Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -3-24 (Devralma ) Karar Sayısı : 18-11/204 -95 Karar Tarihi : 18.04.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN , Dr. Metin ARSLAN , Adem BİRCAN , Şükran KODALAK , Mehmet AYAN B. RAPORTÖRLER: İsmail Yücel ARDIÇ, Nimet KAVAK, Ömer Volkan YAZAR, Pelin TEBER, Berkay KURT OĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN LAR : Migros Ticaret A.Ş. Temsilci leri: Av. Nursema EKİNCİ, Av. Elif Açelya BALKI Atatü
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -3-24 (Devralma ) Karar Sayısı : 18-11/204 -95 Karar Tarihi : 18.04.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN , Dr. Metin ARSLAN , Adem BİRCAN , Şükran KODALAK , Mehmet AYAN B. RAPORTÖRLER: İsmail Yücel ARDIÇ, Nimet KAVAK, Ömer Volkan YAZAR, Pelin TEBER, Berkay KURT OĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN LAR : Migros Ticaret A.Ş. Temsilci leri: Av. Nursema EKİNCİ, Av. Elif Açelya BALKI Atatürk Mah. Turgut Özal Bul . No:7 Ataşehir/ İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Makro Market A.Ş. tarafından İstanbul, Antalya ve Tekirdağ illerinde Makromarket ve Uyum market adı ile işletilen toplam 73 mağazanın 71 inin kira sözleşmesinin devri yoluyla, ikisinin ise mülk olan mağazanın doğrudan kiralanması yoluyla Migros Ticaret A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 06.04.2018 tarihinde giren bildirim üzerine düzenlenen 13.04.2018 tarih ve 2018 -3-24/Öİ sayılı Ön İnceleme R aporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirime konu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. İlgili Pazar G.1.1. İlgili Ürün Pazarı (4) Bildirilen işlem çerçevesinde hızlı tüketim malları (HTM) organize perakende sektörü bakımından yatay ve dikey ilişkili pazarlarda oluşacak rekabet koşullarının incelenmesi gerekmektedir. İşlemden etkilenecek paza rlardan biri , işlem taraflarının her ikisinin de faaliyet göstermesi sebebiyle yatay örtüşmenin yaşanacağı HTM organize perakende pazarıdır. Her ne kadar hem devreden hem de devralan AVM işletmeciliği pazarında faaliyet gösteriyor olsa da bildirime konu iş lemin yalnızca bazı mağazaların kontrolünün devrini kapsaması, Makro Market A.Ş. nin (MAKRO ) bir bütün olarak devredilmemesi ve MAKRO tarafından işletilen herhangi bir AVM nin devrinin de söz konusu olmaması sebebiyle AVM işletmeciliği pazarı bu bildirim b akımından etkilenen pazar olarak kabul edilemeyecektir. (5) Bildirime konu işlemin dikey anlamda etkileyebileceği pazarlar1 ise, Migros Ticaret A.Ş. nin (MİGROS) Anadolu Endüstri Holding A.Ş.2 (AEH) tarafından kontrol ediliyor olması sebebiyle, HTM organize p erakende pazarının üst pazarı konumundaki tedarik pazarlarından alkolsüz içecekler pazarları, kırtasiye malzemeleri pazarı, yaş sebze ve meyve pazarı ile toptan perakende pazarıdır. Kurulumuzun Anadolu -Migros3 ve Migros -Kipa4 kararlarında dikey etkilenen p azarlar içinde kab ul ettiği kapalı satış yapılan bira pazarına ilişkin olarak işbu dosya bakımından etkilenen pazar değerlendirmesi yapılma mıştır. Zira devre konu mağazalarda alkollü içecek satışı yapılmaması sebebiyle herhangi bir örtüşme yoktur. (6) AEH bağ lı şirketleri, müşterek yatırımları ve sair iştirakleri ile HTM perakendeciliği, bankacılık, kırtasiye, sigorta acenteliği, elektrik üretim ve satış, leasing, kurumsal iş uygulamaları ve danışmanlık, içecek, spor, meyvecilik ve meyve suyu, gayrimenkul, otomotiv, sağlık, varlık yönetimi, turizm, yemek ve ambalaj sektörlerinde faaliyet göstermektedir. (7) İşbu devralma bildirimi bakımından, AEH in faaliyet alanları ve onun iştiraki olan MİGROS un mağazalarında satışa sunulan ürünler ile devre konu MAKRO mağazala rında satılan ürünler dikkate alındığında, alkolsüz içecekler pazarında Coca Cola İçecek A.Ş. (CCİ) ürünleri, kırtasiye malzemeleri pazarında Adel Kalemcilik Tic. ve San. A.Ş. (ADEL) ürünleri, yaş sebze ve meyve pazarında AEP Anadolu Etap Penkon Gıda ve Ta rım Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. (ANADOLU ETAP) ürünleri arasında dikey örtüşme yaşanaca ktır. Bu sebeple söz konusu ürün gruplarıyla ilişkili olarak pazar değerlendirmelerine yer veril miştir. (8) İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz da ilgili ürün paza rının tespitinde dikkate alınacak unsurlar belirtilmektedir. Buna göre ürün pazarının tespitinde, tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal ve hizmetlerden oluşan pazar dikkate alınmakta, ayrıca tespit edilen pazarı etkileyebilecek diğer unsurlar da değerlendirilebilmektedir. 1 2017 yılı öncesinde zeytinyağı pazarında da iştiraki bulunan AEH, Kurulu muzun 19.01.2017 tarih ve 17-03/27 -12 sayılı kararıyla Ana Gıda İhtiyaç Maddeleri San ayi ve Ticaret A.Ş. yi (Komili, Kırlangıç, Sezai Ömer Madra) Koninklijke Bunge B.V. ye devretmiştir. Dolayısıyla işbu devralma işlemi bakımında n MİGROS u kontrol eden AEH in zeytinyağı pazarındaki faaliyetinin sona ermesi sebebiyle söz konusu pazar dikey e tkilenen pazar olarak kabul edilmemiştir. 2 Anadolu Grubu; alkollü içecekler pazarında SABMİLLER PLC ve Anadolu Grubu nun ortak girişimi olan Anadolu Efes Biracılık ve Malt Sanayii A.Ş. (EFES) ve grup şirketleri ile alkolsüz içecekler pazarın da The Coca -Cola Company/ The Coca Cola Export Corporation ile ortak girişimi olan CCİ ve grup şirketleri ile, yaş sebze ve meyve pazarında Burlingtown LLP, Etap Endüstri ve Yatırım Holding A.Ş. ile Anadolu Grubu arasında bir ortak girişim olan ANADOLU ETAP ile kırtasiy e malzemeleri ADEL ile faaliyet göstermektedir. Kurulumuzun 27.09.2017 tarih ve 17 -30/503 -BD sayılı kararı ile AEH ve Özilhan Sınai Yatırım A.Ş. Yazıcılar Holding tarafından tüm aktif ve pasifleriyle birlikte devralınmış ve söz konu su şirketler Yazıcılar H olding bünyesinde birleşmiş, akabinde birleşilen Yazıcılar Holding ticaret unvanını AG Anadolu Grubu Holding A.Ş. olarak değiştirmiştir. 