Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009-1-93 (Geçici Tedbir ) Karar Sayısı : 10-19/230-M Karar Tarihi : 25.2.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevd et İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA B. RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, Cumhur Atalay HATİPOĞLU, Seda Nurtaç BAYRAMOĞLU, Burak SAĞLAM C. BAŞVURUDA BULUNAN : Araştırmacı İlaç Firmaları Derneği Barbaros Bulvarı No:149 TEV Orhan
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009-1-93 (Geçici Tedbir ) Karar Sayısı : 10-19/230-M Karar Tarihi : 25.2.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevd et İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA B. RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, Cumhur Atalay HATİPOĞLU, Seda Nurtaç BAYRAMOĞLU, Burak SAĞLAM C. BAŞVURUDA BULUNAN : Araştırmacı İlaç Firmaları Derneği Barbaros Bulvarı No:149 TEV Orhan Birman İş Merkezi Balmumcu/İstanbul Temsilcileri: Av.Turgan GÜRMEN, Ali Cihangir TOPKAR Mete Cad. 12/7 34437 Taksim/İstanbul D. İLGİLİ TARAF : Türk Eczacıları Birliği Willy Brandt Sokak No:9 06690 Çankaya /Ankara E. DOSYA KONUSU : Türk Eczacıları Birliği ve bağlı ecz acı odalarının üyelerini organize ederek Araştırmacı İlaç Firmaları Derneği üyesi firmaların ürünlerinin alınmaması ve stoklarda bulundurulmaması yönündeki eylemleri sonucunda oluşan ve hukuka aykırı olduğu iddia edilen durumun eski haline iadesi talebi. F. İDDİALARIN ÖZETİ : Araştırmacı İlaç Firmaları Derneği (AİFD) temsilcileri tarafından gönderilen dilekçede özetle; - Rekabet Kurulunun 16.9.2009 tarih ve 09 -42/1058 -M sayılı kararı ile başlatılan soruşturmaya rağmen Türk Eczacıları Birliği (TEB) ve bağlı ecza cı odalarının hukuka aykırı boykot ve tehdit eylemlerine devam ettiği, - Boykota uğradığı için veya boykota maruz kalma korkusu nedeniyle AİFD üyesi firmalar tarafından verilen ıskontolar neticesinde firmaların yıllık yaklaşık ( .) TL zarara uğradıkl arı, bu zarar miktarının 90 gün vade şartından kaynaklanan finansman maliyetini içermediği ve yalnızca sekiz firma için hesaplandığı, - 18.9.2009 tarihli İlaç Fiyat Kararnamesinin 4 Aralık ta yürürlüğe girmesi sonucunda eczanelerin uğradığı stok zararlarını n gerçekleşenin de ötesinde telafi edilmeye çalışıldığı, - TEB ve bağlı eczacı odaları tarafından başlatılan boykot eylemlerinin, orijinal ilaçların talebinin kısılması ve orijinal ilaç sağlayan firmaların pazar dışına itilmesi amaçlarını taşıdığı, bu tür d ışlayıcı uygulamaların 4054 sayılı Kanun un 4. maddesine göre ihlal niteliği taşıyabileceği, - Bu nedenle Rekabet Kurulunun TEB hakkında soruşturma başlattığı, ancak nihai karara kadar geçecek yaklaşık sürede ilaç firmalarının zararlarının büyüyeceği, - TEB in 4054 sayılı Kanun u ihlal ettiği sonucuna var ılması halinde uygulanması muhtemel ceza miktarının, başvuru konusu eylemler sonucunda ecza neler tarafından elde edilen/edilecek olan kazanç ile karşılaştırıldığında caydırıcı olamayacağı, - Kanun un 58. maddesi uyarınca tazminat davası açılabileceği düşünülse bile çok sayıda eczaneye ayrı ayrı dava açılmasının mümkün olmadığı, bu nedenlerle AİFD üyelerinin uğradıkları zararları tazmin edebilmelerinin imkânsız olduğu, - TEB ve bağlı ecza cı odalarının boykot tehdidi ile elde e dilen ticari ıskontoların hala uygulanıyor olmasının telafisi imkânsız zararlar meydana getirdiği, buna bağlı olarak bazı ilaçların piyasadan çekilmesin in ve hastaların ihtiyaç duydukları ilaçlara ulaşamaması nın söz konusu olabileceği , - Sonuç olar ak, geçici tedbir kararı alınabilmesi için gerekli olan ve Kanun un 9 . maddesin in son fıkrasında ifade edilen şartların mevcut olduğu ileri sürülmekte, TEB in soruşturma konusu eylemlerinden önceki durumun tesisi için, boykot tehdidi ile uygulanmakta olan ıskontoların kaldırılması yönünde tedbir kararı ver ilmesi talep edilmektedir . G. DOSYA EVRELER İ: Rekabet Kurulunun 16.9.2009 tarih ve 09 -42/1058 -M sayılı kararı ile TEB in eczanelerin alım koşullarını piyasa dışında belirleyerek 4054 sayılı Kanun u ihlal edip etmediğinin tespiti amacıyla soruşturma açılmıştır. Soruşturma devam ederken, AİFD temsilcileri tarafından soruşturma konusu karar ve eylemler sonucunda oluşan durumun eski haline iadesi talep edilmiştir. 