Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012 -1-80 (Soruşturma) Karar Sayısı : 13-49/710 -297 Karar Tarihi : 29.08.2013 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK (İkinci Başkan) , Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN B. RA PORTÖRLER : Hilmi BOLATOĞLU, Cemal Ökmen YÜCEL, Emine TOKGÖZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - İhbar ( İki Başvuru) - Ahmet AY GOSM 500 Sok. Gazsan Gebze /Kocaeli D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN LAR :
Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012 -1-80 (Soruşturma) Karar Sayısı : 13-49/710 -297 Karar Tarihi : 29.08.2013 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK (İkinci Başkan) , Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN B. RA PORTÖRLER : Hilmi BOLATOĞLU, Cemal Ökmen YÜCEL, Emine TOKGÖZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - İhbar ( İki Başvuru) - Ahmet AY GOSM 500 Sok. Gazsan Gebze /Kocaeli D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN LAR : - Linde Gaz A.Ş. Temsilcisi : Av. Efser Zeynep ERGUN Büyükdere Cad. No. 1 27 Astoria A Kule Kat 6 -26-27 34394 Esentepe İstanbul - Orsez Sınai Tıbbi Gaz lar ve Kimyevi Maddeler Tic. Ve San. Ltd. Şti. Temsilci leri: Av. Hüseyin ATAOL , Av. Bülent ÖZKAN, Rumeli Caddesi Birlik Apt. No 84/10 Nişantaşı Şişli İstanbul - Yalızlar Sınai ve Tıbb i Gazlar Teknik H ırdavat Makine San. ve Tic. A.Ş. Hükümet Cad. No:155 Gebze Kocaeli Temsilcisi: Av. Ramazan ANAPALI Bulgurlu Mah. Hanımseti S k. Aktaş Villaları No: 49/B Çamlıca Üsküdar İstanbul (1) E. DOSYA KONUSU : Endüstriyel gaz pazarında faaliyet gösteren Linde Gaz A.Ş. tarafından, ürünlerinin yeniden satışı konusunda Orsez Sınai Tıbbi Gazlar ve Kimyevi Maddeler Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Yalızlar Sınai ve Tıbbi Gazlar Teknik Hırdavat Makine San. ve Tic. A.Ş. ye geti rilen kısıtlamalar yoluyla 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ : Başvuru larda özetle; - Endüstriyel ve medikal gaz pazarında faaliyet gösteren Linde Gaz A.Ş. firması ile aynı pazarda faaliyet gösteren Y alız Sınai Tıbbi Gazlar A.Ş. firmasının, Marmara Bölgesi endüstriyel ve medikal gaz pazarında rekabet hukukuna aykırı olarak birbirlerinin müşterilerine anlaşmalı fiyat verme, rekabet etmeme, birlikte fiyat belirleme ve kamu ihalelerinde anlaşmalı hareket etmek şeklinde faaliyet göstererek rekabet hukukuna aykırı bir anlaşma içinde oldukları, - Linde Gaz A.Ş. firmasının ayrıca Bursa ilinde kurulu Orsez Sınai Tıbbi Gazlar ve Kimyevi Maddeler Tic. San. Ltd. Şti. firmasıyla da yukarıda belirtilen şekilde rekabe t hukukuna aykırı ilişkilerinin olduğu 13-49/710 -297 2/26 iddia edilmekte dir. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 18.04.2012 tarih ve 3413 sayı; 20.04.2012 tarih ve 3512 sayı ile intikal eden isimsiz olarak gönderilen şikâyet başvuruları ile Ahmet AY tarafından gö nderilen ve Kurum kayıtlarına 30.4.2012 tarih ve 3738 sayıyla intikal eden şikayet başvuru su üzerine düzenlenen 25.04.2012 tarih ve 2012 -1-80/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu Kurulun 09.05.2012 tarih ve 12 -25/734 -M sayılı toplantısında görüşülerek Linde Gaz A .Ş. (Linde), Yalızlar Sınai ve Tıbbi Gazlar Teknik Hırdavat Makine San. ve Tic. A.Ş. (Yalızlar) ve Orsez Sınai Tıbbi Gazlar ve Kimyevi Maddeler Tic. ve San. Ltd. Şti. (Orsez) hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. (4) 01.08.2012 tarih ve 2012 -1-80/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu, Kurulun 09.08.2012 tarih ve 12 -41/1174 -M sayılı toplantısında görüşülerek 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla Linde, Yalızlar ve Orsez hakkında 4054 sayı lı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir. (5) Yalızlar ın ilk yazılı savunması 21.09.2012 tarih ve 7177 sayılı yazı ile; Orsez in ilk yazılı savunması 24.09.2012 tarih ve 7185 sayılı yazı ile ve Linde nin ilk yazılı savunması da 27.09.2012 tarih ve 7280 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (6) Soruşturma Heyeti tarafından hazırlanan 11.02.2013 tarih ve 2012 -1-80/SR sayılı Soruşturma Raporu ve ekleri, Kanun'un 45/1. maddesi uyarınca Kurul üyeleri ile ilgili taraflara tebliğ ed ilmiş ve aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca taraflardan 30 gün içinde ikinci yazılı savunmalarını göndermeleri istenmiştir. (7) Tarafların ikinci yazılı savunması 5.4.2013 tarih ve 2103 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Soruşturma Heyetinin görü şlerini içeren 30.04.2013 tarih ve 2012 -1- 80/EG sayılı Ek Görüş, Kanun un 45. maddesi uyarınca Rekabet Kurulu üyeleri ile ilgili taraflara gönderilmiştir. (8) Hakkında soruşturma yürütülen tarafların üçüncü yazılı savunmaları en son 05.07.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Tarafların talebi üzerine 18.07.2013 tarih ve 13 -46/586 -M sayılı Kurul Kararı ile 27.08.2013 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılm asına karar verilmiştir. Rekabet Kurulu bu tarihte yapılan sözlü savunma toplantısının ardın dan 29.08.2013 tarihinde 13 -49/710 -297 sayı ile nihai kararını vermiştir. (9) H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, - Soruşturma konusu eylemlerin dökme oksijen, dökme argon, tüplü endüstriyel oksijen, tüplü argon ve argon karışımları, tüplü karbondioksit, t üplü hidrojen ürün pazarları bakımından 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden; dökme azot, dökme karbondioksit ve tüplü azot ürün pazarları bakımından da 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyetten yararlandığı, - Hakkında s oruşturma yürütülen Linde A.Ş., Yalızlar Sınai ve Tıbbi Gazlar Teknik Hırdavat Makine San. ve Tic. A.Ş. ve Orsez Sınai Tıbbi Gazlar ve Kimyevi Maddeler Tic. ve San. Ltd. hakkında herhangi bir işlem yapılmasına yer olmadığı ifade edilmiştir. (10) Raport ör Cemal Ökmen Yücel tarafından hazırlanan karşı görüşte ise , 13-49/710 -297 3/26 - Linde A.Ş. ve Yalızlar Sınai ve Tıbbi Gazlar Teknik Hırdavat Makine San. ve Tic. A.Ş. ile Linde A.Ş. ve Orsez Sınai Tıbbi Gazlar ve Kimyevi Maddeler Tic. ve San. Ltd. nin dikey anlaşma ile müşte ri paylaşımında bulunmaları ve birbirlerinin müşterilerine rekabetçi fiyat teklifi vermekten kaçınmalarını içeren eylemlerinin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında bir ihlal teşkil ettiği, - Mezkur uygulamaların 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin kapsamı dışında olduğu ve ayrıca 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi uyarınca bireysel muafiyet alamayacağı, - Bu nedenle, söz konusu teşebbüslere, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 16. maddesinin üçüncü fıkrası gereğinc e ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik uyarınca idari para cezası uygulanması gerektiği ifade edilmiştir. I. YAPILAN İNCELEME VE TESPİTLER I.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen T eşebbüsler I.1.1. Linde Gaz A.Ş. (11) Linde Gaz A.Ş. , Almanya menşeli ve halka açık bir şirket olan Linde AG nin kontrolünde ve Gebze merkezli olarak faaliyet göstermektedir. Linde AG, küresel ölçekte endüstriyel gaz üretimi ve mühendislik hizmetleri ile iştigal etmektedir. Linde AG, 2006 yılında Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz Sanayi A.Ş. yi ve 2007 yılında Birleşik Oksijen Sanayi A.Ş. yi devralmıştır. Linde, Linde AG nin Türkiye de faaliyet gösteren tek şirketi olup devra lınan iki şirket Ocak 2008 itibarıyla aynı teşebbüs çatısı altında birleştirilmiştir. (12) Linde nin Gebze ve Orhangazi de hava ayrıştırma ve sıvı ürün dağıtım tesisleri ile Türkiye içinde çeşitli bölgelerde karbondioksit ve tüp dolum tesisleri bulunmaktadır. I.1.2. Yalızlar Sınai ve Tıbbi Gazlar Hırdavat Makine San. ve Tic. A.Ş . (13) Yalız Grubu aile şirketi olmakla beraber farklı tüzel kişilikler ile 1972 yılında Gebze, 1998 yılında Ümraniye, 2005 yılında Çorlu, 2007 yılında Sakarya bölgesine ve 2010 yılında İzmit e olmak üzere Marmara Bölgesi nde dağıtım ağını geliştirmiştir. Bununla birlikte, Ümraniye'de bulunan işletmenin geçici olarak faaliyetlerini durdurduğu belirtilmektedir. (14) 2002 yılında faaliyete başlayan Yalızlar; Gebze, İzmit ve Yalova bölgesinde faaliye t gösteren ve demir -çelik fabrikaları ya da sınai ve tıbbi gaz üreticilerden aldığı sıvı biçimindeki medikal ya da endüstriyel gazların tüplere dolumunu yapan ve ayrıca doğrudan sınai ve tıbbi gaz satışını gerçekleştiren bir teşebbüstür. (15) Yalızlar, Linde il e çalışmaya başlamadan evvel ( ..) ile çalışmış olup farklı bölgelerde farklı tüzel kişilikler altında faaliyet göstermektedir. Yalızlar, ( ..) ile olan ilişkisini sona erdirip Linde ile çalışmaya başladığından beri sattığı gazın büyük bir kısmını Linde d en; geriye kalan kısmını ise demir çelik fabrikalarından ve Messer Ali Gaz dan temin etmektedir. 13-49/710 -297 4/26 I.1.3. Orsez Sınai Tıbbi Gazlar ve Kimyevi Maddeler Tic. ve San. Ltd. Şti . (16) 1990 yılında kurulmuş olup genellikle Bursa ve Balıkesir bölgesinde satış yapmakt a olan ve demir -çelik fabrikaları ya da sınai ve tıbbi gaz üreticilerden aldığı sıvı biçimdeki medikal ya da endüstriyel gazların tüplere dolumunu yapan ve ayrıca doğrudan satışını gerçekleştiren bir teşebbüstür. Orsez ayrıca yangın güvenliği ve endüstriye l kapıların imalatı alanlarında da aktiftir. I.2. İlgili Pazar I.2.1. İlgili Ürün Pazarı (17) Soruşturmaya konu teşebbüsler; endüstriyel ve medikal (tıbbi) gazların üretimi ve/veya satışı ile iştigal etmektedirler. Dosya kapsamında söz konusu teşebbüslerin sadece endüstriyel gazlar pazarındaki faaliyetlerine ilişkin tespitler yapıldığından ilgili ürün pazarı değerlendirmesinde endüstriyel gazlar pazarı dikkate alınmıştır. (18) Endüstriyel gazlar genellikle normal şartlarda gaz halinde olan ancak, basınç altında ve düşük sıcaklıklarda sıvılaşan, endüstrinin çeşitli kısımlarında ham madde olarak kullanılan gazlardır. Oksijen, azot, hidrojen, argon, karbondioksit ve asetilen belli başlı endüstriyel gazları oluşturmakta olup, söz konusu gazlar havadan, kimyasal süreçl er neticesinde ya da doğal kaynaklardan elde edilebilmektedir. (19) Endüstriyel gazlar gr uplaması içinde yer alan gazlar birbirlerinden farklı kimyasal ve fiziksel özelliklere sahiptirler ve kullanım alanları itibariyle birbirleriyle ikame olanakları bulunmamak tadır. (20) Soruşturma konusu teşebbüslerden dağıtım/satış seviyesinde bulunan Yalızlar ve Orsez dökme olarak aldıkları endüstriyel gazları tüplere doldurup satmakta; ayrıca çeşitli üreticilerden ihtiyaçlarına göre aldıkları tüplerin de dağıtımını gerçekleştirm ektedir. (21) Bu çerçevede ilgili ürün pazarları aşağıdaki gibi belirlenmiştir: - Dökme oksijen - Dökme azot - Dökme argon - Dökme karbondioksit - Tüplü endüstriyel oksijen - Tüplü tıbbi oksijen - Tüplü azot - Tüplü argon ve argon karışımları - Tüplü karbondioksit - Asetilen - Azot protoksit (narkoz) - Tüplü hidrojen - Tüplü helyum I.2.3. İlgili Coğrafi Pazar (22) İnceleme konusu ilgili ürün pazarında yer alan ürünler bakımından pazara giriş, arz kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık gö stermediği göz önüne alınarak ilgili coğrafi pazarın Türkiye olarak belirlenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. 