3 Kurulun 27.09.2017 tarih ve 17 -30/503 -BD sayılı kararı 4 Kurulun 09.02.2017 tarih ve 17 -06/56 -22 sayılı kararı. (9) İlk olarak alkolsüz içecekler pazarında ilgili Kurul umuz kararlarından yola çıkarak, ilgili ürün pazarlarının kolalı içecek , portakallı (aromalı) gazoz , sade gazoz , paketlenmiş su , meyve suyu, nektarı ve meyveli içecekler , buzlu çay , sporcu içeceği , enerji içeceği olduğu değerlendirilmiştir. Söz konusu pazarlar açık ve kapalı satış ayrımına tabi tutulmuştur. Dosya konusu işlem kapalı satış yapılan pazarlara yönelik olduğun dan, yukarıda sayılan ilgili ürün pazarla rının kapalı pazardaki verileri dikkate alınmıştır. Etki doğurması beklenen diğer dikey pazarlar ise kırtasiye malzemeleri pazarı , yaş sebze meyve pazarı ve toptan perakende pazarı olarak belirlenmiştir5. (10) İşlemden yatay anlamda etkilenecek pazar ise, HTM organize perakende pazarıdır. HTM perakendeciliği, raf devir hızları yüksek, kısa süreli stoklanan ve sürekli tüketilen gıda, içecek, kişisel bakım ürünleri, kozmetik ve temizlik ürünleri gibi ürünlerin son kullanıcılara satışı hizmetidir. Büyük ölçekli HTM perakende mağazalarının bir kısmında aynı zamanda mobilya, elektronik gibi dayanıklı tüketim mallarının satışı da yapılıyor olmakla birlikte, bu sektörün cirosunun çok büyük bir bölümü HTM satışından gerçekle şmektedir. Dolayısıyla bu mağazaların tüketici gözünde asıl işlevi HTM satışıdır. HTM perakendeciliği sektörünün temel aktörlerini hipermarketler, süpermarketler, orta ölçekli marketler, marketler, bakkallar, büfeler, ihtisas mağazaları olarak sıralamak mü mkündür. Aşağıda da değinileceği üzere HTM perakende pazarının kırılımlarına ilişkin birçok alternatif pazar tanımı yapılabilmekle birlikte, Kurulumuzun geçmiş birçok kararına konu olduğu üzere en belirgin şekilde bu pazar, geleneksel ve organize olarak ik i ayrı pazar şeklinde tanımlanmaktadır. (11) HTM organize perakende sektöründe alt kırılımlara kadar inmek adına kesin ölçütler kullanarak bir ilgili pazar tanımı oluşturmak kolay değildir. Nitekim Kurulumuzun bugüne kadar almış olduğu kararlarda, pazara ilişki n dosya özelinde farklı yaklaşımlar benimsenmiş tir. Örneğin Carrefour -Gima6 ile Makromarket -Nazar7 kararlarında 1.000 metrekareden küçük süpermarket pazarı ve 1.000 metrekareden büyük süpermarket pazarı tanımlaması yapılırken, Migros -Tansaş8 ile Canerler -Kiler9 kararlarında 300 metrekareden büyük satış alanına sahip perakendecilerin oluşturduğu pazar tanımlaması yapılmıştır. Bunların dışında birçok Kurul umuz kararında ise perakende pazarındaki rekabet koşulları nedeniyle yapılan alternatif pazar tanımlarını n sonucu değiştirmeyeceğinden ve HTM perakendeciliği bakımından ilgili pazarın tanımının kesin ölçütlerle ortaya konulmasının güçlüğü nedeniyle ilgili pazar tanımı yapılmamış olup ayrım yalnızca organize ve geleneksel kanal bakımından yapıl mıştır. (12) HTM orga nize perakendeciliği, başta mağaza alanı olmak üzere çeşitli özellikleriyle birbirinden ayrılan alt ayrımlara tabi tutulmakta olup; hipermarket, büyük süpermarket, süpermarket, küçük süpermarket ve orta büyüklükteki market şeklinde sıralamak mümkündür. Tük eticilere yönelik olarak, mağaza alanı bakımından göreli büyük perakendecilerce tek duraklı alışveriş (one -stop shopping) imkanı sağlanmaktayken, mağaza alanı küçüldükçe tek duraklı alışveriş e tamamlayıcı nitelikte olan telafi edici/tamamlayıcı alışve riş (top -up shopping) söz konusudur. Bu kapsamda HTM organize perakende pazarında yapılabilecek ilk ayrım mağaza büyüklüklerine göre oluşacaktır. 5 Söz konusu pazarlarda AEH tarafının sahip olduğu payın kayda değer olmayışından dolayı bu pazarlar AEH-Migros kararında ele alınan şekliyle değerlendirilmiş, detaylı bir incelemeye gerek görülmemiştir. 6 Kurul un 17.6.2005 tarih ve 05 -40/557 -136 sayılı karar ı. 7 Kurul un 5.4.2007 tarih ve 07 -30/293 -110 sayılı kararı. 8 Kurul un 31.10.2005 tarih ve 05 -76/1030 -287sayılı kararı. 9 Kurul un 29.12.2010 tarih ve 10 -81/1693 -644 sayılı kararı. (13) Mağaza alanı küçüldükçe ürün portföyü gerek çeşitlilik olarak azalmakta gerekse satışların HTM üzerindeki yoğ unluğu artmaktadır. Bu çerçevede organize perakende kanallarının mağaza büyüklüğünden başlayıp, bunun sonucunda şekillenen ürün ve hizmet sunumu ile birbirinden ayrıştığını söylemek mümkündür. Bu noktada, mağaza satış alanı kriteri ile bağlantılı olarak; H TM perakendeciliği sektöründe organize perakende kanalı içerisinde ikinci bir ayrım da söz konusudur. Bu ayrım büyük ölçüde küçük süpermarket mağaza alanı dâhilinde faaliyette bulunan ancak fiyat odaklı yaklaşım ile şekillenen indirim mağazaları (ucuzluk m arketleri) ve süpermarketler (küçük süpermarketler, süpermarketler, büyük süpermarketler ve hipermarketler) şeklinde ele alınmaktadır. (14) Migros -Kipa kararında da detaylı olarak açıklandığı üzere10, bildirime konu devralma işlemi bakımından da indirim mağazacı lığını HTM organize perakende sektöründe süpermarketlerden ayrı bir kanalda tutmak ve bu iki kanalın birbirleri üzerinde rekabetçi baskı yaratmadığını ileri sürmek perakende pazarının gerçekleriyle örtüşmeyeceği için, işbu devralma işlemi bakımından da ind irim mağazaları ilgili ürün pazarına dahil edilmiştir. Bunun yanında pazarda faaliyet gösteren önemli oyunculardan bölgesel/yerel perakendecilerin de hem indirim marketleri ile hem de ulusal perakende zincirleri ile rekabet etmeleri sebebiyle ilgili pazara dahil edilmeleri gerek mektedir. İşbu dosya bakımından yatay anlamda etkilenen pazar HTM organize perakende pazarı olarak kabul edilip bu pazara indirim marketlere ve bölgesel/yerel perakendecilere ait veriler de dahil edil miştir. (15) Sonuç olarak dosya kap samında belirlenen pazarlar ; dikeyde kolalı içecek , portakallı (aromalı) gazoz , sade gazoz , paketlenmiş su , meyve suyu, nektarı ve meyveli içecekler , buzlu çay , sporcu içeceği , enerji içeceği , kırtasiye malzemeleri , yaş sebze meyve paza rları, yatayda ise HTM organize perakende pazarı olarak belirlenmiştir. G.1.2 . İlgili Coğrafi Pazar (16) Başvuru konusu devralma işleminde etkilenen pazarların bir yanında AEH bağlı şirketlerinin de faaliyet gösterdiği tedarik pazarları yer almakta iken bir tarafta da HTM organize perakende pazarı bulunmaktadır. Bu kapsamda