Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -2-160 (İlk İnceleme) Karar Sayısı : 07-77/930-360 Karar Tarihi : 4.10.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) Üyeler : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Sıraç ASLAN, 10 Süreyya ÇAKIN , Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖR : Remzi Özge ARITÜRK C. ŞİKAYET EDEN : - Çözüm Bilgisayar Satıcılığı Programcılığı Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. Silikon Binası Kat:1 No:1 NK:14 06531 ODTÜ Yerleşkesi Ankara Temsilcis
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -2-160 (İlk İnceleme) Karar Sayısı : 07-77/930-360 Karar Tarihi : 4.10.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) Üyeler : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Sıraç ASLAN, 10 Süreyya ÇAKIN , Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖR : Remzi Özge ARITÜRK C. ŞİKAYET EDEN : - Çözüm Bilgisayar Satıcılığı Programcılığı Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. Silikon Binası Kat:1 No:1 NK:14 06531 ODTÜ Yerleşkesi Ankara Temsilcisi: Av Pınar USLU Silikon Binası Kat:1 No:1 NK:14 06531 20 ODTÜ Yerleşkesi Ankara D. HAKKINDA İLK İNCELEME YAPILAN LAR : - Birim Bilgi Teknolojileri A.Ş. Atatürk Bulvarı No:380 Kat: 7 35220 Al sancak/İzmir - Promer Bilgisayar İmalat ve Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti. Atatürk Bulvarı No:380 Kat: 7 35220 Alsancak/İzmir E. DOSYA KONUSU : Birim Bilgi Teknolojileri A.Ş. ve Promer Bilgisayar İmalat ve Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti. nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında 30 Kanun u n 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği iddiası . F. İDDİALARIN ÖZETİ : Şikayetçi tarafından yapılan başvuruda; 9.5.2007 tarihli, 2007 -2-73 dosya nolu ve 07 -39/414 -161 nolu Rekabet Kurulu kararına konu olan ilgi li başvurularında Rekabet Kurumu tarafından inceleme yapıldığı, İzmir Nevvar -Salih İşgören Alsancak Devlet Hastanesi nin Bilgisayar Hizmet Alımı ihalesini kazanan Çözüm e, ilgili İdare Kontrol Komisyonu nun 2006/108 sayılı Genelge ve ilgili ihaleye ilişkin şartnameden doğan görevini ihmal etmesi nedeniyle Birim Bilgi Teknolojileri A.Ş. (Birim) tarafından veri tesliminin kasıtlı 40 olarak kusurlu yapıldığına ilişkin şikayetleri hakkında Rekabet Kurulu tarafından 4054 sayılı Kanun a aykırılık bulunmadığı yönünde karar alındığı, ancak gelişen olayların vahameti karşısında Rekabet Kurumu tarafından yeniden inceleme yapılması gereğinin doğduğu, Birim tarafından gerçekleştirilmiş bulunan haksız fiil sonucunda Çözüm ün sözleşmesinin feshedildiği ve 4735 sayılı Kanun h ükümlerince taahhüdünü yerine getiremediği gerekçesi ile T.C. Sa ğlık Bakanlığı tarafından 25. 7.2007 tarihinde resmi gazetede ilan edilerek bir yıl süre ile firmalarının kamu ihalelerine katılmasının yasaklandığı, Konu ile ilgili olarak İzmir Cumhuriyet Baş savcılığı na şikayet başvurusunda 50 bulunulduğu, Ankara 7. İdare Mahkemesi 2007/815 E. no ile yasaklama kararının iptali için ve Ankara 3. Asliye Mahkemesi ile İzmir Nevvar -Salih İşgören Alsancak Devlet Hastanesi ne karşı 2007/815 E. no ile davaların açıldığ ı, ayrıca Birim in haksız fiillerinden doğan zararların tazmini amacı ile hukuk mahkemelerinde tazminat davası açılacağı, Birbirini izleyen olaylar nedeni ile Birim in pazar payının şüphesiz artacağı, yürütmeyi durdurma kararı alınmasaydı, pazarda T.C. Sağ lık Bakanlığı na ait yüzü aşkın hastanenin sözleşmesiz kalmış olacağı ve Çözüm ün 15.000.000 YTL den fazla cirosunun yok olmuş olacağı, Promer Bilgisayar İmalat