13-49/710 -297 5/26 I.3. Yapılan İnceleme ve Tespitler I.3.1. Linde ve Yalızlar Arasındaki Yazışmalar (23) BELGE 1: Linde de elde edilen, Linde pazarlama yöneticis i ( ..) dan Linde Marmara satış temsilcisi ( ..) ya gönderilen 04.12.2008 tarihli e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: Günaydın, araya gireceğim, Yalız maalesef bayimiz değil, münhasır olmayan müşterimiz, yani her yerden mal aldığı gibi bizden de mal alan bir serbest dolumcu, Linde ismini kullanamaz, bayimiz diyemez (24) BELGE 2: Linde de elde edilen, Linde satış mühendisi ( ..) dan, Linde Satış Uzmanı ( ..) a gönderilen 10.02.2010 ta rihli e -postada ; ( ..) Bey merhaba, Şimdi ise ( ..) sıvı gazla r dahil YALIZ hizmet veriyor. Yani bizim müşterisine teklif vermediğimiz ya da ısrarla teklif isteyen müşterilerine ( ..) le temasa geçip, fiyatlarını öğrenip, üstünde teklif vererek başımızdan müşterilerini savdığımız; YALIZ!!!! Bir yandan ( ..) la be raber hizmet verdiği ve diyaloğumuzun iyi olduğu tersanelere, büyük plazma müşterilerine ve diğer tüketimi yüksek müşterilerine teklif vermediğimizi düşündükçe de çıldırıyorum Kısacası ben bu işin cezasını, onayınız olursa kısa sürede YALIZ ın elinden dü zgün ve büyük müşterilerini alarak kesmek istiyorum?? ( ..) geri kazansak bile Yalız ın verdiği fiyatlara inmek zorunda kalacağımızdan aradaki farkı nasıl kompanse edeceğiz??.. ." (25) BELGE 3: Yukarıda yer verilen e -postaya cevaben 11.02.2010 tarihinde ( ..) dan ( ..) ya gönderilen cevabi e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: ( ..) merak etme, ( ..) Bey ile konuştum. Durumu ilk fırsatta Yalız a iletecek, hiç şüphesiz kulağından da çekecektir. ( ..) , tırnağınla kazıyarak bu noktaya getirdiğin, bölgedek i en yüksek cirolu müşterin. Ancak biraz sabır. Yalız ın müşterilerine karşı ne kadar hassas olduğumuz, anlamsız bir rekabete girmediğimiz ortada. Bu şekilde de devam etmeliyiz, doğrusu (26) BELGE 4: Linde de elde edilen, Linde Marmara Satış Mühendisi ( ..) den, Linde Satış Uzmanı ( ..) a gönderilen 11.02.2010 tarihli e -postada; ( ..) firmasına Yalız müşterisi olduğu için fiyat teklifi verilmediği ifade edilmektedir . (27) BELGE 5: Linde de elde edilen, Linde Marmara satış mühendisi ( ..) den Linde Marmara satış u zmanı ( ..) a gönderile n 12.02.2010 tarihli e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: İyi günler ( ..) Bey; ( ..) firması Şubat ayı içerisinde 39 adet boş tüp iadesi yaptı ancak dolu tüp istemedi ( ..) Bey i aradım gazı Yalızlar dan almaya başladıkla rını belirtti. Yalız kendisini her yerde Linde bayisi olarak tanıtıp, üstüne bizim müşterilerimize girip, fiyat kırıp müşterilerimizi almaya çalışmaktadır. 13-49/710 -297 6/26 Yalız firması 2009 yılı içerisinde ( ..) firmasına birkaç kere daha tüp vermişti. Bu konuda Yalız birkaç defa uyarılmasına rağmen aynı müşteriye tekrar girdi. Yalız firması yine 2009 yılı içerisinde yine müşterimiz olan ( ..) da fiyat teklifi tüp vermişti. Verdiği fiyat üzerine müşteride yaklaşık % ( ..) indirime gitmek zorunda kalmıştık. Yalızı n bu yaklaşımı üzerine 2010 yılında ciddi ciro kaybı yaşamaktayız. Ben piyasada Yalızlar firmasının hiçbir müşterisine fiyat teklifi vermezken, bu konuda gerekli özeni gösterirken Yalız firmasının yaptığı bu davranış hiç etik değildir (28) BELGE 6:Linde de elde edilen, Linde Satış Uzmanı ( ..) dan Linde Marmara Satış Yöneticisi ( ..) a gönderilen 12.02.2010 tarihli e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: ( ..) Bey, Günaydın. Yalız ile ( ..) konuşurken bu konular elimizde bir koz olabilir düşüncesind eyim. Bildiğiniz gibi Yalız müşterisine karşı yaklaşımımız kontrollüdür. Dün ( ..) bu olayı yaşarken, ( ..) yine dün bizi arayan Yalız ın başka bir müşterisi ( ..) önce hemen ( ..) a bildirdi... (29) BELGE 7: Yukarıda yer verilen e -posta mesajı üzerine aynı gü n Linde Marmara satış yöneticisi ( ..) , Yalızlar ın sahibi ( ..) la yaptığı görüşmede geçen hususları (Ek:22/41) Linde Marmara Satış Mühendisi ( ..) , Linde Satış Mühendisi ( ..) ve Linde Satış Uzmanı ( ..) a gönderdiği e -postada şu şekilde ifade etmektedir : Arkadaşlar Merhaba, Bu sabah ( ..) bey ile konuyu değerlendirdik. Olayın gelişimi şöyle olmuş; ( ..) bey çok üzüldü ve değil bir müşteri için 100 müşteri için bile sizlerle olan ilişkilerimi zedelemek istemem, her zaman sahadaki arkadaşlara temb ih ediyorum Linde ve bayilerinin hiçbir müşterisine girmeyeceksiniz diye ama bu kadar hassas davranırken olayların bu şekle gelmesine üzüldüğünü tekrar hatırlatıp, siz ne yapalım derseniz onu hemen yapalım nezaketini de gösterdi. Bende kibar bir şekilde ( ..) ın önemini izah edip tüpleri çekmesini rica ettim. Tabi bu arada ( ..) da yakın takibe alıp fiyatlarda biraz taviz vermemiz gerekecek, artık top sizde arkadaşlar (30) BELGE 8:Linde de elde edilen, Yalızlar satış ve pazarlama sorumlusu ( ..) dan Linde M armara Satış Yöneticisi ( ..) a gönderilen 25.03.2010 tarihli e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: 13-49/710 -297 7/26 ( ..) Bey Günaydın, ( ..) firmamızdan gaz teklifi istemektedir. Dün yaptığımız telefon görüşmesinde Linde ile çalıştığını öğrendik. Bu nedenl e fiyat talebini değerlendirmedik. Fiyatları konusunda bilgi verirseniz sizin fiyatlarınız üzerinde teklif verebiliriz (31) BELGE 9: Linde de elde edilen, Linde Marmara Satış Yöneticisi ( ..) dan Linde Marmara Satış Temsilcisi ( ..) , Satış Mühendisi ( ..) , satış mühendisi ( ..) , satış mühendisi ( ..) , satış mühendisi ( ..) ve satış temsilcisi ( ..) e gönderilen 03.06.2010 tarihli e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: Değerli Arkadaşlarım, Son günlerde hem Doğu Marmara da hem de Batı Marmara da Yalız firması özelinde birbirimizin müşterilerine bilerek/bilmeyerek verilen teklifler, müşteri sahasına indirilen tüpler her iki firma ilişkilerini zedelediği gibi sonucunda kazanan her zamanki gibi müşteri olmuştur. Her iki şirketin merkez yöneticileri olarak , bir taraftan ilişkilerimizi nasıl daha iyi bir perspektife çekebilirizin arayışı içersindeyken bölgelerden gelen bu tip aksiyonlar her iki tarafı, tekrar tekrar güven tazeleme ve iyi niyet izahatında bulunma zorunluluğuna itmektedir. Bugün ( ..) Bey ile yaptığımız karşılıklı görüşmede, zaten hassasiyetle üzerinde durduğumuz ve hiçbir şekilde tasvip etmediğimiz bu tip olayların tekrar yaşanmaması konusunda gerekli hassasiyeti göstermeye devam edeceğimizin sözünü birbirimize verdik. Sizlerden bu konuda ger ekli hassasiyeti göstermenizi tekrar rica eder, desteğiniz için teşekkür ederim (32) BELGE 10: Linde de elde edilen, Linde Marmara Satış Mühendisi ( ..) den Linde Marmara Satış Yöneticisi ( ..) a gönderilen 05.08.2010 tarihli e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: ( ..) bey merhaba. ( ..) müşterisi olan Muallimköy deki ( ..) a yalız Y.S. Argon tüpü vermiş. Linde tüpü ve sertifikalı bir ürün olarak verdiği içinde firma ( ..) ten alımı bırakmış. ( ..) ten sadece Y.S. Argon alımı yapıyor) Firmanın ( ..) ten sene başından beri aldığı ürünlerin ekstresi ektedir. Nasıl yapalım? Not: Şimdi ( ..) satış ortağı da oluyor. Sonra o yapıyor bende onun müşterisine tüp bırakayım falan derse iş büyüyebilir (33) BELGE 11: Yukarıda yer verilen e -posta ile ilgili olara k ( ..) dan Yalızlar dan ( ..) a 06.08.2010 tarihinde gönderilen e -posta da aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: Merhaba ( ..) hn, Evet firma ismi ( ..) . Firma Gebze bayimiz olan ( ..) in müşterisi iken Yalız buraya tüp bırakınca firma bayiden alımı kesmi ş. Yani özetle Yalız, ( ..) in müşterisi almış. Bu konuda biz ne kadar hassas davranıyorsak biliyorum ki ( ..) beyde çok titiz. Bayiye konu hakkında bilgi vermeden önce ( ..) beyin görüşlerini almak isterim 13-49/710 -297 8/26 (34) BELGE 12: Yukarıda yer verilen e -posta ile ilgili olarak 10.08.2010 tarihinde ( ..) tarafından ( ..) a gönderilen cevabi e -posta mesajında özetle, satışın ( ..) zarar göreceği bilinseydi yapılmayacağı ancak gelinen nokta itibariyle konuyla ilgili olarak herhangi bir şey yapılamayacağı belirtilmişt ir. (35) BELGE 13:Linde de elde edilen, Linde Satış Uzmanı ( ..) dan Linde Marmara Satış Yöneticisi ( ..) a gönderilen 21.09.2010 tarihli e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: ( ..) Bey Günaydın. ( ..) ( ..) müşterisi olup, ( ..) Bey in söylediğine g öre zaman zaman önemli kaynak gazı alımları da olan bir firma. Firma da Yalız ın ve ( ..) teklifi var. Yalız ın ( ..) TL/m3 + KDV olarak teklif vermiş. ( ..) teklifi ise sanırım ( ..) TL/m3. ( ..) Bey konudan rahatsız olmuş. ( ..) i aramış ancak ulaşamamış Acil bir talep olunca (firmanın açıklaması bu şekilde) ( ..) en yakın yerden (firma Gölcük yolunda) Corgon karışım almış. Faturanın düşüklüğünü görünce şaşırmış ve pazar araştırması yapmış. Biraz pazarlıkla da bahsettiğim düşük fiyat tekliflerini almış . Şimdi ( ..) Tic. e bozuk tabii. Ben bu konuyu 2 noktada önemli buluyorum. 1. Yalız olmasa firma ( ..) gidecekti. Yalız teklif vererek aslında doğrusunu yapmış oldu. Ancak tüm bayilerimizin teklif verdikleri yerde hangi firma olduğu konusunda biraz daha hassas olmaları gerektiği açık. Yalız Linde tüplerini görünce bizi arasa, müşteriyi üzerimize de alabilirdik. Bilgilerinize ve karşılıklı değerlendirmek anlamında görüşlerinize sunarım (36) BELGE 14:Linde de elde edilen, Linde pazarlama yönetic isi ( ..) dan ( ..) den, Linde Marmara Satış Yöneticisi ( ..) a gönderilen 08.01.2012 tarihli e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: Yalız firması için ısrarla bayimizdir ifadesi kullanıyorsunuz. Bu firma Linde nin bayisi olmayıp munhasır olmaya n müşterisidir. Yani piyasada Lindeyi temsil etmemekte ve bildiğiniz gibi piyasadan da almaktadır. Avukatımıza sormamız üzerine aldığımız bilgiyi daha önce tüm satış yöneticilerimiz ile paylaşmıştım. Rekabet Kanunu açısından zora düşmemek için yalızın sözl eşmesinde de göreceğiniz gibi Münhasır Olmayan Müşteri sözleşmesi tasarlanmış ve imzalanmıştır. Yalız, Orsez vb. firmalar bayi olarak adlandırılmamalıdır (37) BELGE 15:Linde de elde edilen, Yalız Satış ve Pazarlama Sorumlusu ( ..) dan Linde Marmara Satış Y öneticisi ( ..) a gönderilen 15.02.2012 tarihli e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: Günaydınlar, ( ..) bey Adapazarı şubemiz ile ilgili bir bilgiyi sizinle paylaşmamı rica etti. Adapazarı bayinizin pazarlama elemanı son günlerde bizim müşteri lerimiz ziyaret ederek teklif verme çabası içindeymiş. 13-49/710 -297 9/26 Bizim müşterilerimiz ile değil rakip firmaların müşterilerine eğilmesini rica edebilirmiyiz. ( ..) bey bu konudan çok rahatsız oldu. Lütfen konu ile ilgilenirmisiniz (38) BELGE 16:Yukarıda yer verilen e-posta ile ilgili olarak 21.02.2012 tarihinde ( ..) dan Yalızlar dan ( ..) a gönderilen cevabi e -posta da (Ek:22/67) aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: ( ..) Hanım merhaba, Linde Grubun gurur duyduğu en değerli varlıklarından biride, etik anlayışında n taviz vermemekle edindiği itibardır. Bu konuda çalışanları olarak bizlerde gerek işte, gerekse iş dışındaki tavır ve davranışlarımızla bu değerlere sahip çıkmaya özen gösteriyoruz. Dolayısı ile pazarda rekabeti kısıtlamaya yönelik herhangi bir davranış ya da öneride bulunabilmemiz gibi bir durum asla söz konusu olamaz. Sizlerinde özellikle rekabet hukuku gerekliliklerine dikkat eden ve gerekli özeni gösteren bir firma olarak bizleri anlayacağınızı umut eder, iyi çalışmalar dileriz (39) BELGE 17: Aynı konuyl a ilgili olarak ( ..) ın not defterinde aşağıdaki ifadeler geçmektedir: Rekabet Hukuku Konusunda İlk Eğitim - 27-28 Eylül 2010 da verildi. - 03/06/2010 dışarda dolaşan yazı - 21.02.2012 de ( ..) /Yalız a attığım mail işi ne kadar iyi öğrendiğimizin kanı tı - - 11 Nisan 2012 ikinci Rekabet Uyum Eğitimi I.3.2. Linde ve Orsez Arasındaki Yazışmalar (40) BELGE 18:Orsez de elde edilen, Linde Ege satış yöneticisi ( ..) dan Orsez müdürü ( ..) ye gönderilen 9.11.2007 tarihli ( ..) konulu e -postada (Ek:24/26) a şağıdaki ifadeler yer almaktadır: ( ..) bey iyi akşamlar, Bugün ilettiğiniz müşteri sizede ilettiğim üzere ( ..) isimli Bursa bayimizin müşterisiymiş lütfen ilgili firmaya teklif vermeyiniz Bu konu vesilesiyle bir şey iletmek istiyorum. Zaman zaman re kabet içerisinde müşteri kayıpları yaşayabiliyoruz lütfen bu tür durumlarda birbirimiz ile diyalogda olalım gerekirse sizin müdahale edemediğiniz konuda biz devreye gireriz ya da farklı çözümler üretiriz vs (41) BELGE 19: Orsez de elde edilen, Linde Ege satış yöneticisi ( ..) dan Orsez müdürü ( ..) ye gönderilen 30.11.2007 tarihli Re:lazermüşterisi konulu e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: ( ..) bey merhaba, Öncelikle kendi içimizde rekabet yaşamanın çok anlamsız olacağı kanısındayım. Sizler hal en bizim kayıt dışı bayi adayımız ve/veya müşterimiz olarak işlem görmektesiniz. Diğer yandan ( ..) ise bizim sözleşmeli bir bayimizdir. Elbette Orsez ve ( ..) arasında bir tercih yapmayı hiçbir zaman istemem bunu düşünmemde ama 13-49/710 -297 10/26 bu tür konularda önceliğim daima benimle sözleşmeli olarak çalışan bayimden ya da müşterimden yanadır (42) BELGE 20: Orsez de elde edilen, Linde Ege satış yöneticisi ( ..) dan Orsez müdürü ( ..) ye gönderilen 19.4.2008 tarihli ( ..) isimli müşteri hk konulu e -postada aşağıdaki ifade ler yer almaktadır: ( ..) bey bahsi geçen firma müşteriniz midir? Yeni bir lazer aldıklarını bizimle çalışmak istediklerini teklif beklediklerini iletmişler. Yer Çalı daymış. Şayet