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin son fıkras ı çerçevesinde geçici tedbir talebinde bulunulan dilekçe, Kurum kayıtlarına 16.12.2009 tarih ve 8914 sayıyla intikal etmiştir. Söz konusu başvuruyla ilgili olarak düzenlenen 23.2.2010 tarih ve 2009 -1-93/BN -10-CG sayılı Bilgi Notu, 23.2.2010 tarih ve REK.0. 05.00.00 -110/46 sayılı Başkanlık önergesi ile 10 -19 sayılı Kurul to plantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu nda , TEB in soruşturma konusu karar ve uygulamaları sonucunda hedef alınan sağlayıcı teşebbüslerin zarara uğradığı belirlenmiş olmakla birlikte, 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin son fıkrasında belirtilen şartların tamamının gerçekleşmemesi nedeniyle, geçici tedbir kararı alınması yönündeki talebin bu aşamada reddedilmesi gerektiği görüşü ifade edilmişt ir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME Yapılan tespitlere göre, 2009 yılının Nisan ve Mayıs aylarında TEB, sağlayıcı teşebbüslerden, eşdeğeri olmayan ürünlerde en az %4 ve eşdeğeri bulunan ürünlerde en az %7 indirim yapmalarını ve satışlarını en az 90 gün vade ile gerçekleştirmelerini talep etmiş, buna uygun hareket etmeyen teşebbüslere karşı önlem alınacağını bildirmiştir. Bu talebe rıza göstermeyen sağlayıcı teşebbüslerin istenen satış şartlarını vermesi amacıyla bir dizi baskı aracı belirleyen teşebbüs bir liği, bu araçları da ; - eşdeğeri bulunan ürünlerde talebin diğer ürünlere yönlendirilmesi, - eşdeğeri olmayan ürünlerde reçete sahiplerini ikna yoluna gidilmesi, - geçmişte satın alınmış ürünlerin ecza depolarına iade edilmesi, - yeni alımların yapılmaması ve sto kların en az düzeyde tutulması, - teşebbüs kampanyalarına dahil olunmaması şeklinde maddeleştirmiştir. Yukarıda sıralanan önlemlere muhatap olan ilk firma Servier olmuştur. Boykota uğradığı Haziran -Temmuz 2009 döneminde Servier önemli miktarda satış kayb ına uğramış ve en sonunda boykota dayanamayarak TEB in talep ettiği satış koşullarını yerine getirmiştir. Servier in ardından boykota maruz kalan ikinci firma ise Pfizer olmuştur. Boykotun sonucunda Pfizer in de direnemeyerek istenen koşulları 10.9.2009 ta rihi itibarıyla uygulamak zorunda kaldığı tespit edilmiştir. Ayrıca, Servier ve Pfizer in ard arda boykota maruz kaldığı Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarında aynı akıbete uğramaktan çekinen bazı ilaç firmalarının da TEB in talep ettiği koşulları uygulamaya koyduğu görülmüştür. İnceleme konusu boykot eylemlerinin somut etkilerinin görülebilmesi amacıyla, raportörlerce, sağlayıcı firmalardan satışlarıyla ve ecza depolarından ürün iadeleriyle ilgili bilgi istenmiştir. Anılan teşebbüslerin yanıtları incelenere k TEB in ilgili karar ve uygulamalarının Servier ve Pfizer üzerinde yarattığı etkilere ilişkin raportörlerce oluşturulan ve dosyada yer alan grafiklerden ; Servier in Nisan 2009 da ( .) kutu olan satışlarının yaklaşık %47 oranında sert bir düşüşle Haziran 2009 da ( .) kutuya indiği, bir önceki yılın aynı dönemindeki (Haziran 2008) satışlara göre de %40,65 daha düşük olduğu, Haziran ve Temmuz aylarında ise ecza depolarına iade edilen Servier ilaçlarının sayısının da (yine kutu bazında) ortalama değerin ya klaşık 10 katı olarak gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Hemen hemen aynı çarpıcı satış ve iade verileri Ekim 2009 da görülmektedir. Ancak, bu satış ve iade verilerine Fiyat Kararnamesinin1 yol açtığı,2 bir başka ifadeyle, kararname sonucunda 4.12.2009 tarihi itibarıyla fiyatları düşen ilaçların stok zararına katlanmak istemeyen eczaneler tarafından ecza depolarına iade edildiği anlaşılmaktadır. Konu Pfizer açısından incelendiğinde, firmanın uğradığı boykotun yoğunlaştığı Ağustos 2009 da satışların Servier ink i kadar olmasa da - bir önceki yılın aynı dönemine göre yaklaşık %20,46, bir önceki aya göre ise %24,36 daha düşük gerçekleştiği görülmektedir. Pfizer ilaçlarının depolara iade eğilimine bakıldığında daha çarpıcı bir grafik ortaya çıkmaktadır. Zira firmaya yönelik boykotun yoğunlaştığı Ağustos 2009 döneminde depolara iade edilen Pfizer ilaçları oldukça dikkat çekici bir artışla ( .) kutuya çık mış ve Pfizer ilaçları 1 3.12.2009 ve 4.12.2009 tarihli kararnamelerle değişik, 18.9.2009 tarihli ve 27353 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan 2009/15434 sayılı Beşeri İlaçların Fiyatlandırılmasına Dair Kararda Değişiklik Yapılması Hakkında Bakanlar Kurulu Kararı. 2 Kararnamede , eşdeğeri olan orijinal ilaç ile bunun jeneriklerinin fiyatının en fazla referans fiyatının %66 sı oranında olabileceği düzenlenmiştir. Eski kararnameye göre ise, jeneriğin piyasaya girmesi orijinal ilacın fiyatını etkilememekte ve jeneriğe en fazla refer ans fiyatın %80 i oranında fiyat verilmekte idi. Kararname değişikliğiyle birlikte, geri ödeme kuralları da gözden geçirilerek orijinal ilacının kamu indirimi de artırılmıştır. Tüm bunların sonucunda, ilaçların resmi ve fiili fiyatlarında ciddi indir imler söz konusu olmuş, buna bağlı olarak da eczanelerin stok zararlarının oluştuğu ileri sürülmüştür. için hesaplanan aylık iade ortalamasının yaklaşık 15 katına ulaş mıştır . Bu değerin, Pfizer i çin ne anlam ifade ettiğini gösterebilmek için, aynı ayın satış miktarıyla karşılaştırılması yeterlidir. Buna göre, Ağustos 2009 da kutu bazında, iade edilen Pfizer ürünlerinin o aya ait satış miktarına oranı %10.78 dir. Bu oranın Ağustos 2009 hariç 23 ayl ık ortalama miktarına göre hesaplanmış hali ise %0.075 dir. Eczacı meslek örgütlerinin konuya ilişkin duyurularında ve yazışmalarında adı sıklıkla geçen diğer teşebbüslerin kutu bazında satışlarında ilgili dönemde boykot iddiasıyla ilişkilendirilebilece k değişiklik gözlenememiştir. TEB in talep ettiği satış koşullarını uygulamayı ilk etapta veya sonradan kabul eden ya da boykot eylemine hedef olarak seçilmeyen söz konusu teşebbüsler bakımından, bu tablonun ortaya çıkması şaşırtıcı değildir. Şöyle ki, boy kot tehdidi karşısında TEB in istediği satış koşullarını uygulamayı kabul eden ve bu nedenle boykota hedef olmayan teşebbüslerin ilgili dönemde kutu bazında satışlarında, Servier ve Pfizer örneklerindeki gibi bir düşüş gerçekleşmemiştir . Servier ve Pfizer ın da dahil olduğu çok sayıda teşebbüs TEB in talep ettiği satış koşullarını uygulamayı kabul etmiştir. Bu durumda boykot tehdidi ve teşebbüslerin eczaneler gözündeki imajlarıyla ilgili endişeleri belirleyici olmuştur. Böylece vade ve tic ari indirimleri artıran bazı teşebbüsler bakımından bir kayıp meydana gelmiş ve eczanelere kaynak transferi söz konusu olmuştur. İhtiyati tedbir talebi çerçevesinde, bazı sağlayıcı firmaların katlanmak durumunda kaldığı ve piyasa dışında oluşan bir iradede n kaynaklanan bu kaybın da telafisi mümkün olmayan zarar olarak kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Diğer bir deyişle, geçici tedbir talebiyle telafi edilmesi istenen zararlar, boykota uğrayan iki teşebbüsün satışlarındaki düşüşün yanında, TEB in istediği koşulları uygulamayı