birbirinden farklı coğrafi pazarları ortaya çıkma ktadır. (17) Yine, İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz da tanımlandığı üzere coğrafi pazar, teşebbüslerin mal ve hizmetlerinin arz ve talebi konusunda faaliyet gösterdikleri, rekabet koşullarının yeterli derecede homojen ve özellikle rekabet koşulları komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı olduğu için bu bölgelerden kolayca ayrılabilen bölgelerdir. (18) Devralan MİGROS ve dolayısıy la AEH 78 ilde, devreden MAKRO ise 15 ilde faaliyet göstermektedir. Dolayısıyla işlem taraflarının MİGROS un Türkiye ölçeğinde, MAKRO nun ise bölgesel düzeyde faaliyet gösterdiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Bununla birlikte uzaklığa bağlı olarak il, ha tta ilçe ölçeğinde modern perakendecilerin faaliyet alanlarının, diğer bölgelerden hissedilir derecede farklılık gösterdiği tespitini yapan geçmiş tarihli Kurul umuz kararları da bulunmaktadır. Doğaldır ki, somut olay özelinde daha dar veya geniş bir çerçev ede ilgili coğrafi pazar tanımlaması yapma k her zaman için mümkündür. Ancak, ilçe bazında tanım yapılan geçmiş tarihli Kurul kararlarından farklı bir veri bulunmaması ve pazar koşullarında ciddi anlamda farklılık yaratacak bir değişim olmaması sebebiyle, b ildirime konu devralma işlemi bakımından ilgili coğrafi pazarlar ilçe bazında değerlendiril miştir. 10 Kurul un 09.02.2017 tarih ve 17 -06/56 -22 sayılı kararı (para.22 -37). (19) Bu kapsamda işlem taraflarının faaliyetlerinin HTM organize perakende pazarında ilçe bazında çakıştığı 30 ilçeden oluşan coğrafi pazarlar şu şekildedir: Anta lya-Aksu, Antalya -Alanya, Antalya -Kepez, Antalya -Konyaaltı, Antalya -Muratpaşa, İstanbul - Arnavutköy, İstanbul -Ataşehir, İstanbul -Avcılar, İstanbul -Bağcılar, İstanbul - Bahçelievler, İstanbul -Bakırköy, İstanbul -Başakşehir, İstanbul -Beşiktaş, İstanbul - Beylikdüz ü, İstanbul -Büyükçekmece, İstanbul -Çekmeköy, İstanbul -Esenler, İstanbul - Esenyurt, İstanbul -Eyüp, İstanbul -Kağıthane, İstanbul -Kartal, İstanbul -Küçükçekmece, İstanbul -Maltepe, İstanbul -Pendik, İstanbul -Şişli, İstanbul -Tuzla, İstanbul -Ümraniye, İstanbul -Üskü dar, Tekirdağ -Çerkezköy, Tekirdağ -Çorlu. (20) Dosya özelinde değerlendirilmesi gereken ikinci pazar olan tedarik pazarı açısından ise, inceleme konusu ilgili ürün pazarlarında yer alan ürünler bakımından pazara giriş, arz kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, p azarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık göstermediği göz önüne alınarak ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir. G.2. Ön İnceleme Döneminde Türk Tuborg Bira ve Malt Sanayi A.Ş. (TUBORG) den Gelen Başvuru (21) Kurumumuza TUBORG yetkilil eri tarafından gönderilen yazıda özetle; AEH-Migros ve Migros -Kipa kararlarında AEH nin bira pazarına yönelik bazı davranışsal taahhütler verdiği, bu taahhütlerin halihazırda mevcut mağazaların yanı sıra yeni açılacak veya devralınacak mağazalarda da uygul anacağının MİGROS yetkililerince beyan edildiği, tereddüte yer vermemek adına AEH-Migros kararındaki taahhütlerin Migros -Kipa kararında yeniden kaleme alındığı, mevcutta başvuruda bulunulan Migros -Makro devralma işlemine izin verilmesi halinde 73 mağazada bira satışına başlanacağının muhtemel olduğu, bu sebeple bildirilen işlem için bira pazarı bakımından yeniden taahhüt alınması gerektiği ifade edilerek gereğinin yapılması talep edilmiştir. (22) Kurulu muzun 09.02.2017 tarih ve 17 -06/56 -22 sayılı kararı kapsamın da sunulan 25.01.2017 tarih ve 580 sayılı taahhüt metni kapsamında 21 Haziran 2016 tarihinde Kurum kayıtlarına giren Bildirim Formu nda, AEH/Migros Kararı na konu taahhütlerin, Migros tarafından hâlihazırda işletilen ve yeni mağaza açma veya mağaza devral ma yoluyla Migros bünyesine katılan tüm mağazaları kapsadığı, verilen söz konusu taahhütlerin İşlem e konu mağazalar bakımından da geçerli olacağı açıkça ifade edilmiştir ifadesine yer verilmiş olduğundan MİGROS un taahhüt süreci boyunca yapacağı devralma larda veya açacağı mağazalarda söz konusu taahhütlere uyum göster mesi beklenmektedir. (23) Öte yandan, TUBORG un söz konusu talebinden bağımsız olarak, planlanan işlemin Kuruma bildirilmesi akabinde MİGROS tan bilgi talebinde bulunulmuş ve AEH-Migros ile Migros -Kipa kararlarında verilen taahhütlerin işbu devralma bakımından nasıl uygulanacağına dair bilgi verilmesi istenmiştir . MİGROS tarafından gönderilen cevabi yazıda , devre konu mağazalarda halihazırda bira ve alkollü içecek satışı yapılmadığı, işlem sonrasın da şartları taşıyan mağazalar için alkollü içecek satış ruhsatı için başvuruların yapılacağı, bira satışı yapabilecek konuma gelen mağazaların tıpkı yeni açılan MİGROS mağazaları gibi AEH-Migros kararında verilen taahhütler kapsamında olacağı, taahhüt süre sinin ise anılan karardaki süre boyunca uygulanacağı beyan edilmiştir. G.3. DEĞERLENDİRME G.3.1. Devralma Analizi (24) İşlem tarafları MİGROS ve devre konu MAKRO mağazalarının faaliyetlerinin HTM organize perakende pazarı nda yatay olarak11, AEH nin tedarik p azarında/üst pazarda sağladığı ürünler bakımından kolalı içecek pazarı , portakallı (aromalı) gazoz pazarı , sade gazoz pazarı , paketlenmiş su pazarı , meyve suyu, nektarı ve meyveli içecekler pazarı , buzlu çay pazarı , sporcu içeceği pazarı , en erji içeceği pazarı , kırtasiye malzemeleri pazarı , yaş sebze ve meyve pazarı ve toptan perakende pazarı nda ise dikey olarak örtüştükleri görülmektedir. Bu nedenle işlemin hem yatay hem de dikey örtüşmeler bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir. (25) Hakim durumun belirlenmesinde pazar payları, pazardaki yoğunlaşma seviyesi, pazara giriş koşulları gibi unsurlar dikkate alınmaktadır. Söz konusu unsurlara ilişkin değerlendirmelere yatay ve dikey etkiler bakımından ayrı ayrı olmak üzere takip eden bölüml erde sırasıyla yer verilm iştir. G.3.2. Devralma İşleminin Yatay Boyutu (26) Yatay birleşmeler, 4054 sayılı Kanun kapsamında hâkim durum yaratmak veya mevcut hâkim durumu güçlendirmek suretiyle rekabeti önemli ölçüde azaltabilmektedirler. Bu