senin müşterinse Liste fyt. Üzerinden teklif vereceğim değilse daha farkl ı düşünebilirim (43) BELGE 21: Orsez de elde edilen, Orsez müdürü ( ..) den Linde Ege satış yöneticisi ( ..) a gönderilen 3.7.2009 tarihli e -postada (Ek:24/13) aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: ( ..) Bey merhaba, Müşterilerimizden senin de bildiğin ( ..) ile ödeme konusunda biraz restleştik Oksijende ( ..) TL üstü, Argonda ( ..) TL civarı, Oksijen -Argon karışımın ( ..) TL civarında, standart kira ve hizmet bedeli olmak üzere fiyat verirlerse sevinirim. (en önemlisi de maksimum ( ..) gün vade tabii) İkinci olarak, ortak müşterimiz olan ( ..) bizi aradı, Argon ve karışım konusunda da bizimle çalışmak istediğini, fiyat vermemizi istedi. Biz onlara LPG ve Oksijen veriyoruz. Ne yapalım?... (44) BELGE 22: Yukarıda yer verilen e -posta ile ilgili olarak 8.7.2009 t arihinde ( ..) dan tarafından gönderilen cevabi e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: ( ..) bey merhaba, ( ..) konusunda bir çözüm buluruz problem değil ancak biz onlara geçen sene gayet makul rakamlar vermiştik (20 günlük ödeme garantileri sonras ı çok düşük fiyatlar değildi). Ancak ( ..) konusunda sen rakam verme lütfen (ya da yukarıda rakam verirsen seviniriz Bizim fiyatlar liste) (45) BELGE 23: Orsez de elde edilen, Orsez müdürü ( ..) den Linde Ege satış yöneticisi ( ..) a gönderilen 16.2.2010 t arihli e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: ( ..) Bey merhaba, ( ..) diye bir firma aradı mı? Bu firma bizim eski müşterimiz ( ..) yeni bir yapılanması. Bildiğin gibi ( ..) batmıştı Şimdi yeni yapılanmada ben direkt olarak liste fiyatlarından te klif verdim yüksek fiyatla ufak ufak mal satarsak geçmiş zararımızı da bir miktar çıkarmış oluruz diye düşünüyorum Ararlarsa, bilgin olsun, yüksek fiyat verirsen/verdirirsen sevinirim (46) BELGE 24:Yukarıda yer verilen e -posta ile ilgili olarak 17.2.2010 tar ihinde ( ..) dan tarafından gönderilen cevabi e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: Selamlar; Ok. Arkadaşlarla paylaştım irtibata geçen olmadı olursa gerekeni yaparız (47) BELGE 25: Orsez de elde edilen, Orsez müdürü ( ..) den Linde Ege satış yöne ticisi ( ..) a gönderilen 24.5.2010 tarihli ve FW: Çok Acil konulu e -postalarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: 13-49/710 -297 11/26 ( ..) Bey merhaba, Cuma günü ( ..) Bey ile bayimiz ( ..) in önemli bir müşterisi olan ( ..) ( ..) bey in teklif vermiş olduğunu görüşmüşt ük. Yanlışlıkla veya mecburen verilmiş olduğunu düşündüğüm bu teklifin fiyatlarını vs. bana bildirmesini istemiştim ( ..) den. Ancak hala dönüş olmadı. Bugün firmaya dönüş yapmam gerektiğinden dolayı konuya müdahil olup, bana bir an önce dönersen sevinirim ... / Bu arada ayrıca benden teklif bekleyen ( ..) firmasına hala siz bana dönmediğiniz için herhangi bir teklif veremedim. O konuda da ( ..) ye eğer siz vermek istiyorsanız, bana söyleyin, ben yukarıda fiyatlar vereyim demiştim. Ama haber yok (48) BELGE -26: Linde de elde edilen, Linde Ege satış yöneticisi ( ..) tarafından 8.5.2012 tarihinde hazırlandığı anlaşılan ORSEZ ile İLİŞKİLER ve TİCARİ GELİŞİM başlıklı çalışmada (Ek:22/120 -122) aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: Satış Yöneticisi olarak şahsi düşüncem Orsez ile Bursa Bölgesinde rekabet etmek firmamıza zarar verecektir. Bu nedenle orta bir yol bulup yeni dönemde de firmayla çalışmaya devam edebilmeliyiz. Özellikle gerek dağıtım ve ticari esneklikleri gerekse Bursa pazarında ( ..) ve Linde den da hi daha iyi pazar bilinirlikleri olması başta bölgemizdeki Satış Ortağımıza olası bir rekabette ciddi anlamda zarar verebilir J. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK (49) 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi uyarınca, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran veya doğurabilecek nitelikte olan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları hukuka aykırıdır. Linde , Orsez ve Yalız lar ın eylemlerinin Kanunun 4. m addesi kapsamın da değerlendirilmesine geçmeden önce, Linde nin tedarik zincirini ele almak yerinde olacaktır. (50) Linde nin üç çeşit satış kanalı bulunmaktadır. Birinci satış kanalı Linde nin nihai tüketicilere yaptığı doğrudan satışlardan oluşmaktır. İkinci sat ış kanalı ise Linde nin münhasır olarak çalışan Satış Ortakları ve Bayilerinden oluşmaktadır. Linde Satış Ortakları ve Linde Bayileri sadece Linde d en, tek alıcıdan temin yükümlülüğü ile endüstriyel gaz almakta ve yine sadece Linde nin ürünlerinin satışını gerçekleştirmektedir. Satış Ortakları nın Linde ile nihai müşteriler arasındaki sözleşmelere aracılık ederek komisyon aldıkları ve rekabet hukuku kapsamında acente niteliğinde olduğu görülmektedir. Linde Bayileri ise Satış Ortaklarından farklı olarak acen te sayılmayan ancak yine endüstriyel gazın tedarikini münhasıran Linde den yapan ve rakip ürün satışı yapmayan yeniden satıcı konumundadırlar. Rekabet Kurulu nun Linde ye ilişkin 06.01.2011 t arih ve 11 -02/3-1 sayılı Kararı'nda seçici dağıtım sistemi olarak tanımlanan bu kanala ilişkin yapılan sözleşmelerin belli ilgili pazarlar açısından1 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ( 2002/2 sayılı Tebliğ ); tüplü azot ve tüplü helyum pazarları açısından ise 1 Dökme oksijen, dökme azot, dökme argon, dökme karbondioksit, tüplü e ndüstriyel oksijen, tüplü tıbbi oksijen, tüplü argon ve argon karışımları, tüplü karbondioksit, asetilen, azot protoksit ve tüplü hid rojen pazarları 13-49/710 -297 12/26 bireysel muafiyet kapsamında olduğ una karar verilmiştir. (51) Soruşturmanın kapsamında olan Linde nin üçüncü satış kanalı ise Yalız ve Orsez' in de dahil olduğu serbest dolumculardır. Serbest dolumcular, Türkiye geneline yayılmış 50'de n fazla sayıda olan ve endüstriyel gaz tedariklerini demir çe lik fabrikaları ya da - Linde gibi- gaz üreticilerinden gerçekleştiren teşebbüslerdir. Bu teşebbüsler genellikle ana üreticilerden endüstriyel gazı sıvı olarak tedarik etmekte ve kendi dolum tesislerinde kendi tüplerine dolum yaparak satış gerçekleştirmekte dirler. Linde , bu teşebbüsler ile Münhasır Olmayan Müşteri Sözleşmeleri imzalayarak bir alım -satım ilişkisi kurmaktadır. Halihazırda Linde , Yalız ve Orsez dahil olmak üzere ( ..) adet Serbest Dolumcu ile ticaret yapmaktadır. Serbest Dolumcular, 2011 yılı için Linde 'nin satışlarının yaklaşık % ( ..) 'lük bir kısmını oluşturmaktadır. Yalız ve Orsez ise Linde nin satışlarının yaklaşık % ( ..) ve % ( ..) ini oluşturmaktadır. (52) Önaraştırma döneminde elde edilen ve Soruşturma Raporu nda da yer verilen Linde - Yalız a i lişkin olarak 17 adet belge ( Belge 1 -Belge 17 ) ve Linde -Orsez e ilişkin olarak 9 adet belge (Belge 18 -Belge 26) Linde -Yalız ve Linde -Orsez arasında geçmekte olup bazı müşterilere satış yapmama ve rekabetçi fiyat teklifi vermekten kaçınma yönündeki unsurlar ı içermektedir. Linde ni n tedarik sistemi içinde Orsez ve Yalız ın münhasır olmayan yeniden satıcılar olduğu ve rakip tedarikçilerden elde ettikleri ürünleri de nihai tüketicilere sağladıkları görülmekle birlikte gerek Belgelerde yer alan ifadeler ve gerek se savunmalarda yer alan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu eylemlerin bir dikey ilişki çerçevesinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır. (53) Rekabet hukuku uygulamalarında, 4. madde anlamında bir anlaşmanın incelemeye konu olması için yazılı olm asına gerek bulunmamaktadır. Bu çerçevede bahse konu uygulamanın koşullarını içeren yazılı bir sözleşme bulunmamakla birlikte bu uygulamaların fiili etkisi nedeniyle somut olayın dikey bir anlaşma olarak ele alınabileceği görülmektedir. (54) Nitekim Linde nin savunmasında mevcut uygulamada dağıtım sistemi içinde bir münhasır bölge ya da bayi atanması bulunmadığı belirtilmekte ve Linde Gaz, kendisine ya da bayilerine münhasıran bir bölge ya da müşteri grubu tahsis etmiş olsaydı, Yalız Gaz veya Orsez Gaz ın ak tif satış yapmasını her zaman engelleyebilecek idi. Bunun da ötesinde, Linde Gaz ın, Yalız Gaz ve Orsez Gaz a rekabet etmeme yükümlülüğü getirerek bu teşebbüslerin sadece Linde markasını satmasını sağlamasının önünde dahi bir engel bulunmamakta olduğu ifa de edilmektedir. Gerçekten de %40 lık pazar payı eşiğinin altında, dikey anlaşmalar çerçevesinde münhasır bayilik sistemi oluşturmak ve bu sistemde yeniden satıcının yapacağı aktif satışlara bir takım sınırlamalar getirmek 2002/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde grup muafiyeti kapsamında yer alan sınırlamalar olarak ortaya çıkmaktadır. Bu tür sınırlamalar bir yandan rekabeti kısıtlayıcı olmakla birlikte diğer yandan sağlayıcının daha etkin bir dağıtım ağı kurmasını sağladıkları için 4054 sayılı Kanun un 4. maddes inin uygulanmasından muaf tutulmuştur. (55) 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin Anlaşmaları Grup Muafiyeti Kapsamı Dışına Çıkaran Sınırlamalar başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde , alıcının sözleşme konusu mal veya hizmetleri satacağı bölge veya müşterilere ilişkin kısıtlamalar getirilmesi halinde söz konusu dikey anlaşmanın Tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanamayacağı belirtilm ekle birlikte , aynı bendin devamında bu duruma istisna oluşturan dört başlık alt ında sayılan bölge veya müşteri kısıtlaması türleri, anlaşmaları grup muafiyeti dışına çıkartan sınırlama olarak 13-49/710 -297 13/26 kabul edilmemektedir. Bu istisnalardan ilki, özellikle dağıtım ağı kurmak isteyen sağlayıcı teşebbüslerin kendisine ya da alıcı konumundaki teş ebbüslere münhasır satış bölgelerine veya münhasır müşteri gruplarına yapılacak aktif satışların kısıtlanmasına olanak sağlamaktadır. Münhasır satış bölgelerine veya münhasır müşteri gruplarına yapılacak pasif satışların kısıtlanması ise dikey anlaşmayı 20 02/2 sayılı Tebliğ kapsamı dışına çıkarmaktadır. (56) Aktif ve pasif satışların kısı tlanmasının ne anlama geldiği ise yine Rekabet Kurumu tarafından yayımlanan Dikey Anlaşmalar Kılavuzu nda ayrıntılı olarak yer almaktadır. Konuya ilişkin Kılavuzda yer alan aç ıklama şu şekildedir: Teşebbüslere münhasır bir bölge veya müşteri grubu vermek suretiyle tanınan koruma mutlak bir koruma değildir. Alıcı teşebbüsler kendilerine tahsisli bölgeye veya müşteri grubuna satış yaparken sisteme dahil diğer alıcıların ancak aktif rekabetinden korunabilirler. Başka bir ifadeyle, sağlayıcı teşebbüs, kendisine veya bir alıcıya tahsis edilmiş münhasır bölgeye ya da müşteri grubuna yapılacak aktif satışları kısıtlayabilir. Bu bölgeye veya müşteri grubuna yapılacak pasif satışların kısıtlanması ise anlaşmayı grup muafiyeti dışına çıkartan bir ihlal olarak değerlendirilecektir. Bu noktada aktif satış -pasif satış ayırımı önem kazanmaktadır. Başka bir alıcının münhasır bölgesindeki veya münhasır müşteri grubundaki münferit müşterilere mektup veya ziyaret gibi doğrudan pazarlama yöntemleriyle gerçekleştirilen satışlar aktif satış olarak değerlendirilmektedir. Ayrıca, diğer bir alıcının bölgesinde satış yeri veya dağıtım deposu kurmak da aktif satış kapsamındadır. Başka bir alıcıya tahsis edilmiş bölgedeki veya müşteri gruplarındaki müşterileri doğrudan hedefleyen reklamlar veya promosyonlar da diğer aktif satış yöntemleri arasında sayılabilir. Diğer yandan, başka bir alıcının bölgesindeki veya müşteri grubundaki müşterilerden gelen ve alıcının aktif çabaları neticesi olmayan talepleri karşılamak, alıcı malın teslimatını müşterinin adresine götürerek yapsa dahi, pasif satış anlamına gelmektedir. Medya aracılığı ile yapılan genel nitelikli reklamlar veya promosyonlar, pasif satış yönte mi olarak değerlendirilecektir. İnternet ve benzeri2 yollarla yapılan satışlar da genellikle pasif satıştır. Ancak, başka bir alıcının münhasır bölgesindeki veya müşteri grubundaki müşterilere elektronik posta gönderilmesi, söz konusu müşterilerden böyle b ir talep gelmediği sürece, aktif satış yöntemi olarak değerlendirilecektir. Katalog gönderme suretiyle yapılan satışların değerlendirilmesinde de aynı yaklaşım uygulanacaktır. Alıcıların satış yaptığı bölge veya müşteri grubunun münhasır olarak değerlendi rilmesi için, o bölge veya müşteri grubuna sadece tek bir alıcının veya sadece sağlayıcının kendisinin aktif olarak satış yapıyor olması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, belirli bir bölgeye veya müşteri grubuna aktif olarak satış yapan teşebbüs sayısı ik i veya daha fazla ise o bölge veya müşteri grubu artık münhasır değildir. Bu tür serbest bölge veya müşteri grubundaki müşterilere herhangi bir alıcı dilediği gibi aktif olarak satış yapabilmelidir. Örnek vermek gerekirse, sağlayıcı konumundaki bir teşeb büs ürünlerini Ankara ili sınırları dahilinde sadece iki teşebbüse verme yükümlülüğü altına girer ve müşterileri bölge veya müşteri tipi olarak bu iki alıcı arasında paylaştırmaz ise, bu tür bir anlaşmanın grup muafiyetinden yararlanabilmesi için diğer böl gelerdeki satıcıların Ankara bölgesine yapacakları aktif veya pasif satışların engellenmemesi gerekmektedir (57) Soruşturma Raporu nda yer verilen Linde -Yalız a ilişkin olarak 17 adet belge (Belge 2 Rekabet Kurulunun 17.4.2008 tarih ve 08 -29/352 -113 sayılı kararı. 