Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010 -1-114 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 10-66/1401 -522 Karar Tarihi : 21.10.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR 10 B. RAPORTÖRLER : M. Oğuzcan BÜLBÜL, Tuğçe KOYUNCU C. BAŞVURAN : Hamdi ALTUNTAŞ Eras Medya Grubu Gültepe Mah. Şehit Üsteğmen Mustafa Şimşek Cd. No:6 Melikgazi/Kayseri D. HA
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010 -1-114 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 10-66/1401 -522 Karar Tarihi : 21.10.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR 10 B. RAPORTÖRLER : M. Oğuzcan BÜLBÜL, Tuğçe KOYUNCU C. BAŞVURAN : Hamdi ALTUNTAŞ Eras Medya Grubu Gültepe Mah. Şehit Üsteğmen Mustafa Şimşek Cd. No:6 Melikgazi/Kayseri D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN : Kayserigaz Kayseri Doğalgaz Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş. Yeni Mahalle, Mustafa Kemal Paşa Bl v. 5. C d. No:61 38090 Kocasinan /Kayseri E. DOSYA KONUSU : Kayserigaz Kayse ri Doğalgaz Dağıtım Paz. ve Tic. A.Ş. nin, abone bağlantı bedellerinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK ) 20 yönetmeliklerine aykırı hesaplama yaparak hakim durumunu kötüye kullandığı iddiası. F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikâyet başvurusunda özetle; - Kayseri de doğalgaz dağıtımını üstlenen Kayserigaz ın abone bağlantı bedeli hesaplamalarında EPDK yönetmeliklerine aykırı hesaplama yaparak yüksek miktarda haksız tahsilât yaptığı; bu durumun şirket iç yazışmasından da belli olduğu, - EPDK mevzuatı uyarınca abone bağlantı bedeli hesaplamalarında binanın ortak alanlarının hesaplamaya dâhil edilmemesi gerektiği, - EPDK nın Kayserigaz a gönderdiği 11.11.2008 tarih ve B.62.0.DPD.12/125.02.445 sayılı, 25.02.2009 tarih ve B.62.0.DPD.12 -150.05 -736 sayılı yazılarda bu haks ızlığın 30 durdurulmasının istendiği, ancak Kayserigaz tarafından aynı uygulamaya devam edildiği, - Bu çerçevede hâkim durumda olan Kayserigaz ın hâkim durumunu kötüye kullanmasının engellenmesi gerektiği iddia edilmektedir. G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtla rına 26.4.2010 tarih ve 3372 sayı ile giren baş vuru üzerine hazırlanan 7.9.2010 tarih ve 2010 -1-114/İİ -10-336.MOB sayılı İlk İnceleme Raporu, 16.9.2010. tarih ve 10 -59 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. ve 6. maddelerinin ihlaline ilişkin bir soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, Kanun'un 40/1. 40 maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına 10-59/1226 -M sayı ile karar verilmiştir. 10-66/1401 -522 2İlgili karar uyarınca düzenlenen 14.10.2010 tarih ve 2010 -1-114/ÖA -10-336.MOB sayılı Önaraştırma Raporu 18.10.2010 tarih ve REK.0.05.00.00 -110/403 sayılı Başkanlık önergesi ile 10-66 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖR LERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; EPDK nın , önaraşt ırma konusu uygulamalar a ilişkin olarak , Kayserigaz a yönelik inceleme yürüttüğü , öncelikle mezkûr uygulamaların 4646 sayılı Kanun a aykırı olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulmasının gerekli olduğu, bu aşamada soruşturma açılmasına gerek bulunmadığ ı, bununla birlikte önaraştırma raporu ve eklerinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna iletilmesinin yerinde olacağı görüşüne yer verilmiştir. 50 I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Hakkında Önaraştırma Yapılan Taraf: Kayserigaz Kayserigaz, 2.10.2003 tarihinde Kayseri Doğalgaz Dağıtım Lisansını alarak 30 yıl süreyle Kayseri Büyükşehir ile Hacılar, Mimar Sinan, Hisarcık, Kıranardı ilçelerinden oluşan dağıtım bölgesinde doğalgaz dağıtım faaliyetiyle iştigal etmekte olup , 2010 yılı Ağustos ayı itibarıyla yıllık 17. 