kabul eden teşebbüslerin maliyetlerindeki artışı da kapsamaktadır. AİFD nin yazısında yer alan ve sekiz sağlayıcı firmanın satış koşullarındaki değişiklikten kaynaklanan tahmini zararları aşağıdaki tabloda gösterilmektedir: Tablo 1 AİFD temsilcilerinin dilekçesinde yer verilen tablo Firma Adı Önceki Iskonto (%) Sonraki Iskonto (%) IMS Yıllık Satış (TL)3 Yıllık Kayıp (TL)4 Servier ( .) ( .) ( .) ( .) GSK ( .) ( .) ( .) ( .) MSD ( .) ( .) ( .) ( .) Boehringer ( .) ( .) ( .) ( .) AstraZeneca ( .) ( .) ( .) ( .) Sanofi -Aventis ( .) ( .) ( .) ( .) Novartis ( .) ( .) ( .) ( .) Johnson&Johnson ( .) ( .) ( .) ( .) Toplam Zarar ( .) J. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin son fıkrası Kurul, nih ai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu 3 IMS verilerine göre Ekim 2009 itibarıyla yıllık satışlar. 4 Tahmini satış kayıpları. durumlarda, ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihai kararın kapsamını aşmayacak şekilde geçici tedbirler alabilir. şeklindedir. Avrupa Konseyi nin 1/2003 sayılı ve 16.12.2002 tarihli Tüzüğü nün 8. maddesinde de benzer bir hüküm bulunmaktadır.5 Avrupa Komisyonunun anılan Tüzüğün uygulanmasıyla ilgili bir çalışmasında6 ise, geçici tedbirin zararın tek bir teşebbüse değil, rekabete karşı söz konusu olması dur umunda gündeme geleceği açıklamasına yer verilmiştir. Kanun un 9. maddesinin son fıkrasında, geçici tedbire ilişkin olarak getirilen ölçüt nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkması olasılığı nın bulunmasıdır. Bu durumda ba şvurulabilecek geçici tedbirin ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte olması ve nihai kararın kapsamını aşmaması koşulları aranmaktadır. Geçici tedbir kararlarıyla ilgili AB ve Türkiye uygulamalarında; zararın varlığı, büyüklüğü ve niteliği ile olası bi r tedbir kararının zamanlaması önemli ölçütler olarak öne çıkmaktadır. AİFD nin geçici tedbir talebinin değerlendirilmesinde de, bu ölçütlere göre bir sistematik benimsenmiştir. Konu zararın varlığı açısından ele alındığında, Servier satışlarında boykota bağlı olarak gerçekleşen %47 oranındaki düşüş ve Haziran 2009 da aylık ortalamanın yaklaşık 10 katı üzerinde gerçekleşen mal iadeleri zararın varlığı konusunda önemli göstergelerdir. Aynı şekilde Pfizer satışlarında bir önceki aya göre Ağustos 2009 da gerç ekleşen %24,36 oranındaki düşüş ile Ağustos 2009 iade verisi dışarıda tutularak hesaplanan 23 aylık ortalamanın yaklaşık 15 katına çıkan mal iadeleri yine zararın varlığını gösteren önemli verilerdir. Bu veriler, münferit olarak teşebbüslerin uğradığı so mut zararların varlığının gösterilmesi için yeterlidir. Ancak, boykota uğrayan veya boykot tehdidi altındaki teşebbüslerin ticari indirimlerini artırmaları ve vadeleri uzatmalarının teşebbüsler üzerinde yük yaratacağı ve bunun da soruşturma konusu teşebbüs birliği kararından kaynaklanan zarar içinde düşünülmesi gerektiği açıktır. Zararın varlığının ortaya konulmasının ardından, zararın büyüklüğü ve niteliği ele alınmıştır. Bu noktada, g eçici tedbir kararının alınabilmesi için , teşebbüsler nezdinde oluşabil ecek münferit zarar lardan ziyade piyasanın rekabetçi yapısı üzerinde oluşabilecek kalıcı ve geri döndürülemez bir zararın varlığı nın arandığı belirtilmelidir. Piyasanın normal işleyişi ve firmaların kendi satış seyirleri göz önünde bulundurulduğunda, boykot eylemine muhatap olmayan teşebbüslerin satışlarında önemli olarak nitelendirilebilecek sapmalara rastlanmamaktadır. Diğer taraftan, bilgi istenen firmalardan Servier in 6.7.2009, GSK nın 1.8.2009, MSD nin 1.8.2009, Novartis in 4.9.2009, Pfizer in 10 .9.2009, AstraZeneca nın 15.9.2009, Zentiva nın 19.9.2009, Boehringer in 2.11.2009 tarihinden itibaren TEB in istediği koşullarda ilaç satışı yapmayı kabul ettiği tespit edilmiştir. 