13-49/710 -297 14/26 1-Belge 17) ve Linde -Orsez e ilişkin olarak 9 adet belge (Belg e 18-Belge 26) müşteri kısıtlamasının ve belli müşterilere rekabetçi fiyat teklifi vermekten kaçın manın söz konusu olduğu belgelerdir. Bu kısıtlamal arın 2002/2 sayılı Tebliğin 4. m addesinin (b) bendinde sayılan istisna hallerinden sayılması ise söz konusu değildir. Şöyle ki; Soruşturma Raporunda yer alan 2, 3, 5, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 18, 19, 25 ve 26 no lu Belgeler bazı müşterilere aktif satışların kısıtlanmasına yönelik bir anla şmaya işaret etmektedir. Yine Soruşturma Raporunda yer alan 2, 4, 6, 7, 8, 20, 21, 22, 23 ve 25 no lu Belgeler bazı müşterilere pasif satışların yasaklanmasına yönelik unsurları içermektedir. Daha önce Kılavuzdan yapılan alıntılar ile yapılan açıklamalarda da yer verildiği üzere, pasif satışlara getirilen kısıtlamaların 2002/2 s ayılı Tebliğ den yararlanması söz konusu değildir. Aktif satışlara getirilen kısıtlamaların istisna kapsamında değerlendirilebilmesi için ise söz konusu kısıtlamanın münhasır bir bölge ya da müşteriye ya da müşteri grubuna yönelik olması gerekmektedir. Alı cıların satış yaptığı bölge veya müşteri grubunun münhasır olarak değerlendirilmesi için, o bölge veya müşteri grubuna sadece tek bir alıcının veya sadece sağlayıcının kendisinin aktif olarak satış yapıyor olması gerekmektedir. Linde nin münhasır olmayan y enide n satıcıları konumundaki Yalız ve Orsez ile arasında gerçekleşen ve aktif ve pasif satışların kısıtlanması şeklinde ortaya çıkan müşteri kısıtlamasında ise münhasır bir bölge ya da müşteri tanımlamasının bulunmadığı ortadadır. Burada ortaya çıkan müşt eri kısıtlamasına ilişkin anlaşmaların dağıtım ağının etkin hale gelmesi amacından ziyade tüketicinin aleyhine olacak şekilde rekabet seviyesini azaltmak olduğu Linde nin bir iç yazışması olan Belge 9 da yer alan Son günlerde hem Doğu Marmara da hem de Ba tı Marmara da Yalız firması özelinde birbirimizin müşterilerine bilerek/bilmeyerek verilen teklifler, müşteri sahasına indirilen tüpler her iki firma ilişkilerini zedelediği gibi sonucunda kazanan her zamanki gibi müşteri olmuştur. ifadelerinden de açıkça anlaşılmaktadır. (58) Bu nedenle, Soruşturma kapsamında ortaya konan söz konusu anlaşmaların dağıtımda etkinlik ya da benzeri bir ekonomik gelişmeye sebep olmadığı gibi tüketici faydasına bir durumun da söz konusu olmadığı, dolayısıyla söz konusu anlaşmaların 2002/2 sayılı Grup Muafiyeti Tebliği dışında kalmanın yanında 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet almasının da söz konusu olma dığı görülmektedir. (59) Bütün bu tespit ve değerlendirmeler kapsamında Linde nin serbest dolumcu olarak adlandırılan ve münhasır olmayan yeniden satıcılara yönelik dikey an laşma kapsamında gerçekleştirm iş olduğu eylemlerin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiği, mezkur uygulamaların 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin kapsa mı dışında olduğu ve ayrıca 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi uyarınca bireysel muafiyet alamayacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle Linde ye, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 16. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşm a, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Ceza Yönetmeliği) uyarınca idari para cezası uygulanması gerekmektedir. (60) Bu kapsamda, Linde ye verilecek temel para cezası Ceza Yönetmel iği nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve ikinci fıkrası uyarınca binde beş oranında belirlenmiş olup söz konusu ceza ihlalin süresi itibariyle anılan maddenin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca yarısı oranında arttırılmıştır. Bununla birlikt e, ihlal teşkil eden uyg ulamaların etkisinin sınırlı olması hafifletici bir unsur olarak dikkate alın mış 13-49/710 -297 15/26 ve Ceza Yönetmeliği nin 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Linde ye 3,75 oranında para cezası uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır. (61) İhlal tespitinin yapıldığı dikey ilişki çerçevesinde pasif konumda bulunan yeniden satıcılar Yalız ve Orsez bakımında n ise herhangi bir ceza uygulanmasına yer bulunmamaktadır. K. TARAFLARIN SAVUNMALARI VE DEĞERLENDİRİLMESİ K.1. Belgeler Bazında Savunmalar (62) Aşağıda öncelikle tarafların belgeler bazında yaptığı savunmalara yer verilerek bu savunmalara ilişkin değerlendirmeler yapılacak, bir sonraki bölümde ise tarafların genel savunmaları ele alınacaktır. Belge 2 ve 3 ( ..) (63) Linde tarafından yapılan yazılı savun mada bu belgelere ilişkin olarak; Yalızlar'ın müşterilerine Linde tarafından "kontrollü" yaklaşılırken Yalızlar'ın buna dikkat etmediği belirtilmekte, daha sonra satış müdürünün bu konuyla ilgili olarak Yalızlar ile yaptığı görüşmenin diğer çalışanlara akt arıldığı, yazışmanın içeriğinde marka içi rekabeti kısıtlayıcı anlama gelebilecek ifadeler olmasına rağmen, gerçekte tam aksi bir sonuç yaşandığı ve Yalızlar ın fiyat kırmak suretiyle ( ..) kendi portföyüne kattığı, daha sonra da Linde nin daha uygun fiyat vererek ( ..) tekrar kazandığı, dolayısıyla müşterinin marka içi rekabetten faydalanarak daha düşük fiyattan mal temin edebildiği açıklamaları yapılmıştır. (64) Aynı belgenin devamında Linde tarafından Yalızlar ın uyarılmasına ilişkin olarak Linde nin yazılı s avunmasında; Linde tarafından Yalızlar a konunun aktarıldığı, yazışma sonrası müşteriler aleyhine hiçbir olumsuz etki doğmadığı, tam aksine yaşanan marka içi rekabet sayesinde fiyatlarda indirime gidildiği açıklamaları yapılmıştır. (65) Yalızlar tarafından ( ..) , kreyojenik tank imalatı yapan bir firma olup bu tankların endüstriyel ve medikal gaz üretim ve satışı gerçekleştiren teşebbüslere de sağlandığı bilgisi de verilmektedir. Yalızlar tarafından, kendilerinin de bir dönem tank alımı gerçekleştirdiği, ( ..) yüksek miktardaki gaz alımlarını sektörde faaliyet gösteren çeşitli tedarikçilerden sağladığı, küçük ölçekli tedarikçilerle de borç -alacak ilişkisi içinde karşılıklı tedarik gerçekleştirildiği, ( ..) büyük ölçekli olması sebebiyle temel olarak Yalızlar ın müşteri profiline uymasa da borç ilişkisi nedeniyle Yalızlar tarafından ( ..) gaz temininin yapıldığı, ölçek sebebiyle yapılan bu gaz tedariğinin kimi zaman Yalızlar ı ticari açıdan zor duruma soktuğu yönünde açıklamalar yapılmıştır. Dolayısıyla Yalızlar, borç-alacak ilişkisinin sona ermesini takiben büyük miktarda alım yapan ( ..) ile tedarik ilişkisini sonlandırmıştır. Belge 4 ( ..) (66) Linde tarafından yapılan savunmada, yazışmanın yapıldığı tarihte Yalızlar ile çalışmakta olan ( ..) 'nin fiyat ara ştırması amacıyla internetten gönderdiği talebe ilişkin Linde içerisinde yapılan yorumların yer aldığı, Linde içerisinde teklif talebine ilişkin iki farklı yorum yapıldığı, ilk gönderilen elektronik postada talep bekleyen müşteriye neden teklif verilmediği veya bayiye yönlendirilmediği sorgulanırken, diğer elektronik postada Yalızlar müşterisi olduğu için teklif verilmediği belirtilmiştir. 13-49/710 -297 16/26 Linde nin savunmasına göre bu durum şirket içerisindeki Karbogaz -BOS döneminden gelen ikili yapı ile ve kanallardaki de nge ihtiyacının korunması saikleriyle açıklanmaktadır. Çalışanlar arasında konunun zaman zaman farklı algılanabildiği ve maksadını aşan ifadelerin kullanılabildiği belirtilmektedir. Somut olayda, ( ..) ye teklif verilmemesinin gerçek sebebinin bu şirketi n k1 olarak adlandırılan ve Linde nin satış stratejisinde odaklandığı büyük ölçekli müşteri grubu içinde yer almaması olarak açıklanmış; Linde nin hakim durumda bulunmadığı sürece dilediği müşteri ile çalışabileceği belirtilmiştir. Belge 5 ( ..) ve( ..) (67) Linde tarafından yapılan savunmada Batı Marmara bölgesi satış mühendisinin bölgesinde bulunan ( ..) ve ( ..) isimli müşterilere Yalızlar'ın satış yapmasından duyduğu rahatsızlığı dile getirdiği, ( ..) ve ( ..) in yüksek hacimli alım yapan müşteriler ( k1 g rubu) olup genelde teknoloji ve hizmet kalitesi/sürekliliği gibi sebeplerle doğrudan ana üreticilerle çalışmakta olduğu, ancak söz konusu müşterilerin talep planlamalarında öngöremedikleri değişiklikler olduğu takdirde, özellikle hafta sonu gibi Linde nin çalışmadığı zamanlarda serbest dolumculardan geçici olarak ürün alabildiği, serbest dolumcuların ise bu tür durumlarda farklı kaynaklardan ucuz maliyetli sıvı ürün tedarik edebildikleri ve küçük ölçekli yapıları ile kalite ve işgüvenliği altyapılarından ka ynaklanan nedenlerle maliyetlerinin düşük olmasından yararlanmak suretiyle yüksek hacimli müşteri kazanma adına pazar ortalamalarının altında fiyat verip, müşterilerde Linde nin fiyatlarının yüksek olduğu izleniminin oluşmasına sebebiyet verebildiği açıkla maları yapılmıştır. Savunmaya göre Linde çalışanı bu durumdan şikayet etmekte ve serbest dolumcular sebebiyle fiyatlarda indirim yapmak zorunda kalacağından yakınmaktadır. Nitekim ( ..) firması ile o tarihlerde ( ..) /m3 birim fiyat üzerinden çalışılırken, daha sonra yapılan indirim sonrası birim fiyatın ( ..) /m3'e gerilediği belirtilmiştir. Aynı indirim tüp kirasında da yaşanmış olup ( ..) /Ay olan tüp kirası ( ..) /Ay a düşürülmüştür. Fiyatlarda gözlenen bu düşüşün rekabet karşıtı bir etkinin doğmadığına kan ıt oluşturduğu savunulmaktadır. (68) Aynı yazışmada Linde yetkilisinin kullandığı bazı ifadelerden Linde ile Yalızlar arasındaki meselenin Linde nin satışlarına ilişkin olduğu nun anlaşıldığı, esasen müşterilerin ürünün bayide neden daha ucuz olduğunu sorguladı kları ve Yalızlar'ın marka içi rekabetinden yakınıldığı, marka içi rekabet bağlamında maksadı aşan bazı ifadeler bulunsa da piyasada rekabete aykırı olumsuz bir etkinin doğmadığı belirtilmektedir. Son 3 yıl içerisinde Linde ile Yalızlar arasında ( ..) TL ciro hacmine denk gelen karşılıklı geçişlerin yaşandığı belirtilmektedir. (69) Yalızlar tarafından yapılan savunmada ise bu yazışmalarda geçen ( ..) fabrikası müşterisi ile ilgili; bu fabrikanın Yalız Grubu bünyesindeki farklı bir firmanın satış bölgesinde yer aldığı, fabrikanın teklif talebinde bulunduğu ve bu talebin cevabının verildiği, devam eden süreçte bir dönem Yalızlar tarafından fabrikaya gaz tedariğinin yapıldığı, ancak bu teşebbüsü n de büyük ölçekli olması ve Linde nin varlığı dolayısıyla tedarik iliş kisinin sonlandırıldığı açıklamaları yapılmıştır. ( ..) ile yaşanan bu durumun benzerinin aynı zamanda ( ..) ve ( ..) ile de yaşandığı belirtilmiştir. (70) Savunmalardan, serbest dolumcuların süreklilik arz edecek tedarik kabiliyeti bulunmaksızın müşterilere dü şük fiyattan teklif vermelerinin kısa dönemde Linde ürünlerine ilişkin müşteri algısında çarpıtmalara neden olması sebebiyle Linde nin marka -içi talep güvenliğini garanti altına alma saikiyle hareket ettiği, ayrıca münhasır 13-49/710 -297 17/26 müşteri grubu olarak özellik arz eden ve k -1 olarak adlandırılan büyük hacimli müşterilerin sağlayıcı konumundaki Linde tarafından dağıtım ağının etkinliği çerçevesinde dağıtıcılar arasında tahsis edilmesinin 2002/2 sayılı Tebliğ de izin verilen türde bir uygulama olduğu öne sürül mektedir . Belge 6 ve 7 ( ..) (71) Linde tarafından yapılan savunmada Linde çalışanının münferit şikayetlerini içeren söz konusu yazışmanın sonucunda rekabete aykırı bir sonuç doğmadığı; Yalızlar'ın fiyat kırarak Linde den kazandığı ( ..) ın takip eden süreçte Linde ta rafından % ( ..) indirim uygulanarak tekrar kazanıldığı, ilgili çalışanın Yalızlar özelinde ve Yalızlar ile yapılan marka içi rekabet hakkında sarf ettiği ifadelerin, müşteriyi kaybetmiş olmanın verdiği üzüntüyle dile getirilen bireysel tepkiler olduğu, çal ışanın görüşüne verilen cevapta Linde markası dahilinde yapılan rekabetin anlamsız olduğundan bahsedilmesinin sebebinin Karbogaz -BOS birleşmesinden gelen sorunlar kaynaklı olduğu, genel olarak bakıldığında sadece markalar -arası değil marka -içi rekabetin de etkin olarak devam ettiği belirtilmektedir. Belge 8 ( ..) (72) Yalızlar tarafından yapılan savunmada, ( ..) firması ile bahse konu olan dönemde fiyat talebinde bulunduklarında ikili görüşme yapıldığı, pazarlama birimi tarafından yapılan pazar araştırmasında ( ..) firmasının piyasa ödemelerinde problem yaşadığının tespit edildiği, bu sebeple Yalızlar ın teklif vermekten kaçındığı açıklamaları yapılmıştır. (73) Linde tarafından yapılan savunmada ( ..) ne ilişkin olarak; Linde nin müşterisi olan ( ..) 