229 aboneye hizmet vermektedir. I.2. Yapılan Tespitler ve Deliller Başvuru konusuna ilişkin olarak EPDK dan elde edilen bilgilere göre ; Kayserigaz ın söz konusu uygulaması mevzuat ihlali kapsamında incelenmek tedir. Takiben, EPDK tarafından gönderilen konuy a ilişkin yazıda ; bağımsız birim sayısının 60 hesabına esas brüt alan hesabının başka mevzuatın konusu olması nedeniyle, EPDK mevzuatında brüt alanın hesaplanma yöntemine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, ancak brüt alan hesabına ilişkin Kuruma ulaşan şikâyet dilekçeleri ve bilgi edinme başvurularında, dağıtım şirketleri tarafından söz konusu alana bodrum, sığınak, teras vb. alanların da dâhil edildiğinin görüldüğü, konuya ilişkin yapılan incelemeler sonucunda resmi bir belge olan Yapı Kullanma İzin Bel gesi nde belirtilen daire alanlarının esas alınabileceğinin değerlendirilerek taraflara bu değerlendirmenin bildirildiği yönünde açıklamada bulunulmuştur. Bu açıklamanın devamında, ( .TİCARİ SIR .) nin konuyla ilgili olarak Kayserigaz hakkındaki şikây etlerinin mevzuat kapsamında çözüme ulaştırıldığı; ancak 70 benzer şekilde ( .) tarafından yapılan başvuru hakkında uygulamanın düzeltilmesinin bildirilmiş olmasına rağmen Kayserigaz ın EPDK mevzuatında hüküm bulunmayan brüt alan hesaplanmasına ilişkin diğe r mevzuata uyduğunu ifade ederek, başvuru sahibine geri ödeme yapmadığı ifade edilmiştir. Bununla birlikte, Denetim Dairesi Başkanlığına intikal ettirilen dosyanın Daire Başkanlığınca yapılacak detaylı çalışma tamamlandıktan sonra sonuca ulaştırılacağı bel irtilmiştir. Yine ilk inceleme kapsamında, doğalgaz dağıtım faaliyetinin özel şirketler eliyle yürütüldüğü diğer illerdeki uygulamaya ilişkin olarak bir araştırma yapılmış ve Eskişehir Doğalgaz Dağıtım A.Ş., Bursagaz Bursa Şehiriçi Doğalgaz Dağıtım Ticare t ve Taahhüt A.Ş., İzmir Doğalgaz Dağıtım A.Ş., Aksagaz Dağıtım A.Ş., İzmit Gaz Dağıtım A.Ş. ve 80 İstanbul Gaz Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş. ye bilgi isteme yazıları gönderilerek; söz konusu dağıtım şirketlerince merkezi ve bireysel kullanımlar bakımından a bone bağlantı bedellerinin nasıl hesaplandığı, bağımsız bölüm sayısı ve brüt alan belirlenirken yapı ruhsatı ya da belediye imar planındaki esaslardan hangisinin esas alındığı ve ısıtılmayan (merdiven boşluğu, sığınak, müştemilat, vb) alanların hesaplamay a dahil edilip edilmediğine ilişkin bilgi, belge ve açıklamalar talep edilmiştir. 10-66/1401 -522 3Taraflardan gelen cevap yazılarından, abone bağlantı bedeli hesaplanırken bağımsız bölüm sayısı ve brüt alan hesaplamalarında konu hakkında bilgi talep edilen birçok ildeki dağıtım şirketlerince dairenin brüt alanı üzerinden hareket edildiği ve ısıtılmayan alanların hesaplamaya dâhil edilmediği anlaşılmaktadır. 90 Önaraştırma kapsamında, Raportörlerce Kayserigaz da yapılan yerinde incelemede , teşebbüs yetkilileri nce, abone bağla ntı bedelleri hesaplanırken toplam yapı inşaat alanının esas alındığı ve ısıtılmayan (merdiven boşluğu, sığınak, müştemilat, vb) alanların hesaplamaya dâhil edildiği ifade edilmiştir. Konuyla ilgili olarak EPDK tarafından önce ( .) nin başvurusu üzerine yapılan denetimin sonucunda ısıtılmayan ve/veya sayaç takılmamış alanların (sığınak, müştemilat vb.) hesaplamaya dâhil edilmeyeceği ve fazla tahsil edilen bedelin şirkete iadesi gerektiğinin bildirilmesi üzerine adı geçen şirkete bedel iadesinin yapıldığı, ardından ( .) nin şikâyeti kapsamında Kayserigaz ın bedel iadesine itiraz etmesi üzerine , EPDK tarafından yeniden inceleme başlatıldığı belirtilmiştir. Bununla birlikte ortak alanların binanın brüt 100 alanına dâhil edilmeyerek abone bağlantı bedelinin yeni den hesaplanması halinde, 174 binada yaklaşık 2450 dairenin bu durumdan etkileneceği tahmini yürütülmüş olup , toplam fark bedelinin ise yaklaşık olarak ( .) TL olacağı daha sonra Kurum a gönderilen yazı ile ifade edilmiştir. I.3. Hukuki Değerlendirme Yukarıda özetlendiği üzere şikâyet , Kayserigaz tarafından abone bağlantı bedeli hesaplamalarında binanın bağımsız bölümlerinin ve brüt alanının yanlış hesaplandığı ve abonelerden yüksek bedeller tahsil