Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012 -5-61 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 12-53/148 3-512 Karar Tarihi : 01.11.2012 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Prof. Dr. Me tin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Kerem TOMUR, Serap IŞIK C. BAŞVURUDA BULUNAN : - İzmir İnşaat Malzemeleri İmalat ve Satıcıları Odası Temsilcileri: Av. Uğur KARA DAĞ, Av. Adnan ÖZDEM
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012 -5-61 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 12-53/148 3-512 Karar Tarihi : 01.11.2012 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Prof. Dr. Me tin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Kerem TOMUR, Serap IŞIK C. BAŞVURUDA BULUNAN : - İzmir İnşaat Malzemeleri İmalat ve Satıcıları Odası Temsilcileri: Av. Uğur KARA DAĞ, Av. Adnan ÖZDEMİR Gaziosmanpaşa Bulvarı No :211 Alsancak/İzmir D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN: - Marshall Boya ve Vernik Sanayi A.Ş. Dilovası Organize Sanayi Bölgesi 1. Kısım Tuna Cad. No:1 41455 Dilovası/Kocaeli (1) E. DOSYA KONUSU: Marshall Boya nın ürün sattığı başvuru sahibi İzmir İnşaat Malzemeleri İmalat ve Satıcıları Odası üyelerine, hipermarketlere ve yapı marketlerine göre yüksek fiyat uygulamak suretiyle ayrımcılık yaptığı ve bağlantı ücreti talep etmek suretiyle bu şirketleri kendisi yle devamlı şekilde çalışmaya zorunlu tuttuğu iddiası . (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: İzmir İnşaat Malzemeleri İmalat ve Satıcıları Odası (ODA) tarafından yapılan başvuruda özetle ; Marshall Boya ve Vernik San. A.Ş. (Marshall Boya) nin ürün sattığı başvuru sahibi ODA üyelerine, Baumax Yapı Marketleri Tic. Ltd. Şti. (Baumax) vb. hipermarketlere ve yapı marketlerine uyguladığı fiyatlardan yüksek fiyat belirlediği, ayrıca bağlantı ücreti talep etmek suretiyle bu şirketleri kendisiyle devamlı şekilde çalışmaya zorunlu tut tuğu ifade edilerek gereğinin yapılması talep edilmiştir . (3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 11.07.2012 tarih ve 5572 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 10.08.2012 tarih ve 2012 -5-61/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu nun görüşülmesi sonucunda önaraşt ırma yapılmasına karar verilmiştir . (4) İlgili karar uyarınca düzenlenen 18.10.2012 tarih ve 2012 -5-61/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (5) H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; soruşturma açılmasına gerek olmadığı ve şikâyet in reddedilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme I.1.1. Yapılan Tespitler (6) Önaraştırma sürecinde 20.09.2012 tarihinde ODA Başkanı ile raportörlerce yapılan telefonda görüş mesinde ; 12-53/148 3-512 2/3 ODA üyeleri nin inşaat malzemeleri toptan ve perakende satışını yapan, küçük -orta ölçekli firmalardan oluş tuğu; Marshal ın marketlere farklı, küçük ölçekli firmalara farklı fiyat uygula dığı; özellikle Baumax gibi marketlere ODA üyelerine uyguladığı fiyatlardan daha ucuz fiyatlar ver diği, ODA üyelerine suni zamlarla yüksek fiyatlar uygula dığı; İzmir de Marshall ın pazar pay ının yüksek olduğu , bu nedenle üye firmalar ın Marshall boya satmak durumunda oldukları; ayrıca , ( ..) nun sahip o lduğu ve Marshall toptancısı olan ( ..) , Marshall ın direktifleri doğrultusunda ODA üyelerinden sene başında, senelik ciro ları ve alım miktar larına göre çek talep ettiği ve bu şekilde ODA üyelerin i kendisine bağla dığı hususlar ı dile getirilmiştir . (7) Ayrıca, ODA Başkanı ndan ODA üyesi olup Marshall Boya ürünleri satan teşebbüslerin tam listesi istenmiş ve bunlardan dosya konusu iddiaları şikâyet dilekçesi ile dile getirenlerin belirtilmesi talep edilmi ştir. Bu firmalar ; ( ..) şeklinde belirtilmiştir. I.1.2. Değ erlendirme (8) Teşebbüslerin tek taraflı eylemleri teşebbüsün hakim durumda olması koşuluyla, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) un 6. maddesi kapsamında ele alınmaktadır. Bir eylemin 4054 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında ihlal olarak nitelendirilebilmesi için iki unsurun bir arada bulunması gerekmektedir. İhlal ancak, teşebbüsün hakim durumda bulunması ve eylemin kötüye kullanma niteliğinde olması halinde ihlal olarak değerlendirilebilir. Bu dosya kapsamında her iki unsur da ayrı ayrı değerlendirilmiştir . (9) Rekabet hukuku bağlamında hakim durumun tespitinde kullanılan öncelikli unsur teşebbüsün pazar