'nın Yalızlar'd an teklif istemesi üzerine Yalızlar ın Linde ye dönüş yaparak fiyatlarını sorduğu; buna göre müşteriye yüksek teklif vereceğini belirttiği; ( ..) nın Linde ile senelik iş hacmi 10.000 TL civarında olan ve Linde nin doğrudan satış hedef kitlesi içerisinde yer almayan oldukça küçük çaplı bir müşteri olduğu, Linde nin endüstriyel gazlardaki satış stratejisinin şirket bünyesindeki satış ekibi vasıtasıyla, "k1 olarak adlandırılan büyük ölçekli müşterilere odaklandığı; "k2" ve "k3" olarak adlandırılan küçük ve orta ölçekli müşteri gruplarına ise daha çok serbest dolumcular veya bayiler tarafından satış yapıldığı açıklamaları yapılmıştır. Ayrıca, ( ..) ile doğrudan çalışılmasının sebebinin Linde nin tercihinden ziyade, Karbogaz -BOS birleşmesi döneminden gelen bir müşteri olmasından kaynaklandığı ifade edilerek ( ..) nın Linde açısından stratejik açıdan öncelikli olan bir müşteri kategorisinde olmadığı vurgulanmıştır. (74) Linde tarafından yapılan savunmanın devamında, Yalızlar'ın, muhtemelen ( ..) nın kendileri açısın dan da öncelikli bir müşteri olmamasının verdiği rahatlıkla, tedarikçisi Linde ile ilişkileri iyi tutmak adına böyle bir yazışma gerçekleştirdiği düşünüldüğü belirtilmiştir. Bu bağlamda, Yalızlar'ın tek taraflı olarak dile getirdiği ifadelere karşılık olarak Linde tarafından herhangi bir cevap verilmediği ve tasarrufta bulunulmadığı, dolayısıyla bu belgenin Linde açısından bağlayıcılığı olmadığı savunulmaktadır. Linde nin fiyat formulasyonu ile yaptığı karşılaştırmada ( ..) ya uygulanan satış fiyatlarındaki artışın beklenen artış yüzdesine oranla da düşük gerçekleştiği belirtilmiştir. 13-49/710 -297 18/26 Belge 9 (Yalızlar a ilişkin iç yazışma) (75) Bu belgeye ilişkin olarak Linde tarafından gönderilen savunmada; belgedeki ifadelerin Yalızlar'ın bir rakip olarak algılanması ile ka leme alınmadığı, Yalızlar ın Linde den ürün tedarik eden ve pazara yine Linde ürününü satan bir teşebbüs olduğu, Linde nin ise bayilerini ve satış ortaklarını Yalızlar'ın rekabetinden korumaya çalıştığı, dolayısıyla söz konusu yazışmanın tamamen marka içi rekabete ilişkin olduğu açıklamaları yapılmıştır. Yine bu satış ortakları, münhasır bayiler ve münhasır olmayan bayiler arasındaki ilişkilerle ilgili sorunların Karbogaz ve BOS gibi iki ayrı yapıyı bir potada eritme çabalarından kaynaklandığı, Linde nin ma rka bilinirliğini sürdürmek için satış ortaklığı sistemine ihtiyaç duyduğu, bir yandan da yüksek miktarlarda alım yapan dolumcuları kaybetmek istemediği, bu sebeple de marka içi satışlarda belirli dengelerin koruması zorunluluğunun ortaya çıktığı açıklamal arı yapılmıştır. (76) Yine Linde tarafından söz konusu yazışmaların marka içi rekabeti kısıtlama amacı olduğu kabul edilse dahi, bu yazışmaların hiçbir zaman uygulamaya geçirilmediği, Yalızlar ile Linde arasında son 3 yıl içerisinde pek çok müşteri geçişinin ya şandığı savunulmuştur. Belge 10, 11 ve 12 ( ..) (77) Linde de bulunan ve müşteri geçişine ilişkin olan bu yazışma ile ilgili olarak Linde tarafından yapılan savunmada; belgede adı geçen ( ..) 'nin ( ( ..) ) Linde nin bayisi olan ( ..) in müşterisi olduğu, Yalız lar ın bu durumu bilmeksizin ( ..) a teklif verdiği, Linde arasında yapılan iç yazışmada ise bayi ( ..) 'in müşteriyi geri kazanmak için ön görüşme yapması ve daha sonra Linde ile ortak bir plan oluşturulması önerildiği açıklaması yapılmıştır. (78) Yalızlar ın savunmasında ( ..) ile ilgili olarak; ( ..) ın Oksijen, Argon, LPG (sıvılaştırılmış petrol gazı) ve Karışım gaz ihtiyacını uzun zamandır Yalızlar dan karşıladığı, sadece analiz makinesinde kullandığını belirttiği yüksek saflıkta argon gazını Linde den ald ığı, ( ..) ın ayrıca Yalızlar ve ( ..) tan fiyat teklifi talebinde bulunduğu, Yalızlar ın da buna mukabil fiyat teklifi gönderdiği, zaten kendi portföyünde bulunan ( ..) a Yalızlar tarafından yeni bir ürün değerlendirmesi ile tüketim miktarının bir arada değerlendirerek fiyat teklifinin verildiği, ( ..) ın yüksek saflıkta argon gazı tüketiminin ayda ortalama 1 veya 2 adet olduğu ve verilen fiyat teklifinin ( ..) tarafından uygun bulunarak Yalızlar ın tercih edildiği açıklamaları yapılmıştır. (79) Yalızlar ın m üşteri portföyünün genel olarak küçük ve orta ölçekli müşterilerden oluştuğu belirtilmektedir. Bu tür bir müşteri portföyü seçimi yapılmasında müşterilere kendi sermayeleri ile satın alınan tüplerin emanet olarak temininin yapılması ve müşteriler ile çalış ma usulünün cari hesap olmasının etkili olduğu belirtilmektedir. (80) Bunlara ek olarak, aynı müşteriye satış yapan bayilerden tüplerin karıştığına dair şikayetler geldiği, bunun üzerine Linde satış idare yöneticisi tarafından bu tür durumların önüne geçilmesi gerektiği yönünde görüş bildirildiği, bu yazışmanın yapılmasının amacının rekabeti kısıtlamak değil Linde nin veya bayilerin mülkiyetinde olan tüplerin birbirleriyle karışmasını engellemek olduğu, uygulamada aynı müşteriye farklı kanallardan satış yapılma sının önünde engel olmadığı için, tüp kayıtlarının birbirine karışabildiği ve bu durumun teşebbüslere hem maddi açıdan hem de itibar açısından zarar verdiği belirtilerek yazışmanın devamına bakıldığında bu konunun 13-49/710 -297 19/26 tamamen teknik bir meseleden kaynaklandığı nın anlaşılacağı vurgulanmış, yazışmayı yapan yetkilinin satış idare yöneticisi olmasının da yazışmanın konusunun teknik nitelikte olduğunu desteklediği savunulmuştur. Ayrıca, pazar payı %40 ın altında olduğu için bayilerin birbirlerinin müşterilerine akti f olarak satış yapmasını engelleme imkânı olan ve buna rağmen bu yolu seçmeyen Linde nin, daha sonra uygulamada bayilerin birbirlerine karışmasına yol açmasının rasyonel olmayacağı hususları da savunmada belirtilmiştir. Belge 13 ( ..) (81) Yalızlar ın birin ci yazılı savunmasında bu belgedeki yazışmalarla ilgili olarak yine Yalız Grubu ndan farklı bir tüzel kişiliğe ait olan teşebbüsün satış bölgesine ilişkin olduğu ve yine tercihin küçük ölçekli müşterilerle çalışmaktan yana olduğu için bu tür yazışmalar yap ıldığı açıklaması yapılmıştır. Ayrıca yapılan yazışmaların amacının müşteriyi koruma stratejisi olduğu ifade edilmiştir. (82) ( ..) e ilişkin olarak yapılan yazışmalarla ilgili Linde tarafından yapılan savunmada; Linde şirket çalışanları arasında, tüplü bay i ( ..) 'in müşterisi ( ..) 'in nasıl Yalızlar'la çalışmaya başladığına ilişkin durum değerlendirmesi yapıldığı, yazışmada kullanılan ifadelerden, müşterinin rakip marka ( ..) a kaptırılmayıp yine Linde içerisinde kalmasının olumlu bulunduğunun açıkça ifade edildiği, yazışmaya konu müşterinin daha sonraki süreçte Yalızlar ile çalışmaya devam ettiği, söz konusu yazışmada marka içi ya da markalar arası rekabeti kısıtlayan hiçbir ifade bulunmadığı ve bu yazışmanın Linde satış kanalları arasındaki fiyat farklılık larını kanıtlar nitelikte olduğu açıklamaları yapılmaktadır. Savunmada bayinin Linde Gebze tesisinden ürünü teslim alış fiyatı ( ..) TL/m3 iken; Yalızlar ın, bayinin müşterisine aynı ürün için ( ..) TL/m3 fiyat verebilmekte olduğu, bu durumun uygulamada soru nlar doğurması nedeniyle Linde tarafından marka içi ve dikey nitelikte olan bu duruma müdahale edilme ihtiyacı doğduğu belirtilmektedir. Linde nin birinci yazılı savunmasında söz konusu yazışmalar neticesinde rekabete aykırı herhangi bir etki doğmadığı ayr ıca vurgulanmaktadır. Belge 15 ve 16 (83) Linde tarafından gönderilen yazılı savunmada bu belgelere ilişkin olarak Yalızlar tarafından Adapazarı ndaki Linde bayisinin Yalızlar ın müşterilerine değil rakip firma müşterilerine eğilmesinin rica edildiği, ancak Li nde tarafından verilen cevapta, rekabet hukuku gereklilikleri sebebiyle böyle bir harekette bulunmalarının mümkün olmadığının belirtildiği, daha sonraki tarihli kişisel notta yazışmayı gerçekleştiren Linde Marmara Bölgesi Satış Müdürü ( ..) ın göndermiş ol duğu elektronik postanın rekabet hukuku bakımından doğru bir örnek olduğunu belirttiği ve dolayısıyla söz konusu yazışmanın, bir ihlalin değil ancak Linde nin rekabet hukukuna uyum amacını ortaya koyan olumlu bir durumun göstergesi olduğu açıklamaları yapı lmıştır. (84) Linde nin ayrıca; ilgili yazışma ve kişisel notun Rekabet Kurumu na ve Linde ye gönderilen ihbar mektuplarından sonraki sürece tekabül ettiği ve aynı süreçte Linde nin şirket içi duyarlılığı nı artırarak denetim ve eğitimler gerçekleştirdiği ve bahse konu eğitimlerin çalışanların yazışmalarına da olumlu şekilde yansıdığı belirtilmiştir. 13-49/710 -297 20/26 Belge 18, 19 ve 20 ( ..) (85) Linde tarafından yapılan yazılı savunmada Orsez in Linde satış ortağı ( ..) 'ın satış yaptığı ( ..) unvanlı müşterinin talebine nasıl cevap vermesi gerektiği konusunda Linde ye soru yönelttiği, söz konusu yazışmaların 2007 tarihli olup bu tarihte Orsez in münhasıran Linde ile çalışmakta olduğu, taraflar arasındaki yazışmaların Linde ürününe ilişkin olduğu, yazışmanın sonucunda piyasada h erhangi bir etki doğmadığı ve müşterinin ( ..) dan ayrılarak Orsez ile çalışmaya baş ladığı açıklamaları yapılmıştır . Belge 21,22 ( ..) (86) Linde tarafından gönderilen savunmada bu belgelerde yer alan yazışmalara ilişkin olarak; Orsez in müşterisi ( ..) ile ya şadığı sorunu Linde ye aktardığı ve birtakım fiyatlar ileterek, ararlarsa bu fiyatların deklare edilmesini talep ettiği, ortak müşteri olan ( ..) 'un ürün talebine ilişkin nasıl bir cevap vermesi gerektiğini sorguladığı, her iki müşterinin de Linde ürününü kullanan müşteriler olduğundan bu yazışmaların marka -içi rekabete ilişkin olduğu, Linde nin kendi kanalları arasında rekabet yaşanmasını istemediği için ( ..) 'a Orsez in teklif vermesini istemediği, ancak daha sonra bu müşteriye indirim uygulandığı belirti lmiştir . (87) ( ..) ın ise 2008 yılına kadar ( ..) müşterisi olduğu, 2008 yılında Linde nin indirimli fiyat teklifi üzerine ( ..) 'ı bıraktığı, daha sonra da Orsez in daha ucuz fiyat teklifinde bulunması sonucu Orsez ile çalışmaya başladığı, Linde nin ( ..) a teklif vermek istememesinin ana sebebinin kısa bir süre önce daha düşük teklif vermesine rağmen Linde yi tercih etmemiş olması dolayısıyla Linde nin d e bu tavrı sergileyen ( ..) ile çalışmayı tercih etmemesi olduğu belirtilmektedir. (88) Orsez tarafından yapıla n savunmada bu belgeleri oluşturan yazışmalarda bahsi geçen ( ..) a ilişkin olarak; ( ..) un hem Orsez in hem de Linde nin diğer bir bayiinin ortak müşterisi olduğu, m üşterinin Orsez i arayıp artık tek bayi ile çalışmak istediğini bildirdiğini, Orsez in d e bu durumu elektronik posta ile Linde ye aktardığı, sonuç olarak Orsez ve Linde nin diğer bayiinin ayrı ayrı teklif verdiği ve müşterinin diğer bayiyi tercih ettiği, b ununla beraber anılan müşterinin 12 kg lık LPG tüpünü Orsez den aldığı açıklamaları yapılmıştır. (89) Orsez tarafından yapılan savunmada söz konusu belgeleri oluşturan yazışmalarda bahsi geçen müşteri ( ..) a ilişkin olarak; bu teşebbüsün 2008 yılına kadar ( ..) ile çalıştığı, Orsez in rakibin teklif fiyatının üçte birine kadar fiyat indirerek ( ..) ı portföyüne kattığı, bir müddet sonra ( ..) 