Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -1-29 (Devralma) Karar Sayısı : 08-32/397 -134 Karar Tarihi : 8.5.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : M. Sıraç ASLAN, Sür eyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, 10 Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL, Mert KARAMUSTAFAOĞLU, Fatma ATAÇ, Harun GÜNDÜZ. C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Aydem Güneybatı Anadolu Enerji Sana yi ve Tic. A.Ş. Temsilcileri Aydın ÖZTUNALI v
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -1-29 (Devralma) Karar Sayısı : 08-32/397 -134 Karar Tarihi : 8.5.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : M. Sıraç ASLAN, Sür eyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, 10 Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL, Mert KARAMUSTAFAOĞLU, Fatma ATAÇ, Harun GÜNDÜZ. C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Aydem Güneybatı Anadolu Enerji Sana yi ve Tic. A.Ş. Temsilcileri Aydın ÖZTUNALI ve Av. Zeynep ÜNALAN Turan Güneş Bulvarı No:63 Kat:1 06550 Yıldız /Ankara 20 D. TARAFLAR : - Aydem Güneybatı Anadolu Enerji Sanayi ve Tic. A.Ş. Atatürk Bulvarı 75. Yıl Esnaf Sarayı K.2 20100 Denizli - Türkiye El ektrik Dağıtım A.Ş. İnönü Bulvarı No:27 Bahçelievler /Ankara E. DOSYA KONUSU: Aydın -Denizli -Muğla illerinin oluşturduğu elektrik dağıtım bölgesindeki elektrik dağıtım varlıklarının Aydem Güneybatı Anadolu Enerji Sanayi ve Ticaret A. Ş. tarafından 30 y ıl süreyle işletilmek üzere devralınması işlemine izin verilmesi talebi . 30 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 20.3.2008 tarih ve 1765 sayı ile giren ve eksiklikleri 28.4.2008 tarih ve 2533 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunma sı Hakkında Kanun ve 1998/4 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde Ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul Ve Esaslar Hakkında Tebliğ ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu' ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 1.5.2008 tarih, 2008 -1-29/Öİ -08-CS sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 1.5.2008 tarih, REK.0.05.00.00 -120/61 sayılı Başkan lık önergesi ile 08-32 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 40 G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Aydın -Denizli -Muğla illerinin oluşturduğu elektrik dağıtım bölgesindeki TEDAŞ a ait elektrik dağıtım varlıklarının Aydem Güneybatı Anadolu Enerji Sanayi ve Ticaret A. Ş. tarafından 30 yıl süreyle işletilmek üzere devralınması işleminin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu, Aydem Güneybatı Anadolu Enerji Sanayi ve Ticaret A .Ş. tarafından Rekabet Kurumuna sunulan ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu Geçici 9. 08-32/397 -134 2 maddesinde yer alan geçiş dönemi sonuna kadar dağıtım faaliyetinin elektrik 50 piyasasındaki diğer faaliyetlerden hukuki olarak ayrıştırılmasını içeren 28.4.2008 tarih v e 306 sayılı Taahhütname çerçevesinde; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut hakim durumu güçlendiren ve böylece ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem ol madığı, dolayısıyla bildirim konusu işleme izin verilmesi gerektiği, Taahhütlerin süresi içinde yerine getirilmemesi halinde verilen iznin geçersiz sayılması gerektiği ifade edilmektedir. 60 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Aydem Güneybatı A nadolu Enerji Sanayi ve Ticaret A. Ş. (Aydem ) Aydem , mülkiyeti Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. ye ait Aydın -Denizli -Muğla illerini kapsayan elektrik dağıtım bölgesindeki (Bölge) elektrik dağıtım hizmetlerini yürütmek üzere 9.10.1991 tarih ve 91/2325 sayılı Ba kanlar Kurulu Kararı (BKK) ile görevlendirilmiş ve bu amaç için kurulmuştur. Aydem in halihazırda elektrik dağıtım ve ticareti faaliyeti ve dolayısıyla söz konusu faaliyetlere ilişkin cirosu bulunmamaktadır. Aydem in hissedarlık yapısı aşağıda yer almaktadır : Tablo 1: Aydem Hissedarlık Yapısı 70 Hisse Sahibi Hisse Payı (%) Ceyhan SALDANLI 33,0 Elsan Elektrik Gereçleri San. ve Tic. A. Ş. 22,4 Tümaş Mermer San. ve Tic. A. Ş. 22,4 Ali YAĞLI 9,0 Mehmet Akif GÜL 10,0 Emin ERDOĞAN 3,2 Toplam 100,0 Yukarıdaki h issedarlık yapısında yer alan Elsan Elektrik Gereçleri San. ve Tic. A.Ş. ve Tümaş Mermer San. ve Tic. A.Ş. şirketlerinin hissedarlık yapıları na ise aşağıda yer verilmektedir. Tablo 2: Elsan Hissedarlık Yapısı Hisse Sahibi Hisse Payı (%) Ceyhan SALDANLI 46,024 Ali YAĞLI 46,024 Mustafa BALTALI 0,098 Mehmet Akif GÜL 7,491 Mustafa GÜL 0,001 Mehmet YAĞLI 0,002 Tümaş Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. 0,360 Toplam 100,000 Tablo 3: Tümaş Hissedarlık Yapısı Hisse Sahibi Hisse Payı (%) Ceyhan SALDANLI 92,093 Emin ERDOĞAN 4,943 Mustafa BALTALI 0,165 Özgen AYTAN 0,017 Elsan Elektrik Gereçleri San. ve Tic. A.Ş. 2,783 Toplam 100,000 08-32/397 -134 3 Aydem in ortaklarının elektrik üretimi faaliyeti gösteren Bereket Enerji Üretim A.Ş. (Bereket Enerji) ile Bereket Jeotermal Enerj i Üretim A.Ş. (Bereket Jeotermal) de hisseleri bulunmaktadır. Toplam kurulu gücü 483,91 MW olan Bereket Enerjinin hissedarlık yapısı aşağıda yer almaktadır. Tablo 4: Bereket Enerji Hissedarlık Yapısı 80 Hisse Sahibi Hisse Payı (%) Ceyhan SALDANLI 0,250 Ali YAĞLI 0,250 Elsan Elektrik Gereçleri San. ve Tic. A. Ş. 49,685 Tümaş Mermer San. ve Tic. A. Ş. 49,685 Diğerleri 0,129 Bunun yanı sıra Aydem in gerçek kişi ortaklarının, lisansı tamamlanmış ama faal olmayan ve lisansı tamamlanmamış toplam 953,50 MW kur ulu gücünde elektrik üretim yatırımları bulunmaktadır. H.1.2. Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. ( TEDAŞ ) Tamamı kamu mülkiyetinde bir iktisadi devlet teşekkülü olan TEDAŞ , elektrik dağıtımı, perakende satışı ve perakende satış hizmeti faaliyetlerinde bulunma ktadır. TEDAŞ ın 2007 yılı Türkiye cirosu 15.025.948.290 YTL ve Bölge cirosu ( ..) YTL dir. Ayrıca 2006 yılında Türkiye genelinde 107,3 GWh olarak gerçekleşen enerji satışının 90 ( .) GWh i Bölge de yapılmış olup bu miktar, Türkiye pazarının % ( ) sini te şkil etmektedir. H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı Özelleştirme işlemine konu dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermekte olan dağıtım şirketleri, elektriğin dağıtımı ve perakende satışı ile perakende satış hizmeti faaliyetleri ile iştigal etmek tedir. 100 Dağıtım : Elektrik enerjisinin gerilim seviyesi 36 kV ve altındaki hatlar üzerinden naklini, Perakende satış : Elektriğin tüketicilere satışını, Perakende satış hizmeti : Perakende satış lisansına sahip şirketlerce, elektrik enerjisi ve/veya kapasite satımı dışında tüketicilere sağlanan diğer hizmetleri ifade etmektedir. Söz konusu faaliyetlerden dağıtım faaliyeti, alçak gerilimli elektrik taşıyan kablolardan oluşan yeni bir dağıtım şebekesinin kurulmasına ilişkin zorluklar ve yüksek yatırım maliye tleri sebebiyle doğal tekel niteliği taşımakta olup; her bir bölgedeki dağıtım şirketi 110 tarafından münhasıran yerine getirilmektedir. Bu bakımdan elektrik pazarının dağıtım seviyesinin pazarın diğer seviyelerinden farklı bir ürün pazarı olarak tanımlanması gerekmektedir. Perakende satış ve perakende satış hizmeti faaliyetleri ise 4628 sayılı Kanun çerçevesinde rekabete açılan faaliyetler arasında yer almaktadır. Söz konusu faaliyetler, dağıtım şirketlerinin yanı sıra perakende satış şirketleri tarafından d a yerine getirilebilecektir. Perakende satış hizmeti sayaçların okunarak elektrik tüketim miktarlarının belirlenmesi ve faturaların düzenlenmesi gibi hizmetleri kapsamakta olup, 08-32/397 -134 4 4628 sayılı Kanun perakende satış ve perakende satış faaliyetlerinin perakende satış 120 lisansında yer verilmesi halinde aynı lisans kapsamında yürütülmesine imkan sağlamaktadır. Başka bir ifade ile perakende satış hizmeti, elektrik pazarının perakende satış seviyesindeki faaliyetleri bütünleyici bir özellik taşımaktadır. Yukarıda ye r verilmekte olan bilgiler ışığında, ilgili ürün pazarları ; elektrik dağıtım hizmeti pazarı ve perakende elektrik satışı ve hizmeti pazarı olarak belirlenmiştir . H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Elektrik dağıtım varlıklarının özelleştirilmesine ilişkin es aslar 17.3.2004 tarihli Yüksek 130 Planlama Kurulu kararıyla kabul edilen Elektrik Enerjisi Reformu ve Özelleştirme Strateji Belgesinde (Strateji Belgesi) ortaya konulmakta olup; söz konusu belge, coğrafi yapı, işletme koşulları, enerji bilançoları, teknik/mal i özellikler ve mevcut hukuki yapı (geçmiş dönemde imzalanmış mevcut sözleşmeler ) dikkate alınarak 21 adet elektrik dağıtım bölgesinin oluşturulmasını öngörmektedir. Elektrik dağıtım hizmetleri açısından her bir dağıtım bölgesi ayrı bir ilgili coğrafi pazar olarak kabul edilmesi gerektiği düşünülmektedir. Bildirime konu işlem kapsamında belirlenen dağıtım bölgesi Aydın, Denizli ve Muğla illerinden oluşmaktadır. Perakende elektrik satışı ve hizmeti açısından bakıldığında, Strateji Belgesi ile getirilen 140 kural gereği, her bir dağıtım bölgesindeki serbest olmayan tüketicilere perakende elektrik satışının münhasıran bölgedeki dağıtım şirketi tarafından yapılması öngörülmektedir. Bu anlamda, özelleştirilmesi düşünülen bölgelerdeki serbest olmayan tüketicilerin alternatif temin kaynağı bulunmamaktadır. Serbest olmayan tüketicilerin toplam Türkiye tüketiminin oldukça büyük bir bölümünü oluşturduğu ve özellikle P iyasa Mali Uzlaştırma Merkezi (PMUM) ile birlikte serbest tüketicilerin de ikili anlaşma yerine dağıtım firmalarından tarife kapsamında ürün almayı tercih ettikleri dikkate alındığında , bir dağıtım bölgesindeki perakende satış ve hizmetinin başka bir bölgedeki perakende satış ve hizmetinden kesin olarak ayrıldığı görülmektedir. Bu bakımdan perakende elektrik satışı ve hizmetleri açıs ından her bir dağıtım bölgesi ayrı bir ilgili coğrafi pazar 150 oluştur maktadır. Bu açıklamalar çerçevesinde, bildirim açısından da perakende satışlara ilişkin coğrafi pazar da Aydın, Denizli ve Muğla il sınırları olarak belirlenm iştir1. Hemen belirtmek gerekir ki, elektrik piyasalarının önemli bir bölümünü oluşturan üretim ve satışa ilişkin faaliyetler de sektörün dikey entegrasyonuna ilişkin değerlendirmelerde önem kazanmaktadır. Bununla birlikte, devredilenin bu alanda faaliyeti olmaması nedeniyle söz konusu faaliyetlerin ilgili ürün pazarı tanımına katılmasına gerek görülmemiş, bununla birlikte söz konusu faaliyetlerin etkilenen pazarlar olarak değerlendirme bölümünde dikkate alınması yeterli görülmüştür. 160 H.3. Yapılan İşlem Aydın-Denizli -Muğla illerinin oluşturduğu elektrik dağıtım bölgesindeki elektrik dağıtım varlıklarının Aydem tarafından 30 yıl süreyle işletilmek üzere devral ınması işleminin 1 Burada belirtmek gerekir ki, serbest olmayan müşterilere yapılan satışlar yanında serbest müşterile re satışlara ilişkin de dağıtım firmalarının satış hakları bulunacaktır. Bununla birlikte, mevcut durumda dağıtım firmalarının serbest müşterilere satış yapmadığı, PMUM uygulamalarının ardından serbest müşterilerin de ağırlıklı olarak TEDAŞ dan mal temin ettiği dikkate alındığında, bu dosya kapsamında serbest müşterilere yapılan satı şlara ilişkin ayrı bir pazar tanım ı yapılmasına gerek görülmemiştir. Bununla birlikte gerek serbest müşterilere yapılan satışlar gerekse üretime ilişkin pazar yapısı, etkilenen pazarlar olarak değerlendirme bölümünde dikkate alın acaktır. 08-32/397 -134 5 esas itibarıyla 1991 yılında BKK ile yapılan görevlendirmeye dayanmaktadır. Nitekim bildirimde bulunan taraf olan Aydem in, söz konusu devir işleminin 4054 sayılı Kanun kapsamında izne tabi olmadığı yönündeki iddialarının da temelinde, işlemin başlangıcını ve dolayısıyla BKK ile kazanılan hakkın, 4054 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden ö nce gerçekleştiği hususu yer almaktadır. Bu nedenle, konuya ilişkin 170 yapılacak hukuki değerlendirmelere geç meden önce 9.10.1991 tarih ve 91/2325 sayılı BKK ile başlayan ve günümüze kadar devam eden sürece ilişkin kronolojiye aşağıda yer verilmiştir: 9.10.1 991 tarih ve 91/2325 sayılı BKK ile Aydem ; 3096 sayılı Kanun hükümlerine göre, mülkiyeti TEDAŞ a ait olan Bölge de elektrik dağıtım hizmetlerini yürütmekle görevlendirilmiştir. Sözleşme müzakereleri devam ederken 13.6.1996 tarih ve 96/8811 sayılı BKK ile söz konusu görevlendirme işlemi geri alınmıştır. Görevlendirme işlemini geri alan söz konusu BKK, Danıştay 10. Dairesinin 180 1997/194 E. ve 1998/1182 K. sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Yargı kararının gereğini yerine getirmek üzere 22.9.2000 tarihinde E nerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (ETKB) ile Aydem arasında, özel hukuk hükümlerine tabi ve görevlendirmenin usul ve esaslarını kapsayan bir Uygulama Sözleşmesi imzalanmıştır. TEDAŞ ile Aydem arasında, 29.3.2001 tarihinde, Uygulama Sözleşmesinin eki olarak ve halen yürü rlükte olan; bölgedeki tesislerin işletme haklarının devrine ilişkin usul ve esasları içeren bir İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi (Devir Sözleşmesi) ve enerji satış esaslarını içeren bir Enerji Satış Anlaşması imzalanmıştır. 190 Uygulama Sözleşme si ve Devir Sözleşmesi hükümlerine göre bir Devir Kurulu kurulmuş ve sözleşmelerde tarif edilen çalışmaları tamamlayarak 30.10.2001 tarihini Fiili Devir Tarihi olarak tespit ederek taraflara tebliğ etmiştir. Ancak tespit edilen tarihte devir gerçekleşmemiş tir. 3.3.2001 tarihinde 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Kanunda, Aydem in tarafı olduğu sözleşmeler Mevcut Sözleşme olarak tanımlanmış ve bu sözleşmelerin yeni piyasa yapısına uygun tadiline ilişkin hükümler getirilm iştir. EPDK, Aydem e yönelik olarak 19.6.2003 tarihli yazısıyla Uygulama Sözleşmesinin tadilini istemiş ve hangi hususların tadil edileceğini bildirmiştir. 200 14.8.2003 tarihinde ETKB Aydem e bir yazı yazarak; EPDK, TEDAŞ , TETAŞ ve Aydem in de temsil edildi ği bir Tadil Komisyonu kurulduğunu bildirmiştir. 17.3.2004 tarihinde Yüksek Planlama Kurulu kararıyla kabul edilen Strateji Belgesi ile Türkiye genelinde mevcut sözleşmelerin varlığı ile mevcut hukuki süreç dikkate alınarak 21 dağıtım bölgesi oluşturulmu ştur. Bu bölgeler arasında herhangi bir birleşme veya bölünmeye konu edilmeksizin Aydın -Denizli -Muğla Bölgesi de yer almıştır. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (ÖİB), 19.3.2004 te, ETKB den, TEDAŞ ve bağlı ortaklıklarının kapsam ve programa alınmasına iliş kin görüş sormuştur. 2.4.2004 tarih ve 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK) kararıyla 210 TEDAŞ , 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun hükümlerine göre, özelleştirme kapsam ve programına alınarak hisselerinin tamamı ÖİB ye devredilmi ştir. 1.3.2005 tarihinde Menderes Elektrik Dağıtım A.Ş. (Menderes) kurulmuş, ana sözleşmesi ÖİB tarafından onaylanmış ve 9.3.2005 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. 08-32/397 -134 6 Bu süre içinde Tadil Komisyonu çalışmalarını tamamlamış fakat Bölge nin özelleştirme kapsam ve programında olmasının da etkisiyle imza aşamasına gelinmesine rağmen süreç tamamlanamamıştır. 16.5.2006 da ETKB Aydem e bir yazı yazarak Tadil Komisyonundaki temsilcileri 220 toplantıya çağırmış, böylece Bölge nin özelle ştirme kapsam ve programına alınmasıyla fiilen dondurulan tadil süreci yeniden başlamıştır. ETKB, 22.1.2007 de Tadil Sözleşmesi taslağını görüş almak üzere EPDK ya göndermiştir. 18.4.2007 tarih ve 1167/19 sayılı Kurul kararıyla oluşturulan EPDK görüşü 30.4.2007 de Bakanlığa gönderilmiştir. Aydem ile ETKB arasında süren ve TEDAŞ , TETAŞ ve EPDK nın katıldığı tadil süreci tamamlanarak 8.7.2007 tarihinde Tadil Sözleşmesi imzalanmıştır. ETKB, 10.7.2007 tarihinde, 1 Nolu Tadil Sözleşmesini , TEDAŞ, TETAŞ ve EPDK ve Aydem e göndermiştir. 230 7.8.2007 de Tetaş ile Aydem arasında Elektrik Enerjisi Satış Anlaşması imzalanmıştır. 5.9.2007 de Elektrik Üretim A.Ş. (EÜAŞ) ile 1, 2, 3, 4, 5 ve 6 Nolu Portföy Şirketleri adına Elektrik Enerjisi Satış Anlaşmaları imzalanmıştı r. ETKB, muhtelif yazılarıyla ÖİB den TEDAŞ a Devir Sözleşmesi için talimat verilmesini ve bölgenin özelleştirme kapsam ve programında çıkarılmasını talep etmiştir. 18.1.2008 tarih ve 2008/08 sayılı ÖYK toplantısında, 1- Menderes Elektrik Dağıtım A.Ş. nin (Aydın -Denizli -Muğla illerini kapsayan elektrik dağıtım bölgesinin) özelleştirme kapsam ve programından çıkartılarak eski statüsüne 240 iadesine, 2 - TEDAŞ ile Aydem A.Ş. arasında imzalanmış olan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi nin tadil edilmesi ve dağıtım bölgesinin fiili devrinin gerçekleşmesi ile ilgili iş ve işlemler hususunda TEDAŞ a yetki verilmesine, Aydem A.Ş. ile mevcut İşletme Hakkı Devri Sözleşmesinin tadil edilmesi ve söz konusu şirkete fiili devrin gerçekleşmesinden sonra Menderes Elektrik Dağı tım A.Ş. ile TEDAŞ arasında 24.07.2006 tarihinde imzalanmış olan işletme hakı devir sözleşmesinin karşılıklı olarak feshedilmesine karar verilmiştir. 13.3.2008 tarihinde TEDAŞ ile Aydem arasında imzalanan Devir Sözleşmesi tadil edilmiştir. Aydem , 20.3.2 008 tarihinde EPDK ya lisans başvurusunda bulunmuştur. 250 H.4. Hukuki Altyapı Başvuru konusu işlemin hukuki boyutu açısından önem taşıyan 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun , İşletme Hakkı Devri ve Kazanılmış Hak kavramlarına ilişkin genel açıklamalara aşağıda yer verilmiştir . H.4.1. Genel Olarak 3096 Sayılı Kanun Uygulaması 260 Başvuru konusu dosya kapsamında Aydem , 3096 sayılı Kanun uyarınca ETKB ile imzaladığı Uygulama sözleşmesi ile Aydın -Denizli -Muğla illerinde elektrik dağıtımı ve ticareti ile görevlendirilmiştir. Bu çerçevede elektrik sektöründeki görevli şirket ve işletme hakkı devri uygulamaları açısından önemli olan 3096 sayılı Kanun la ilgili bilgilere aşağıda yer verilmiştir: 08-32/397 -134 7 Elektrik sektöründe özel sektörün faaliyette bulunmasını sağlamak ve böylelikle sektörün ihtiyacı olan yüksek sermaye gerektiren yatırımları özel sektörün de katılımıyla gerçekleştirmek amacıyla 1984 yılında 3096 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Kanunla birlikte bir kamu tüzel kişiliği olan Türkiye Elektrik 270 Kurumu (TEK) dışındaki özel hukuk hükümlerine tabi yerli ve yabancı tüzel kişilerin elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti ile görevlendiri lmesi düzenlenmektedir. 3096 sayılı Kanun uyarınca iki tip uygulama söz konusudur; görevli şirket ve üretim şirketi uygulaması. Görevli şirket uygulaması uyarınca Devlet Planlama Teşkilatı (DPT) nın olumlu görüşünü almak kaydıyla ETKB nı n teklifi, Bakanl ar Kurulu nun kararı ile önceden belirlenmiş görev bölgelerinde elektrik üretim, iletim ve dağıtım tesisleri kurulması ve işletilmesi ile ticaretinin yaptırılmasına karar verilebilmektedir. Söz konusu Kanun un 5. maddesi uyarınca belirlenen görev bölgeleri nde kamu kurum ve kuruluşlarınca 280 yapılmış veya yapılacak üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletme haklarının Bakanlar Kurulu kararıyla görevli şirketlere verilmesine karar verilebilmektedir. 3096 sayılı Kanun uyarınca yapılabilecek bir diğer uygula ma ise üretim şirketi uygulamasıdır. Söz konusu Kanun un 4. maddesi uyarınca sadece elektrik üretmek amacıyla kurulacak sermaye şirketlerine DPT nin olumlu görüşünü almak şartıyla ETKB tarafından üretim tesisi kurma ve tesisi işletme müsaadesi verilebilmek tedir. Bu tesiste üretilecek elektrik enerjisi, ETKB tarafından tespit olunacak tarifeye göre bölgelerinde TEK e veya o bölgede faaliyet gösteren görevli şirkete satılacaktır. 290 H.4.2. 3096 Sayılı Kanun Uyarınca İşletme Hakkı Devri Yöntemi Başvuru konusu d osya kapsamında Aydem ; Aydın, Denizli ve Muğla illerinden oluşan görev bölgesinde 3096 sayılı Kanun uyarınca elektrik dağıtımı ve ticareti ile görevlendirilmiş ve ayrıca söz konusu teşebbüse anılan bölgede yer alan kamuya ait mevcut elektrik dağıtım tesisl erinin işletme hakkı da devredilmiştir. Dosyadaki bilgilere göre i şletme hakkı devri yöntemi; bir tesisin mülkiyet hakkı devreden tarafta saklı kalmak kaydıyla belirli bir süre ve bir bedel karşılığında sözleşmeyle belirlenen usul ve esaslar dâhilinde, ka r ve zararı işletme hakkını 300 devralan tarafa ait olmak üzere bir gerçek veya tüzel kişi tarafından işletilmesidir. Söz konusu yönteme ilişkin ayrıntılı bir başka tanım 4046 sayılı Özelleştirme Kanunu nda yer almaktadır. Anılan Kanun un 18/A -c maddesinde işl etme hakkı devri; kuruluşların bir bütün olarak veya aktiflerindeki mal ve hizmet üretim birikimlerinin -mülkiyet hakkı saklı kalmak kaydıyla - bedel karşılığında belli süre ve şartlarla işletilmesi hakkının verilmesi şeklinde tanımlanmıştır. Söz konusu yöntemin elektrik sektöründe uygulanmasına 3096 sayılı Kanun ile başlanmıştır. 3096 sayılı Kanun un 3. maddesi ile elektrik sektöründe özel hukuk tüzel kişilerinin elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti faaliyetlerini gösterebilmeleri 310 mümkün kılınmı ştır. Anılan Kanun un İşletme Hakkının Devri üst başlığını taşıyan 5. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu kararıyla görev bölgelerinde kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılmış ve yapılacak olan üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletme hakları görevli şir ketlere verilebilmektedir. Anılan Kanun uyarınca tesislere ilişkin işletme hakkını devralan taraf mal veya hizmeti üretmek için gerekli yatırımları yapmakta ve görev süresi sonunda devretmektedir. Bakanlar Kurulu nun devir kararı çerçevesinde ilgili şirket le görev sözleşmesi yapılmakta ve ayrıca görev sözleşmesinin 08-32/397 -134 8 hükümleri ve işletme hakkı devredilen tesisin türüne göre ayrıca ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile devir sözleşmesi ve elektrik satım anlaşması olmak üzere diğer anlaşmalar da yapılmaktadır. 320 Dosyadaki bilgilerden İşletme hakkına ilişkin mevzuat incelendiğinde , işletme hakkı devri sözleşmesinin hukuki niteliğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. İşletme hakkı devri, söz konusu tesisi devralana sözleşmede belirtilen koşul ve süre ile kullandır ma amacını gütmektedir. Ancak işletme hakkı devri yöntemi genel olarak incelendiğinde, söz konusu sözleşme bir kamu hizmetinin görülmesine ilişkin olup, sözleşmenin taraflarından birinin de İdare olduğu görülecektir. Ayrıca elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı faaliyetleri Anayasa Mahkemesi nin kararlarında belirtildiği üzere kamu hizmetidir ve bu nedenle işletme hakkı devri sözleşmesinin konusunu kamu hizmeti teşkil etmektedir. Bu açıdan bakıldığında işletme hakkı devri sözleşmesi idari sözleşme 330 olarak ni telendirilebilir. Buna paralel olarak da Anayasa Mahkemesi 3096 sayılı Kanun uyarınca düzenlenen işletme hakkı devri sözleşmelerini idari sözleşme (imtiyaz sözleşmesi) olarak kabul etmektedir2. H.4.3. İşletme Hakkı Devri ve 4628 Sayılı Kanun 2001 yılı nda yürürlüğe giren 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile 3096 sayılı Kanun uyarınca imzalanan sözleşmeler mevcut sözleşmeler olarak tanımlanmıştır. Yine 4628 sayılı Kanunun 3. maddesinde, işletme hakkını da içeren en önemli düzenlemelerden biri yer a lmaktadır. Söz konusu maddede; 340 Bölgelerinde, mevcut sözleşmeleri kapsamında işletme hakkı devri yoluyla dağıtım hizmeti yapma hakkı elde etmiş özel sektör dağıtım şirketleri bu Kanunda belirlenmiş ve dağıtım şirketlerinin tabi olduğu serbest rekabet koşu llarını sağlayacak şekilde sözleşmelerini tadil edip, yeni düzenlemelere geçmedikleri sürece, üretim lisansı alarak üretim tesisi kurma hakkından yararlanamaz ve üretim faaliyetiyle iştigal eden tüzel kişilerle kontrol oluşturup oluşturmadığına bakılmaksız ın iştirak ilişkisine giremez hükmü yer almaktadır. Buna ilaveten yine aynı madde de; 350 mevcut sözleşmeleri kapsamında bölgelerinde dağıtım hizmeti yapma hakkı elde etmiş özel sektör dağıtım şirketleri, mevcut sözleşmelerini Kurulca belirlenecek bir süre dahilinde serbest rekabet koşullarını sağlayacak şekilde tadil etmekle yükümlüdürler. Sözleşmelerin niteliği bu hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez hükmü de bulunmaktadır. Dolayısıyla 4628 sayılı Kanun kendisinden önceki 3096 sayılı Kanun uyarı nca işletme hakkı devri yoluyla yapılanlar da dâhil olmak üzere elektrik sektöründeki mevcut sözleşmelerin geçerli olduğunu kabul etmiş, ancak bu sözleşmelerin 4628 sayılı Kanunla getirilen rekabetçi piyasa modeline uygun hale getirilmelerini sağlamaya ç alışmıştır. 360 H.4.4. Kazanılmış Hak Kavramı Yapılan bildirim kapsamında Aydem , gerek işlemin izne tabi olmadığı gerekse izin aşamasında getirileb ilecek bazı koşullar bakımından 1991 tarihli BKK dan kaynaklanan kazanılmış haklarının söz konusu olduğunu ile ri sürmektedir. 2 Anayasa Mahkemesi nin 9.12.1994 tarih ve 1994/43 E, 1994/42 -2 K. sayılı kararı 08-32/397 -134 9 Dosyadaki bilgilere göre Türk hukukunda kazanılmış hak, Anayasa da açıkça düzenlenmemiş olmasına karşın yüksek mahkeme içtihatlarında (Anayasa Mahkemesi, Danıştay, Yargıtay) hukukun genel ilkeleri arasında kabul edilerek 370 korunmaktadır. Hukuk devleti anlayışının olmazsa olmaz koşullarından kabul edilen kazanılmış hakların korunması ilkesi, kişilerin yürürlükte bulunan hukuk normlarına güvenerek edindiği kazanımların hukuk normlarında sonradan meydana gelen değişiklikten etkilenmemesi ve bunun sonucunda hukuka olan güvenlerinin korunması anlamına gelen hukuki belirlilik ilkesiyle de yakından ilişkilidir. Ayrıca yasaların kural olarak geçmişe etkili olmaması ilkesi (makable şamil olmama) ile doğrudan ilişkili olan kazanılmış hak kavramını n, hukuk normlarının zaman bakımından uygulanmasından kaynaklanan çatışmayı çözmek için üretilen çözümlerden biri olduğu belirtilmektedir. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu nun bir kararında3, kişilerin hukuki statülerini 380 belirlemiş ve buna dayalı olarak da yeni hukuki durumların ve hakların elde edilmesine neden olmuş, bir başka deyişle hukuki sonuçlarını yerine getirmiş olan durumların , artık geri dönülmez, vazgeçilmez haklar olduğu, yani kazanılmış hak teşkil ettiği belirtilmekte, bir başka Dan ıştay kararında ise4 eski kanun yürürlükte iken kesin bir surette kazanılan yani hukukça korunmakta bulunan ve bir iddia haline gelen haklar olarak tanımlanmıştır. Anayasa Mahkemesi nin kararlarında5 ise, kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak olarak tanımlanmıştır. Bu kararlar ışığında, henüz tamamlanmış ve oluşumu süren işlemlerin kazanılmış hak doğurmayacağı söylenebilir. Tam bu noktada kazanılmış hak kavramı ile karı ştırılan haklı beklenti kavramının, 390 hukuki durumların oluşumunda psikolojik durumları da dikkate aldığı ve bu nedenle farklı olduğu belirtilmelidir. Henüz tamamlanmamış hukuki işlem süreçleri ya da durumlar, ilgilileri lehine genellikle bir hak doğurmazlar . Bu tür bir sürecin korunabilir bir aşamaya gelmesi hakkın ger çekten kazanılmış olmasına bağlıdır. Hakkın kazanılması ise hukuk tarafından belirlenir. Bu durumda, kişilerin mamelekine henüz girmemiş ya da gelecekte doğması beklenen çıkar kazanılmış hakkın doğumu için yeterli değildir. Kural olarak kanunların yür ürlüğe girdikten sonra gerçekleşen olay ve durumlara uygulanacağı, bir başka deyişle geriye yürümeyeceği ilkesi6 de hukuk devletinin gerekleri ve hukukun genel ilkeleri arasında kabul edilmektedir. Ancak geriye yürüme 400 kavramı, gerçek geriye yürüme - gerçe k olmayan geriye yürüme olarak ayrılmakta ve her iki durumun kazanılmış haklara etkisinin farklı olduğu kabul edilmektedir. Anayasa Mahkemesinin bir kararında7; önceki yasa yürürlükte iken başlamakla birlikte henüz sonuçlanmamış hukuksal ilişkilere yeni yasa kuralı uygulanacağından gerçek anlamda geriye yürümeden söz edilemez. denilmekte, Danıştay ın bir kararında8 ise geçmişte tamamlanmış ve hukuki sonuçları oluşmuş geçmişteki hukuki ilişkilere uygulanan yasalar gerçek geriye yürüyen , geçmişte başlay an ve yeni yasa yürürlüğe girdiğinde henüz sonuçlanmamış hukuki ilişkilere uygulanan yasalar gerçek olmayan geriye yürüyen yasalardır. denilmek suretiyle geriye yürüme kavramının ikiye ayrıldığının kabul edildiği görülmektedir. 410 Geçmişte tamamlanarak huk uki sonuçları ortaya çıkmış olan hukuki ilişkilere uygulanan kanunların gerçek geriye yürüme etkisi gösterdiği ve kazanılmış hakların korunması ilkesini ihlal ettiği kabul edilmektedir. Gerçek olmayan geriye yürümede ise; 3 DİBKK. 14.6.1989 gün, E.1989/1 -2, K.1989/2, DD. Sayı 76 -77,s.67. 4 D.1.D. 13.7.1992 gün, E. 1992/224, K. 1992/238, DD. Sayı 87, s.62. 5 AYM, 3.4.2001 gün, E.1999/50, K.2001/67; AYM, 27.2.2001 gün, E.1999/43, K.2001/46. 6 DİBKK. 3.7.1989 gün, E.1988/5, K.1989/3, DD. Sayı 78 -79. 7 AYM. 14.01.2003 gün ve E.2001/34 K.2003/2, RG: 19.11.2003, 25294. 8 DİBGK, 03.07.1989 gün, E.1988/5, K.1989/3, Karsı oy yazısı, DD., S:78 -79, s. 67 08-32/397 -134 10 kanunun eski kanun yürürlükte iken başlamakla beraber henüz sonuçlanmamış hukuki durum, ilişki ve olaylara uygulanması söz konusu olmakta ve bu durumun kazanılmış hakları zedelemediği kabul edilmektedir. Danıştay ın bir içtihatları birleştirme kararında9 da; ilke olarak gerçek önceye yürü menin anayasal kurallara aykırı olmasına karşılık, gerçek olmayan önceye yürüme mümkün olmaktadır. denilmek suretiyle bu durum teyit edilmektedir. 420 Geriye yürüme yasağı sadece kanunlar bakımından değil, idari işlemler bakımından da geçerli olan bir kurald ır. Danıştay da bir kararında10; idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi, gerek yargısal kararlar gerekse öğretide kabul edilmiş bir idare hukuku kuralıdır. demek suretiyle geriye yürüme yasağının idari işlemler bakımından da geçerli olduğunu kabul etm iştir11. Bu bilgiler ve mahkeme kararları çerçevesinde, kazanılmış hakkın unsurları; - Sübjektif (kişisel) bir hak haline gelmesi, - Tamamlanmış, kesinleşmiş olması (hukuken korunmaya değer aşamaya gelmiş olma), 430 - Hakkın hukuka uygun olması, olarak belirlenebili r. H.5. Değerlendirme H.5.1. 4054 Sayılı Kanunun 7. Maddesi Kapsamında Değerlendirme Yukarıda da belirtil diği gibi Aydem , bildirim konusu işlemin 1991 yılında alınan BKK na dayandığını ve 4054 sayılı Kanun un o dönemde yürü rlükte olmaması nedeniyle işlem in Rekabet Kurulu iznine tabi olmadığını, bir başka ifadeyle Rekabet Kurulu nun bildirim konusu i şlem açısından zaman itibarıyla yetkisiz olduğunu iddia etmektedir. 440 Bu nedenle öncelikle 4054 sayılı Kanun kapsamında yoğunlaşma işlemlerinin ne zaman gerçek leşmiş sayıldığına ilişkin değerlendirmelerde bulunularak, birbirleriyle yakından ilişkili olan kanunların zaman bakımından uygulanması ile kazanılmış hak kavramları çerçevesinde, bildirim konusu işlemin ne zaman gerçekleştiği ve Aydem in 4054 sayılı Ka nun yürürlüğe girmeden önce kazanılmış haklara sahip olup olmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması gereklidir . Birleşme veya devralma işlemlerinin bildiriminin ne zaman yapılacağına ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun da açık bir hüküm yer almamaktadır . Ancak Kanun un 16. maddesinin (c) bendinde, izne tabi birleşme veya devralma işlemlerinin Rekabet 450 Kurulu nun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi durumu ilgili madde kapsamında cezai müeyyide konusu yapıldığından, söz konusu işlemlerin gerçekleştirilmede n önce bildirilmesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu hüküm de birleşme veya devralmaların ne zaman gerçekleştirilmiş sayılacağını açıklığa kavuşturmamaktadır. Ancak uygulamada devir işlemlerinde kontrolün el değiştirmesi belli hakların veya varlık ların devriyle gerçekleşmesi durumunda, bunların devir tarihi işlemin gerçekleşme tarihi olarak ele al ınmaktadır . 9 DİBKK. 3.7.1989 gün, E.1988/5, K.1989/3, DD. Sayı 78-79. 10 DİDDGK. 15.1.1999 gün, E.1997/417, K.1998/81, DD. Sayı 101, s.79. 11 Ayrıca D.1.D. 4.10.1991 gün, E. 1991/211, K. 1991/289, DD. Sayı 84 -85, s.24 08-32/397 -134 11 Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde, 460 birleşme ve devralma işlemlerinin ne zaman gerçekleştiği konu sunda her bir somut olay bazında değerlendirme yapılması gerektiği ve buna bağlı olarak hukuki ya da fiili devir tarihinin esas alınabileceğini anlaşılmaktadır . 3096 sayılı Kanun un 3. maddesinde, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, Bakanlar Kurulu Kar arı ile belirlenen çerçeve içerisinde ilgili görevli şirketle sözleşme akdeder. hükmü yer almaktadır. Bu bilgiler ışığında Yap -İşlet-Devret Modeli, Bakanlar Kurulu nun alacağı görevlendirme kararı ile başlayan bir sözleşmeler dizisinden (dizi işlem) oluşm akta ve her sözleşmenin tarafı da farklı olmaktadır. BKK ile yapılan görevlendirme işleminin içeriği de bu sözleşmelerle doldurulmakta, örneğin işlemin 470 esaslı unsurlarından olan bedel ve tazminata ilişkin hükümler bu sözleşmelerde yer almaktadır. Kısacası BKK nın uygulanması ve fiili devrin gerçekleştirilmesi bu sözleşmeler aracılığıyla yapılmaktadır. Kazanılmış haklara ilişkin bölümde değinildiği üzere kazanılmış hakkın varlığı için tamamlanmış bir hukuki statünün varlığı, bir başka ifadeyle belirli bir statüye girilmesi ya da bu statünün kazanılması gerekir. 1991 yılında alınan BKK ile Aydem görevli şirket statüsüne girmiş, ancak işletme hakkı sahibi statüsünü kazanmamıştır. 4054 sayılı Kanun da düzenlenen izne tabi birleşme ve devralmaların gerçekle şmesi açısından önemli olan kıstas da, işlemin piyasada etkisini doğurmaya başladığı andır. 480 Bu çerçevede işlem, işletme hakkının devriyle hukuki sonuç doğurmaya başlayacak ve Aydem işletme hakkı sahibi statüsünü elde edecektir. Bildirim konusu işlem bakı mından aydınlatıcı olabilecek olan Anayasa Mahkemesi nin yakın tarihli bir kararında12; kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bir hakkın, yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekmektedir. Ka zanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar ise bu nitelikte değildir. denilmektedir. Dolayısıyla Ayde m açısından işletme hakkı, BKK ile görevlendirmeyle 490 doğmuş bulunan görevli şirket statüsüne bağlı olarak elde edilmesi beklenen bir hak konumundadır. Bu çerçevede, 30 yıllık işletme hakkı süresinin fiili devir tarihinden itibaren başlayacak olması13, işlem in esaslı unsurlarından olan bedelin yarısının sözl eşmenin imzalanmasından sonra, diğer yarısının ise fiili devir tarihinden itibaren 2 yıl içinde ödenecek olması14 ve fiili devir tarihinin tes islerin işletilmesiyle ilgili tüm yetki ve sorumluluğun şirkete (Aydem ) geçtiği an olarak tanımlanması15 bir arada değerlendirildiğinde, Aydem in işletme hakkını elde etmediği ve buna ilişkin bir kazanılmış hakkının bulunmadığı anlaşılmaktadır . 500 12 AYM. E.2005/110, K.2005/111, 26.7.2006 tarih ve 26240 sayılı Resmi Gazete. 13 22.9.2000 tarihli Uygul ama Sözleşmesi , Madde 3 ve 8.7.2007 tarihli 1 No lu Tadil Sözleşmesi, Madde 2 14 22.9.2000 tarihli Uygulama Sözleşmesi Madde 5 15 22.9.2000 tarihli Uygulama Sözleşmesi Madde 4 08-32/397 -134 12 Ayrıca BKK ile yapılan görevlendirme kararıyla benzerlik taşıyan kamul aştırma kararına ilişkin Danıştay ın bir kararında16; kamulaştırma kararının alınmasının tek başına yeterli olmadığı, kamulaştırma bedelinin ödenmesi ve taşınmazın tescilinden sonra tamamlandığını ve tamamlanma anında yürü rlükteki hukukun uygulanacağı ifadesi yer almaktadır. Çünkü bu tür kararlar (kamu yararı kararı gibi) bir hakkın 510 kullanılmasını somutlaştırıcı nitelikte değildir. Bütün bu değerlendirmeler ışığında, Aydem in görevlendirilmesine ilişkin 1991 yılında alınmış olan BKK nın ve devam eden sür ecin 4054 sayılı Kanun un yürürlüğe girmesi nden önce olması ve bu nedenle bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun kapsamında olmayacağı iddiasının yersiz olduğu sonucuna varılmıştır . Dolayısıyla TEDAŞ ın Aydın -Muğla -Denizli illerindeki dağıtım faaliyetle rinin İşletme Hakkı Devri yöntemiyle Aydem e devri işleminin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında bir devir işlemi olduğu anlaşılmaktadı r. 520 H.5.2. 1998/4 Sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme Yukarıdaki bölümden de görüldüğü üzere , Aydın - Denizl i- Muğla illerinin oluşturduğu elektrik dağıtım bölgesindeki elektrik dağıtım varlıklarının Aydem tarafından 30 yıl süreyle işletilmek üzere devralınması işlemi 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında bir işlemdir. Bu noktada işlemin Rekabet Kurulu izni ne tabi olup olmadığı ve ayrıca söz konusu izin sürecinin 1997/1 ve 1998/4 sayılı Tebliğler açısından nasıl bir sürece göre işlemesi gerektiği sorusu ortaya çıkmaktadır. Daha önce Rekabet Kurulu görüşüne konu olan dağıtım özelleştirmeleri, Özelleştirme 530 İdaresi Başkanlığınca yürütülmüş olmakla birlikte, 1991 yılında başlayan süreçte Aydem e yapılacak olan devir işleminin TEDAŞ tarafından gerçekleştirildiği görülmektedir. Bu işlemle birlikte kamunun elinde bulunan elektrik dağıtım işinin özelleştirme yoluyl a özel bir teşebbüse devredilmesi öngörülmektedir. Bu nedenle işlemin, 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir özelleştirme işlemi olduğu anlaşılmaktadır. 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında olan özelleştirme işlemlerinde, 1997/1 sayılı Tebliğ den farklı olarak bir ön bildirim süreci yer almaktadır. Bununla birlikte, ön bildirim usulüne ilişkin 1998/4 sayılı Tebliğin Ön Bildirimlerde Takip Edilecek Usul başlıklı 4. 540 maddesinin 1. paragrafında şu hüküm yer almaktadır: Madde 4 - Bu Tebliğ kapsamında ve ön bildirim e tabi özelleştirme yolu ile devralma işlemlerinde; özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin özelleştirilmesine ilişkin ihale şartlarının kamuoyuna duyurulmasından önce , Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca Rekabet Kurumuna, Rekabet Kurulunun Görüşü alınmak üzere ön bildirimde bulunulur. Yukarıdaki hükümden de anlaşılacağı üzere, 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında yapılan bir özelleştirme işleminde ilgili kurum ya da kuruluş tarafından özelleştirmeye ilişkin 550 ihale şartlarının kamuoyuna duyurulmasından önce ön bildirimde bulunulması gerekmektedir. Bildirim konusu işlemde ise, Aydem in Bakanlar Kurulu Kararı ile 3096 sayılı Kanun hükümlerine göre ilgili bölgede elektrik dağıtım hizmetlerini yürütmekle görevlendirilmesi tarihinin 9.10.1991 olduğu görülmektedir. Bu nedenle, her ne kadar devre ilişkin sürecin 1991 yılında başlaması söz konusu devir işlemini 4054 sayılı 16 D. 11. D, 14.2.1977 gün, E.1976/178, K.1977/481, DD., S.28 -29, s.599. 08-32/397 -134 13 Kanun un 7. maddesi kapsamı dışına çıkarmıyor olsa da, süreç bakımından bu devir işlemine ilişkin 1998/4 sayılı Tebl iğ kapsamında ön bildirim yapılmasının mümkün olmadığı görülmektedir. Bir başka ifadeyle, devre ilişkin sürecin ilgili Tebliğlerden ve hatta 4054 sayılı Kanun un çıkarılmasından çok daha önce başlamış olması, istisnai bir durum ortaya çıkarmıştır. Bu nokta da, işleme ilişkin bildirim sürecinin ön bildirim 560 olmaksızın doğrudan nihai bildirim şeklinde yapılmasının doğru bir yöntem olacağı düşünülmektedir. Nihai bildirimin hangi aşamada ve nasıl yapılacağı hususunda da 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında hükümler bu lunmakla birlikte, nihai bildirimin yapılmasına ilişkin 1997/1 sayılı Tebliğ hükümlerine uygun hareket edilmesinin yeterli olduğu anlaşılmaktadır . Nitekim 1998/4 sayılı Tebliğin Diğer Hükümler başlıklı 7. maddesinde şu hüküm yer almaktadır: Madde 7 - 405 4 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7 nci maddesine dayanılarak çıkarılan ve 12/08/1997 tarihli ve 23078 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 1997/1 sayılı Rekabet Kurumundan İzin Alınması 570 Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında T ebliğin bu Tebliğe aykırı olmayan hükümlerinin özelleştirme yolu ile devralma işlemlerine uygulanmasına devam edilir. Yukarıdaki hüküm de dikkate alındığında, fiili devir işleminin gerçekleşmesinden önce Aydem tarafından yapılan nihai izin bildirimin in usul açısından yeterli olduğu değerlendirilmektedir. 1997/1 sayılı Tebliğ de yer alan eşiklere benzer şekilde, nihai izin aşaması için 1998/4 sayılı T ebliğ de de pazar payı açısından %25, ciro eşiği bakımından da 25 Trilyon Türk Lirası eşiği getirildiği görülmektedir. Bildirim konusu devir işleminde elektrik dağıtım hizmetleri ve perakende satış hizmetleri bakımından TEDAŞ ın tekel konumunda olduğu ve dolayısıyla %100 pazar payının söz konusu 580 olduğu dikkate alındığında, tek başına bu durum sebebiyle dahi bildirime konu devir işleminin Rekabet Kurulu iznine tabi olduğu sonucuna varılmakta dır. Kaldı ki TEDAŞ ın 2007 yılı bölge cirosu da ( ) YTL dir. H.5.3. Yoğunlaşmaya İlişkin Değerlendirme Görüldüğü üzere, Aydın -Muğla -Denizli bölgesinin elektrik dağıt ımına ilişkin Aydem in gerçekleştirdiği devralma işlemi, Rekabet Kurulu iznine tabi bir işlem niteliğindedir. Esas itibarıyla elektrik dağıtım bölgelerinin özelleştirme yoluyla devri işlemlerinin 4054 sayılı Kanun kapsamında nasıl değerlendirileceğine ilişk in bir çalışma, 2005 yılında 590 başlayan ancak ilerleyen süreçte ertelenen dağıtım özelleştirmeleri kapsamında yaşanan ön bildirim sürecinde Mesleki Daire Görüşü çerçevesinde yapılmış ve konuya ilişkin bir Rekabet Kurulu görüşü oluşturulmuştur. Elektrik piy asasının üretim, iletim dağıtım ve tedarik/arz olmak üzere 4 ana bölüme ayrılabileceği söylenebilir. Bunlardan iletim ve dağıtım aşamaları doğal tekel niteliği taşıyan bölümlerdir. Başka bir ifadeyle, daha az düzenleme ve daha çok rekabetin sağlanabileceği aşamalar elektriğin üretimi ve nihai tüketiciye arzı piyasaları olarak ortaya çıkmakta, iletim ve dağıtım ise ağırlıklı olarak düzenlemeye tabi tutulmaktadır. Başka bir ifade ile toptan ve nihai tüketici fiyatının oluşması, alıcılar ve satıcıların karşı 600 karşıya geldiği üretim ve tedarikçi seviyelerindeki etkileşime bağlı olup iletim ve dağıtım hizmetlerinin bu sürece dinamik bir etkisi bulunmamaktadır. 08-32/397 -134 14 Elektrik piyasasında oluşacak toptan ve nihai tüketici fiyatları düzeyi ise piyasanın üretim ve teda rikçi seviyesinin yapısına bağlıdır. Bu iki seviyenin de rekabetçi olması tüketicilerin rekabetçi piyasa koşullarında elektrik temin etmesine olanak sağlayacaktır. Aksine bu piyasaların birinde veya ikisinde birden eksik rekabet koşullarının varlığı 610 piyasa aksaklıklarına ve elektriğin nihai fiyatlarının yükselmesine yol açacaktır. Elektrik piyasasının bu yapısı içerisinde rekabeti sağlamak için piyasa faaliyetlerinin ayrıştırılması gerekmektedir. Mevcut durumda 4628 sayılı Kanun da öngörülen yeniden yapıl andırma süreci genel olarak, üretim, iletim, dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin ayrıştırılması esasına dayanmaktadır. Ancak rekabetçi elektrik piyasalarına ilişkin tecrübeler, daha düşük dereceli ayrıştırma yöntemlerinin benimsenmesi suretiyle söz konusu faaliyetler arasında belli ölçülerde entegrasyona gidilebildiğini ortaya koymaktadır. Üretim ve dağıtım faaliyetleri ile dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin entegrasyonu bu duruma örnek teşkil etmektedir. 620 Ayrıştırmanın yapılmadığı durumlarda , üretimden başlayarak elektrik piyasasında dikey bir bütünleşme sağlanmasının piyasadaki rekabet üzerinde çeşitli etkileri bulunmaktadır. Özellikle rekabete açık üretim ve tedarik piyasalarıyla dağıtım faaliyetlerinin bütünleşmesinin piyasadaki rekabet üz erinde olumsuz etkileri bulunmaktadır. Bu nedenle, kamu elindeki elektrik dağıtım faaliyetlerinin hukuki ayrıştırmaya tabi olmaksızın özel sektöre devrinin, geçiş dönemi sonunda hedeflenen serbest piyasa ortamında hakim durumun güçlenmesi ve bölgesel olara k (mevcut bildirimde Aydın, Muğla ve Denizli den oluşan bölge) etkin rekabeti önemli ölçüde engelleyeceği görülmektedir . 630 Dikey bütünleşmenin yukarıda genel olarak belirtilen sakıncalarını da dikkate alarak Rekabet Kurulu , TEDAŞ ın özelleştirilmesine ili şkin oluşturduğu 21.7.2005 tarihli Kurul Görüşünde; Geçiş döneminin sonuna kadar dağıtım faaliyetlerinin ve diğer elektrik piyasası faaliyetlerinin hukuki olarak ayrıştırılmasının Rekabet Kurulu nun nihai izin koşulu olduğu hükmüne yer vermiştir. Esas itibarıyla söz konusu görüşün oluşturulduğu bölgelerden 640 birinin de mevcut bildirime konu olan Aydın -Muğla -Denizli illerinden oluşan bölge olduğu dikkate alındığında, söz konusu Kurul görüşünün bu bildirim kapsamında da geçerli olduğu düşünülmektedir. Nite kim, bildirime ilişkin yapılan inceleme sürecinde raportörlerce Aydem temsilcileriyle yapılan görüşmeler neticesinde Aydem tarafından, söz konusu ayrıştırmanın yapılması yön ünde taahhütte bulunulan belge 28.4.2008 tarih ve 2533 sayı ile Kurum kayıtlarına i ntikal etmiştir. Aydem tarafından sunulan taahhütnamede şu ifadelere yer verilmiştir: - Aydem , geçiş döneminin sonuna kadar dağıtım faaliyetinin elektrik piyasasındaki diğer 650 faaliyetlerden hukuki olarak ayrıştrılması işlemini gerçekleştirecektir. - Rekabe t Kurulu, Aydem in talebi üzerine ve eğer (4628, 3096 ya da ilgili mevzuat kapsamında taahhüdün uygulanmasına ilişkin hukuki engeller bulunması ya da diğer dağıtım bölgelerinin özelleştirilmesi sürecinde yaşanabilecek aksaklıklar sonucu diğer dağıtım bölge lerinde hukuki ayrıştırmanın gerçekleşmemesi ve sair gerekçelerle) gerekli görülürse, işbu Taahütname'deki taahhüdün yerine getirilmesi koşulundan vazgeçebilir ya da Aydem in mevcut hukuki ve mali yükümlülüklerini artırmamak şartıyla, bu koşulu değiştirebi lir veya yerine başkasını getirebilir. 