olumsuz etkilerden biri, i şlemin önemli düzeydeki rekabetçi baskı yı ortadan kaldırarak işlem neticesinde oluşan teşebbüsün hakim duruma gelmesini veya hakim durumunu güçlendirmesini sağlayan etkilerdir. İkinci durumda, halihazırda yoğunlaşma derecesi yüksek bir pazarda gerçe kleşecek bir işlem, birlikte hakim durum yaratılması veya güçlendirilmesi yoluyla ilgili pazardaki etkin rekabet ortamına zarar verebilecektir. Böyle bir birleşmenin, işlem sonrası teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun un 4. madde kapsamında değerlendirilebilece k bir anlaşma veya uyumlu eylemin tarafı olmadan, pazardaki davranışlarını koordine etmek yoluyla fiyatları yükseltme imkanlarını artırdığı kabul edilmektedir. (27) Bir birleşme/devralma işleminin ilgili ürün pazarı üzerinde yukarıda bahsi geçen muhtemel etki leri değerlendirilirken izlenilmesi gereken yöntem pazardaki rekabet koşullarının bildirilen işlem sonucu alacağı durum ile işlem öncesi hallerinin kıyaslanması şeklinde olmalıdır. Bu temel çerçeve dahilinde analiz kapsamında pazarda ileride olması muhteme l değişiklikler veya işlem gerçekleşmeseydi pazarda gözleneceği tahmin edilen durumlar da değerlendirmeye katılabilmektedir. (28) Genellikle bir birleşme işleminin tek taraflı rekabetçi etkilerinin değerlendirilmesinde esas olarak ele alınan, işlemin çıktı mikt arı ve fiyata olan etkileridir. Bu iki temel unsura ek olarak işlemin rekabetin diğer boyutları olarak adlandırılabilecek ürün kalitesi, ürün çeşitliliği, hizmet kalitesi, inovasyon ve pazarlama güdülerine etkileri de değerlendirmeye alınabilir. Bu bağlamd a yukarıda açıklandığı şekilde bir işlem sonucunda hakim durum yaratılmasını ve böyle bir durumun güçlendirilmesini yasaklamak, ortaya çıkacak teşebbüsün fiyatları uzun vadede rekabetçi seviyelerin üzerinde tutmasının veya fiyat dışı unsurlar bakımından tü keticiler açısından bir olumsuzluk olmasının önlenmesini amaçlamaktadır. 11 MAKRO ile MİGROS un faaliyetlerinin AVM işletmeciliği pazarı nda da kesişmekle birlikte devre konu mağazalar arasında herhangi bir AVM bulunmaması nedeniyle ayrıca d eğerlendirilmemiştir. (29) Bir birleşmenin, ilgili pazarda hakim durum yaratarak rekabeti önemli ölçüde engelleyecek nitelikte tek taraflı etkilere yol açıp açmayacağını belirleyen birçok faktör bulunmaktadır . Bu faktörlerin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında yapılan hakim durum değerlendirmesinde ele alınan faktörleri de kapsadığı açıktır. Ayrı ayrı ele alındığında belirleyici olmayabilecek olan bu faktörlerin etkileri birlikte değerlendirilmelidir. A ncak, söz konusu tek taraflı etkilerin varlığını ortaya koymak açısından bu faktörlerin hepsinin birden mevcut olması da gerekmemektedir. (30) Bu kapsamda yapılacak hakim durum analizinde kullanılacak kriterler hem Yatay Birleşme ve Devralmaların Değerlendiril mesi Hakkında Kılavuz da (Yatay Kılavuz) hem de Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz da (Hakim Durum Kılavuzu) belirtilmiştir. İşlem öncesinde tarafların ayrı ayrı veya bi rlikte önemli bir pazar gücüne sahip olmalarının, yoğunlaşma neticesinde ortaya çıkacak uzun vadeli daha yüksek fiyat dengesi ihtimalini artırdığı söylenebilecektir. Öte yandan bu tip bir pazar gücünün ortaya çıkması ihtimali karşısında, pazarın genel yapı sı ve kendine özgü koşullarının bu gücü ne ölçüde sınırlandırabileceğinin de değerlendirmeye alınması gerekmektedir. (31) Özetle , incelemeye konu olan birleşik teşebbüsün ve rakiplerinin ilgili pazardaki konumlarının, dengeleyici alıcı gücünün varlığının ve pa zara giriş imkânlarının irdelenmesi gerekmektedir. Mevcut işlem açısından, birleşen teşebbüsün ve rakiplerinin ilgili pazardaki konumu ve pazara yeni girişlerin mümkün olup olmadığı iki ana başlık altında aşağıda değerlendirilmektedir . G.3.2.1. Birleşen Te şebbüsün ve Rakiplerinin İlgili Pazardaki Konumu (32) Hakim durum analizinin temelini oluşturan , incelenen teşebbüsün ve rakiplerinin ilgili pazardaki konumu na ilişkin olarak yapılan değerlendirmelerde tarafların pazarda elde edecekleri pazar payı, rakiplerine nazaran sahip olacakları görece konum, birleşme taraflarının işlem öncesi yakın rakip olup olmadıkları, birleşme taraflarının sahip oldukları finansal veya teknik avantajlar, rakiplerin muhtemel fiyat artışına verecekleri tepki gibi ölçütler ele alınmaktad ır. Pazarın yapısını ortaya koymaya yönelik bu kriterler bir teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının tespit edilmesinde değerlendirilen en önemli hususlardır. - Pazar Payları ve HHI Analizi (33) Rekabet hukuku analizlerinde belirli bir piyasada pazar gücün ün tespitinde kullanılan en önemli gösterge incelenen teşebbüsün ve rakiplerinin pazar payıdır. Bu kapsamda, Kurulumuzun mevcut veya potansiyel rakipler arasındaki birleşme ve devralma işlemlerinin değerlendirilmesinde dikkate alınacak genel ilkeleri belir lediği Yatay Kılavuzda yer verilen genel ilkeler çerçevesinde , bir birleşme veya devralma işleminin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesinde öncelikli olarak ele alınması gereken unsur, işlemi gerçekleştiren teşebbüslerin işlem önc esindeki ve sonrasındaki pazar payları ile pazarın yoğunlaşma seviyesi olarak belirlenmiştir. (34) Rekabet hukuku literatüründe; yoğunlaşma işlemlerinde rekabetin önemli ölçüde engellenmesine ilişkin pazar payı eşiklerinin değerlendirilmesine yönelik olarak, % 50 ve üzeri bir pazar payının, istisnai durumlar dışında, tek başına hâkim durumu gösterebilecek bir özelliğe sahip olabileceği yorumu yapılmaktadır. Ayrıca, bir birleşme - devralma işleminde, işlem gerçekleştirildikten sonraki durum itibarıyla teşebbüsün pazar payının %50 nin altında kalması halinde dahi diğer birtakım faktörlerin varlığına bağlı olarak rekabetçi endişelerin ortaya çıkabileceği de ifade edilmiştir. Yine literatürde, y üksek pazar payları ve bu pazar payının rakipler karşısındaki göreceli güçlü konumu, işlem sonrasında oluşacak pazar gücünün rakipler tarafından kısıtlanma ihtimalinin düşük olacağı şeklinde yorumlanmaktadır. (35) İşbu dosya kapsamında da daha önce Kurulu muzun 09.02.2017 tarih ve 17 -06/56 -22 sayılı Migros -Kipa kararında olduğu gibi or ganize perakende pazarda yapılan değerlendirme m2 ayrımı ve indirim market ayrımı olmaksızın tüm kategorideki süpermarket türlerini içermektedir. Ele alınan pazar kriterlerinin kısıtlayıcı olmamasından dolayı ilçeler bakımından kritik eşik %40 olarak kabul edilmiştir. Nitekim Hakim Durum Kılavuzunda da aksini gösterecek bir durum söz konusu değilse, Kurulumuzun yerleşik uygulamasında %40 ın altında pazar payına sahip olan teşebbüslerin hâkim durumda olması ihtimalinin düşük olduğu kabul edilmekte, bu düzeyi n üzerindeki pazar payına sahip olan teşebbüsler bakımından ise daha detaylı bir incelemeye gidileceği belirtilmektedir. (36) Pazar payları; ciro, satılan ürün adedi, kapasite, vb. gibi farklı veriler üzerinden ölçülebilmektedir. Ürünün homojen/farklılaşmamış o lduğu ve pazarın tam kapasiteye yakın noktada faaliyet gösterdiği durumlarda bu üç verinin yakın sonuçlar vermesi beklenmektedir. Ürünlerin niteliği gereği düşük fiyatlı ürünün yüksek fiyatlı ürünler ile yüksek oranlı ikamesinin mümkün olduğu hallerde satı ş adetlerinin kullanılması satış değerlerinden daha isabetli bir an alize olanak sağlayabilecektir. (37) Söz konusu teşebbüslerin Türkiye çapında ulaştığı pazar payını görmek, işlemin makro ölçekte ulaşacağı durumu göstermek bakımından önemlidir. Öte yandan, lok al pazarlardaki durumun da il/ilçelerdeki pazar paylarının hesaplanması suretiyle gösterilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda öncelikle işlem sonrasında MİGROS ve devre konu MAKRO mağazalarının Türkiye genelinde faaliyetlerinin hızlı tüketim malları organize perakende pazarı nda ulaşacağı pazar paylarına yer verilmiş, akabinde işlem sonucu örtüşme gerçekleşen üç il ve 30 ilçe için analiz yapılmıştır. Aşağıda IPSOS verilerine göre işlem taraflarının 2015, 2016 ve 2017 yılları itibarıyla satışlara göre Türkiye ç apındaki pazar payları yer almaktadır12. Tablo 1- HTM Organize Perakende Pazarında Satış Gelirlerine Göre Pazar Payları Taraflar/Yıllar 2015 (%) 2016 (%) 2017 (%) MİGROS (KİPA dahil) ( ..) ( ..) ( ..) MAKRO ( ..) ( ..) ( ..) 12 Bu ölçümlemede belirli bazı HTM kategorilerinin baz alındığı ifade edilmiştir. (38) Yukarıdaki tablo da MAKRO ya ilişkin verinin devre konu olan ve olmayan tüm mağazalar dahil MAKRO nun devir öncesi Türkiye çapındaki pazar payını gösterdiği belirtilmelidir. Tablodan görüleceği üzere MAKRO nun işlem öncesi pazar payı 2017 yılı itibarıyla % ( ..) düzeyindedir. Devre konu mağazaların 2017 yılı KDV hariç ciroları, tüm MAKRO mağazaların ın 2017 yılı KDV hariç cirolarına bölündüğünde elde edilen veriden, söz konusu pazar payının yaklaşık 1/3 ünün işleme atfedilebileceği ve MİGROS payıyla toplanabileceği anlaşılmıştır. Buna göre İşlem sonrasında MİGROS un Türkiye deki pazar payı % ( ..) oranına ulaşacaktır. MAKRO ise kalan ( ..) mağazasıyla faaliyetlerine deva m edecektir . Kurulumuzun 09.02.2017 tarih ve 17-06/56 -22 sayılı kararında da ifade edildiği üzere , BİM Türkiye geneli nde HTM organize perakende pazarında lider konumdadır ve MİGROS, BİM den sonra gelen ikinci büyük süpermarket zinciri dir. Dolayısıyla bildirime konu devralma işlemi neticesinde Türkiye coğrafi pazarı bakımından yoğunlaşma düzeyinin yüksek ol acağı söyleneme z. (39) Söz konusu işlem Türkiye çapında değerlendirildiğinde herhangi bir problem görülmemekle birlikte , yerel pazarlara inilip durumun ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Takip eden tablolarda ilgili coğrafi pazar olarak belirlenen ilçelerde hâkim durum a nalizi yapılırken, organize perakende pazarında faaliyet gösteren mağazalar indirim marketler de dikkate alınarak analize dahil edilmiştir. Pazar payları geçtiğimiz yıllardaki Carrefoursa/Kiler13 ve Migros -Kipa14 kararlarında olduğu gibi m2 verisi göz önünde bulundurularak hesaplanmıştır. (40) Dosya mevcudu bilgilere göre, işlemin gerçekleşeceği ilçelerde işlem sonrasında %40 eşiği aşılmamaktadır. Bununla birlikte devralma sonrasında pazar payının %40 a en yakın olduğu ilçeler Beşiktaş (% ( ..) ) ve Bakırköy (% ( ..)) olarak görülmektedir. Bu ilçelerde işlem öncesindeki MİGROS paylarının işlem sonrasındaki paylara çok yakın olduğu, devir işleminin MİGROS a Beşiktaş ilçesinde ( ..) puanlık bir artış, Bakırköy ilçesinde ise ( ..) puanlık bir artış sağlayacağı anlaşılma ktadır. Bu bağlamda sonuç olarak bu iki ilçede de %40 eşiği nin aşılmadığı, ek olarak CARREFOURSA nın ikinci büyük pazar payıyla birleşen teşebbüsler e yakın takip içinde olduğu, ayrıca toplamda sırasıyla % ( ..) ve % ( ..) lik pazar paylarıyla indirim marketl erinin rekabetçi baskı yarattığı değerlendirilmektedir. (41) Bir pazarda işlemin rekabetçi etkilerini ortaya koymak bakımından tarafların pazar payları toplamı nın yanı sıra , işlem sonrası ulaşılacak yoğunlaşma oranları ile bu oranlardaki değişim de önemlidir. Bu kapsamda HHI analizi pazardaki yoğunlaşma düzeylerinin saptanmasında kullanılan başlıca analizlerden biri olarak kabul edilmektedir. Yatay Kılavuz da birleşme -devralma işlemlerine uygulanacak HHI eşiklerine de yer verilmiştir. Buna göre birleşme sonrası pazardaki HHI endeksi 1.000 ile 2.000 arasında olan ve işlem neticesinde HHI endeksindeki değişim 250 nin altında kalan ya da birleşme sonrası pazardaki HHI endeksi 2.000 nin üzerinde olan ancak işlem neticesinde HHI endeksindeki değişimi 150 nin altında k alan işlemlerde aşağıdaki istisnalar hariç olmak üzere rekabetçi kaygılar oluşması ihtimali düşük kabul edilmektedir. Bununla birlikte Yatay Kılavuz da, sayılan iki durum bakımından söz konusu HHI değişim eşikleri aşılmasa dahi, rekabetçi kaygılar oluşması na neden olabilecek bazı faktörler bulunduğu belirtilmiş ve bu faktörler: 13 30.06.2015 tarih 15 -27/297 -82 sayılı Kurul umuz Kararı . 