'ın ödemelerinde sıkıntı çıktığı, Orsez e ödeme yapmayan firmanın başka bir bayiden de gaz temin ettiği, elektronik post anın bu durumu bildirmek için yazıldığı, kısa bir sür e sonra bahsedilen sorunların çözümlendiği ve halen ( ..) ın Orsez ile çalıştığı açıklamaları yapılmıştır. Belge 23 ve 24 ( ..) (90) Linde tarafından gönderilen savunmada belgelerdeki yazışmaya ilişkin olara k; Orsez in ( ..) unvanlı eski müşterisinden bahsederek firmanın Linde yi araması halinde yüksek birim fiyat ile teklif verilmesi ricasında bulunulduğu, ( ..) nun Orsez in karbondioksit müşterisi olduğu, Orsez in ise karbondioksiti münhasıran Linde den temin ettiği, dolayısıyla söz konusu yazışmanın da marka -içi rekabete ilişkin olduğu, yazışmanın akabinde Linde nin Orsez in talebine rağmen müşteri ile anlaştığı ve müşteriye karbondioksit yerine ( ..) TL/m3 birim fiyatı üzerinden corgon gazı teklifi 13-49/710 -297 21/26 yapıldığ ı, ancak devreye ( ..) 'ın girmesiyle fiyatın ( ..) TL/m3 e kadar düştüğü açıklamaları yapılmıştır. Dolayısıyla, bu hususların gerek marka -içi gerekse markalar - arası rekabetin yoğun olarak yaşandığını ortaya koyduğu savunulmuştur. (91) Orsez tarafından gönderile n yazılı savunmada belgelerdeki yazışmalara il işkin olarak; Orsez in geçmişte ( ..) adlı müşterisi ile alacak sebepli sorun yaşamış olduğu, ( ..) 'in devamı olan ( ..) nun Orsez den karbondioksit talep ettiği, Orsez in geçmişteki alacaklarını ve firmanın yeni mali yapısının güçlenmiş olmasını dikkate alarak yeni fiyatlardan karbondioksit satmak istediği, Orsez in karbondioksit bakımından Linde nin münhasır satıcısı/bayii olarak işlem gördüğü, ( ..) nun ( ..) gibi rakip firmalardan teklif almasının her zama n mümkün olduğu ve ( ..) nın neticede ( ..) unvanlı başka bir sağlayıcı ile sözleşme imza ladığı açıklamaları yapılmıştır. Belge 25 ( ..) (92) Linde tarafından yapılan yazılı savunmada bu belgeye ilişkin olarak; ilgili yazışmanın ilk bölümünde Orsez in ortağı ( ..) kendi bayisi ( ..) firmasının en önemli müşterisi olan ( ..) e Bursa Linde satış ortağı tarafından teklif verildiği, bu fiyatların ne olduğunu o dönemki perakende satış temsilcisine sorduğunu ama yanıt alamadığını, söz konusu müşterinin 2010 Mayısında almış olduğu Trumph marka lazer kesim cihazının ihtiyacı olan sınai gazlar için Linde den teklif talebinde bulunduğu, o tarihlerde firmanın bulunduğu konumun dağıtım alanının dışında oluşu ve olası sevkiyatları aksatacağı düşüncesiyle Linde nin konuyu B ursa satış ortağı olan ( ..) 'a aktardığı, ( ..) tarafından firmaya hem sınai gaz hem de tesisat teklifi verilerek anlaşma sağlandığı ve oksijen ile azot gazları için tesisat yapıldığı, böylece firmanın marka -içi rekabet sonucu firmanın ( ..) ile bir bağı kalmadığı ve Linde satış ortağı tarafından kazanıldığı açıklamaları yapılmıştır. (93) Linde tarafından yazışmanın ikinci bölümüne ilişkin olarak; Orsez tarafından, Linde ye ( ..) isimli bir müşteriden gelen talebin hatırlatıldığı, ilgili belgenin Linde nin Bursa tesisinde yapılan yerinde incelemede elde edilen yazışmalarla birlikte değerlendirilmesi gerektiği, bu yazışmanın öncesinde Orsez tarafından Linde ye söz konusu müşteriden talep gelmesi halinde verilmesi istenen fiyatların bildirildiği, bunun üzerine yap ılan iç yazışmada ise buna riayet edilmeyeceği ve müşterinin ne pahasına olursa olsun Linde ye kazandırılacağının vurgulandığı belirtilmiştir. Bu açıklamalara dayanak olarak; daha sonra Linde tarafından ( ..) 'e verilen tekliflerin Orsez in talep ettiği fiy atların altında olduğu, ancak müşterinin daha sonra ( ..) ile çalışmayı tercih ettiği, dolayısıyla söz konusu yazışmanın piyasada gerek marka -içi gerekse markalar -arası rekabetin ne kadar yoğun yaşandığının açık bir örneği olduğu hususları belirtilmiştir . (94) Linde tarafından ayrıca ( ..) in önceki unvanının ( ..) olduğu; 30 Nisan 2008'de Linde tarafından firmaya verilen teklifin karışım gazı fiyatının 2008'de ( ..) TL/m3 iken 2010 yılı sonlarına doğru ( ..) TL/m3 olduğu, dolayısıyla bahse konu müşteriye uygu lanan fiyatlarda 2,5 yıllık süreçte sadece % ( ..) artış yapıldığı, enerji, mazot ve benzeri giderler dikkate alındığında söz konusu artışın oldukça düşük olduğu, dolayısıyla müşteriye verilen tüm tekliflerin rekabetçi olduğu belirtilmiştir. (95) Orsez tarafınd an yapılan yazılı savunmada bu yazışmada bahsi geçen ( ..) e ilişkin olarak; ( ..) in 2008 Şubatına kadar Orsez müşterisi olduğu, daha önce ( ..) unvanlı olan bu teşebbüsün ödemelerinde sıkıntılar yaşandığı için Orsez in bu 13-49/710 -297 22/26 müşteriye karşı tavizsiz bir pol itika izlediği ve teşebbüsün bu dönemde ( ..) ile çalışmaya başladığı, bununla beraber bir süre sonra yine ödemelerinde acze düştüğünün öğrenildiği, daha sonra farklı bir sermaye grubunun bünyesine dahil olarak ( ..) unvanını aldığı, bu tecrübelerin Orsez' de bu müşteri ile ilgili yüksek risk algısı oluşmasına neden olduğu, bu algı sebebi ile söz konusu elektronik postanın Linde'ye gönderildiği ancak Linde'den herhangi bir dönüş olmadığı, bu arada ne Linde nin ne de Orsez in da bu firma ile çalıştığı ve ( ..) in ( ..) ile çalıştığının bilindiği açıklamaları yapılmıştır. (96) Orsez tarafından gönderilen savunmada söz konusu belgedeki yazışmalarda bahsi geçen ( ..) ile ilgili olarak ise; bu teşebbüsün geçmişte Orsez in alt bayii olan ( ..) 'in önemli bir müşterisi olduğu, ancak Linde'nin diğer bir bayisinin bu müşteriye teklif verdiğinin Orsez tarafından öğrenildiği ve müşteriyi kaybetmeme amacıyla söz konusu elektronik postanın yazıldığı, neticede ( ..) in Linde nin diğer bayisi ile sözleşme imzaladığı ve dolayısı yla müşteri paylaşımı iddiasını çürütür nitelikte bir belge olduğu hususları vurgulanmıştır. K.2. Belgeler Bazında Savunmalar ın Değerlendirilmesi (97) Belgeler bazında yapılan savunmalarda etkinlik ve marka güveni lirliğini sağlama yönündeki bir takım gerekçele rle taraflar arasındaki yazışmalara açıklama getirilmişse de, söz konusu açıklamaların taraflar arasındaki dikey ilişkide müşteri kısıtlamasın dan kaynaklanan ihlal tespitini ortadan kaldırır nitelikte olmadığı görülmektedir. Belgelere yönelik yapılan savun malarda özellikle marka içi rekabet ve aktif satış kavramlarına vurgu yapılmış olmakla birlikte, ihlal tespiti de hali hazırda dikey ilişki çerçevesinde rekabetin kısıtlanmış olduğu ve herhangi bir münhasır müşteri ya da bölge tanımlaması yapılmaksızın müş teri kısıtlamasının ve aktif ve/veya pasif satışın kısıtlanmasının söz konusu olduğu unsurlarına dayanılarak yapılmıştır. Belgelerin tamamı bir bütün olarak ele alındığında Linde nin Yalız ve Orsez ile marka içi rekabeti kısıtlayacak şekilde müşteri kısıtlamasına dayalı bir alım satım ilişkisi oluşturduğu açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Bu çerçevede çalışanların konuyu farklı algılaması, maksadını aşan ifadelerin kullanılması ya da Karbogaz -BOS birleşmesinde kaynaklanan sorunların söz konusu yapıyı 405 4 sayılı Kanunun 4. maddesinin kapsamından çıkaracak nitelikte olmadığı ortadadır. Belgelere ilişkin savunmalarda yer alan söz konusu eylemlerin dikey bir ilişkinin sonucu ve marka içi rekabetle ilgili etkisinin azlığı, fiyat seviyesine etkisinin olmadığı gibi konular aşağıda Genel Savunma Temaları nın Değerlendirilmesi başlıklı K .3. bölümünde değerlendirmeye alınacaktır. K.3. Genel Savunma Temaları nın Değerlendirilmesi K.3.1 . Linde ile Yalızlar ve Orsez arasındaki ilişkinin dikey (marka -içi) bir ilişki olması (98) Tarafların yazılı savunmalarında Linde ile Yalızlar ve Orsez arasındaki ilişkinin dikey nitelikte olduğu ifade edilmektedir. Savunmaya göre endüstriyel gazların üretilmesinden son kullanıcıya ulaşmasına kadar geçen tedarik zincir i aşamaları şu şekild edir: Üreti m - Dolum - Depolama - Dağıtım. Linde, endüstriyel gaz pazarında yukarıda belirtilen süreçlerin tamamında faaliyet gösteren, dikey -bütünleşik bir teşebbüstür. Bu kapsamda, Linde tarafından hava ayrıştırma ünitelerinde ayrıştırılarak elde edilen endüstriyel gazlar (argon, karbondioksit, azot, oksijen, karışım gazları, özel gazlar vs) sıvı olarak ya da gaz halinde tüplere doldurularak 13-49/710 -297 23/26 piyasaya sunulmaktadır. Yalızlar ve Orsez ise, pazarda üretim dışındaki aşamalarda faaliyet gösteren yeniden satıcı lardır. Yalızlar ve Orsez, genellikle Linde gibi ana faaliyet alanı endüstriyel gaz üretimi ve satışı olan teşebbüslerden gaz almakta ve daha sonra söz konusu dökme gazı doğrudan ya da tüplere doldurarak yeniden satmaktadırlar. (99) Yalızlar ile Orsez, Linde ni n üretim seviyesinde rakibi olmayıp söz konusu teşebbüsler, yeniden satış amacıyla gaz ihtiyaçlarını münhasır olmamak kaydıyla Linde den temin etmektedirler. Bu amaçla Linde, Orsez ve Yalızlar ile ayrı ayrı Münhasır Olmayan Müşteri Sözleşmeleri imzalamıştı r. İlgili sözleşmelerde taraflar karşılıklı olarak belirli tonajlarda alım ve satım taahhütleri altına girmektedir. (100) Yalızlar'ın Linde satışları içindeki toplam miktarı nın 2011'de ( ..) TL ile % ( ..) 'in altında olduğu belirtilmektedir. Aynı şekilde Orsez in Linde satışları içindeki toplam miktarı 2011'de ( ..) TL %( ..) tutarında olmuştur. Dolayısıyla bu iki teşebbüsün Linde toplam satışları içerisindeki payı, 2011 yılı itibarıyla yaklaşık % ( ..) oranında gerçekleşmiştir. Bu çerçevede savunmada Linde nin yak laşık olarak % ( ..) aralığında pazar payına sahip olduğu dikkate alındığında, Yalızlar ve Orsez ile yapıldığı iddia edilen anlaşmanın bir an için onların tüm müşterilerini kapsadığı kabul edilse bile, basit bir yaklaşımla, bu anlaşmanın toplam Türkiye endü striyel gaz pazarındaki etkisinin en fazla % ( ..) seviyelerinde olduğu, bu nedenle Linde açısından Yalızlar ve Orsez ile bir kartel ilişkisi içine girmenin ekonomik açıdan rasyonel olmayacağı ileri sürülmektedir. (101) Linde; 200/2 sayılı Tebliğ uyarınca, münh asır dağıtım sistemini benimseyerek, kanallarının birbirlerinin münhasır müşterilerine aktif satışlarını yasaklama hakkı mevcut olmasına rağmen, rakamlarla ortaya koyulduğu üzere, uygulamada kimsenin müşterilerine karışılmadığını, ihlal şüphesi uyandıran y azışmaları gerçekleştirmesinin tek sebebi nin dağıtım kanalları arasındaki dengeyi koruma amacı olduğunu , yerinde incelemelerde elde edilen ve aktif veya pasif satış yasağı olarak nitelenen yazışmaların Linde nin farklı profillerdeki dağıtım kanallarına yön elik satış fiyatlarındaki farklılık sebebiyle gerçekleşmiş olduğu nu ve müşterilerin alternatif tedarik kaynaklarının sınırlandırılması gibi bir amaç taşı nmadığı nı savunmaktadır. Yine Linde, fiyat üzerinde herhangi bir etki doğmadığını öne sürmektedir . (102) Tarafların savunmalarından ve dosya içeriğinden Linde ile Yalızlar ve Orsez arasındaki ilişkinin dikey nitelikte bir ilişki olduğu anlaşılmaktadır. Mevcut durumda ihlal tespiti sadece dikey ilişki çerçevesinde ele alınmıştır. Yazılı d eliller ortada iken, bu dikey ilişki çerçevesinde yeniden satıcı konumundaki Yalız ve Orsez e yapılan satışların Linde satışları içindeki ya da Türkiye toplam tüketimi içindeki payına bakılarak ihlalin olmadığı tespitine ulaşmak mümkün gözükmemektedir. Yine fiyat üzerinde etki doğu rmamış olması da ihlal tespiti bakımından önem arz etmemektedir. Öte yandan, söz konusu uygulamalar başlangıçta münhasır bir müşteri grubu tahsis edilmeksizin dağıtım aşamasında aktif ve pasif satışların kısıtlanmasına yönelik olduğundan dağıtım ağı etkinl iği şeklindeki savunmanın da kabul edilmesi mümkün değildir. K.3.2 . Taraflar arasındaki yazışmaların konusunun yalnızca "Linde" markası oluşu (103) Orsez tarafından yapılan yazılı savunmada soruşturmaya konu olan ürünlerin tamamen Linde çıkışlı olduğu , dolayısıyla aynı ürünlerin çeşitli kanallardan 13-49/710 -297 24/26 dağıtımının esas konu olduğu ve başka bir teşebbüse ait gaz emtiasının konu dışı kaldığı açıklamaları yapılmıştır. (104) Yine Linde tarafından gönderilen ek bilgilerde, getirilen kısıtlamaların marka -içi rekabete ilişkin olduğu belirt ilmektedir. Bunun iki göstergesi olduğu; birincisinin piyasada Yalızlar ve Orsez in Linde bayisi olarak tanın malar ı ve ikincisinin de müşterilerin ürünleri alırken içlerindeki karışımları sorgulayarak ve dolayısıyla bilerek alım yap maları olduğu ifade edilmektedir . (105) Mevcut dosya çerçevesinde, soruşturmaya konu ürünlerin Linde markalı olduğu kabul edilmektedir. Ancak bu durum müşteri kısıtlamalarının 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında bir ihlal olduğu ve bu ihlalin aynı Kanunun 5. m addesi kapsamında muafiyetten yararlanamayacağı gerçeğini değiştirmemektedir. K.3.3 . Soruşturmaya konu eylemlerin olumsuz etki potansiyelinin Türkiye pazarının % ( ..) 