ve Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti. (Promer) Birim ve T.C. 60 Sağlık Bakanlığı İzmir Nevvar -Salih İş gören Alsancak Devlet Hastanesi Baştabibliği tarafından data teslimi ve sonrasında yapılan işlemler nedeni ile Çözüm ün piyasa dışına atılması sonucunun doğduğu ve taahhüdünü yerine getirememiş gibi gösterildiğinden ticari itibarının zedelendiği, Kanun un 3. Maddesinde yer alan teşebbüs tanımının kapsamının belirlenmesinde T.C. Sağlık Bakanlığı İzmir Nevvar -Salih İşgören Alsancak Devlet Hastanesi yetkililerinin taraflı ve rekabet kurallarına aykırı eylem ve işlemlerinin göz önünde bulundurulması kanaatin i taşıdıkları, zira Çözüm ün sözleşmesini feshederek yasaklama talebi ile Bakanlığa bildirilmesi hususundaki söz konusu hastanenin tüm işlemlerini kamu gücü temsil eden yapısından farklı olarak 70 sözleşmenin bir tarafı olarak değerlendirilmesinin faydasının bulunduğu belirtilerek konunun incelenerek gereğinin yapılması talep edilmektedir. G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 4.9.2007 tarih ve 5822 sayı ile giren başvuru üzerine yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 19.9.2007 tarih, 2007-2-160/İİ-07-RÖA sayılı İlk İnceleme Raporu, 28.9 .2007 tarih, REK.0.06.00.00 -110/284 sayılı Başkanlık önergesi ile 07 -77 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖR LERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; şikayet dilekçesinde yer alan iddialar hakkında 4054 sayı lı Kanun kapsamında herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek olmadığı ve başvurunun reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 80 Başvuru konusu, 17.4.2007 tarih ve 2759 sayı ile Kurum kayıtlarına giren ve İzmir Nevvar -Salih İşgöre n Alsancak Devlet Hastanesi nin Bilgisayar Hizmet Alımı ihalesini kazanan Çözüm e, ilgili İdare Kontrol Komisyonu nun 2006/108 sayılı Genelge ve ilgili ihaleye ilişkin şartnameden doğan görevini ihmal etmesi nedeniyle Birim tarafından veri tesliminin kasıt lı olarak kusurlu yapıldığı konusundaki şikayet hakkında, Rekabet Kurulu tarafından verilen 9.5.2007 tarih ve 07 -39/414 -161 sayılı kararın varlığına karşın, aradan geçen zaman zarfında yaşanan gelişmeler nedeniyle, yeniden inceleme yapılması gereği nin doğd uğu hakkındadır. Öncelikle yapılan başvurunun, Birim Promer ve T.C. Sağlık Bakanlığı İzmir Nevvar - Salih İşgören Alsancak Devlet Hastanesi nin şikayet konusu eyleml erinin 4054 sayılı 90 Kanun un 4. maddesi ne aykırı olduğu iddialarını içermesi nedeniyle, şika yete konu eylemlerin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin (d) bendinde yer alan, Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahu t piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi hükmü çerçevesinde de değerlendirilmesi gereği duyulmuştur. 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi rekabeti sınırlayan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarını yasaklamaktadır. Dolayı sıyla rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması ve kısıtlanmasına ilişkin hükmün uygulanabilmesi için öncelikle rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırılmasına temel olabilecek 100 bir işbirliği ilişkisinin bulunması gerekmektedir. Bu işbirliği ilişkisi teşebbüsler arası anlaşmalar ya da uyumlu eylem yoluyla kurulabileceği gibi teşebbüs birliği kararları ile de kurulabilecektir. Ancak Birim ve Promer in aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alması ve Kamu İhale Kanunu kapsamında söz konusu ihaleyi yapan ve idareyi temsil eden İzmir Nevvar Salih İşgören Alsancak Devlet Hastanesi nin ise şikayet konusu işlemde 4054 sayılı Kanun kapsamında teşebbüs niteliği taşımaması nedeniyle söz konusu şikayetin Kanun un 4. maddesi çerçevesinde değerlendirilemeyeceği sonu cuna varılmıştır . 