5 4.1.2003, OJ L 1/1 -25 6 COMMISSION STAFF WORKING PAPER accompanying the COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT AND COUNCIL Report on the functioning of Regulation 1/2003 {COM(2009)206 final} Sonuç olarak firmaların çoğu nun, TEB in talep ettiği satış koşullarını en az 6 aydır uyguladıkları anlaşılmaktadır. Gerek Türkiye gerekse AB uygulamasında, rekabet kurallarına aykırılık teşkil edebilecek olan davranış sonucunda pazarın terk edilmesi gibi geri döndürülemez durumlarda ve daha çok da hâkim durumun kötüye kullanılm ası başlığı altında anlaşma yapılmasının reddedilmesi halinde geçici tedbirlerin alınması gündeme gelmektedir. Ne var ki AİFD nin yazısı, TEB in talep ettiği koşullarla satışa devam edilemeyeceğine, buna bağlı olarak bazı teşebbüslerin pazar dışında kalabi leceğine ya da faaliyetlerinin sekteye uğrayabileceğine, sözü edilen durumun Türkiye ve AB uygulamalarında geçici tedbir kararlarının alındığı örneklere benzediğine dair somut herhangi bir açıklama, bilgi ve belge içermemektedir. Öte yandan, AİFD temsilci sinin yazısında; 4054 sayılı Kanun un 58. maddesinde, Kanun kapsamındaki eylemlerden zarar görenlerin bu zararının tazmin edilmesinin yolunun gösterildiği ve fakat sayıları 24.000 civarında olan eczanelere karşı bu yola gidilmesinin mümkün olmadığı belirti lmektedir. Geçici tedbir kararı alınmasını gerektirebilecek zararın nihai karara kadar telafisinin olmamasından, piyasanın rekabetçi yapısını olumsuz yönde etkileyebilecek ve bir teşebbüsün piyasa dışına çıkması gibi ciddi durumlara yol açabilecek nitelikt e iktisadi sonuçlar anlaşılmalıdır. Oysa dilekçede, piyasadaki rekabetçi yapı üzerindeki olası etkiden ziyade, hukuk süreçlerinden kaynaklanan pratik zorluklar bakımından bir değerlendirme yapıldığı görülmektedir. Dolayısıyla dilekçede sözü edilen zorluğun , rekabet hukuku kapsamında geçici tedbir alınmasını gerektirebilecek telafi edilemez durumlara uygunluk göstermediği açıktır. Bu çerçevede, varlığı belirlenen zararın büyüklüğü ve niteliğinin bu aşamada geçici tedbir kararı alınmasını gerektirmediği değ erlendirilmiştir. Diğer yandan, alınabilecek geçici önlemlerin zamanlaması da büyük önem taşımaktadır. Nitekim 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin son fıkrasında, nihai kararın alınmasına kadar telafisi mümkün olmayan zararların ortaya çıkması olasılığı vu rgulanmaktadır. Bu nedenle , durumun aciliyet arz e dip etmediği ve olası geçici tedbir kararının zamanlaması da ele alınmıştır . Soruşturma konusu olayların Mart 2009 tarihinden bu yana yoğun bir şekilde gündemde olmasına, Mayıs 2009 dan bu yana iki teşebbü sün boykot eylemine maruz kalmasına ve adı geçen teşebbüslerin aylardır yeni satış koşullarını uygulamasına karşın, ihtiyati tedbir talebinin 16.12.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına girmesi durumun aciliyeti noktasında tereddüt yaratm ıştır. Ayrıca 16.9.2009 tarihli Kurul kararıyla başlatılan ve geçici tedbir talebine konu TEB karar ve eylemleri hakkındaki soruşturma nın safhası 16.3.2010 tarihinde tamamlanacak olup konuyla ilgili nihai karar -olası ihlalin tespiti ve olası zararların önlenmesi bakımından - mak ul bir tarihte alınabilecektir. Dolayısıyla soruşturmanın şu anki aşamasında geçici tedbir kararı alınması uygun bulunmamıştır . K. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre , 4054 sayılı Kanun un 9/4. maddesinde belirtilen şartların tama mının gerçekleşmemesi nedeniyle, Araştırmacı İlaç Firmaları Derneğinin 16.9.2009 tarih ve 09 -42/1058 -M sayılı Rekabet Kurulu kararıyla yürütülen soruşturma çerçevesinde geçici tedbir kararı alınması yönündeki talebin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir .