11. Hukuk Dairesi 2022/5658 E. , 2024/2064 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/318 Esas, 2022/778 Karar HÜKÜM : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Manisa 3. Asliye Hukuk Mahkemesi (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) SAYISI : 2021/62 E., 2021/124 K. Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın usulden reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafın
**11. Hukuk Dairesi 2022/5658 E. , 2024/2064 K.** **"İçtihat Metni"** İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/318 Esas, 2022/778 Karar HÜKÜM : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Manisa 3. Asliye Hukuk Mahkemesi (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) SAYISI : 2021/62 E., 2021/124 K. Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın usulden reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirketin ekonomik olarak darboğaza girmesi ve nakit sıkıntısı yaşaması sebebiyle çok uzun yıllar bu şirkette ortak olmuş olması, dostluk ilişkileri ve insani yaklaşımıyla davalıya yardımcı olmaya çalıştığını, davalı şirket ortaklığından hukuken ayrılmadan önce, hisse devir protokolü imzalandığını ve bu protokolün 4 üncü maddesi çerçevesinde müvekkilinin hisselerini Erdal ve Ergün Türek'e devretmesinin kararlaştırıldığını, 5 inci maddesinde ise "Bu hisse devri işlemi ile birlikte ... bankaların, kamu kurum ve kuruluşların ve 3 üncü kişilerin alacaklarına karşılık Karaağaçlı Pamuk Tekstil Zirai Gübre Akaryakıt Gıda Tarım Ürünleri İmalat Paz. San. Tic. Ltd. Şti'ni temsilen ... ve Ergün Türek sorumludurlar. ...'un herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır." şeklinde anlaştıklarını, protokolün 6 ncı maddesinde; "...Karaağaçlı Pamuk Tekstil Zirai Gübre Akaryakıt Gıda Tarım Ürünleri İmalat Paz. San. Tic. Ltd. Şti.'nin şu an itibariyle şaibeli durumda olan geçmişten gelen alacaklarıyla ilgili olarak herhangi bir tahsil yapıldığında tahsil edilen geçmiş dönem ile ilgili alacağın yarısının ...'a ödeneceği", protokolün 10 uncu maddesinde ise; "Karaağaçlı Tekstil Zirai Gübre Akaryakıt Gıda Tarım Ürünleri İmalat Paz. San. Tic. Ltd. Şti, ...'a satmış olduğu 2301 C pafta 110 ada ve 3 parselde bulunan gayrimenkulün kiracısı olacağını, bu gayrimenkul için anlaşılan kira tutarlarının 2018 yılı için 200.000, 2019 yılı için 250.000, 2020 yılı için yıllık 300.000 TL'dir." şeklinde olduğunu, aynı protokolün 1., 8., 9 maddeleri çerçevesinde Akbank A.Ş.'den çekilen kredi karşılığında ipotek tesisi yaptırdığını, müvekkilinin ortaklığını fiilen bitirmiş olmasına rağmen hukuken sonlandırmadığı için şahsi malları üzerinde vermiş olduğu ipotekler ile bankalardan çekilen kredilerin kefili olarak sorumluluğunun devam ettiğini, her ne kadar 30.04.2018 itibariyle kefillik ve sorumluluğun sona erdiğine dair adı geçen şirketten alacaklı konumda olan tüm bankalara noter aracılığı ile bildirim yapılmışsa da kredi borçlarına karşılık müvekkilinin şahsi gayrimenkullerin ipotek verilmiş olması ve davalı şirketin bunların "fekkini yaparak" müvekkilinin sorumluluğunu kaldırmaması/kaldıramaması neticesinde müvekkilinin maddi ve hukuki sorumluluğunun devam ettiğini, davalı şirketin ekonomik olarak darboğaza girmesi üzerine, müvekkili yardımcı olmak adına şahsi gayrimenkullerini satmasına rağmen, bu hususta davalı şirketin, vereceğini taahhüt ettiği gayrimenkullerin tapuda devrini yapmadığını, bunun üzerine Manisa 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2019/220 E. sayılı dosyası ile "sözleşmeye dayalı tapu tescil, mümkün olmadığı takdirde tazminat ödenmesi" istemli dava açıldığını, davalı şirketin alacaklılarının yasal takibata geçmeye başlaması üzerine, müvekkilinin kefil ve ipotek veren olarak tüm borçlar ile karşı karşıya kaldığını, müvekkilinin, gayrimenkullerini satarak borçlu şirkete alacaklı konumda olan müstahsillere ödenmek üzere şirkete borç verdiğini, yine kefil sıfatıyla Aktarım Tohum Gübre Zirai Veteriner İlaç Hayvancılık Gıda Toprak Mahsulleri İnşaat Petrol Ür. İmalat San. Tic. Ltd. Şti.'ye 1.950,00 TL ve müstahsil Mehmet Akdoğan'a 350.000,00 ödeme yaptığını, borçlu firmanın ödeme yapmaması üzerine Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde 2019/680 E. sayılı dosya ile rücu davası açtığını, Yapı Kredi Bankası İzmir 18. İcra Müdürlüğünün 2019/12384 E. sayılı dosyasında "kefil" olması sebebiyle 378.000,00 TL'nin müvekkili tarafından ödendiğini ve 04.10.2019 tarihinde ibraname alındığını, Türkiye Ekonomi Bankası AŞ'nin Karaağaçlı Pamuk Tekstil Zirai Gübre Akaryakıt Gıda Tarım Ürünleri İmalat Paz. San. Tic. Ltd. Şti.'nin borcundan dolayı müvekkiline ait Manisa ili, ... ilçesi, ... mah. 110 ada 2 parselde kayıtlı "ruhsatlı sanayi deposu"nun ipotek verildiğini ve söz konusu bankanın ihtarnamesinden sonra, müvekkilinin 4.650.000,00 TL rücu etmek üzere ev, tarla vb gayrimenkullerini satarak, bankaya ödemede bulunduğunu ve 01.10.2019 tarihinde ibraname aldığını, müvekkilinin gerek kefillik gerekse ipotek nedeniyle Karaağaçlı Pamuk Tekstil Zirai Gübre Akaryakıt Gıda Tarım Ürünleri İmalat Paz. San. Tic. Ltd. Şti.'nin adına ödemiş olduğu borçların neticesinde davalı firma ve davalı ...'e Manisa 1. İcra Müdürlüğünden 2019/8164 ve 2019/8165 sayılı dosya ile icra takibi yaptığını, borca itirazda bulunulduğunu, itiraz dilekçesinin taraflarına tebliğ edilmemiş olmasına rağmen, haricen öğrenildiğini, ayrıca 25.10.2020 tarihinde Manisa 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2019/349 E. sayısıyla "Tasarrufun iptali"ne ilişkin derdest dava olduğunu belirterek, davaların birleştirilmesine ve davalı borçlunun takibe haksız itirazının iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20 icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın görevli mahkemede açılmadığını, taraflar arasında mevcut uyuşmazlıkta görevli mahkemenin "Ticaret Mahkemesi" olduğunu, davalı tarafın tüzel kişi tacir olduğu ve uyuşmazlık konusunun “Limited Şirket Ortaklığı ve ortaklık sebebiyle gönderilen paralarla ilgili” olduğu gözetildiğinde taraflar arasındaki ilişkinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nunda (6102 sayılı Kanun) düzenlenen bir konu olduğunu, aksi kanaatte harici ortaklık adi ortaklık hükümlerine tabi olsa dahi tarafların yine de tacir olacakları için yine de ticari iş sayılacağını ve görevli mahkemenin Ticaret mahkemesi olacağını, bu sebeple mahkemece dosyaya Ticaret Mahkemesi sıfatı ile bakılmasını ve uyuşmazlığa ticari hükümlerin uygulanmasını talep ettiklerini, ayrıca arabuluculuk şartı yerine getirilmeden açılan davanın reddi gerektiğini, 6102 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin (a) bendine göre TTK'da belirtilen tüm ticari davalar ile diğer özel kanunlarda yer alan ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğunu ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun (6325 sayılı Kanun) 18/A maddesinin ikinci fıkrasına göre "Arabulucuya başvurulmadan önce dava açıldığının anlaşılması halinde, herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir" hükmünün olduğunu, bu nedenlerle mahkeme tarafından yargılamaya Ticaret Mahkemesi sıfatıyla devamına ve ticari davalarda zorunlu arabuluculuk dava şartının yokluğu nedeniyle de davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilmesini talep ettiklerini, davanın süresi içerisinde açılmadığını, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (2004 sayılı Kanun) 67 nci madde hükümlerine göre itirazın iptali davası açılabilmesi için 1 yıllık hak düşürücü sürenin öngörüldüğünü, Manisa 1. İcra Müdürlüğü'nün 2019/8164 sayılı dosyasına itiraz ettiklerini, ancak davacı tarafça 1 yıl içerisinde dava açılmadığını, bu sebeple davanın reddini talep ettiklerini, davacının, müvekkili şirketten alacaklı olmadığını, dava dilekçesinde şirket ortaklığından fiilen 10 yıl önce ayrıldığını iddia ettiğini, ancak bu hususun doğru olmadığını, davacının şirketin kuruluş tarihi olan 1970'li yıllardan bugüne kadar şirketin kurucu ve %50 ortağı olduğunu, davacı ile müvekkili şirket arasında 2019 tarihinde yapılan protokol ile davacının şirket ortaklığından ayrıldığını, ortaklıktan ayrıldığı esnada şirketin ciddi anlamda borca batık durumda olduğunu, ancak davacının buna rağmen müvekkili şirkete ait bazı taşınmazların kendi üzerine geçirilmesi sonucunda ortaklıktan ayrıldığını, bu hususların müvekkili ticari defterlerinin incelenmesi sonucunda ortaya çıkacağını, düzenlenen protokolün 3. maddesinde davacının müvekkiline 2.000.000,00 TL ödemesi gerekirken bu yönde herhangi bir ödeme yapmadığını, temerrüde düşürme olmadığı halde dava konusu olan Manisa 1. İcra Müdürlüğünün 2019/8164 sayılı icra takibinde 2.023,73 TL işlemiş faiz talebinde bulunduğunu beyanla, davanın reddine ve davacı taraf aleyhine % 20'den aşağı olmayacak oranda kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 7155 sayılı Kanun ile 6102 sayılı Kanuna eklenen ve 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi ile bu kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının, dava şartı olarak düzenlenmiş olduğu ve arabulucunun yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandıracağı, bu sürenin zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabileceği, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2020/1943 E., 2020/4052 K. sayılı kararında da; '7155 sayılı Kanun'un 20 nci maddesi ile eklenen 6102 sayılı Kanun'un 5/A maddesi uyarınca, ticari nitelikteki itirazın iptali davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması zorunlu ve arabulucuya başvurulmuş olması HMK'nın 114/2 ve 6102 sayılı Kanun'un 5/A maddeleri gereği dava şartıdır.' denildiği, somut olayda, dava, ticari nitelikteki itirazın iptali davası olup, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmadığı gerekçesiyle davanın dava şartı noksanlığı sebebiyle usulden reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; "....Müvekkilinin, kefil ve ipotek veren sıfatıyla davalı şirketin kredi borçlarını ödemesi ve rücuen icra takibine geçmesi üzerine, davalı şirket tarafından 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu (4721 sayılı Kanun) 2 nci maddesine aykırı olarak kötüniyetle takibe itiraz edilmesi üzerine eldeki itirazın iptali davasının açıldığı, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri uyarınca mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu, başvuru şartının tamamlanabilir dava şartı olarak değerlendirilmemesinin hak arama özgürlüğünün ihlaline neden olacağı kadar usul ekonomisi açısından da sakıncalı sonuçlar doğuracağı, ilgili yasal düzenleme ile Anayasal güvence altına alınmış hak arama hürriyetini sınırlamanın mümkün olamayacağı, arabuluculuk kurumuna başvurmadan kişinin dava açması durumunda, bunun yargı merciince yargılama safhasında farkedilmesi halinde, başvuru şartının yerine getirilmesi için mahkemece, yargılamanın askıda geçecek bir süre ile tatili ile arabuluculuk ön şartının yerine getirilmesi için bir süre tayin edilmesinin adil yargılanma hakkının özüne daha uygun olacağı, somut olayda, dosya münderacatında da görüleceği üzere, davalı şirketin kötüniyetli şekilde, asıl borç ile alakası olmayan tamamen yardım amaçlı kefil ve ipotek veren 3. kişi olarak müvekkilini borçlarla başbaşa bırakmış olduğu, davalı şirketin bu süreç içinde bir çok muvazaalı işlem ile malvarlığını devrettiği ve müvekkilinin hak kaybına uğramasına sebep olduğu, açılan işbu itirazın iptali davasında kendilerine arabuluculuk şartının yerine getirilmesi hususunda bir süre verilmeden ve hiç bir ihtarat yapılmadan borcun ticari krediden kaynaklandığı gerekçesiyle usulden davanın reddine karar verilmesinin açıkça Anayasa'ya, yasalara ve usul ekonomisine aykırı olduğu, bu şekilde 6325 sayılı Kanun'un 18/A maddesine aykırı olarak davanın reddine karar verildiği, ayrıca arabuluculuk sürecinin tamamlandığına dair ekte sundukları tutanaklar da dikkate alınarak yargılamanın kaldığı yerden devamına karar verilmesi gerektiği..." gerekçeleriyle mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dava konusu takibin dayanağının muhtelif bankaların genel kredi sözleşmeleri uyarınca açılan ticari kredi ödemelerinden dolayı kefil olarak ve ipotekli taşınmaz sahibi olarak davacı tarafça yapılan ödemelerin rücuen tahsili talebine ilişkin olduğu ve davacının davalı şirketin eski ortaklarından olduğunun anlaşıldığı,İlk Derece Mahkemesince davanın ticari dava olduğunun kabulünde ve dava tarihi olan 24.09.2020 itibariyle yürürlükte bulunan arabuluculuk dava şartının aranmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, dava açıldığında arabuluculuğa başvurulmamış olması hususu davacı vekilince de bilindiği İstinaf aşamasında davacı vekilince sunulan arabuluculuk son tutanağı incelendiğinde de, karar tarihinden sonra arabuluculuğa başvurulmuş olduğu, Arabuluculuk dava şartı tamamlanabilir bir dava şartı olarak da kabul edilmediğinden, 6235 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu' nun 18/A-2 bendine göre, “Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” hükmü mevcut olup, bu hüküm uyarınca “herhangi bir işlem yapılmadan” tabirinden kasıt arabulucuya başvuru için taraflara süre verilmeyeceği, başka hiçbir usuli işlem yapılmadan davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği, Bu nedenle, yasanın çok açık hükmü karşısında zorunlu arabuluculukta arabulucuya başvuruya ilişkin dava şartı davadan önce gerçekleştirilmek zorunda olup HMK’nın 115/2 nci maddesi kapsamında tamamlanabilir bir dava şartı olmadığından (Bu yönde bknz. Yargıtay 6. HD 2021/2976 E.- 2022/1249 K., Yargıtay HGK 2017/10-2695 E.-2020/587 K.). İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde belirttiği hususları tekrar ederek kararın bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, itirazın iptali davasında arabuluculuk dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine ilişkin kararın isabetli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 2. İlgili Hukuk 1.6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri. 2.2004 sayılı Kanun'un 67 nci maddesi. 3.6102 sayılı Kanun'un 5/A maddesi. 4.6325 sayılı Kanun'un 18/A maddesi. 3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 13.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.