08-32/397 -134 15 Aydem tarafından verilen bu taahhütname ile dağıtım faaliyetlerinin diğer elektrik piyasası faaliyetleri ile dikey bütünleşmesinden kaynaklanacak sakıncaların, daha 660 önce oluştur ulmuş olan Kurul Görüşüne de uygun olara k ortadan kaldırıldığı görülmektedir. Bu taahhüt kapsamında verilecek izin kararı, söz konusu taahhüdün yerine getirilmemesi halinde ortadan kalkacak ve verilen izin geçersiz sayılacaktır. Bu noktada dikkat edilmesi gereken nokta, hukuksal ayrıştırmaya ilişkin verilen taahhüdün asıl itibarıyla teşebbüslerin piyasa faaliyetlerindeki dikey yapı içerisinde ayrı tüzel kişilikler altında faaliyetlerini sürdürmesi gerekliliğini ortaya koymasıdır. Söz konusu koşul ile devralan teşebbüsün mevcut üretim ya da sat ış faaliyeti bulunsun ya 670 da bulunmasın, devir işleminin ardından geçiş dönemi sonunda söz konusu faaliyetleri ayrı tüzel kişilikler altında gerçekleştirecek şekilde yapılandırması sağlanmaktadır. Başka bir ifadeyle, ayrı tüzel kişilikler altında olsa da Aydem, rekabet hukuku çerçevesinde tek bir ekonomik bütünlük içerisinde üretim, dağıtım ve satış faaliyetleri gösterebilecektir . Bu noktada alıcı tarafın hali hazırda üretim ya da perakende satış faaliyetlerinin bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise ortaya çıkac ak dikey bütünleşmenin bir hakim durum yaratıp yaratmadığının da ayrıca incelenmesi gerekecektir. Nitekim alıcı taraf olan Aydem in ortaklarının, elektrik üretimi faaliyeti gösteren Bereket Enerji ile Bereket Jeotermal de de kontrol oluşturacak şekilde his seleri bulunmaktadır. Bu nedenle, Aydem in üretim faaliyetlerinin de söz konusu devir işlemi kapsamında 680 değerlendirmeye alınması yerinde olacaktır. Öncelikle belirmek gerekir ki, elektrik piyasasında üretim kapasitesi bakımından da kamunun egemenliği söz konusudur. Türkiye de 2006 yılı itibarıyla kurulu gücün üretici kuruluşlara göre dağılımı aşağıdaki tabloda görüldüğü gibidir: Tablo 5 : Türkiye Kurulu Gücü (2006) ÜRETİCİ KURULUŞ SANTRAL TİPİ KURULU GÜÇ (MW) PAYI (%) Termik 8.705,9 21,46 Hidrolik, Jeotermal, Rüzgar 11.176,0 27,55 EÜAŞ Toplam 19.881,9 49,01 EÜAŞ IN BAĞLI ORTAKLIKLARI Termik 3.834,0 9,45 MOBİL SANTRALLER Termik 724,9 1,78 Termik 10.321,7 25,44 Hidrolik, Jeotermal, Rüzgar 1.374,5 3,38 ÜRETİM ŞİRKETLERİ Toplam 11.696,2 28,83 Termik 3.833,7 9,45 Hidrolik, Jeotermal, Rüzgar 594,1 1,46 OTOPRO DÜKTÖR İŞLETME HAKKI DEVRİ Toplam 4.427,8 10,91 Termik 27.420,2 67,59 Hidrolik, Jeotermal, Rüzgar 13.144,6 32,40 TÜRKİYE TOPLAMI Toplam 40.564,8 100 Burada hemen belirtmek gerekir ki, E ÜAŞ a ait santraller (%49), EÜAŞ ın bağlı ortaklıkları (%9,45) ve YİD (%6), Yİ (%15), İHD (%2) ve Mobil santraller (%2) gibi 690 üretimini yaptıkları anlaşmalar çerçevesinde devlete satan santraller dikkate alındığında , Türkiye kurulu gücünün yaklaşık %83 ünün kamu kuruluşu ve onlarla ilişkili şirketler tarafından işletildiği görülmektedir. 2006 yılı verilerine göre Türkiye toplam kurulu gücünün 40.564,8 MW olduğu, Türkiye toplam üretiminin ise 176.299,8 GWh olduğu görülmektedir. Aydem in sahip olduğu 08-32/397 -134 16 kurulu g üç ve yıllık üretiminin Türkiye toplamı içindeki payı aşağıdaki tabloda yer almaktadır. Tablo 6: Aydem in sahip olduğu faal haldeki kurulu güç ve üretim miktarları 700 Firma Kurulu Güç (MW) Yıllık Üretim (GWh) Türkiye Toplamı İçindeki Payı (%) Türkiye Üretim İçindeki Payı (%) Bereket Enerji Bereket I -II Hes ( .) ( .) ( .) ( .) Dalaman I -V Hes ( .) ( .) ( .) ( .) Feslek Mentaş ( .) ( .) ( .) ( .) Gökyar Hes ( .) ( .) ( .) ( .) Mentaş Hes ( .) ( .) ( .) ( .) Göktaş I -II Hes ( .) ( .) ( .) ( .) Koyulhisar Hes ( .) ( .) ( .) ( .) Toros Hes ( .) ( .) ( .) ( .) Bereket Jeotermal Sarayköy Jes ( .) ( .) ( .) ( .) Firmalar Toplamı 492,94 ( .) ( .) ( .) Tablodan da görüldüğü üzere, Aydem in sahip olduğu kurulu güç Türkiye toplam kurulu gücü nün % ( ) ini teşkil etmektedir. Aynı şekilde satışlar bakımından da oran % ( ) dir. Aydem in lisans almış ancak yatırım aşamasında olan ve ayrıca henüz lisans başvuru aşamasında olan projeleri de dikkate alındığında , toplam kurulu gücünün ( .) MW a ulaştı ğı ve bu miktarın dahi mevcut Türkiye kurulu gücünün ancak % ( ) sini oluşturduğu görülmektedir. Bölge satışları itibarıyla bakıldığında ise, TEDAŞ ın 2006 yılında bölgede yaptığı satış ların ( ) GWh, Bereket Enerji nin yıllık üretiminin ise ( ) GWh düzeyin de olduğu görülmekle birlikte, elektrik üretim ve satışına ilişkin coğrafi pazarın Türkiye olduğu ve ayrıca Aydem tarafından verilen taahhüt kapsamında da 710 üretim ve dağıtım faaliyetlerinin ayrı tüzel kişilikler altında sürdürülecek olmasının da sağlanmış o lmasının, bu alanda bölgesel anlamda hakim durumun güçlenmesi gibi bir sakıncayı ortadan kaldıracağı sonucuna varılmıştır . I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1. Aydın -Denizli -Muğla illerinin oluşturduğu elektrik dağıtım bölgesind eki TEDAŞ a ait elektrik dağıtım varlıklarının Aydem Güneybatı Anadolu Enerji Sanayi ve 720 Ticaret A.Ş. tarafından 30 yıl süreyle işletilmek üzere devralınması işleminin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1998/4 sayılı Özelleştirme Yoluyla Dev ralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde Ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul Ve Esaslar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu na, 2. Aydem Güneybatı Anadolu Enerji Sanayi ve Ticaret A.Ş. taraf ından Rekabet Kurumuna sunulan ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu nun Geçici 9. maddesinde yer alan geçiş dönemine kadar dağıtım faaliyetinin elektrik piyasasındaki diğer faaliyetlerden hukuki olarak ayrıştırılmasını içeren 730 28.4.2008 tarih ve 306 sayı lı Taahhütname çerçevesinde; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi nde belirtilen nitelikte ha kim durum yarat ılmasına veya mevcut hakim durumu n güçlendir ilmesine ve böylece ilgili pazar da rekabetin önemli ölçüde azaltılması na yol açmayacağ ına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesine, 08-32/397 -134 17 3. Yukarıda belirtilen taahhütlerin geçiş süresi sonunda yerine getirildiğinin Rekabet Kurumu na tevsik edilmesine, 4. Taahhütlerin süresi içinde yerine getirilmemesi halinde verilen iznin geçersiz 740 sayılmasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.