payı olarak ortaya çıkmaktadır. Marshall Boya dan boya -vernik pazarındaki güncel pazar payı, ODA üyesi teşebbüslere ve Baumax a yapılan satışlar hakkında bilgi istenen yazıy a istinaden gelen cevabi yazıda, Boya Sanayicileri Derneği (Bosad) nin toplam pazar büyüklüğüne ilişkin olarak 2011 yılında yayınladığı tahmini veriler baz alınarak hesaplanan pazar paylarına yer verilmiştir . Marshall Boya nın; 2011 yılı değer bazında pazar payı ( ..) , hacim bazında pazar payı ( ..) dir. (10) Rekabet hukuku literatüründe, hakim duruma işaret edebilecek bir pazar gücünün varlığı için ilgili teşebbüsün %40 ve üzerinde pazar payına sahip olması gerekt iği genel kabulü bulunmaktadır. Pazarda ( ..) civarında pazar payına sahip Marshall Boya nın sahip olduğu bu payın, teşebbüsün hakim durumda bulunduğuna emare teşkil etmeyeceği açıktır . (11) Diğer yandan, kötüye kullanma hallerinden biri olan ayırımcılık uygula maları ise, 4054 sayılı Kanunun 6. maddesinin "eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması" seklindeki (b) bendi ile yasaklanan haller arasında sayıl maktadır. Başvuruda ileri sürülen iddialar, özellikle Marshall Boya firmasının ayrımcı fiyatlama politikasını, ürünleri ODA üyesi küçük -orta ölçekli firmalar ile hipermarket ve yapı marketlerine farklı fiyatlardan temin edilmesini konu edinmektedir. Söz ko nusu ayrımcılık iddiası bakımından öncelikle belirlenmesi gereken belirtilen teşebbüslerin eşit konumda olup olmadıklarıdır. İki teşebbüsün eşit konumda olmamaları halinde 4054 sayılı Kanun kapsamında bir ayrımcılık uygulamasından bahsedilemeyecektir . (12) Başv uru sahibinden alınan bilgilere göre, ODA üyesi teşebbüsler genel olarak küçük -orta ölçekli firmalardan oluşmakta ve bu firmalar sadece İzmir de faaliyetlerini sürdürmekte, lehine ayrımcılık yapıldığı iddia edilen Baumax ise yaklaşık 15.000 m2 lik ve Ankar a, İzmir, İzmit Samsun, Bodrum, İstanbul da bulunan mağazaları ile faaliyet göstermektedir . (13) Marshall Boya tarafından gönderilen yazıda, 2012 ve 2012 yılının ilk sekiz ayına ilişkin ODA üyesi teşebbüsler ile Baumax a yapılan satışların litre bazında miktar larına yer 12-53/148 3-512 3/3 verilmiştir . Dosya içeriğinde yer alan verilere göre; Baumax tüm mağazaları için toplamda 2011 yılında ( ..) litre, 2012 yılının ilk sekiz ayında ise ( ..) litre ürün satın almış; buna karşılık ODA üyelerind en, özellikle şikâyetçilere bakıldığınd a; ( ..) in 2011 de ( ..) litre, 2012 de ( ..) litre ürün al dığı; ( ..) 2011 de ( ..) litre ürün al dığı, 2012 de ( ..) . in 2011 de ( ..) litre ürün al dığı, 2012 de ( ..) in ise ( ..) anlaşılmıştır. Dosya içeriği verilerden ; hipermarket formatındaki noktala rdan biri olan Baumax ile küçük -orta ölçekli ODA üyesi teşebbüsler arasında alım miktarları bakımından önemli farklılıklar bulun duğu anlaşılmaktadır . Dolayısıyla, farklı tür teşebbüsler arasında, alım ve satış koşulları bakımından farklı dinamikler işleyec ektir. Diğer bir deyişle, hipermarket tarzındaki teşebbüsler ölçek ekonomisinden yararlanarak küçük -orta ölçekli noktalara göre çok daha uygun koşullarda ürün temin edebilmektedirler. Bu teşebbüsler toptan alım yaparken, diğer formattaki firmalar buna kıya sla düşük miktarlarda alım yapmakta ve bu da görece büyük noktalara yüksek bir pazarlık gücü olması sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle aynı ürün farklı ıskonto oranları, dolayısıyla farklı fiyatlarla satılabilmektedir . (14) Diğer önemli hususlardan biri de, satışın toptancıdan mı yoksa doğrudan üreticiden mi yapıldığına ilişkindir. Marshall Boya nın bilgi yazısında belirtildiği üzere ( ..) firması hariç diğer tüm ODA üyesi teşebbüslere toptancı konumunda bulunan teşebbüsler tarafından , Baumax a ise Marshall Boya doğrudan satış gerçekleştirmektedir. Marshall Boya dan doğrudan alım yapan firmaların, toptancıdan alım yapan firmalara oranla görece düşük fiyatlardan ürün temin etmesi makul gözükmektedir . (15) Dolayısıyla , Marshall Boya nın boya -vernik pazarında hakim durum da olmadığı, ayrıca şikâyetçi ODA üyesi teşebbüslerin Baumax ile alım miktarı bazında eşit konumda olmadığı, bu teşebbüslerin Marshall Boya ürünlerini farklı fiyatlardan tedarik ediyor olmalarının ekonomik ve objektif gerekçelerle açıklanabildiği, dolayısı yla 4054 sayılı Kanun kapsamında bir ayrımcılık uygulamasından bahsedilemeyeceği kanaatine varılmıştır. J. SONUÇ (16) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.