14 Bu kararda rekabetçi endişe doğan ilçelerde faaliyet gösteren önde gelen market zincirlerinden satış gelirleri bilgisi de istenerek m2 bazında hesaplanan verilerin kontrolü sağlanmıştır . (a) İşlem taraflarından birinin potansiyel olarak pazara girme ihtimali olan bir teşebbüs ya da pazara yeni girmiş henüz düşük bir paya sa hip bir teşebbüs olması durumu, (b) İşlem tarafların dan bazılarının henüz pazar paylarına yansımamış biçimde yenilikçi bir teşebbüs olması durumu, (c) Pazardaki oyuncular arasında çapraz ortaklıkların mevcut olması durumu, (d) İşlem taraflarından birinin düşük pazar payına sahip olmasına rağmen, pazardaki oyuncul ar arasındaki rekabeti engelleyici işbirliklerini engelleyecek biçimde rekabetçi bir özelliğe sahip olması durumu (oyunbozan (maverick) bir teşebbüsün varlığı), (e) Pazardaki oyuncular arasında geçmişte veya halen rekabeti sınırlayıcı işbirliklerinin ya da bu tür işbirliklerini kolaylaştırıcı eylemlerin mevcut olması durumu, (f) İşlem taraflarından birinin işlem öncesinde %50 veya daha fazla bir pazar payına sahip olması durumu olarak sayılmıştır. (42) Dosya konusu devralma işlemi kapsamında yukarıda zikredilen faktör lerin bulunmadığı değerlendirilmektedir. (43) İşlem e yönelik olarak ilçeler bazında hesaplanan HHI verileri hesaplanmış olup, bildirime konu işlemin gerçekleşmesi halinde Antalya -Alanya, İstanbul -Başakşehir ve İstanbul -Beylikdüzü ilçeleri için hesaplanan yoğunl aşma endeksinin 2.00015 in üzerinde olduğu , ayrıca endeksteki değişimin rekabetçi kaygı oluşturma ihtimalinin düşük kabul edildiği 150 yi aştığı görülmektedir. Antalya -Muratpaşa, İstanbul -Büyükçekmece ilçeleri için yapılan HHI analizinde ise söz konusu işle min gerçekleşmesi durumunda HHI endeksinin 2.000 in altında olduğu fakat endeksteki değişimin rekabetçi endişe doğurma ihtimalinin düşük kabul edildiği 250 yi aştığı gözlemlenmektedir. Bununla birlikte , işlemin sonucu ortaya çıkacak yoğunlaşmanın mevcut iç tihatta kabul edilen %40 eşiğine göre düşük düzeyde olduğu ndan, pazardaki mevcut rekabetçi baskı göz önüne alındığında , söz konusu endeks değişimlerindeki fazlalıkların ihmal edilebilir olduğu görülmektedir. (44) Özetle, pazar payları ve HHI değerlerine ilişkin olarak yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde, bildirime konu devralma işleminin gerçekleşmesi durumunda ilgili pazarda MİGROS ve devre konu MAKRO mağazalarının pazar payının 2018 yılı verileri itibarıyla hiçbir ilçede metrekare bazında %40 seviyesi ü zerine çıkmadığı ve ayrıca HHI kriterleri bağlamında belirlenen eşiklerin rekabetçi endişe doğuracak şekilde aşılmaması nedeniyle işlem sonucunda ilçeler bazında herhangi bir hakim durumun ortaya çıkmayacağı sonucuna ulaşılmıştır. 15 HHI hesaplamasında bağımsız olarak faaliyet gösteren yerel marketlerin verilerinin toplu bir şekilde alınmasından kaynaklı olarak işlem öncesi ve sonrası HHI büyüklüklerinin olduğundan fazla çıkmış olduğu dikkate alındığında , bu ilçelerdeki HHI değişim inin 250 nin altında kaldığı dolayısıyla problem oluşturmadığı sonucuna ulaşılmıştır. (45) Dosya kapsamındaki işlem tarafları açısından genel bir konum değerlendirmesi yapıldığında, toplam mağaza sayısı gibi büyüklükler bakımından farklılaşmakla birlikte, MİGROS ve MAKRO nun kalan mağazalarıyla birbirlerine tür ve sundukları ürünler bakımından yakın rakip olabilecekler i; MAKRO nun içinde bulunduğu finansal zorluklardan dolayı elden bazı mağazalarını çıkarması son rasında 164 mağazasıyla faaliyetlerine devam edeceğinden, önemli bir rekabetçi gücün ortadan kal kmayacağı , ve olası bir fiyat artışı durumunda rakiplerin yanıt verme ve müşterilerin sağlayıcı değiştirme olanaklarının bulunduğu değerlendirilmektedir. G.3.2. 2. Pazara Yeni Girişlerin Mümkün Olup Olmadığı (46) Pazar payları ve yoğunlaşma düzeyleri, pazarın yapısı ve rekabet düzeyi bakımından önemli bir ilk gösterge niteli ğindedir. Ancak, bir devralma işlemiyle ilgili pazarda hakim durumun oluşacağı veya işlemin hakim durumu güçlendireceği tespiti, yapısal analizlerin yanı sıra söz konusu işlemin rekabet karşıtı etkilere yol açıp açmayacağına ilişkin yapılacak, özellikle pa zarın mevcut ve gelecekteki yapısı ile pazardaki potansiyel rekabete ilişkin diğer değerlendirmelerden de etkilenmektedir. (47) Bir devralma işlemi, dosya konusu işlemde olduğu gibi yoğunlaşmış bir pazar yapısına (ilçeler bazında) yol açacak olsa bile söz konus u pazara girişlerin yeterince kolay olması halinde, önemli ölçüde rekabet karşıtı etkiler yaratması olası görülmemektedir. Nitekim potansiyel rakipler, yoğunlaşma işlemi sonucunda fiyatlardaki olası yükselişlere karşı duyarlı bir şekilde ilgili pazara giri ş yapabilecektir. Ayrıca, pazardaki mevcut rakiplerin kapasite artırması tehdidi de değerlendirmeye alınmalıdır. (48) Dosya konusu bağlamında, perakende sektörüne yönelik bir pazara giriş engeli değerlendirmesi yapıldığında, yeni bir market açılması için öne çı kan temel unsurların uygun arsa veya bina bulunması, sermaye ve gerekli kanuni izinlerin alınması olduğu bilinmektedir. Süpermarket açmak için gerekli izinlerin kolaylıkla alınabildiği bilindiğinden mutlak giriş engeli varlığından söz edilememektedir. Bunu nla birlikte ölçek ve kapsam ekonomisinin perakende sektörü için özellikle tedarikçilerle pazarlık gücü sağlaması bakımından bir giriş engeli oluşturduğu değerlendirilmektedir. Bu bağlamda münferit girişlerin ölçek ve kapsam ekonomisi eksikliğinden ötürü p azarda tutunabilmesi zor olduğu için pazarda küçük ölçekli işletmeler açısından giriş engelleri bulun maktadır. Esasen son yıllarda organize perakende sektöründe büyük çaplı yeni bir giriş olmadığı, büyümenin devralmalar yoluyla veya çoğunluğu indirim marke tler kanalıyla olmak üzere zincir marketlerin yeni noktalar açması yoluyla gerçekleştiği görülmektedir. Nitekim bazı il/ilçelerde bulunmayan ulusal ve bölgesel zincirler, bulunmadıkları bölgelerde yeni marketler açmakta veya zayıf oldukları bölgelerdeki nokta sayılarını artırmaktadırlar. Her ne kadar büyük şehirlerde önemli lokasyonlarda doygunluğa ulaşıldıkça uygun arsa veya bina bulunması zorlaşsa da, küçük metrekarelerde faaliyet gösteren indirim marketlerin ya ygınlaştığı bir pazar yapısında; küçük metre kareli yeni bir market açılması , uygun yer bulunması ve yasal izinlerin