAŞ ın fason üretimden elde ettiği cironun değer bazında ilgili pazarın yaklaşık % ( ..) karşılık geldiği, UNTAD bakımından ise bu oranın yaklaşık % ( ..) olduğu dosya kapsamında elde edilen verilerden hesaplanmıştır. Her ne kadar fason üretimden kaynaklanan pazar payı, üretimi gerçekleştiren teşebbüse atfedilemeyecek olsa da, UNMAŞ ın fason üretim kaynaklarını markalı üretim için kullanması durumunda teş ebbüsün pazar payına yaklaşık ( ..) puan katkısının bulunacağı hesaplandığında UNMAŞ ın 2021 yılı için ilgili pazardan aldığı payın değer bazında % ( ..) olacağı ifade edilebilecektir. Aynı varsayımda UNTAD ın pazar payının ise % ( ..) ile sınırlı kalacağı g örülmektedir. (63) Dikey Kılavuz un 104. paragrafında Dalgalı veya çabuk değişen pazar paylarının genelde ilgili pazarda yoğun rekabetin varlığının bir göstergesi olduğu ifade edilmektedir. Bu başlık altında sunulan tablolarda yer alan pazar paylarının ise h em UNMAŞ hem de rakipler için görece istikrarlı olduğu düşünüldüğünden ilgili pazarda yoğun bir rekabetin varlığına gösterge olamayacağı değerlendirilmiştir. Diğer taraftan yukarıda yer verilen pazar yapısı içerisinde; UNMAŞ ın marka sahibi rakiplerine kıy asla ciddi bir üstünlüğü bulunduğu, UNMAŞ ürünleri ile BİM ürünlerinin aynı satış noktalarında yer almaması nedeniyle BİM in UNMAŞ üzerindeki rekabetçi baskısının sınırlı kalacağı, benzer şekilde İHE nin yalnızca İstanbul ilinde faaliyet gösteriyor olması nedeniyle UNMAŞ üzerindeki rekabetçi baskısının ancak İstanbul ili ile sınırlı kaldığı, ilgili pazardaki fason üretimlerin UNMAŞ ın pazar gücüne katkı sağladığı, ilgili pazardaki diğer marka sahibi oyunculardan UNTAD ın ve UNELİ nin de sahip oldukları düşük pazar payları ile UNMAŞ üzerinde yeterli bir rekabetçi baskı kuramayacağı kanaatine ulaşılmaktadır. G.4.2.2. Pazara Giriş Engelleri (64) Teşebbüslerin pazar gücünün değerlendirilmesinde dikkate alınan bir diğer esaslı unsur pazara giriş engelleridir41. Giriş engelleri; ölçek ve kapsam ekonomileri, kamusal düzenlemeler, zorunlu unsur, pazara ilk giren olma avantajı, yoğun pazarlama faaliyeti ile yaratılmış tüketicinin marka bağımlılığı gibi çok çeşitli faktörlerden kaynaklanabilmektedir42. (65) UNMAŞ ın internet si tesinden edinilen bilgilerden teşebbüsün; 1991 yılında sektörde paketli ekmek üreten ilk oyuncu olduğu, 2004 yılında üretilen Zenginleştirilmiş Ekmek ; 2012 yılında üretilen Premium Seri ve 2016 yılında üretilen Tam Taneli ürünler ile bu ürün gruplar ında üretim gerçekleştiren ilk teşebbüs olduğu ve bu suretle geniş bir ürün portföyünü elinde bulundurduğu anlaşılmaktadır. Diğer taraftan UNMAŞ ın rakiplerine nazaran yüksek pazar payı elde etmesinde sahip olduğu marka bilinirliğinin de önemli bir payı ol duğu kanaati oluşmuştur43. Dikey Kılavuz un 103. paragrafında da; pazara ilk giren olma, önemli patentlere, üstün bir teknolojiye sahip olma, marka lideri olma veya güçlü/geniş portföye sahip olma gibi faktörlerin pazar gücüne olumlu katkı sağlayacağına yer verilmektedir. (66) Diğer taraftan ilgili pazarda perakende satış noktalarında; raflardaki eksik ürünlerin 41 Pazara giriş engelleri için bkz. Mehmet Yanık, Rekabet Hukukunun Hakim Durum Ve Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Uygulamalarında Piyasa Giriş Engelleri , 2013. 42 Dikey Kılavuz para. 107; EU Guidelines on Ver tical Restraints para. 117. 43 UNMAŞ ın 1999 yılında hayata geçirdiği Ekmeğinizi elletmeyin reklam kampanyası ve sloganıyla Uno markasının Türkiye nin en çok tanınan ekmek markası olduğu görülmektedir. https://www.uno.com.tr/kurumsal/unonun -tarihcesi/ 22-32/506 -203 21/31 belirlenmesi, eksiklikler doğrultusunda yeni sipariş verilmesi, son kullanım tarihi geçen ürünlerin noktadan alınması hususlarında tedarikçilerin aktif rol oynamaları nedeniyle teşebbüslerin dağıtım ağı önem kazanmaktadır. Nitekim bu husus UNMAŞ tarafından gönderilen görüş yazısında yer alan tedarik zincirine (dağıtım ve üretim) ve yapay zeka ile çalışan dağıtım bilgi işlem sistemlerine uzun yıllardır ci ddi yatırım yapmıştır ve bu kabiliyetlerini her gün geliştirmeye devam etmektedir. ve Zira ekmek, bilindiği üzere, en temel gıda ürünlerinden biridir. Bu bakımdan, perakendeciler için en çok değer atfeden konu, ekmek reyonlarının taze ve tüketicinin talep ettiği çeşitte ürünlerle dolu olmasıdır. UNMAŞ, raflarda devamlı ürün bulunmasını sağlayabilmesini, dağıtım ağına borçludur. ifadeleri ile ortaya konulmaktadır. (67) UNELİ ve UNMAŞ tarafından bu kapsamda gönderilen bilgilerden de teşebbüslerin iade maliy etlerine kendilerinin katlandıkları, teşebbüs çalışanlarının ürünlerin raflara dizilmesi, ürün bulunurluğunun sağlanması ve iadelerin kabul edilmesi konularında aktif görev aldıkları anlaşılmaktadır. Bu çerçevede; UNMAŞ, UNTAD ve UNELİ nin dağıtım ağına il işkin bilgilere aşağıdaki tabloda yer verilmektedir: Tablo 7 : Teşebbüslerin Dağıtım Ağına İlişkin Bilgiler Teşebbüs Çalışılan Nokta Sayısı Toplam Araç Sayısı Dağıtımda Görevli Personel Sayısı UNMAŞ44 ( ..) ( ..)45 ( ..) UNTAD ( ..) ( ..) ( ..) UNELİ ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Teşebbüs Verileri (68) Tablodan UNMAŞ ın rakiplerine kıyasla daha güçlü bir dağıtım ağına sahip olduğu46 bu vesileyle daha fazla nihai satış noktasına ulaşabildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ilgili pazarda güçlü bir oyuncu olmanın dağıtım kanalı ile yakından ilişkili olduğu, bu nedenle dağıtım ağı gereklerinin potansiyel rakipler için bir giriş engeli teşk il edebileceği değerlendirilmektedir. (69) Rekabet hukuku uygulamasında teşebbüslerin atıl kapasiteye sahip olmaları da giriş engelleri içerisinde yer bulmaktadır47. Dosya kapsamında UNMAŞ, UNTAD ve UNELİ den48 2019 -2021 yılları için kapasite ve üretim bilgisi ta lep edilmiş olup aşağıdaki tabloda bu bilgilere yer verilmektedir: Tablo 8 : Paketli Ekmek Üreticilerinin Kapasite ve Üretim Miktarları Teşebbüs Kapasite Miktarı (Ton) Üretim Miktarları (Ton) Atıl Kapasite (Ton) 2019 2020 2021 2019 2020 2021 2019 2020 2021 UNMAŞ ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) UNTAD ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) UNELİ ( ..) ( ..) 0 ( ..) ( ..) 049 ( ..) ( ..) 0 Kaynak: Teşebbüs Verileri 44 Söz konusu veriler içerisinde fason üretim bulunmamaktadır. 45 Teşebbüsün ( ..) adet yedek aracı bulunmaktadır. 46 Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Davranışlarına İlişkin Kılavuz un (Hakim Durum Kılavuzu) 18. paragrafında güçlü bir dağıtım ağına sahip olunması bir giriş engeli olarak sayılmaktadır. 47 Hakim Durum Kılavuzu para. 18. 48 İlgili pazardaki atıl kapasiteye ilişkin değerlendirmelerde UNMAŞ ın yanı sıra; ürün portföyü ve faa liyet gösterdiği alan bakımından UNMAŞ ın yakın rakip olan ve kayda değer oranda pazar payı elde edebilen marka sahibi üreticiler dikkate alınmıştır. 49 Teşebbüsün 2021 yılında üretim faaliyeti bulunmamaktadır. Teşebbüs tarafından Kurum kayıtlarına iletilen cevabi yazıda, 2021 yılı itibarıyla üretim faaliyetlerinin sonlandırıldığı ve fason üretim yoluyla üçüncü taraflardan ürün temin edildiği ifade edilmiştir. 22-32/506 -203 22/31 (70) Tablodan UNMAŞ ın ve UNTAD ın 2021 yılı için toplam ( ..) ton atıl kapasiteye sahip oldukları, ilgili yıldaki pazar büyüklüğü dikkate alındığında ( ( ..) ton) yalnızca bu iki teşebbüsün toplam endüstriyel paket ekmek pazarının yaklaşık % ( ..) ulaşan oranda atıl kapasiteye sahip oldukları dolayısıyla bu durumun pazara yeni giriş yapacak oyuncular bakımından giriş engeli yaratabileceği sonucuna ulaşılmıştır. G.4.2.3. Alıcıların Pazardaki Konumu50 (71) Dikey anlaşmaların pazardaki etkilerinin incelenmesinde dikkate alınan bir diğer unsur alıcıların pazardaki konumudur. Münhasırlık içeren anlaşmaların alt pazardaki önemli bir oyuncu ile akdedilmesi söz konusu dikey sınırlamanın muhtemel sağlayıcılar üzerindeki kapama etkisinin daha güçlü hissedi lmesine neden olacaktır. Diğer taraftan güçlü alıcılar için münhasırlık uygulamasının görece daha zor olacağı kabul edilmektedir51. (72) Dosya kapsamında yapılan incelemelerde de ulusal ölçekte faaliyet gösteren HTM organize perakende satış noktalarının birden fazla marka ile çalıştıkları ve bu noktaların münhasır anlaşmalara taraf olmadığı görülmektedir. Bununla birlikte HTM organize perakende kanalında yer alan yerel zincir marketler ve geleneksel kanalda faaliyet gösteren satış noktaları için aynı durumun söz konusu olmadığı52, bu noktalarda UNMAŞ ın fiili uygulamalar yoluyla münhasır bulunma gayreti içerisinde olduğu, önaraştırma döneminde yapılan yerinde incelemelerde elde edilen belgelerden anlaşılmaktadır. (73) 16.07.2019 17.03.2021 tarih aralığında yapılan söz konusu konuşmaları gösterir belgeler incelendiğinde53; Müşterilerden yoğun ısrarlarımız sonucu ( ..) çıkartılarak tek çalışılmaya başlanmıştır . , Eline sağlık ( ..) rakiple mücadeleye devam ( ..) e rakip firmaya yer vermek yok kesinlikle , ( ..) rafını al ın Arkadaşlar , ( ..) l bey ( ..) satış potansiyeli iyi mağaza gerekli görüşmeler yapıldı ( ..) firmasını çıkarmak için bilginize , ( ..) buradan ( ..) çıkartın , ( ..) müşterinize 1 stand ürün para almadan bırakmış buna rağmen rakip çıkardık , ( ..) firmasının alanlarını kullanmaya başladık. Reyonlarda istediğimiz gibi aksiyon alabilme özgürlüğüne sahip olduk , ( ..) ürünleri eridikçe yerlerini almaya devam edicez ifadeleri, UNMAŞ ın yerel marketler ve geleneksel kanalda fiili uygulamalar mar ifetiyle rakiplerini satış noktalarından dışlamaya çalıştığını göstermektedir. (74) Diğer taraftan (indirim marketler dışında kalan) HTM organize perakende kanalının ulusal seviyede faaliyet gösteren oyuncuları için dahi fason üretimler yoluyla rakiplerin dışlanabildiği, önaraştırmada yapılan yerinde incelemelerde elde edilen belgelerden görülmektedir. UNMAŞ ta gerçekleştirilen yerinde incelemede elde edilen, 24.03.2021 tarihinde UNMAŞ Ticaret Direktörü ile UNMAŞ çalışanı arasında gerçekleşen ve içeriğinde İyilik işi olursa untad Migros cirosunun % ( ..) gidecek ifadeleri yer alan belge de yukarıda izah edilen duruma örnek teşkil etmektedir. İyilik MİGROS a ait özel markalı ürün olup, yazışma içeriğinden UNMAŞ ın İyilik markası için MİGROS a fason üretim gerçekleştirmesi halinde UNTAD ın MİGROS noktalarındak i markalı 50 Sektördeki özel markalı ürün satışları nedeniyle kimi durumda indirim marketler ile markalı ürü n tedarikçileri rakip konuma gelebilmektedir. Rakip konumda bulunan perakendecilere yönelik değerlendirmelere yukarıda G.4.2.1. UNMAŞ ın ve Rakiplerinin Pazardaki Konumu başlıklı bölümünde yer verildiği için tekrara düşmemek adına bu bölümde ilgili değer lendirmelere ayrıca değinilmeyecektir. 