edildiği, böylece Kayserigaz ın hâkim durumunu kötüye kul landığı noktasında toplanmaktadır. Bir teşebbüsün eylemlerinin 4054 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında ihlal teşkil 110 etmesi için birinci aşamada söz konusu teşebbüsün hâkim durumda olduğunun, ardında da hâkim durumdaki bu teşebbüsün şikâyete konu eylemlerinin bir kötüye kullanma eylemi olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Kayseri ili ve ilçelerinde doğalgaz dağıtım faaliyeti yapmak üzere kurulmuş olan Kayserigaz bu faaliyete yönelik olarak doğalgaz dağıtım lisansına sahip bir şirket olup, söz konusu bölgede tek sağlayıcı konumundadır. Bu nedenle, Kayserigaz Kayseri ili ve ilçelerinde ki doğalgaz dağıtım pazarında hâkim durumda dır. Ancak , dosya kapsamında Kayserigaz ın şikâyete konu olan uygulamasının Kanunun 6. maddesi kapsamında bir kötüye kullanma hali oluşturup oluşturmadığı değerlendirmesine geçmeden önce, abone bağlantı bedellerinin 4646 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat kapsamında ne şekilde düzenlendiğinin incelenmesi 120 yerinde olacaktır. Doğalgaz Piyasası Dağıtım Hizmetleri Müşteri Yönetm eliğinin Tanımlar ve Kısaltmalar yan başlıklı 4. maddesinde abone bağlantı bedeli; sayaç dâhil dağıtım şebekesinin abone iç tesisatına bağlantısı için gereken proje, işçilik, malzeme, kontrol ve onay harcamalarının abone başına düşen payını ifade eden sa bit bedel olarak tanımlanmıştır. Yine Yönetmeliğin İhale kararı ve ilanı yan başlıklı 5. maddesinde; dağıtım lisansı ihalesinin Kurul Kararı ile yapılacağı ve ilgili şehirde lisans süresi boyunca uygulanacak abone bağlantı bedelinin Kurul Kararında belir tileceği ifade edilmiştir. Bağlantı yan başlıklı 36. maddesinin 4. fıkrasında ise abone bağlantı bedelinin, bağlantı anlaşmasının imzalanması sırasında bir defaya mahsus olmak ve iade edilmemek üzere dağıtım 130 şirketince tahsil edileceği düzenlenmiştir. 10-66/1401 -522 42009 yılı boyunca uygulanmak üzere şehir içi doğalgaz dağıtım şirketlerinin uygulayacakları abone bağlantı bedellerine ilişkin usul ve esaslar, EPDK nın 24.12.22008 tarih ve 1903 sayılı Kurul kararında tespit edilmiştir. Söz konusu kararda; abone bağlantı b edelinin bağlantı bedeli ve sayaç bedeli olarak hesaplanacağı, abone bağlantı bedeline sayaç bağlantı malzemeleri ve sayaç montaj bedellerinin dâhil olduğu ifade edilmiştir. Kararın devamında 2. maddede; 4646 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten evve l alınmış bir hak, belge ve yetkilendirmeye müsteniden doğalgaz dağıtım faaliyetinde bulunan şehir içi doğalgaz dağıtım tüzel kişilerinin konut ve ısınma amaçlı doğalgaz kullanan abonelere uygulayacağı sayaç dâhil abone bağlantı bedeli üst sınırı 140 180 ABD D oları/Bağımsız Bölüm Sayısı olarak tespit edilmiştir şeklinde karar alınmıştır. 2. maddenin devamında; Bağlantı talebinde bulunulan binadaki daire sayısına göre hesaplanacak bağımsız bölüm sayısında (BBS); dairenin 200 m2 ye kadar brüt alanı için BBS=1 a lınır, bundan sonraki ilave her 100 m2 ye kadar alan için abone bağlantı bedeli 150 ABD Doları arttırılır şeklinde ifade yer almaktadır. 2010 yılı boyunca uygulanmak üzere şehir içi doğalgaz dağıtım şirketlerinin uygulayacakları abone bağlantı bedellerin e ilişkin usul ve esasların düzenlendiği 24.12.2009 tarih ve 2357 sayılı Kurul kararında, 2009 yılı için ABD Doları olarak belirlenen tutar Türk Lirasına çevrilmiştir. Kararın 2. maddesinde; 4646 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten evvel alınmış bir hak, belge ve yetkilendirmeye müsteniden 150 doğalgaz dağıtım faaliyetinde bulunan şehir içi doğalgaz dağıtım tüzel kişilerinin konut ve ısınma amaçlı doğalgaz kullanan abonelere uygulayacağı sayaç dâhil abone bağlantı bedeli üst sınırı ilk bağımsız bölüm say ısı (BBS) için 289 TL olarak tespit edilmiştir şeklinde karar alınmıştır. 