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (a) bendinde "Ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin 110 piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler" hakim du rumun kötüye kullanılması hallerinden biri olarak sayılmıştır. Bu bakımdan şikayetin değerlendirilebilmesi için şikayet edilen teşebbüsün pazardaki konumu diğer bir deyişle hakim durumda bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir. Hakim durum, bir veya birde n fazla teşebbüsün birlikte belirli bir pazarda rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek ekonomik parametreleri belirleyebilme gücüdür. Dosyadaki bilgilere göre şikayet konusu eylemlerin gerçekleştiği ilgili ürün pazarı hastane bilgi yönetim sistemleri pazarı olarak, ilgili coğrafi pazar ise dosya konusu olayda HBYS alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin ilgili ürünlerini tüm Türkiye 120 çapında satışı yapılacak şekilde üretip dağıttıkları göz önünde bulundurulduğunda Türkiye Cumhuriyeti sınır ları olarak belirlenmiştir. 17.4.2007 tarih ve 2759 sayı ile Kurum kayıtlarına giren ve İzmir Nevvar -Salih İşgören Alsancak Devlet Hastanesi nin Bilgisayar Hizmet Alımı ihalesini kazanan Çözüm e, ilgili İdare Kontrol Komisyonu nun 2006/108 sayılı Genelge ve ilgili ihaleye ilişkin şartnameden doğan görevini ihmal etmesi nedeniyle Birim tarafından veri tesliminin kasıtlı olarak kusurlu yapıldığı konusundaki şikayet hakkında Rekabet Kurulu tarafından verilen 9.5.2007 tarih ve 07 -39/414 -161 sayılı kararında; Konu ile ilgili olarak raportörce Çözüm yetkilisi, kendisi ile yapılan telefon görüşmesinde, Çözüm ün HBYS pazarında sektör lideri konumunda bulunduğu ve 120 hastaneye hizmet verdiği, Birim in ise 52 130 hastaneye hizmet verdiğini bildikleri; sektörde farklı büyüklüklerde 70 e yakın firmanın bulunduğu, Datasel, Meteksan ve Tepe Teknoloji gibi firmaların da holding firmaları olduğu şeklinde beyanda bulunmuştur. Öncelikle 20.7.2006 tarihli ilgili Kurul Kararından da anlaşılacağı üzere Birim in, şikayet konusu e ylemlerin gerçekleştiği ilgili pazarda değil hakim durumda, lider konumda olduğundan dahi söz etmek mümkün değildir. Diğer yandan her ne kadar Kurul un, Birim in ilgili pazardaki konumuna ilişkin yaptığı değerlendirme tarihi ile işbu şikayet konusu eylemle rin gerçekleştiği tarih arasında 6 ay gibi görece kısa bir zaman geçmiş olsa da, anılan dönemde ilgili pazarda ciddi bir değişiklik olup olmadığı kuşkusu uyandırabilecek nitelikte bir gelişme olup olmadığının belirlenmesi amacıyla Çözüm 140 yetkilisi ile bir g örüşme yapılmıştır. Yukarıda yer verilen söz konusu görüşmede anılan dönem süresince Birim in ilgili pazardaki konumunda, hakim duruma geçmesine yol açacak herhangi bir değ işiklik olmadığı anlaşılmıştır. şeklinde değerlendirmelerde bulunulmuştur. Başvuru konusu şikayette her ne kadar söz konusu Kurul Kararının alınmasından bu yana, yaşanan gelişmeler nedeniyle, yeniden inceleme yapılması gereğinin doğduğu öne sürülmüş olsa da, Çözüm tarafından, önceki başvuru konusuna ilişkin yeniden inceleme yapılması ger eğinin hangi neden ya da nedenlerle ortaya çıktığına dair herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı gibi, makul bir gerekçe de öne sürülmemiştir. Bununla birlikte, söz konusu Kurul Kararı ile işbu dosya konusu şikayet arasında 4 ay 150 gibi kısa bir zaman geçmes ine karşın, Birim in ilgili pazardaki konumunda herhangi bir değişiklik olup olmadığı hakkında aynı pazardaki bazı önemli oyunculardan bilgi alınmıştır. Konuya ilişkin olarak ( ..) yetkilisi ile yapılan telefon görüşmesinde, Türkiye de irili ufaklı yakl aşık 800 devlet hastanesinin bulunduğu, sahip oldukları en son verilere göre HBYS alanında faaliyet gösteren 82 tane firmanın bulunduğu ve bunların çok büyük bir kısmının yerel firma olduğu;, Birim, Fonet, Akgün Yazılım, Datasel Bilgi Sistemleri A.