Hukuk Genel Kurulu 2015/1036 E. , 2018/1115 K. MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 4. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 12.12.2012 gün ve 2011/540 E. 2012/885 K. sayılı kararı davalı ... Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 27.01.2014 gün ve 2013/4210 E. 2014/1339 K. sayılı kararı ile; “…Davanın yasal dayanağı, uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan mülga…
**Hukuk Genel Kurulu 2015/1036 E. , 2018/1115 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 4. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 12.12.2012 gün ve 2011/540 E. 2012/885 K. sayılı kararı davalı ... Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 27.01.2014 gün ve 2013/4210 E. 2014/1339 K. sayılı kararı ile; “…Davanın yasal dayanağı, uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 4958 sayılı Kanunun 36. maddesi ile değişik 77. maddesi olup, anılan maddede; “Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında: a)Sigortalıların o ay için hakettikleri ücretlerin, b)Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin, c)İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır. Şu kadar ki, ölüm, doğum ve evlenme yardımları, yolluklar, kıdem, ihbar ve kasa tazminatları, aynî yardımlar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca miktarları yıllar itibariyle belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının tespitinde nazara alınmaz. Bunların dışında her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime tabi tutulur…” denilmektedir. “Bunların dışında her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime tabi tutulur” bölümü, 4958 sayılı Kanun ile anılan maddenin ikinci fıkrasına son cümle olarak eklenmiştir. Görüldüğü gibi, anılan madde hükmünde hangi kazançların prim hesabına esas alınamayacağı sayma yöntemiyle belirlenmiş olup, Türk pozitif hukukunda egemen olan kurala göre, ayrık hükümler genişletici değil, daraltıcı yoruma tabidirler ve anılan kural, 23.05.1960 tarihli 11/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da vurgulanmıştır. Fazla çalışma ücreti ödemelerinin dayanağı olan ve ihtilaf konusu dönemde yürürlükte bulunan 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kurumu Kanununun 49. maddesinin 3. fıkrasında, “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (C) fıkrasına göre sözleşmeli olarak çalıştırılacak geçici personele, bu Kanunun 45 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında verilecek fazla çalışma ücreti, 15-11 inci dereceden aylık alanlar için tespit edilen tutar kadar ödenir.” hükmüne, 45. maddenin son fıkrasında, “Başkanlık merkez ve taşra teşkilâtı kadrolarında çalışan (kadro karşılığı çalışan sözleşmeli personel dâhil) memurlara 10.10.1984 tarihli ve 3056 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde yer alan fazla çalışma ücreti aynı esas ve usûllere göre ödenir.” hükmüne, 3056 sayılı Kanunun 31. maddesinde de “Başbakanlık Merkez Teşkilatı kadrolarında çalışan memurlara (Başbakanlık Basımevi Döner Sermaye İşletmesi kadrolarında çalışanlar dahil) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil); a) 15 ila 11 inci derecelerden aylık alanlara %20'sini, b) 10 ila 7 nci derecelerden aylık alanlara %25'ini, c) 6 ila 4 üncü derecelerden aylık alanlara %30'unu, d) 3 ila 1 inci derecelerden aylık alanlara %35'ini, geçmemek üzere Başbakanlıkça tespit edilecek usul ve esaslar çerçevesinde her ay aylıkla birlikte, gelir vergisine tabi olmaksızın, peşin olarak fazla çalışma ücreti ödenir.” hükmüne yer verilmiş, 49. maddenin 3. fıkrasında 11.10.2011 tarihli ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan düzenlemede ise, yapılacak ödemelerin damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulamayacağı belirtilmiştir. Anılan yasal düzenlemelerde, ihtilaf konusu dönemde davacı işveren tarafından sigortalılara yapılan fazla çalışma ödemelerinin prime esas kazanca dahil olmadığına yönelik bir düzenleme bulunmadığı gibi, anılan ödemelerin ayni yardım niteliğinde olmadığı ve prim hesabına esas alınmayacak kazançlar kapsamına girmediği açıktır. Hal böyle olunca, ihtilaf konusu dönemde davacı işveren tarafından çalışanlara ödenen fazla çalışma ücretlerinin prime esas kazanca dahil olduğu gözetilerek, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları nazara alınmalı ve hüküm bozulmalıdır.…” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, tespit istemine ilişkindir. Davacı ... Başkanlığı vekili, İstanbul Bölge Müdürlüğünde 2007/1. ile 2007/8. aylar arasındaki dönemde 657 sayılı Devler Memurları Kanunu’nun 4/C maddesi kapsamında sözleşmeli olarak geçici personel istihdam edildiğini, ancak Sosyal Güvenlik Kurumunca geçici personele ödenen fazla çalışma ücretinin prime esas kazanca dâhil edilmesi gerektiğinden bahisle bildirgelerin yeniden düzenlenmesinin istenildiğini ve idari para cezası uygulandığını, oysa ki 3056 sayılı Kanunun 31’inci maddesi uyarınca fazla çalışma ücretinden damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılamayacağını, TÜİK tarafından da bu maddeye dayanılarak fazla mesai ücretlerinin prime esas kazanç tutarına dâhil edilmediğini, kaldı ki 506 sayılı Kanunun prime esas ücretler başlıklı 77’inci maddesinde de 3056 sayılı Kanunun 31’inci maddesine göre ödenen fazla çalışma ücretlerinin prim hesabına dâhil edileceğine ilişkin bir açıklık olmadığı gibi 31’inci maddenin özel hüküm niteliğinde bulunduğunu ileri sürerek, SGK işleminin aksine 2007 yılında TÜİK tarafından sözleşmeli olarak istihdam edilmiş olan geçici personele ödenen fazla çalışma ücretlerinin o dönemde prime esas kazanca dâhil edilmesine gerek bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı SGK vekili, idari para cezasına ilişkin itirazların reddi hâlinde idare mahkemesinde dava açılması gerektiğini belirterek davanın yargı yolu nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece sözleşmeli olarak çalıştırılan işçilere yapılan fazla mesai ücretine ait ödemelerin prime esas ücret matrahına dahil edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı SGK vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Mahkemece 3056 sayılı Kanunun 31’inci maddesinde yer alan özel kanun hükmü ile 11.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanunun 62’inci maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 58’inci madde hükmü dikkate alınarak 657 sayılı Kanun’un 4/C maddesi kapsamında sözleşmeli personel olarak çalıştırılan işçilerin sigorta prim matrahlarına fazla mesai ücretlerinin dâhil edilemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: 01.10.2008 tarihinden önce 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/C maddesi kapsamında sözleşmeli olarak istihdam edilen geçici personele ödenen “fazla çalışma” ücretinin, sigorta primine esas kazanca dâhil edilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce mahkemece bozma kararı sonrasında 11.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanunun 62’inci maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 58’inci maddeye dayanılarak direnme kararı verilmiş olması nedeniyle direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yoksa Özel Daire tarafından mı yapılacağı hususu ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir. Bilindiği üzere direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozma kararından esinlenerek, herhangi bir yeni delil toplamadan, önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429’uncu maddesi). Mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozma kararından esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozma kararında işaret olunan şekilde değerlendirerek, dolayısıyla ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez (Hukuk Genel Kurulunun 06.05.2015 gün ve 2014/13-2172 E., 2015/1311 K. sayılı kararı). Somut olayda, mahkemece 27.01.2014 tarihli Özel Daire bozma kararı sonrası 11.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanunun 62’inci maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 58’inci maddesine dayanılarak direnme kararı verilmiştir. Şu hâlde "direnme" olarak verilen kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, mahkemenin daha önce üzerinde durmadığı bir hususu değerlendirerek verdiği kararın yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Hâl böyle olunca kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi de Hukuk Genel Kuruluna değil Özel Daireye aittir. Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir. SONUÇ: Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 23.05.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.