51 Dikey Kılavuz para. 128. 52 İlgili satış kanallarında teşebbüslerin elde ettikleri paylar için bkz. Tablo 5. 53 Yerinde incelemelerde elde edilen belgelerdeki ilgili ifadeler, herhangi bir düzeltme yapılmaksızın aynen alınmıştır. 22-32/506 -203 23/31 satışlarında % ( ..) oranında bir kayıp hedeflendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu yazışmadan da anlaşılacağı üzere UNMAŞ, perakende seviyesindeki güçlü oyunculardan biri olan MİGROS ta rakibini dışlama planlarını fason üretim ile rafta yer alarak k urgulamaktadır54. (75) Dolayısıyla dosya kapsamında edinilen bilgilerden, UNMAŞ ın fason üretimler aracılığı ile rakiplerinin pazara erişimini engellemeye çalıştığı anlaşılmaktadır. Perakende satış noktalarına markalı satışlar yerine fason üretimler yoluyla eri şilmesi tercihinin de rakiplerin bu satış kanalında faaliyet göstermelerinin önünde bir engel olduğu değerlendiri lmektedir. Bir diğer deyişle fason üretimler eliyle rakiplerin satış noktalarından çıkarılabileceği göz önüne alındığında bu fason üretimlerin de rakipler üzerinde fiili münhasırlık benzeri bir etki ortaya çıkarmasının muhtemel olacağı değerlendirilmektedir. (76) Diğer taraftan münhasır uygulamaların çevrim içi perakende satış kanallarında gerçekleştirilmesinin rakiplerin bu kanala erişimini zorlaştır abileceği anlaşılmaktadır . Dosya kapsamında yapılan incelemelerde, UNMAŞ ın fiili uygulamalar yoluyla bu kanalda da rakiplerinin erişimini engellemeye çalıştığı tespit edilmiştir. Önaraştırma Kararı nda yer alan Belge 12/120 -121 deki Banabi sonunda hizaya geliyor, getirdeki gibi tek çalışmak için bütçe teklifi istiyorlar, untad dan ( ..) tl civarı ürün alıyorlar ifadelerinden, hakim durumda olmayan fakat önemli bir pazar gücüne sahip olduğu düşünülen UNMAŞ ın Banabi ve Getir noktaları nda münhasır çalışma gayreti içerisinde olduğu anlaşılmaktadır. G.4.2.4. Pazarın Doygunluk Düzeyi (77) Teşebbüslerin pazar gücünün değerlendirilmesinde dikkate alınan bir diğer unsur pazarın doygunluk düzeyidir. Doymuş pazarlarda, dikey kısıtlamaların ilgili pazardaki rekabet koşulları üzerinde negatif etkide bulunma olasılığının dinamik pazarlara kıyasen daha yüksek olduğu kabul edilmektedir55. İlgili pazarın toplam büyüklüğünün seyri ise doygunluğu gösteren temel parametredir. Bu çerçevede aşağıdaki tabloda endüstriyel paket ekmek pazarı nın 2019 -2021 yıllarındaki büyüklüğüne yer verilmektedir: Tablo 9 : Endüstriyel Paket Ekmek Pazarı Büyüklüğü 2019 2020 2021 Satış Tutarı (1000 TL) 923.957 1.396.668 1.904.951 Satış Hacmi (Ton) 111.079 133.245 133.736 Kaynak: NIELSEN Cevabi Yazı (78) Tablo 9 dan pazarın toplam büyüklüğünün son iki yılda artış eğiliminde olduğu gözlemlenmektedir. Diğer taraftan Türkiye Fırıncılar Federasyonundan elde edilen verilere göre 2021 yılı için toplam açık ekmek üretim miktarının ya klaşık 8,3 milyar kg olduğu göz önüne alındığında toplam ekmek pazarı içerisinde endüstriyel paket ekmeğin %2 nin altında bir paya sahip olduğu anlaşılmaktadır. Avrupa ülkelerinde söz konusu oranın %20 olduğu ve bu oranın artış eğiliminde olduğu dikkate a lındığında ülkemizde endüstriyel paket ekmek pazarının henüz doygunluğa ulaşmadığı değerlendirilmektedir56. G.4.2.5. Ticaretin Seviyesi 54 Fason üretimin teşebbüslerin pazar gücüne etkisine yönelik değerlendirmeler için bkz. 3.2.1 UNMAŞ ın ve Rakiplerinin Pazardaki Konumu . 55 Dikey Kılavuz para. 110. 56https://www.ekmeginsesi.com/ekmek -cesitleri/dunya -ekmek -pazari -h189.html Erişim Tarihi: 10.03.2022. 22-32/506 -203 24/31 (79) Rekabet hukuku uygulamasında dikey kısıtlamaların genel olarak perakende ticaret seviyesinde uygulanmasının, tedarik zincirinin önceki aşamalarına kıyasen daha olumsuz etkiler doğurduğu kabul edilmektedir57. Perakende seviyesinde uygulanan münhasırlığın sağlayıcı teşebbüsün hâkim durumda olmadığı bir senaryoda dahi önemli rekabet sorunlarını beraberinde getirebileceği kab ul edilmektedir58. Mevcut dosya bakımından da, Önaraştırma Kararı nda da yer verildiği üzere, UNMAŞ ın fiili münhasırlığa neden olan uygulamalarını perakende satış noktaları üzerinde gerçekleştirdiği tespit edilmiştir. (80) Dikey Kılavuz un 92. paragrafın da, ma rkalar arası rekabetin kısıtlanması genellikle marka içi rekabetin kısıtlanmasından daha zararlı sonuçlara yol açtığı açıklamasına yer verilmiştir. Örneğin rekabet yasağı (tek marka satma) koşulu içeren dağıtım