2. maddenin devamında; Bağlantı talebinde bulunulan binadaki daire sayısına göre hesaplanacak BBS; dairenin 200 m2 ye kadar brüt alanı için 1 alınır, bundan sonraki ilave her 100 m 2 ye kadar alan için abone bağlantı bedeli 241 TL arttırılır şeklinde ifade yer almaktadır. Kayseri ili Doğalgaz Dağıtım İhale Şartnamesinin 8/b maddesinde ise; abonenin binasının brüt alanı üzerinden hesaplanacak Bağımsız Bölüm Sayısında (BBS), 200 m2 y e kadar alan için BBS=1 alınır, bundan sonraki ilave her 100 m2 ye kadar alan için 160 abone bağlantı bedeli 150 ABD Doları arttırılır şeklinde hüküm yer almaktadır. Ayrıca Şartname ekinde bulunan Soru ve Cevaplar Bölümünde 38. soruya verilen cevapta Şartnam enin 8. maddesi kapsamında uygulanmak kaydıyla, 180 ABD Dolarlık (KDV hariç) bağımsız birim başına abone bağlantı bedeline merkezi ve bireysel kullanımlar için montajı yapılacak sayaçlar da dâhildir . Merkezi amaçlı gaz kullanım için montajı yapılacak sayaç larla ilgili ayrıca bir bedel alınmayacaktır. Örneğin 25 daireli bir apartman için 25 münferit ve 1 merkezi abonelik olacak ancak 25x180=4500 ABD Doları abone bağlantı bedeli ödenecektir açıklaması yapılmaktadır. Yukarıda yer verildiği üzere Kurul kararl arında n, abone bağlantı bedellerinde bağımsız bölüm sayısı (BBS) hesaplanırken dairenin brüt alanının esas alınması gerektiği 170 anlaşılırken, İhale Şartnamesinde binanın brüt alanından bahsedil mektedir. Ancak dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgelerden ; EPDK mevzuatında brüt alan hesabına ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, ancak EPDK tarafından sığınak, müştemilat vb. ortak kullanım alanlarının abone bağlantı bedeline dâhil edilmeyeceği yorumunun yapıldığı ve bu çerçevede yukarıda değinilen şirketin başvurusu üzerine fazla tahsil edilen bedellerin iade edilmesi yönünde Kayserigaz a bildirimde bulunulduğu ve iadenin gerçekleştiği, başka bir şirketin şikâyeti üzerine de yeniden inceleme 10-66/1401 -522 5başlatılarak Denetim Dairesine sevk edilen dosyanın incelenmesinin devam ettiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla şikâyet konusu uyuşmazlıkların, EPDK mevzuatı ve İhale Şartnamesindeki 180 uyumsuzluk ile bu uyumsuzlukların ortaya çıkardığı gri alanları kendi lehine ve tüketici aleyhine kullanmak isteyen hâkim durumdaki dağıtım şi rketlerinin; hâkim durumdaki bir teşebbüsün rekabet hukuku anlamında göstermek zorunda olduğu özel sorumlulu k la bağdaşmayan davranışlarından kaynaklandığı değerlendirilmektedir. Zira yukarıda da değinildiği üzere, Kayserigaz ın kendi lisans coğrafi bölge si sınırlarında 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi anlamında hâkim durumda bulunan bir teşebbüs olduğu, bu dağıtım bölgesinde ikamet eden ve serbest tüketici olabilme limitinin altında kalan miktarlarda tüketim yapan ticarethaneler ve hane halkı için Kayserig az a alternatif bir temin kaynağının bulunmadığı görülmektedir. 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi uyarınca hâkim durumdaki bir teşebbüsün bu hâkim 190 durumunu kötüye kullanması yasaklanmıştır. Ancak Kayserigaz tarafından yürütülen şikâyet konusu uygulamalar ile eşit durumda bulunan ve abone bağlantı bedelini fazla ödediğini iddia eden tüketiciler arasından sadece ( .) ne iade yapı lıp, daha sonra EPDK tarafından Kayserigaz a yönlendirilen ( .) ve benzeri tüketicilere iade yapılmamasının 4054 sayılı Kanun un 6 . maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için öncelikle EPDK mevzuatı kapsamında Kayserigaz ın abone bağlantı bedeline ilişkin düzenlemeleri geniş yorumlayıp yorumlamadığının ve bu çerçevede söz konusu uygulamanın öncelikle 4646 sayılı Kanun a ve EPDK kararlarına aykırı olup olmadığının açıklığa kavuşturulmasının gerekli olduğu kanaatine varılmıştır. J. SONUÇ 200 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, dosya konusu iddialara yönelik olarak , 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma aç ılmasına gerek olmadığına, şikâyetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.