kolayca alınabilmesi neden leriyle mevcut rakiplerin kapasite artırmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. G.3.3. Devralma İşleminin Dikey Boyutu (49) MİGROS u kontrol eden AEH, bağlı şi rketleri vasıtasıyla MİGROS ve KİPA nın faaliyet gösterdiği HTM organize perakendeciliği p azarının üst pazarı konumundaki bira ve alkolsüz içecekler, kırtasiye malzemeleri ve yaş sebze ve meyve pazarında tedarikçi olarak faaliyet göstermektedir. Dolayısıyl a işlem sonucunda dikey ilişkili pazarlar olarak belirlenen pazarlarda dikey nitelikli rekabet endişelerinin ortaya çıkıp çıkmayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir. Rekabet hukukunda birleşme ve devralma yoluyla dikey nitelikli ilişkilerin kurulmasını n ilgili pazarlarda rekabet üzerinde, çifte tekelci fiyatlamanın ortadan kaldırılması, pazarın belirli bir seviyesinde hizmet kalitesi ya da inovasyonun artması, ürün satış ve dağıtım süreçlerindeki işlem maliyetlerinin azaltılması gibi bir takım müspet et kilerinin olduğu kabul edilmektedir. Öte yandan yatay olmayan birleşmenin mevcut ve potansiyel rakiplerin tedarik kaynaklarına ya da pazarlara erişiminin güçleştirilmesi veya engellenmesi ve bu yolla söz konusu rakiplerin rekabet edebilme imkânı ve/veya gü düsünün azaltılmasına (pazar kapama) yol açabileceği durumlar (tek taraflı etkiler) oluşabilmektedir. Pazar kapama durumu girdi ve müşteri kısıtlaması olarak iki grupta incelen ebilir16. Girdi kısıtlaması, devralma sonrasında birleşik teşebbüsün, alt pazarda ki rakiplerin ihtiyacı olan önemli girdilere erişimini kısıtlaması ve bu yolla alt pazardaki rakiplerin maliyetlerini artırmasını; müşteri kısıtlaması da devralma sonrasında birleşik teşebbüsün, üst pazardaki rakiplerin yeterli müşteri tabanına erişimini k ısıtlamasını ifade etmektedir. (50) Girdi kısıtlaması bağlamında, öncelikle devralma sonucunda Türkiye HTM perakende ve Türkiye HTM organize perakende pazarında ulaşılacak toplam pazar payının sırasıyla % ( ..) ve % ( ..) olduğu ve ürünlerini kalan müşterilere de satmak isteyeceği düşünüldüğünde , AEH nin girdi kısıtlamasına niyetlenmesinin makul olmayacağı anlaşılmaktadır. Öte yandan genel Türkiye organize perakende pazarındaki pazar payından bağımsız olarak her biri AEH ürünü bazında düşünüldüğünde, AEH nin ürünl eri bakımından, hacim bazında görece düşük pazar payına sahip ürünler (paketlenmiş su pazarı (2015 yılı pazar payı :% ( ..) ), sade gazoz pazarı (2015 yılı pazar payı:% ( ..) ), enerji içeceği pazarı (2015 yılı pazar payı :% ( ..) ), buzlu çay pazarı (2015 yı lı pazar payı:% ( ..) ), meyve suyu pazarı (2015 yılı pazar payı :% ( ..) ), kırtasiye malzemeleri pazarı (2015 yılı pazar payı: %( ..) ), yaş sebze meyve pazarı (2015 yılı pazar payı:% ( ..) ) için bu strateji uygulanabilir olarak görülme miş, girdi kısıtlamas ının diğerlerine oranla hacim bazında daha yüksek pazar paylarına sahip olduğu bira pazarı (2017 ilk 6 ay pazar payı : %( ..) ), aromalı gazoz pazarı (2015 yılı pazar payı: % ( ..) ) ve kolalı içecek pazarı (2015 yılı pazar payı: % ( ..) ) incelenmiştir. Bu bağ lamda örneğin reklam yasaklarının geçerli olduğu ve bira satılan nokta sayısının yıldan yıla azaldığı17 bira pazarı ba kımından, EFES in yıllar itibarıyla azalan pazar payı karşısında AEH nin Ekomini gibi farklı satış alanları bulma gayreti içinde olduğu düş ünüldüğünde , AEH nin bu ürün bazında girdi kısıtlamasına gitmesinin rasyonel olmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan satışlarını ençoklaştırmaya çalışan her şirket gibi AEH nin de rakip tedarikçilerden gelen yoğun rekabetçi baskı altında görece yüksek pazar p ayına sahip olduğu diğer ürün grupları ( kolalı içecek pazarı ve aromalı gazoz pazarı ) bazında da mümkün olan tüm müşteri kitlesine ulaşmak, alt pazardaki rakip noktalarda yer almak ve ürünlerinin satışını yapmak amacında olacağı, dolayısıyla girdi kısıtlam asına gitmesinin makul olmadığı değerlendirilmektedir. 16 Yatay Olmayan Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz, paragraf 31. 17 08.02.2018 tarihli ve 18 -04/54 -30 sayılı kapalı bira pazarında dolap kuralını n kaldırılmasına yönelik Kurul kararının 28. paragrafı . (51) Müşteri kısıtlaması kapsamında ise, yukarıda ifade edildiği gibi MİGROS , devralacağı Makromarket ve Uyum isimli mağazalar ile Türkiye HTM perakende ve organize perakende pazarında sırasıyla % ( ..) ve %( ..) pazar payına ulaşacaktır ve AEH olarak faal olduğu pazarlardaki tedarikçilere yönelik olarak müşteri kısıtlamasına gidebilme imkanı olacaktır. Bununla birlikte HTM organize perakende pazarında, mağazada ürün çeşitliliğinin fazla olması tüketici terc ihlerini etkilemesi bakımından arzu edilen bir unsur olduğundan, ürün çeşitliliğini korumak bakımından MİGROS un üst pazardaki rakip tedarikçilerden ürün almaya devam etmesinin muhtemel olduğunu vurgulamakta fayda bulunmaktadır. Bu bağlamda öncelikle belir tmek gerekmektedir ki; Bildirim Formunda , bira pazarı bakımından AEH-Migros ile Migros -Kipa kararlarında verilen taahhütlerin işbu dosya kapsamında devralınacak 73 mağaza için de geçerli olacağı bildirilmiştir. Bu nedenle söz konusu bira pazarı bakımından mevcut işlem dolayısı ile bir müşteri kısıtlaması oluşmayacağı sonucuna ulaşılmıştır. (52) Diğer alt pazarlar bakımından da değerlendirme yapılmıştır. Kurulumuzun 09.02.2017 tarih ve 17 -06/56 -22 sayılı Migros -Kipa kararında yer verildiği üzere AEH nin faal olduğu yukarıda sayılan pazarlar bakımından, organize kanal satışları toplam satışların yaklaşık ( ..) oluşturmakta ve satışların çoğunluğu geleneksel kanalda n gerçekleş tirilmektedir. Bu çerçevede, dosya kapsamında zikredilen dikey alt pazarlar bakımından MİGR OS tarafından devralınacak çoğunluğu UYUM olan devre konu MAKRO mağazalarının MİGROS un payına etkisinin marjinal olması, bununla birlikte dışlanabilecek olası tedarikçilerin bu satışlarını yönlendirebilecekleri organize perakendede yer alan alternatif mağ azaların bulunması (örneğin organize kanaldaki hemen her perakendecinin kolalı içecek satıyor oluşu) ve buna ek olarak tedarikçilerin