anlaşmalarının pazar kapama etkisi yaratarak diğer markaların pazara erişimini engellemeleri söz konusu iken bölge münhasırlığı içeren dağıtım anlaşmaları her ne kadar marka içi rekabeti kısıtlasa da ürünlerin tüketiciye ulaşmasını engellememektedir. Ne var ki, markalar arası rekabetin yeterli olmadı ğı durumlarda (bölge, müşteri grubu gibi hususlarda) münhasırlık içeren dağıtım anlaşmaları tüketici tercihlerinin önemli ölçüde sınırlanmasına neden olabildiği gibi ekonomik açıdan daha etkin ve yenilikçi dağıtıcıların pazarda yer almasını engelleyebilmek tedir. Bu durum ise dağıtım kanalındaki yenilik arayışlarını azaltırken tüketicilerin fiyat -hizmet karşılaştırması yaparak tercihte bulunması olanağını yok etmektedir. Yukarıda da izah edildiği üzere, UNMAŞ ın faaliyet gösterdiği pazarda kendisi üzerinde ö nemli bir rekabetçi baskı yaratacak bir rakibinin bulunmadığı düşünüldüğünden markalar arası rekabetin yeterli olmadığı, bu sebeple de fiili münhasırlık uygulamalarının pazardaki olumsuz etkisinin daha yoğun hissedilebileceği değerlendirilmektedir. G.4.2.6. Ürüne Özgü Özellikler (81) Dikey kısıtlamaların ilgili pazardaki rekabet koşulları üzerindeki muhtemel negatif etkisi değerlendirilirken ürünün; homojen olup olmadığı, tüketicinin bütçesi içindeki yerine göre pahalı veya ucuz olması ile sürekli satın alınıp a lınmadığı hususları önem kazanmaktadır59;60. Temel gıda maddeleri içerisinde yer alan endüstriyel paket ekmekler ise satın alma sıklığı açısından önde gelen ancak tüketicilerin harcama bütçesinde sınırlı bir yer tutan ürünlerdir. Bu nedenle tüketicilerin fiyat karşılaştırma ve araştırma güdülerinin görece düşük olduğu değerlendirilmektedir. G.4.2.7. Diğer Faktörler (82) Bu başlık altında ilgili pazardaki münhasırlık iddiasının ele alındığı 17.05.2011 tarihli ve 11 -31/632 -199 sayılı Kurul kararına yer verilmesinde fayda görülmektedir. Bahsi geçen kararda şikâyetçi konumunda bulunan Doygun Gıda San. ve Tic. Dağ. A.Ş. (DOYGUN) hâlihazırda UNMAŞ tarafından kontrol edilmektedir61. İlgili kararda, UNMAŞ ın DOYGUN a ait ürünlerin satılmaması karşılığında perakende satış noktalarına ödeme yaptığı iddiası incelenm iştir. Dosya kapsamında gerçekleştirilen 57 Dikey Kılavuz para. 111. 58 Dikey Kılavuz para. 131. 59 Dikey Kılavuz para. 112. 60 Kurulun 23.09.2010 tarihli ve 10 -60/1251 -469 sayılı kararı . 61 DOYGUN, 2016 yılında UNMAŞ tarafından devralınmıştır. UNMAŞ tarafından 28.04.2021 tarihinde gönderilen ve 17497 sayı ile Kurum kayıtlarına giren yazıdan; DOYGUN un 2016 yılındaki net satışlarının ( ..) TL olduğu görülmüştür. Söz konusu satış değerinin, Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ de ilgili dönemde yoğunlaşma işlemleri için öngörülen otuz milyon Türk lirasının altında olması nedeniyle, UNMAŞ ın DOYGUN u devralması işleminin izne tabi olmadığı değerlendiri lmektedir. 22-32/506 -203 25/31 yerinde incelemelerde UNMAŞ ın 331 perakende satış noktasında rakiplerinin çıkarılmasına yönelik eylemler içerisinde olduğu tespiti yapılmıştır. Bununla birlikte dosya kapsamında Dikey Tebliğ in 2. maddesinde düzenl enen ve ilgili dönemde %40 olan pazar payı eşiğinin aşılmaması nedeniyle UNMAŞ ın noktalarda tek markalılığa yol açan münhasır uygulamalarının grup muafiyetinden faydalandığı sonucuna ulaşılmıştır. (83) Bahsi geçen kararda, UNMAŞ ın satış noktalarında tek mark alılığa yol açacak şekilde genel bir politika benimsediği ve bu politika çerçevesinde özellikle DOYGUN, Karmez Birleşik Gıda ve Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (KARMEZ) ve UNTAD gibi rakipleri satış noktalarından çıkaracak şekilde uygulamalara baş vurduğu ayrıca HEMŞİN ve DEMİRCİOĞLU gibi rakiplerini62 de satış noktalarından çıkarttığı tespiti yapılmıştır63. Söz konusu rakiplerden KARMEZ e 2015 yılında kayyum atanmış olup DOYGUN ise 2016 yılında UNMAŞ ın kontrolüne geçmiştir. Bahsi geçen karardan günümüze UNTAD ın pazar payının ise % ( ..) ten % ( ..) gerilediği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda UNMAŞ ın münhasırlığı amaçlayan uygulamalarının rakiplerinin pazardaki konumları üzerinde doğrudan etki doğurmuş olabileceği değerlendirilmektedir. G.4.2.8. Endüs triyel Paket Ekmek Pazarında Faaliyet Gösteren Teşebbüslerin Görüşleri (84) Pazarda faaliyet gösteren ve markalı ürünleri ile pazarda önemli bir pay elde ettiği tespit edilen UNTAD dan ve UNELİ den paketlenmiş ekmek pazarının yapısına, işleyişine, ilgili ürün p azarındaki tek marka anlaşmalarının yaygınlığına ve bu anlaşmaların teşebbüs faaliyetleri üzerindeki etkisine ilişkin açıklamalar talep edilmiştir. Söz konusu talebe istinaden UNELİ tarafından Kurum kayıtlarına iletilen yazıda özetle; - UNELİ nin faaliyet gösterdiği endüstriyel paket ekmek pazarında rekabetin söz konusu olduğu, - UNELİ tarafından herhangi bir satış noktasında tek marka anlaşması ile faaliyet gösterilmediği, - Paketli ekmek sektöründe tek marka anlaşmalarının yapılıp yapılmadığı hakkında bilgi s ahibi olmadıkları, - Öte yandan satış noktalarında sıcak satış esnasında karşılaştıkları birtakım güçlüklerin UNELİ ye ait ürünlerin satış ve pazarlanmasını kısıtlayabildiği veya engelleyebildiği ifade edilmiştir. (85) Markalı üreticiler arasında görece büyük oyuncu konumunda olan UNTAD tarafından Kurum kayıtlarına intikal ettirilen yazıda ise özetle; - UNMAŞ ile herhangi bir zincir market arasında tek marka anlaşmasının imzalanmadığı, 62 İlgili teşebbüslerin unvanlarına erişilememiş olup, Kurulun 17.05.2011 tarihli ve 11 -31/632 -199 sayılı sayılı kararında yer alan kısaltmalar kullanılmıştır. 