'ünü geçmemesi; 2008 -2011 döneminde gerek marka -içi gerekse markalar -arası rekabet dolayısıyla fiyatların düşmesi (106) Linde tarafından yapılan yazılı savunmada; Linde ile Yalızlar ve Orsez arasında geçen yazışmalar sonucunda iddia edildiği gibi fiyatlarda yükselme (ya da düşmenin engellenmesi) etkisinin doğmasının mümkün olmadığı, zira Linde , Yalızlar ve Orsez in teklif yapabileceği müşterilerin toplamının Türkiye pazarının % ( ..) 'üne karşılık geldiği ifade edilmektedir. (107) Ayrıca, Linde ile Yalızlar ve Orsez arasındaki ticari ilişkinin ağırlığını oluşturan gazlar bakımından, anılan dönem içeri sinde Linde nin doğrudan son kullanıcılara ve kanallara satış rakamları incelendiğinde, fiyatların genel olarak düşme eğiliminde olduğu belirtil miştir. (108) Linde tarafından yapılan yazılı savunmada; fiyatlardaki artışlar ayrıca elektrik, mazot ve enflasyonu da içeren belli bir formüle göre hesaplanan beklenen fiyat artışı ile karşılaştırılmış ve yapılan fiyat artışlarının bu parametrelerde yaşanan artışları takip etmediği belirtilmiştir. Dolayısıyla, soruşturma bildiriminde yer alan müşteriler özelinde de fiy atların yükselmediği ve dolayısıyla piyasada rekabete aykırı etkiler doğmadığı savunulmaktadır. (109) Linde, % ( ..) tahmini pazar payı ile piyasada % ( ..) civarında pazar payı olan ( ..) ve onun haricinde Messer Ali ve Air Liquid gibi uluslararası rakiplerle y arışmakta olduğunu ve böyle bir pazar yapısı içerisinde marka içi rekabeti kısıtlamak amacıyla hareket edilmesinin markalar -arası rekabeti kısıtlama gibi sonuç doğuramayacağını ifade etmektedir. (110) Öncelikle, her ne kadar soruşturma konusu kısıtlamaların Tür kiye pazarına etkisi düşük olsa da Yalız ve Orsez bölgesel olarak oldukça etkin bir konumda olan ve münhasır bayi ağının dışında faaliyet göstererek rekabetçi yapının gelişmesine katkıda bulunan teşebbüslerdir . Nitekim Belge 26 da bu husus Linde Satış Yöne ticisi tarafından şu şekilde ortaya konmaktadır: Satış Yöneticisi olarak şahsi düşüncem Orsez ile Bursa Bölgesinde rekabet etmek firmamıza zarar verecektir. Bu nedenle orta bir yol bulup yeni dönemde de firmayla çalışmaya devam edebilmeliyiz. Özellikle gerek dağıtım ve ticari esneklikleri gerekse Bursa pazarında ( ..) ve Linde den dahi daha iyi pazar bilinirlikleri olması başta bölgemizdeki Satış Ortağımıza olası bir rekabette ciddi anlamda zarar verebilir Öte yandan Belgelerde açıkça marka içi rekabeti kısıtlamaya yönelik ifadeler yer almaktadır. 13-49/710 -297 25/26 (111) Yapılan ihlal tespitinin fiyat hareketlerine dayanarak değil, doğrudan teşebbüsler arası yazışmalardan elde edildiği dikkate alındığında, fiyat hareketlerinin gerekçe gösterilerek eylemin rekabeti kısıtlayıcı bir etkisinin olmadığı ve dolayısıyla bir ihlalden bahsedilemeyeceği savunması da kabul edilir nitelikte değildir. Kaldı ki bu savunma rekabet hukukunun temeli olan amaç etki doktrini ile de çatışmaktadır. K.3.4. Yazışmaların yapıldığı tarihlerde birçok m üşteri geçişinin yaşanması (112) Savunmalarda , son 3 yıl içerisinde Linde ile Yalızlar arasında ve Linde ile Orsez arasında yaşanan müşteri geçişlerine yer verilmiş ve buna dayanılarak taraflar arasında müşteri geçişlerine engel olunduğu iddialarına karşı çıkılm ıştır. (113) İhlal tespitine temel teşkil eden hus us taraflar arasında herhangi bir geçişin olmaması değil, bu geçişlerin engellenmesine yönelik anlaşmalar dır. Söz konusu geçişlerin ve rekabetçi fiyat tekliflerinin oluşturduğu rahatsızlık Belgelerin genelinde aç ık bir şekilde ortadadır. Başka bir ifadeyle, müşteri geçişleri rekabeti kısıtlayıcı dikey kısıtlamaların bulun madığının bir göstergesi değil, ancak Linde de oluşturduğu rahatsızlıktan ötürü rekabeti kısıtlayıcı dikey anlaşmanın sebebi olarak ortaya çıkmak tadır. K.3.5. Linde bünyesinde bir Rekabet Uyum Programı nın başlatılmış olması (114) Linde tarafından yapılan yazılı savunmada; Kuruma yapılan ihbarların aynı tarihlerde Linde ye de sunulduğu, bu ihbar mektuplarının hemen akabinde Linde tarafından bir rekab et uyum programı başlatıldığı, bu kapsamda teşebbüste birçok denetim ve eğitim faaliyeti gerçekleştirildiği, çalışanlar için başucu kılavuzları ile internet üzerinden eğitim yazılımları geliştirildiği belirtilmiştir. Ayrıca Linde tarafından şikayet mektupl arının alınması ile her ihtimale karşı şikâyet edilen eylemlerin derhal sonlandırıldığı, soruşturma bildirim yazısının ekinde yer alan belgelerin tamamının şikayet mektuplarından önceki tarihlere ait olduğu belirtilmektedir. Bunların yanında, soruşturma a çıldığına dair yazının Linde ye faks ile bildirilmesinin ardından, henüz daha resmi tebligat dahi yapılmadan, tüm satış kanalları ve şirket çalışanlarına bundan sonra gerek marka -içi gerekse markalar -arası rekabete en yüksek düzeyde özen gösterilmesinin ta lep edildiği ve bu kapsamda değerlendirilebilecek tüm faaliyetlerin derhal durdurulması gerektiğine dair bir mektup gönderildiği belirtilmiştir. (115) Teşebbüslerin rekabet hukukuna uyum amacıyla yaptıkları çalışmalar Rekabet Kurumu tarafından olumlu karşılanma kla birlikte, belirtilen hususun temel para cezasının düşük belirlenmesinde yahut hafifletici bir unsur olarak dikkate alınamayacağı değerlendirilmiştir. L. SONUÇ (116) 09.08.2012 tarih, 12 -41/1174 -M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor a ve Ek Görüş e, toplanan delillere, yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre; 1.Linde Gaz A.Ş. tarafından, ürünlerinin yeniden satışı konusunda Orsez Sınai Tıbbi Gazlar v e Kimyevi Maddeler Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Yalızlar Sınai ve Tıbbi Gazlar Teknik Hırdavat Makine San. ve Tic. A.Ş. ye getirilen kısıtlamalar yoluyla 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlal edildiğine Kurul Üyesi Reşit GÜRPINAR ın farklı gerekçesi ve OYB İRLİĞİ ile, 2.Söz konusu uygulamalara 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca muafiyet tanınamayacağına OYBİRLİĞİ ile, 13-49/710 -297 26/26 3.Bu nedenle, Kanun un 16. maddesi ile Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 7. maddesinin birinci fıkrası hükümleri uyarınca; 2012 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıl lık gayri safi gelirlerinin takdiren % 0,375 oranında olmak üzere - Linde Gaz A.Ş. ye 594.641,26 TL idari para cezası verilmesine Kurul Üyesi Reşit GÜRPINAR ın farklı gerekçesi ve OYBİRLİĞİ ile, 4.Orsez Sınai Tıbbi Gazlar ve Kimyevi Maddeler Tic. ve San. Ltd . Şti. ve Yalızlar Sınai ve Tıbbi Gazlar Teknik Hırdavat Makine San. ve Tic. A.Ş. ye idari para cezası verilmesine yer olmadığına OYBİRLİĞİ ile Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere karar verilmiştir. Rekabet K urulu nun 29.08.2013 Tarih ve 13 -49/710 -297 Sayılı Kararına FARKLI GEREKÇE Kurulumuz mezkur Kararıyla, 4054 Sayılı Kanun un 16. maddesinin 3.fıkrası ile Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in, 5. maddesinin birinci fikrasının (b) bendi ve ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 7.maddesinin birinci fıkrası hükümleri uyarınca 20 12 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren % 0,375 oranında olmak üzere; Linde Gaz A.Ş hakkında 594.641,26 TL idari para cezası verilmesine karar vermiş 13-49/710 -297 27/26 bulunmaktadır. Anılan bu idari para cezası bel irlenirken, 4054 sayılı yasanın 16.maddesi ile birlikte, yukarıda belirtilen Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin ilgili hükümlerinin uygulanara k temel para cezaları baz alınarak ceza verilmiş olup, anılan yönetmeliğin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna aykırı olduğu inancıyla, aşağıda belirteceğim nedenlerle kararın ceza oran ve miktarlarını belirleyen maddesine farklı gerekçe ile k atılıyorum. Farklı gerekçemiz, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in 5.maddesi ile getirilen kabahat tipleri ve bu kaba hat tiplerine verilecek idari para cezalarına alt ve üst sınır konulması suretiyle kanuna aykırı yönetmelik hükümlerinin uygulanması noktalarından doğmaktadır. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması H alinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin yönetmelik 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna aykırıdır. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İli şkin Yönetmelik in; Temel Para Cezası başlığı altındaki 5.maddesinde; (1)Temel para cezası hesaplanırken, Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai kara rdan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin; a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü , b) Diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü , arasında bir oran esas alınır. (2) Birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususlar dikkate alınır. (3) Birinci fıkraya göre belirlenen para cezası miktarı; a) Bir yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde yarısı oranında, b) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında, arttırılır. denilmiş, yine 6.mad desinde Ağırlaştırıcı Unsurlar ve 7.maddesinde de hafifletici Unsurlar ayrı ayrı sayılmıştır. Aşağıda geniş olarak açıklanacağı üzere Yasa Koyucu 16.maddeye göre verilecek cezalarda; alt sınır getirmeyip, sadece üst sınırı belirleyerek cez aların yüzde on (%10) a kadar verileceğini hükme bağlamasına ve Rekabet Kurulu na aşağıda geniş olarak açıklayacağımız gibi, yetki aşımı nedeniyle yönetmelikle düzenlenmesi mümkün olmayan bir konuda, yönetmelikle düzenleme yapılarak belli suçlar için, be lirli cezalar getirilmiş, yine yönetmelikte, Kanunda olmayan bir kural konularak alt sınır ve yasada öngörülmeyen bir üst sınır belirlenmiş ve karteller için yüzde iki ile dört arası, diğer ihlaller içinse binde beş ile yüzde üçü oranında şeklinde ceza verilmesi öngörülmüştür. 13-49/710 -297 28/26 Anayasamızın 13.maddesinde; Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözün e ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. hükmü bulunmakta, Anayasamızın madde 38.maddesinde ise; Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cez alandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. hükmü yer almıştır. Bu hükümler kişilere uygulanan maddi yaptırımlarında kapsamına girdiği, kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin kısıtla nmasının ancak yasa ile söz konusu olabileceğini, yine yasa hükmü ile belirlenen bir cezadan daha ağır bir cezanın verilemeyeceğini temel kural olarak belirlemiştir. Aşağıda ayrıntılı olarak açıklayacağımız gibi, yukarıda içeriği belirtilen anılan yönetm elik hükmü ile bu hükme aykırı maddi ceza hükümleri getirilerek, anayasal kurallar göz ardı edilmiştir. Hiyerarşik normlar sistemine dayalı olan hukuk düzenimizde, alt düzeydeki normların dayanaklarını ve yürürlüklerini üst düzeydeki n ormlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta, daha sonra gelen kanunlar dayanağını ve yürürlüğünü Anayasa dan, tüzükler dayanağını ve yürürlüğünü kanundan, yönetmelikler ise dayanağını ve yürürlüğünü kanun ve tüzükten almaktadır. Bir normun kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını teşkil eden bir norma aykırı ve bunu değiştirici veya ihmal edici nitelikte bir hükmü hukuk düzenine getirmesi olanaklı bulunmamaktadır. Hukuk devletinde yönetimin işlem ve eylemlerine uygulanacak hukuki kurallarının şeffaf ve anlaşılabilir bir şekilde belirlenmesi kadar söz konusu normların normlar hiyerarşisine uygunluğu da, bu kuralların sağlığı için büyük bir önem taşımaktadır. Normlar hiyerarşisine aykırı düzenlenen bir norm, denetim aşamasını da etkilemekte ve denetime esas kararlarda çoğu zaman normlar hiyerarşisinden sapmalar hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmektedir . Bu konuda onlarca Danıştay kararı bulunmaktadır.