Ş ., Çözü m ve Tepe Teknolojik Servisler A.Ş. firmalarının pazardaki en büyük oyuncular olduğu, Tepe dışındakilerin pazar payları toplamının % 50 civarında olduğu, Birim in tek başına pazar payının %25 i geçmeyeceği ifade edilmiştir. 160 ( ) tarafından e -posta ile gönderilen, ilgili pazara dair şirket içi çalışmanın Birim ve Çözüm ün konumunun analiz edildiği kısmında, Birim in 300 büyük hastanenin 56 sı ile çalıştığı ve ciro bazında pazar payının %30 olduğu; Çözüm ün ise ciro bazında yaklaşık pazar payının %20 oldu ğu belirtilmiştir. Son olarak ( ) yetkilisi ise saha olarak adlandırılan, çeşitli büyüklükteki çalışılan kurum sayısı olarak, Çözüm ün Birim den daha fazla sayıda saha ile çalıştığını ifade etmiştir. Ayrıca başvuru dilekçesinde yürütmeyi durdurma kararı alınmasaydı, pazarda T.C. Sağlık Bakanlığı na ait yüzü aşkın hastanenin sözleşmesiz kalmış olacağı meyanında yer alan açıklamadan da, ilgili pazarda Çözüm ile çalışan hastanelerin sözleşmesiz kalmadığı, dolayısıyla Birim in pazar payında anılan dönem süres ince nitel değişikliklere 170 yol açabilecek bir artış olmadığı anlaşılmıştır. Kaldı ki söz konusu hastanelerin, sözleşmesiz kalması durumunda, hepsinin birden Birim ile çalışacağının varsayılması da subjektif bir yaklaşımdan öte bir temele dayanmamaktadır. Buna ek olarak esas şikayet konusu olan ve başvuru dilekçesinde de haksız fiil olarak tanımlanan, Birim tarafından gerçekleştirilmiş bulunan eylemler ve bu eylemlerin sonuçları hakkında Çözüm tarafından adli ve idari mahkemelerde davalar açılmıştır. Kurul u n, Birim in ilgili pazardaki konumuna ilişkin 9.5.2007 tarih ve 07 -39/414 -161 sayılı kararında yaptığı değerlendirme tarihi ile işbu dosya konusu başvuru tarihi arasında 4 ay gibi, teşebbüslerin ilgili pazardaki konumlarında önemli değişikliklerin gerçekle şmesi için yeterli uzunlukta olmadığı düşünülen kısa bir zaman geçmiş olsa da, anılan dönemde 180 yine ciddi bir değişiklik olup olmadığı kuşkusu uyandırabilecek nitelikte bir gelişme olup olmadığının belirlenmesi amacıyla ilgili pazardaki önemli nitelikteki o yuncularla görüşülmüş, ve bu görüşmelerde elde edilen bilgilerden, anılan dönem süresince Birim in ilgili pazardaki konumunda, hakim duruma geçmesine yol açacak herhangi bir değişiklik olmadığı anlaşılmıştır. Rekabet hukuku uygulamalarında bir teşebbüsün rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılması şeklindeki davranışının rekabet ihlali olarak kabul edilebilmesi ancak söz konusu teşebbüsün hakim durumda bulunduğunun tespit edilmesi ile mümkün olabilmektedir. Yukarıda da ifade edildiği üzere şikaye t edilen teşebbüs olan Birim ya da Birim ile organik bağı bulunan Promer in ise böyle bir pazar gücüne sahip olmadığı 190 görülmüştür . Bu çerçevede şikayet dilekçesinde yer alan iddialar hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek olmadığı ve b aşvurunun reddedilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır . J. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; dosya konu su şikayet ile ilgili olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde önaraştırma yapılmasına ya da soruşturma açılm asına gerek olmadığı na, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 200