63 Söz konusu kararda ismi geçen rakiplerden HEMŞİN ve DEMİRCİOĞLU nun is e halihazırda faaliyetlerine devam edip etmediğine dair bir bilgiye ulaşılamamış olmakla birlikte NIELSEN tarafından sunulan pazar payı verilerinde ilgili teşebbüslerin yer almadığı görülmektedir. Dolayısıyla bu teşebbüslerin NIELSEN veri setinde bulunabil ecek büyüklüğe erişemedikleri sonucuna ulaşılabilecektir. 22-32/506 -203 26/31 - İlgili ürün pazarında çok markalı bir yapının bulunmadığı, UNMAŞ ın tek marka anlaşmasını çok yaygın bir biçimde kullandığı64 ve satış noktaları ile münhasırlık içeren anlaşmalar akdettiği, - Özellikle İstanbul da faaliyet göstermek isteyen oyuncuların pazar dışına itilmeye çalışıldığı, bu durumun yeni markaların pazara girişini engel lediği ve pazarda var olan teşebbüslere de zarar verdiği, - Şikâyet dilekçesinde belirtildiği üzere, UNMAŞ ın satış noktalarında benimsediği uygulamaların fiili bir münhasırlığa sebebiyet verdiği, - UNMAŞ ın fason üretim yoluyla da pazarda ciddi oranda güç eld e ettiği, UNMAŞ ın ŞOK un tek tedarikçisi olduğu, A101 in hem özel markalı ürün hem de markalı ürün tedarikinin büyük bir kısmını UNMAŞ tan karşıladığı, bu marketlere yüklü ürün vermesi ve pazar payının yüksek olmasından kaynaklı olarak rakiplerinin bu mar ketlere erişimini kısıtlayabildiği ileri sürülmüştür. G.4.3. Genel Değerlendirme (86) Dikey Kılavuz un 53. paragrafında Özellikle dikey anlaşmaya taraf olan teşebbüslerin önemli bir pazar gücüne sahip olduğu ve pazara giriş engellerinin önemli boyutlara ulaştığı durumlarda, Tebliğ kapsamında olan bazı dikey anlaşma türlerinin muafiyet için gerekli koşulları sağlaması güçleşebilecektir. ifadeleri yer almaktadır. İlgili düzenlemeden anlaşılacağı üz ere muafiyetin geri alınıp alınmayacağının tespitinde teşebbüsün önemli bir pazar gücüne sahip olup olmadığı önem kazanmaktadır. (87) Bu noktada önemli bir pazar gücü kavramının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Öncelikle söz konusu kavramın hâkim durum a işaret edecek bir pazar gücü olarak değerlendirilmemesi gerektiği açıktır. Zira önemli bir pazar gücü ne sahip olunması nedeniyle muafiyetin geri alınması kurumunun uygulanması ancak hâlihazırdaki pazar payı grup muafiyet için belirlenen eşiğin altında kalan teşebbüsler için söz konusu olabilmektedir65. (88) Mevcut dosya kapsamında UNMAŞ ın pazar gücünün Dikey Kılavuz da aranan seviyede bulunup bulunmadığının tespiti için bir önceki bölümde pazar ve ürün koşulları olmak üzere çok sayıda parametre değerlendiri lmiştir. Bu çerçevede UNMAŞ ın rakiplerine nazaran yüksek bir pazar payına sahip olduğu, özel markalı ürün satışı gerçekleştiren indirim marketlerinin ve marka sahibi üreticilerin UNMAŞ üzerindeki rekabetçi baskısının sınırlı kaldığı, pazardaki fason üreti m modelinin UNMAŞ ın pazar gücüne katkı sağladığı, indirim marketler kanalına UNMAŞ dışındaki marka sahiplerinin markalı ürünleri ile erişiminin bulunmadığı bu suretle UNMAŞ ın önemli bir pazar gücüne sahip olduğu sonucuna ulaşılmıştır. (89) Buradan hareketl e dikey kısıtlamaların perakende seviyesinde uygulanması, pazardaki dağıtım gerekliliklerinin ve teşebbüslerin sahip olduğu atıl kapasitenin giriş engeli teşkil etmesi nedenleriyle münhasırlıktan kaynaklanan olumsuz etkilerin etkinlik kazanımları ile denge lenemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır. (90) Sonuç olarak UNMAŞ ın faydalandığı grup muafiyetinin endüstriyel paket ekmek 64 Yerel zincir marketlerin kastedildiği d eğerlendiri lmektedir. 65 Dikey anlaşmaların grup muafiyetinden faydalanıp faydalanamayacağı hususundaki temel ölçüt, ilgili sağlayıcının sahip olduğu pazar pa yı olup, 05.11.2021 tarihinde yapılan değişiklikle sağlayıcının pazar payı bakımından eşik değer %40 tan %30 a düşürülmüştür. 22-32/506 -203 27/31 pazarı bakımından, mevcut koşullarda 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki piyasanın önemli bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması koşulunun sağlanmaması nedeniyle 4054 sayılı Kanun un 13. maddesinin (a) bendi ve Dikey Tebliğ in 6. maddesinin birinci fıkrası uyarınca geri alınması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. G.5. Unmaş Tarafından Sunulan Görüşlerin Değerlendirilmesi UNMAŞ tarafından dosyaya sunulan görüş yazısında; teşebbüsün görüşünü oluşturmasına temel teşkil edecek yeterli bilginin sunulmadığı, bu durumun savunma hakkını kısıtladığı, görüşün oluşturulması için Önaraştırma Kararı nın gerekçesinin p aylaşılması gerektiği ve sürenin gerekçeli kararın tebliğinden itibaren başlaması gerektiği iddiası : (91) Önaraştırma Kararı doğrultusunda UNMAŞ tan 26.05.2021 tarihli ve 25991 sayılı yazı ile muafiyetin geri alınmasına ilişkin görüşünün bildirilmesi talep edil miştir. Söz konusu talep; Dikey Tebliğ in 6. maddesinin birinci fıkrası ve 4054 sayılı Kanun un 13. maddesi çerçevesinde oluşturulmuştur. Anılan düzenlemeler çerçevesinde Kurul; muafiyetin geri alınması nihai kararını vermeden önce sağlayıcının ve ihtiyaç duyulması halinde ilgili üçüncü tarafların görüşünü talep etmektedir. (92) Teşebbüsün savunma hakkının kısıtlandığı iddiasının temelinde, hakkında yürütülen önaraştırma neticesinde alınan gerekçeli karara ulaşılamaması bulunmaktadır. Teşebbüsün savunma hakkını n kısıtlanıp kısıtlanmadığının değerlendirilebilmesi için aşağıda teşebbüse gönderilen ve teşebbüs tarafından Kurum kayıtlarına iletilen belgelere kronolojik sıraya göre yer verilmiştir: - 21.05.2021 tarihli ve 25991 sayılı yazı ile, önaraştırma kısa kararı teşebbüse gönderilmiş ve kısa kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde teşebbüs görüşünün gönderilmesi talep edilmiştir. - 26.05.2021 tarihinde 25997 sayılı yazı ile önaraştırmada tespit edilen rekabetçi endişeler UNMAŞ ile paylaşılmıştır. - UNMAŞ tarafından gönderilen ve 26.07.2021 tarih ve 19773 sayı ile Kurum kayıtlarına giren yazı ile muafiyetin geri alınmasına ilişkin teşebbüs görüşleri sunulmuştur. - UNMAŞ tarafından gönderilen ve 16.08.2021 tarih ve 20319 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan yazı ile ilgili ürün pazarının hatalı tanımlandığını ileri süren ekonomik araştırma raporu gönderilmiştir. - Gerekçeli Önaraştırma Kararı 06.12.2021 tarihli ve 35629 sayılı yazı ile UNMAŞ a gönderilmiş, söz konusu karar teşebbüs tarafından tebellüğ edilmiştir. - UNMAŞ tarafından, 05.04.2022 tarih ve 26904 sayı ile kayda alınan yazı ile dosyaya bir kez daha ilave bilgi, belge ve görüş sunulmuştur. (93) Dosya kapsamında yapılan değerlendirmede ise teşebbüs tarafından dosyaya sunulan tüm bilgi, belge ve görüşler dikkate alınmıştır. İlgili Pazar başlıklı bölümde, teşebbüsün görüş yazısından sonra, Kurum kayıtlarına sunduğu ekonomik analiz raporu ile ek bi lgi ve belgelerin değerIendirme yapılırken göz önünde bulundurulduğu bilgisine yer verilmiştir. UNMAŞ tarafından yapılan ekonomik analizin değerlendirilebilmesi için Kurum bünyesinde EAAD den teknik görüş talep edilmiştir. Ayrıca UNMAŞ tarafından 05.04.202 2 tarihinde Kuruma sunulan ek bilgilerde pazar payı verisi ölçümünde yaptığı yöntem değişiklikleri ile NIELSEN in pazarı daha sağlıklı 22-32/506 -203 28/31 ölçümlemeye başladığı ileri sürülmüştür. Dosya kapsamında yapılan incelemede NIELSEN ile iletişime geçilmiş söz konusu bi lgiler teyit edilmeye çalışılmıştır. Akabinde NIELSEN den alınan teyit doğrultusunda teşebbüslerin pazar payları geriye dönük olarak revize edilmiştir. Bu hususlar, UNMAŞ ın görüşlerinin dikkate alındığını ve savunma hakkının dosyanın her aşamasında korund uğunu gösterir niteliktedir. Tek teşebbüs tarafından gerçekleştirilen münhasırlık uygulamalarının 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında ele alınması, birikimli etkinin ortaya çıkması durumunda ise 4. madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği iddia sı: (94) Kurul içtihadına bakıldığında; münhasırlık uygulamalarının hâkim durumdaki teşebbüs tarafından gerçekleştirildiği durumda dahi eylemlerin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında değerlendirildiği görülmektedir66. Benzer şekilde münhasırlık uygulamala rının aynı karar içerisinde 4054 sayılı Kanun un hem 4. hem de 6. maddesi çerçevesinde ele alınabildiği görülmektedir67. (95) Bununla birlikte muafiyetin geri alınmasına ilişkin yapılan değerlendirme tabiatı gereği 4054 sayılı Kanun un 4. ve 5. maddesi çerçeves inde ele alınmıştır. İlgili bölümde açıklandığı üzere, muafiyetin geri alınmasına ilişkin yapılan değerlendirmede teşebbüsün önemli pazar gücüne sahip olup olmadığı hususu incelenmiştir. Dikey Kılavuz un tek marka anlaşmalarının rekabeti sınırlama etkisi bakımından süre ve bağlı pazar payı öngörüsü itibarıyla tek marka kısıtlamasının 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında ele alınabilmesi için alıcıların belirli süre ile tek marka çalışacağını garantileyen bir sözleşme hükmüne tabi olması gerektiği , böyle bir sözleşme hükmü olmayan hallerde sağlayıcının hâkim durumda olması gerektiği ve muafiyetin geri alınması için aranan pazar gücü eşiğinin hâkim durum seviyesi olduğu iddiası : (96) Rekabet hukuku uygulamasında sözleşmelerin yazılı veya sözlü olmasının bir önemi bulunmamaktadır68. Her ne kadar Dikey Kılavuz da bağlı pazar payının hesaplanmasında nokta ile yapılan sözleşmelerin süre ve pazardan aldığı pay temelinde bir yaklaşım örnek gösterilmiş olsa da, teşebbüslerin önemli bir pazar gücüne sahip oldu ğu bir durumda da uygulanacak fiili münhasırlıklar ile perakende satış noktalarının rakiplere kapatılabileceği değerlendirilmektedir. Başka bir deyişle sözleşmeden kaynaklanan bağlı pazar yaratılmadığı müddetçe hâkim durumda olmayan tüm teşebbüslerin fiili münhasırlık yapabileceği sonucuna ulaşılmasının 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin uygulanma prensiplerine uygun olmayacağı değerlendirilmektedir. (97) Diğer taraftan münhasırlığın da içerisinde bulunduğu dikey sınırlamalar için Dikey Tebliğ de sağlayıcı bakı mından %30 pazar payı grup muafiyetinin uygulanabilmesi bakımından eşik değer olarak kabul edilmiş olup; eşik değerin üzerinde pazar payına sahip teşebbüslerin muafiyetten faydalanabilmeleri için bireysel muafiyet değerlendirmesi yapılması gerekecektir. Do layısıyla, hâkim durumda bulunmayan ancak eşik değerin üzerinde pazar payına sahip olan teşebbüslerin fiili münhasırlığa neden olan uygulamalarının etki bakımından rekabeti sınırlamayacağı yönündeki teşebbüs görüşüne itibar edilmemektedir. 66 Kurulun 10.09.2007 tarihli ve 07 -70/864 -327 sayılı; 13.07.2011 tarihli ve 11 -42/911 -281 sayılı kararları. 67 Kurulun 08.02.201 0 tarihli ve 10 -14/175 -66 sayılı; 03.11.2016 tarihli ve 16 -36/613 -274 sayılı ve 18.03.2021 tarihli ve 21 -15/190 -80 sayılı kararları. 68 Bkz. 4054 sayılı Kanun un Madde Gerekçeleri, madde 4. 22-32/506 -203 29/31 UNMAŞ ın muafiy etinin geri alınmasının istisnai olduğu, 4054 sayılı Kanun un 13. maddesinde yer alan şartları sağlaması gerektiği, dosya kapsamında UNMAŞ ın pazar gücünün tespit edilmesini de içeren tam bir rekabet analizinin yapılması, yapılacak analizde etkinin veyahut potansiyel etkinin de gösterilmesi ve rekabet hukukunun rakibi korumaması gerektiği iddiası : (98) Dosya kapsamında, öncelikle ilgili pazar tanımlanmış akabinde ilgili pazarda teşebbüsün pazar payı hesaplanmıştır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde teşebbüsün Dikey Tebliğ kapsamında yer aldığı ve grup muafiyetinden faydalandığı tespit edilmiştir. Akabinde teşebbüsün faydalandığı grup muafiyetinin geri alınmasına gerek olup olmadığı tespit edilmeye çalışılmıştır. Bu noktada, Dikey Kılavuz un 53. paragrafı doğru ltusunda, tam rekabet analizinin yapılabilmesi maksadıyla öncelikle UNMAŞ ın pazar gücüne sahip olup olmadığı değerlendirilmiştir. Pazar gücü analizi için endüstriyel paket ekmek pazarında faaliyet gösteren UNMAŞ ın ve rakiplerinin pazardaki konumları, alı cı gücü, fason üretimin etkileri, pazara giriş engelleri, ticaretin seviyesi olmak üzere pazara ve ürüne özgü özellikler değerlendirilmiştir. (99) Yapılan değerlendirmeler neticesinde; yoğunlaşmış69 endüstriyel paket ekmek pazarı, UNMAŞ ın bu pazardaki görece yüksek payı ve pazara giriş engellerinin mevcudiyeti dikkate alınarak teşebbüsün önemli bir pazar gücüne sahip olduğu sonucuna ulaşılmıştır. UNMAŞ ın önemli bir pazar gücüne sahip olduğu tespiti akabinde ise teşebbüsün yerinde incelemelerde elde edilen belgelerde görüldüğü üzere fiili münhasırlığı amaçlayan eylemlerinin pazarı mevcut rakiplerine kapatabileceği ve potansiyel rakipler açısından da giriş engeli yaratabilecek nitelikte olduğu sonucun a ulaşılmıştır. Belgelerde ifade edilen rakip dışlama eylemlerinin gerçeği yansıtmadığı, belgelerde yer alan ve rakibin dışlandığı anlamı çıkabilecek ifadelerin sıcak satışın getirdiği heyecandan kaynaklanan iletişimler olduğu, bu tür yazışmaların satış e kibinin motivasyonunu artırmaya yönelik olarak gerçekleştirildiği iddiası : (100) Önaraştırma Kararı nda, yerinde incelemede elde edilen ve içeriği rakibin satış noktasından dışlanmasına yönelik olan yazışmalarda geçen ifadeler sebebiyle UNMAŞ ın satış noktalarında fiili münhasırlık uyguladığı değerlendirmesinde bulunulmuştur. Söz konusu yazışmalar incelendiğinde, teşebbüsün görüşünde belirttiğinin aksine rakiplerin dışlanmaya çalışıldığı, hatta bazı belgelerdeki ifadelerden hareketle bu konuda başarıya ulaşıldığı tespit edilmiştir70. BİM in özel markalı ürünlerini yalnızca kendi iştirakinden temin etmediği, çok sayıda teşebbüsün BİM için fason üretim gerçekleştirdiği iddiası : (101) Teşebbüsün görüşü çerçevesinde BİM ve aynı ekonomik bütünlükte yer alan tedarikçisi BAŞAK tan bilgi talebinde bulunulmuştur. Gelen cevabi yazılardan BİM in tüm ekmek tedarikini BAŞAK tan gerçekleştirdiği, BAŞAK ın ise BİM e tedarik ettiği endüstriyel paket ekmeğin % ( ..) kendi iştiraki olan Turkuvaz Plastik A.Ş. den geriye kalan % ( ..) üçüncü taraf teşebbüslerden fason üretim modeli ile tedarik ettiği 69 Dikey Kılavuz un 91. paragrafına göre yoğunlaşmaların ölçülmesi b akımından Herfindahl -Hirschman Index i (HHI) esas alınmaktadır. Buna göre, HHI endeksi 1.000 in altında ise, ilgili pazar yoğunlaşmamış olarak kabul edilir. Tablo 4 te yer alan pazar payı verilerine bakıldığında, pazardaki en büyük iki oyuncu esas alınarak hesaplanan HHI endeksinin dahi 1.000 in üzerinde olduğu anlaşıldığından, endüstriyel paket ekmek pazarının yoğunlaşmış bir pazar olduğu kanaatine ulaşılmıştır. 