satışlarının çoğunu geleneksel kanal dan gerçekleştir mesi dolayı sıyla tedarikçilerin kayıplarını telafi etme lerinin mümkün olduğu kanaatine varılmıştır. H. SONUÇ (53) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devra lmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde yasaklanan nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması n edeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OY ÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. KARŞI GÖRÜŞ 30.07.2018 (18-11/204 -95 Sayılı Karar) Daha küçük bölgesel yoğunl aşma analizlerinin de değerlendirmeye dahil edilmesi gerektiği düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Oran/Ankara bölgesinde aynı grup tarafından Kipa nın devralınması sonrasında tekel halinin oluşması bu duruma bir örnek teşkil etmektedir. Dr. Me tin ARSLAN Kurul Üyesi Dr. Metin ARSLAN ın 18.04.2018 tarih ve 18-11/204 -95 sayılı Kararın Toplantı Tutanağında Yer Alan Usul Yönünden Karşı Oy Gerekçesi 18.04.2018 tarih ve 18-11/204 -95 sayılı Rekabet Kurulu kararına ilişkin kısa karar tutanağında Dr. M etin ARSLAN usul yönünden karşı oy gerekçesini; Kurul toplantılarına ait görüşmelerin Rekabet Kurumunun çalışma ilkelerinden olan şeffaflık ve açıklık ilkeleri doğrultusunda kayıt altına alınması gerekirken, bu yapılmadan alınan kararlara usul yönünden k arşıyım. ... şeklinde ifade ederek imzalamıştır. KARŞI GÖRÜŞ 30.07.2018 (18.10 ve 18.11 Sayılı Toplantılar) Şeffaflık ve hesap verilebilirlik kamu adına denetim ve gözetim görevini yerine getiren kurumların temel çalışma esaslarındandır. Söz konusu pre nsiplerin Rekabet Kurulu tarafından sıklıkla göz ardı edilmek suretiyle ülke ekonomisi ve kamu menfaatleri açısından telafi edilemez tahribatlara yol açtığı müşahade edilmektedir. Görev yaptığım gerek Nurettin Kaldırımcı gerekse de Ömer Torlak ın başkanlı k dönemleri boyunca, enflasyon, kurum organizasyonu ve FETÖ ile ilgili ısrarla dile getirdiğim hususlar dikkate alınmamıştır. Hatta 15 Temmuz akabinde dahi, FETÖ nün Kurum ve Kurul içindeki mensupları hakkında gerekli işlemlerin yapılmamış olması nedeniyle Kurul toplantılarının meşru bir zeminde devam edemeyeceği ve bu kapsamda süreç tamamlanıncaya kadar Kurul toplantılarına katılmayacağım hususunda başkanlık makamına verdiğim 09.08.2016 tarihli dilekçem üzerine dahi konuyla ilgili gerekli adımlar atılmamış tır. Serdettiğim görüşlerden duyulan rahatsızlık sebebiyle, Ömer Torlak ın başkanlığı döneminde Kuruldaki görev süremi tüketmeyi amaçlayan bir buçuk yıla kadar uzanan bir yargı tuzağı kurulmuştur. Söz konusu yargı tuzağına zemin hazırlamak amacıyla, milletin temsilcisi olan Bakanlar Kurulu ve Cumhurbaşkanı nın uhdesinde olan bir yetkiyi pervasızca ve aleni bir şekilde gasp ederek, şahsımın kurul üyeliğini sona erdirme zehabıyla Kurul tarafından utanç verici bir karar alınmıştır. Bahse konu hazin kararla il gili olarak, Kalkınma Bakanlığı nın yoklukla muallel olduğunu belirten cevabi yazısı (11.11.2016) ve Devlet Personel Başkanlığı nın yetki gaspı yapıldığı şeklindeki tespiti (24.01.2017) kale alınmamıştır. Mahkeme kayıtlarına girmiş ekteki 05.12.2016 tarih li kendi tutanağımda tafsilatıyla açıklandığı üzere, Ömer Torlak tarafından Kurula davet edilmem ve şahsımın söz konusu davete icabet etmesi kapsamında yapılan görüşmede 09.08.2016 tarihli dilekçemi geri çekmem durumunda kurul toplantılarına katılabileceği m tarafıma bildirilmiştir. Söz konusu dilekçeyi geri çekmeyi reddetmem üzerine, Kurul tarafından o gün yaşananlarla ilgili olarak yalan beyan niteliğinde bir tutanak tutulmuştur. Diğer taraftan, eski bir Kurul üyesinin de ortağı olduğu FETÖ ile irtibatlı ve iltisaklı avukatlık şirketinin Kurul içindeki uzantısı gibi faaliyet gösteren Fevzi Özkan ın, oğlunun Bank Asya da üst düzey yönetici olması hasebiyle gözaltına alınması akabinde, olayın üzerini örtmek maksadıyla hakkında gerekli işlem yapılmaksızın Temmuz/2017 de emekli edilmesine müsaade edilmiştir. Bir önceki yönetimin son iki promosyonunda işe alınan 30 uzman yardımcısından 25 inin by -lock gerekçesiyle Kurumdan uzaklaştırılmasına rağmen, bunları planlı bir biçimde işe alan Kurumun eski yöneticileri hakkında da herhangi bir işlem tesis edilmemiştir. Kurumun varlık sebebi olan rekabeti bozucu eylemlerin engellenmesi ve sonuçta tüketici refahının artırılması amacı çerçevesinde, 2016 yılı başında enflasyon henüz %8 düzeyinde iken enerji ve tarım sektör üne yapılacak müdahalelerle %5 lere çekilmesinin mümkün olduğunu, aksi takdirde yıl içinde %10 u geçme tehlikesinin bulunduğunu dile getiren ikaz ve önerilerim Kurul gündemine alınmamıştır. Nitekim, tarım sektörüne dahi müdahale edemeyen, sadece bir ön ara ştırma yaptırmakla yetinen aciz durumdaki Rekabet Kurulu mevcut durumda enflasyonun %15 bandına dayanmasından mesuldür. Kasıtlı bir şekilde işlenen ve çoğu da esasında ceza hukukunun kapsamına giren hukuk ihlallerine ilaveten, Kurul çarpık mantığı ile isti fa ettiğimi varsaymasına rağmen, Kurumdan ayrılmam ile ilgili SGK Hizmet Takip Programına (HİTAP) İstifa nedeniyle ilişiğin kesilmesi yönünde bilgi girişi yapılmamış, sicilimi bozma anlamına gelen Mahkeme Kararı Gereği İlişik Kesme şeklinde gerçeğe ay kırı bildirimde bulunulmuştur. Ne hazindir ki, tüm bu süreçlerden haberdar olan sözde ilişkili Bakanlık, hakemlik görevini yerine getireceğine, Cumhurbaşkanı nın ve Bakanlar Kurulu nun iradesini hiçe sayan, yalancı şahitlik yapan, gerçeğe aykırı yazılı be yanda bulunan ve karakter katliamı yapan Rekabet Kuruluyla beraber hukuk ihallerinin tarafı olmuştur. Asli amacına hizmet etmeyen, gelecek nesillere de maliyetler yükleyen, görevlerini ihmal eden ve kötüye kullanan sorumluların, kamuoyu nezdinde sorgulanı p hesap vermeleri gerekir. Bürokrasi tarihinde benzeri görülmeyen bu hukuk rezaletinin tekrarının yaşanmaması için Kurumda şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerinin hayata geçirilmesi elzemdir. Bu anlamda Rekabet Kurulu toplantılarının kayıt altına alı nması gerekmektedir. Dr. Metin ARSLAN Kurul Üyesi Ek : 05.12.2016 Tarihli Kendi Tutanağım .