(3) Bu nedenlerle, hukuk sistemimizde öngörülen hukuk hiyerarşisi kavramının sağlıklı işleyebilmesi için; gerek düzenleme yapıcıların, uygulayıcıların ve gerekse, yargısal denetimi yapan mercilerin anayasal ve yasal sınırlar içerisinde hareket etmeleri gerekli ve hatta zorunludur. Çünkü bu gereklilik ve zorunluluk Anayasa mızın 2.maddesinde öngörülen devletin temel niteliklerinden en önemlisi olan hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmazlarındandır. Yasama yetkisi asli bir yetkidir. Yasama yetkisinin kullanımı şeklinde ortaya çıkan yasa yapımı yasa koyucunun istediği alanda düzenleme yapmasına cevaz vermektedir. Bir konu Anayasa da düzenlenmese bile yasa koyucu bu konuda yasa çıkarabilir. Bu nedenle Anayasa ya dayanma zorunluluğu bulunmamak tadır. Ancak, yasa yapılırken uyacağı mutlak kural, yapılan yasanın Anayasa ya aykırı 3 Danıştay İ.D.D.K 16.06.2005 gün ve E.2003/275 K.2005/2170 Sayılı Kararı Danıştay 8.Daireesi 07.03.2007 gün ve E.2005/6261, K.2007/1246 Sayılı Kararı Danıştay 10.Daires i 16.03.2009 gün ve E.2006/5588 , K.2009/18 79 Say ılı Kararı 13-49/710 -297 29/26 olmamasıdır. Buna karşılık idare, daha önce yasama organı tarafından yasa ile düzenlenmemiş bir alanda doğrudan doğruya bir düzenleme yapamaz. Bu nedenle idarenin bu düz enleme yetkisi yasadan kaynaklanan, yasayı izleyen (secundum legem) bir yetkidir. Başka bir deyişle idarenin tüm düzenleyici işlemleri yasaya dayanmak, yasayla düzenlenmiş bir alan içerinde olmak zorunda olan, onun altında ve ona bağımlı bir yetkidir. Bu y etki idareye bir anlamda tam inisiyatif vermeyen ve yasayla düzenlenmiş alanla sınırlı bir yetkidir. Öte yandan, idarenin düzenleyici işlemler yönünden uyacağı bir diğer kural yasalara aykırı düzenleme yapamayacağıdır. İdarenin düzenleyici işlem lerinin dayandığı yasaya uygun olması ve bu yasanın çizdiği sınırların dışına çıkmaması zorunludur. İdarenin düzenleyici işlemlerinin yasaya aykırı (contra legem) olması olanaklı değildir. İdarenin düzenleyici işlemlerinin yasaya uygun olması, ve yasanın çizdiği sınırlar içerisinde kalması (intra legem) düzenleyici işlemelerin asli şartlarının en önemlilerinden birisidir .(4) Anayasa mızın Yönetmelikler başlığı altındaki 124. maddesinde; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi g örev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği ve hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağının kanunda belirtileceği Anayasa Koyucu tarafından vaz edilmiştir. Yönetmelikler, Kamu Kuruluşlarının kendi görev alanlarına giren konularda yasa ve tüzük uygulanmasına yönelik yönetsel anlamdaki hukuk kurallarıdır. Yukarıda hükmü alınan Anayasanın 124.madd esine göre Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu kuruluşları görev alanları ile ilgili yasa ve tüzüklerin uygulanmasını belirleyen yönetmelik çıkarabilir. Anayasa mızın 11.maddesinin 2.fıkrasına göre Kanunlar Anayasa ya aykırı olmayacaktır, bu kuraldan hareket le hukukun genel ilkelerine göre; yönetmelikler normlar hiyerarşisi kurallarının bir tekrarı niteliğinde olan anılan 124.madde hükmüne göre de yasa ve tüzüklere aykırı olamayacağı gibi üst hukuk kurallarına da aykırı olamaz. Yönetmelikler yasanı n açıkça yetki vermediği bir konuda yeni bir düzenleme yapamayacağı gibi, Yasa ile öngörülen kuralı sınırlayamaz, genişletemez, ihmal edemez ve yeni bir hüküm koyamaz . 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 16.maddesinin 3.fıkrasında; Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir. hükmü getirilmiş, 5.fıkrasında da; Kurul, üçüncü fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin 4 Kemal Gözler , Yönetmelikler www.anayasa.gen.tr/yönetmelik . htm erişim tarihi 14.07.2013 13-49/710 -297 30/26 gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır . denilmiş, son fıkrasında da; Bu maddeye göre verilecek idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar , işbirliği halinde para cezasından bağışıklık veya indirim şartları, işbirliğine ilişkin usul ve esaslar Kurulca çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir. hükmü ihdas edilmiştir. Yukarıda hükmü açıklanan 16.maddenin 5.fıkrasının yollamada bulu nduğu, Kabahatler Kanununun 17.maddesinin 2.fıkrasında ise; İdarî para cezası, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebilir. Bu durumda, idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulur. hükmü bulunmaktadır. Bu hükümleri yorumlamaya çalışırsak; Yasa Koyucu, maddenin 3.fıkrası ile verilecek cezalarda alt sınır (asgari had) koymayıp, sadece üst sınırı (azami haddi) belirleyerek, cezaların nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar verilebi leceğini hükme bağlamış, son fıkrasında ise sadece cezanın tespitinde dikkate alınan hususlar kavramını getirerek, Rekabet Kurulu na sadece cezanın tespitinde dikkate alınacak hususların belirlenmesine ilişkin yönetmelik çıkarma konusunda sınırlı yetki vermiştir. Cezanın tespitinde dikkate alınacak hususlar derken yasa koyucu neyi kastetmektedir? Burada kastedilen hangi fiillere, ne miktarda ceza vereceğini tespit et demek anlamında değil, 16.madde ile verilen ceza sınırları içerisinde ( % 10 a kadar) ceza takdir ederken hangi unsurlara göre veya hangi şartların varlığı halinde cezayı ağırlaştıracaksın veya hafifleteceksin, bir başka deyişle yasada öngörülen sınırlar içerinde ceza tayin ederken, takdir yetkini kullanma adına hangi unsurları dikkate al arak ceza tesis edeceksin anlamındadır. Bir başka deyişle, yasa koyucu Yasa Koyucu Rekabet Kuruluna Yönetmelik yaparken kabahat tipleri ve bu kabahat tiplerine verilecek ceza miktarlarını ceza miktarlarını tespit etmesi doğrultusunda bir yetki vermemiş, Kurul takdir yetkisini kullanarak ceza konusunda karar verirken, % 10 a kadar sınırı içerisinde, ceza miktarını belirlemede etken olacak unsurların belirlenmesi konusunda yetki vermiştir. 16.maddede geçen tespit kavramı ile kastedilen kabahat tipleri ile bu kabahatlerin saptanması değil verilecek sonuç ceza miktarının saptanmasını işaret eden bir tespit yetkisidir. Çünkü, Yasa koyucu Rekabet Kurulu na, Yönetmelik yaparken hangi fiillere ne oranda ceza verileceğini tespit etme yolunda bir yetki verseydi o zaman yasaya; Bu maddeye göre verilecek idarî para cezalarının tespiti ve maddeye göre verilecek idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar kavramını ayrı ayrı yazarak birlikte getirirdi. Yasa koyucu bu görüşümüzü teyit eder mahiyette olmak üzere, anılan 16.maddenin 5.fıkrasında, verilecek cezanın üst sınıra kadar olmak koşuluyla Kurulca tespit edilirken, bir başka deyişle Rekabet Kurulu takdir yetkisini kullanırken ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbü s birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup 13-49/710 -297 31/26 uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alacağını işaret ederek Y önetmelik koyucuya, idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar ın nelerden ibaret olabileceğini söylemiş ve adeta bir anlamda Rekabet Kuruluna yol göstermiştir. Hatta bir adım daha giderek GİBİ HUSUSLAR kavramını getirerek bu hususların tahdidi değil tadadı olduğunu, bu unsurların çoğaltılabileceğini belirtmiştir. Yasa koyucu bu yolla, son fıkrada belirtilen idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar kavramının kapsamının ne olduğunu 5.fıkra ile önceden açıklamış ve bu kavramı son fıkrada yine tekrar ederek, bu ilkelere göre yönetmelik çıkarılabileceğini söyleyerek, Rekabet Kurulunun çıkaracağı yönetmeliğin sınırlarını çizmiştir. Amaçsal yorum (gai yorum) ilkelerinden hareketle yasa koyucunun gerçek amac ını anlamaya çalışırsak, bizce yasa koyucu, yollamada bulunduğu, yukarıda hükmü açıklanan Kabahatler Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmünün ceza verilirken öncelikle dikkate alınacağını belirterek, bu hükümde yer alan kanunlarca alt ve üst sınırı belirlenen idari para cezalarında kullanılacak takdir yetkisinin etkenlerini (unsurlarını) hatırlatarak ve adeta yönetmelik koyucuya da, bu şekilde yasalarda cezaların alt ve üst sınırı belirlenebilir, sen yönetmelikle alt ve üst sınır koyamazsın, sadece bu sınırlar içerisinde karar verirken bazı unsurları dikkate alınabileceği hususlarını düzenleyebilirsin anlamında yol göstermiştir. Olayımızda 4054 sayılı yasanın 16.maddesi ile konulan kural, anılan yönetmelikle bir anlamda değiştirilmekte ve Kurulun hareket alanı daraltılmaktadır. Yasa ile getirilmeyen ve Yönetmelik Koyucuya ceza miktarlarını ve ceza sınırlarını saptama konusunda verilmiş bir yetki olmamasına rağmen, belirli suçlara verilecek cezaların saptanması, para cezasına yeni bir a lt sınır ve yeni bir üst sınır konulması 4054 sayılı yasanın 16.maddesine aykırıdır. Öte yandan, Yönetmeliğin 5/1 -a bendinde; karteller için yüzde ikisi ile yüzde dördü, (b) bendinde; karteller dışında kalan diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üç ü oranında bir ceza öngörülmesi, Yasanın 16/son maddesinde Kurulca çıkarılması için verilen yönetmelik yetkisi kapsamını ve sınırlarını aşmaktadır. Onu contra legem hale getirmektedir. Zira yönetmelik ile temel ceza tespiti mümkün değildir. Bu nedenle ya saya aykırı bulunan Yönetmelik hükümlerine göre ceza belirlenmesinin olanaklı olmadığı, hukuken sakat olduğu açıktır. Öte yandan bu karşı oy sahibinin 4054 sayılı yasa ile kendisine verilmiş bulunan yüzde on sınırları içerisinde kalmak kaydıyla, ağırlaştı rıcı ve hafifletici unsurları dikkate alarak ceza miktarını tespit etme yolundaki takdir yetkisi, daha önce görev yapan ve aynı seviyede olan üyelerin çıkardığı bir düzenleme ile ipotek altına alınmakta, adeta onların düşünce ve kararlarını devam ettirme zorunluluğu gibi ve yasaya dayalı olarak özgürce karar vermesini engelleyecek şekilde asla kabulü mümkün olmayan, hukukla bağdaşmayacak bir durum ortaya çıkarmaktadır. Bu durumun kabulü asla mümkün değildir. Bu görüşe karşı bir sav getirile bilir. Yönetmelik Danıştay ca iptal edilmediğine göre hukuken geçerlidir ve zaten verilen cezada yönetmeliğin 6. ve 7. maddeleri uygulanarak sonuç olarak cezanın, yasanın öngördüğü alt ve üst sınırlara ulaşmaktadır. Hukukun genel ilkeleri, hafifletici v e ağırlaştırıcı unsurların bulunmadığı olayda Rekabet Kurulu nun anılan yönetmeliğe göre alt ve üst sınır belirleme yönünden bağlı olması karşısında bu savın bir geçerliliği olamaz. 13-49/710 -297 32/26 Öte yandan 2577 sayılı İ.Y.U.K nun 7.maddesinin 4.fı krasında; Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olamayacağı hükmü karşısında, açık olarak hukuka aykırı olduğuna inandığımız yönetmelik hükmünün tarafımızdan da uygulanmasının zorunlu olmadığına inanıyoruz . Bu hükme göre, Kurul umuzca tesis edilen kararın İdare Mahkemesi ve Danıştay ca yapılacak olası bir yargısal denetiminde de dikkate alınacağı kanısındayız. 26.9.2004 gün ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi baş lığı altındaki 2.maddesinde; Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. İdarenin düzenleyici i şlemleriyle suç ve ceza konulamaz . Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. hükmü getirilmiştir. Yine 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun Kanunilik İlkesi başlıklı 4.maddesinde; Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriy le de doldurulabilir. Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir . hükmü bulunmaktadır. Kabahatler kanunun anılan maddesinin, gerekçesinde; .. suçta kanunilik ilkesin e nazaran, kabahatler açısından daha esnek bir sistem kabul edilmiştir. Buna karşılık, ikinci fıkrada, idari yaptırımlar açısından, cezada kanunilik ilkesine paralel bir hükme yer verilmiştir .. denilmiş (5) , idari ceza hukuku ile ceza hukuku arasındaki kanunilik ilkesindeki ayrım gösterilmiştir. Ancak her iki hukuktaki kanunilik ilkesinin değişmez ana kuralı ceza hukukunda suç ile cezanın, idari ceza hukukunda yaptırımın türü, süresi ve miktarının kanunla belirleneceği kuralıdır. Ayrıca, Anayasamıza gör e yasama görevi, devredilmesi mümkün olmayan bir yetkidir. Bireyin maddî ve manevî varlığı üzerinde derin etkiler doğuran suç ve cezaların, ancak ulusal iradeyi temsil eden organ tarafından yapılacak kanunla düzenlenebilmesi, kişi hak ve özgürlüklerine sağ lanan en önemli anayasal güvencelerden birini oluşturur. Rekabet Kurulu, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in; 5.maddesi ile Tür k Ceza Kanunu nun 2.maddesinin 2.fıkrasına ve Kabahatler Kanunu nun 4.maddesinin 2.fıkrasına aykırı olarak 4054 sayılı yasa ile yüzde ona kadar idari para cezası verilebilmesi hükmünü daraltarak ve bir anlamda sınırlayarak, belli kabahatlere, belli ceza oranları belirleyerek adeta kendisini Yasa 5 Kabahatler Kanunu Hükümet Tasarısı ve Adalet Komisyonu madde gerekçesi 13-49/710 -297 33/26 Koyucu yerine koymuştur. Bu hukuk devletinde asla kabulü mümkün olmayan idari bir davranıştır. Yönetmelikle, Yasada Bulunmayan Kartel adlı Bir Kabahat Tipi Yaratılmıştır . Rekabet Hukuku öğret isinde bulunan ancak, 4054 sayılı Yasada terim veya tanım olarak düzenlenmeyen kartel kabahati yaratılmış ve bu