70 Bkz. Önaraştırma Kararı nın I.3.2. Yerinde İncelemede Elde Edilen Bilgi ve Belgeler başlığı altında yer alan ve rakiplere yer bırakmayın , rakip sakın reyona girmesin , rakiple mücadeleye devam rakip firma ( ..) mağazadan çıkarıldı ve ( ..) rafını alın ifadelerini içerir belgeler. 22-32/506 -203 30/31 anlaşılmıştır. Dosya kapsamında yapılan değerlendirmeler bu bilgiler çerçevesinde oluşturulmuş olup BİM ve fason üretime ilişkin değerlendirmelere UNMAŞ ın ve Rakiplerinin Pazard aki Konumu başlığı altında yer verilmiştir. UNMAŞ ın olası münhasırlık uygulamalarının, Dikey Tebliğ kapsamında grup muafiyetine yönelik koşullarının tamamını sağlayacağı bunun mümkün olmaması durumunda ise bireysel muafiyetin tüm koşullarını sağlayacağı iddiası : (102) UNMAŞ ın münhasırlık uygulamasının Dikey Tebliğ de yer alan şartları sağladığı tespit edilmiştir. Öte yandan grup muafiyeti müessesesi, Dikey Kılavuz un 53. paragrafında ifade edildiği üzere, Dikey Tebliğ deki şartları yerinde getiren anlaşmaların 4054 say ılı Kanun un 5. maddesinde belirtilen muafiyet şartlarını sağladığı varsayımına dayanmaktadır. Teşebbüsün önemli bir pazar gücüne sahip olduğu ve pazara giriş engellerinin önemli boyutlara ulaştığı pazarlarda, Dikey Tebliğ kapsamında yer alan dikey anlaşma ların muafiyet için gerekli olan şartları sağlaması güçleşebilecektir. Bu istisnai durumlarda kullanılmak üzere Kurula verilen yetki, Tebliğ ile muafiyet tanınmış bir anlaşmanın Kanun un 5. maddesinde düzenlenen muafiyet koşullarıyla bağdaşmaz etkiye sahip olduğunun tespit edilmesi durumunda, anlaşmaya Tebliğ ile tanınan muafiyetin geri alınabileceğidir. Bu kapsamda Kurul muafiyetin geri alınıp alınamayacağı tespitinde bulunurken aslında temelde bireysel muafiyet analizi yapmaktadır. Dosya kapsamında yapıla n analizde UNMAŞ ın ve rakiplerinin pazar gücü, giriş engelleri ve pazardaki markalar arası rekabetin boyutu incelenmiş olup UNMAŞ tarafından 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan şartın sağlanmadığı tespit edilmiştir. NIELSEN tarafından yapılan pazar ölçümlemesi metodunda yapılan değişiklik neticesinde piyasa büyüklüğünün daha doğru şekilde ölçülmeye başlandığı, UNMAŞ ın pazar payının azaldığı ve %30 un altına indiği, bunun sonucunda da UNMAŞ ın daha da muhafazakârlaş an grup muafiyeti şartlarını karşıladığı, NIELSEN in tahmini olarak dahi bütün satış noktalarını ölçümleyemediği, tüm pazarın ölçümlenmesi halinde UNMAŞ ın pazar payının daha da düşük olacağı, endüstriyel paket ekmek pazarının daralma eğilimde olduğu, bu e ğilim doğrultusunda UNMAŞ ın da pazar payı kaybetmeye devam edeceği görüşü : (103) Teşebbüsün beyanları çerçevesinde, NIELSEN ile iletişime geçilmiş ve güncel pazar payı verileri ilgili araştırma şirketinden temin edilmiştir. Yapılan değerlendirmelerde de bu veriler kullanılmıştır. Pazarda düşük pazar payına sahip oyuncuların fazlalığı, endüstriyel paket ekmek pazarındaki ürün gamının genişliği ve pazardaki fason üretim modelinin mevcudiyeti nedeniyle doğrudan üreticilerden/tedarikçilerden elde edilecek verile rin sağlıksız olabileceği endişesiyle doğrudan bu teşebbüslerden bilgi talebinde bulunulmamıştır. Paketli ekmek üreticilerinin görece düşük dağıtım maliyetleri ile organize perakende ve e -ticaret kanalları vasıtasıyla hizmet verebildikleri, UNMAŞ ın artan dağıtım maliyetleri ve aleyhine gelişen pazar koşulları dikkate alındığında dağıtım ağını koruyabilmek adına münhasırlık yapmaya ihtiyacının olduğu, UNMAŞ ın muafiyetinin geri alınmasının UNMAŞ tarafından sürdürülebilirliğin sağlanması için dağıtım ağında daralmaya gidilmesine sebep olacağından nihai olarak toplumsal refahın azalmasına yol açacağı görüşü : (104) Diğer faktörler başlığı altında yer verildiği üzere, UNMAŞ ın ilgili piyasadaki münhasırlığı amaçlayan eylemleri uzun bir geçmişe dayanmaktadır. Bu sür eç içerisinde etkin bir rakibin ilgili pazarda konumlanamadığı, pazardaki mevcut 22-32/506 -203 31/31 oyuncuların bir kısmının pazar dışına çıktığı, diğerlerinin ise pazar payı kaybettiği görülmektedir. Diğer taraftan muafiyete ilişkin yapılan değerlendirmelerde ekonomik yarar ların sadece anlaşma tarafları lehine değil aynı zamanda tüketici lehine olması aranmaktadır71. Dosya kapsamında yapılan incelemede UNMAŞ ın münhasır uygulamalarının mağaza içi rekabeti ortadan kaldırmak suretiyle tüketicilerin alternatif ürünlere erişimini zorlaştırdığı veya bu potansiyele sahip olduğu sonucuna ulaşılmıştır. H. SONUÇ (105) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kap

• Rekabet Kurumu · D.2003 -3-148 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-7/63-28 K · K.05-7/63-28 Karar Tarihi : 3.2.2005 A. TOPLANTIYA K
• Rekabet Kurumu · D.2007 -2-6 (Devralma) Karar Sayısı : 07-27/252 -87 · K.07-27/252 -87 Karar Tarihi : 22.3.2007 A-TOPLANTIY
• Rekabet Kurumu · D.2008-4-263 (Devralma ) Karar Sayısı : 09-02/19-12 · K.09-02/19-12 Karar Tarihi : 14.1.2009 A. TOPLANTIYA
• Rekabet Kurumu · D.2009 -3-87 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-41/988 · K.09-41/988 -250 Karar Tarihi : 9.9.2009 A. TOPLANTI